一、香港基本法规定香港原有法律基本不变，这是对香港法治的有力保障
所谓香港原有法律是指香港一九九七年前香港立法局制定的法律和习惯法。香港基本法第八条规定：“香港原法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这是说香港原有法律在一九九七年后，绝大部分都予以保留，只有两种情况下不保留，一是同香港基本法相抵触、具有殖民主义色彩；二是香港特别行政区立法机关作了修改。所以在一九九七年后香港原有法律，绝大部分都被保留，这就避免在香港特别行政区成立后发生法律空缺，保证了香港特别行政区成立时香港原有法律继续有效。香港原有法律比较完备，基本上符合香港的实际情况和香港资本主义经济的发展需要。原有绝大部分香港法律的保留，有利于保护资本主义私有制和香港资本主义经济的发展，符合香港居民的愿望，有利于香港社会的稳定，有利于香港居民合法权益的保护。所以一九九七年后香港原有法律基本保留是对香港特别行政区法治有力的保障。
虽然按照香港基本法第一百六十条的规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律。”即香港原有法律是否在一九九七年后继续有效，要经过全国人大常委会事先审查，经过审查后宣布采用，方为有效。但是全国人大常委会在审查香港原有的640多个条例和1100多个附属立法后，宣布整部条例同香港基本法相抵触的只有14个，部分条文与香港基本法相抵触的只有10个，这些条例只占被审查的原有法律中的3.7％。可见不被采用的法律是很少的。全国人大常委会审查这些法律，一方面采取非常严肃慎重的态度，另一方又采取灵活宽松的办法，能采用的尽量采用，不轻易宣布不采用，这不但有利于香港政权交接的平稳过渡，而且有利于香港的法治。
二、香港基本法规定全国性法律基本上不适用于香港
它一方面宣布香港原有法律基本保留，继续有效，另一方面又规定内地的法律绝大部分不在香港适用，这就进一步加强了香港的法治。所谓全国性法律是指由全国人大及其常委会通过的在全国范围内适用的法律。这些法律主要是从内地的情况出发、符合内地的特点，基本上是内地的法律。根据“一国两制”方针，全国性法律绝大部分不适用于香港特别行政区。香港基本法第十八条规定：“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。”根据这一条规定，绝大部分全国性法律包括民法、刑法、诉讼法及经济法等都不适用于香港特别行政区，适用的只有香港基本法附件三规定的少数几个法律，如《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、《关于中华人民共和国国庆日的决议》以及我国国籍法、外交特权与豁免条例、领事特权与豁免条例、国徽法、领海及毗连区法、香港特别行政区驻军法等。香港基本法第十八条还规定全国人大常委会可依照法定程序对香港基本法附件三作出增减，但是它又规定：“任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。”这就严格规范了列入香港基本法附件三的法律，使全国性的法律在香港特别行政区基本上不适用。
由上可见，为了维护国家的统一和，只有极少数全国性法律适用于香港特别行政区，这就保证了内地和香港特别行政区各自适用不同法系的法律，内地适用社会主义法系的法律，香港适用英美法系即普通法系的法律，从而避免了内地的法律和香港的普通法因同时都适用于香港特别行政区而导致互相矛盾和冲突。这样，保障了香港特别行政区的法律完全能符合其社会发展状况，能适应其经济发展，能符合其居民意愿，能解除香港一些人士对内地的法律制度将改变香港的法律制度的担心。这有利于香港特别行政区的法治。
三、香港基本法规定了香港原有的司法体制基本不变，诉讼制度不变，这是对香港特别行政区法治的又一重要保障比较完善的法律制度要得到真正的实行，还必须有比较良好的司法制度。所以司法制度和法律制度又是密切相联的。香港原有的司法制度比较完善，适应香港社会的需要和经济的发展，没有必要改变原有的司法制度。香港基本法第八十一条规定：“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。”这里主要对香港原有的一些法院改变了名称，而实质上没有作大的改变，因为设立了终审法院，故将原有的香港最高法院改称高等法院，同时将原有的地方法院改称区域法院。保留原有的司法体制基本不变，有利于香港政权的平稳交接，有利于九七年的顺利过渡，也有利于香港特别行政区的法治。为了维护香港特别行政区的法治，香港基本法还规定香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区的司法机关不但不受行政机关、社会团体和个人的干涉，而且不受中央司法机关的管辖，它可以对其管辖范围的案件作出最终判决，诉讼当事人不需要上诉到北京的最高人民法院，也就是说，终审权在香港特别行政区。为了维护法治，香港基本法特别规定了司法独立的原则，香港基本法第八十五条规定：“香港特别行政区法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究。”为了维护司法的
独立，香港基本法对法官的任免还作了特别的规定，即香港特别行政区的法官要根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照香港基本法规定的程度予以免职。终审法院的法官和高等法院首席法官的任命和免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人大常委会备案。
诉讼制度是维护司法公正和当事人的合法权益的重要制度，也是实行法治的重要保障。香港基本法十分重视行之有效的香港原有诉讼制度，它特别规定香港特别行政区的刑事诉讼和民事诉讼中保留原在香港适用的原则和当事人享有的权利，原在香港实行的陪审制度的原则予以保留，并且指出，任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪。这就明确规定，为了维护香港的法治，原有诉讼制度基本予以保留。
四、香港基本法规定了香港居民的基本权利和自由，这也是对香港法治的保障
香港基本法对香港居民的基本权利和自由的保障有两个明显的特点。第一，它体现了香港居民的基本权利和自由的广泛性。香港基本法从政治、人身、经济、文化各方面规定了香港居民的基本权利和自由：如居民在法律面前一律平等，香港特别行政区永久性居民享有选举权和被选举权，居民有言论、新闻、出版的自由，有结社、集会、游行、示威的自由，有组织和参加工会、罢工的权利和自由，居民的人身自由不受侵犯，香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、监禁，居民的住宅和其他房屋不受侵犯，居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护，居民有在香港特别行政区境内迁徙的自由，有移居其他国家和地区的自由，有旅行和出入境的自由，有信仰包括的自由，有选择职业的自由，有进行学术研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，有权得到秘密法律咨询、向法院提讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其和获得司法补救，居民有依法享受社会福利的权利，劳工的福利待遇和退休保障受法律保护，居民的婚姻自由和自愿生育的权利受法律保护等。香港基本法还规定香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港特别行政区永久性居民依法组成，也就是通常说的“港人治港”。这是一个根本变化，150多年来香港是由外国人实行殖民主义的统治，占香港绝大多数人口的华人是谈不上当家作主的，只有我国对香港恢复了行使，港人才能实现当家作主的权利，才享有真正的权利和自由。第二，香港基本法对香港居民规定了多层次的权利和自由的保障。它既规定了保障香港永久性居民的权利，又规定了保障非永久性居民的权利，即规定了保障香港永久性居民中中国公民的权利，又规定了保障非永久性居民中中国公民的权利，还规定了“新界”原居民的合法传统权益受香港特别行政区保护，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。总之，香港基本法对香港居民的权利和自由的广泛性和多层次保障，大大增强了香港居民对实行法治的信心，有利于维护香港的法治。
五、香港基本法规定香港居民、立法会议员、司法机关及其司法人员、行政机关及其行政人员必须遵守法律，这是香港特别行政区实行法治的又一重要保证为了实行法治，香港基本法明确规定香港居民、一切公职人员和行政机关必须守法，使香港真正成为法治社会。在一般国家的法律中除了规定公民或居民享有多项权利和自由外，同时规定应尽的各项义务。香港基本法有一明显的特点，它规定居民享有广泛的权利和自由，却只规定了一项义务，即香港居民有遵守法律的义务。诸如服兵役的义务，香港基本法没有规定，那就是说香港居民可以不服兵役，但是必须遵守法律，说明香港基本法将守法视为最基本的义务，视为义务的基础，只要居民真正能守法，实行法治，其他事情也就好办了，可见香港基本法将法治放在非常重要的地位。
香港基本法对公职人员的守法也提出了明确的要求，它规定香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。这里宣誓的中心内容还是守法与效忠，对其他官员的要求也是如此。只要能守法、维护法治，就达到公职人员的起码和基本要求，就有利于香港特别行政区的法治，任何违背誓言的行为，也就是违法，应负法律责任。所以公职人员的宣誓不仅是一种仪式，而是实行法治的一种必要举措。
香港基本法第八十四条规定：“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件”，香港基本法第十八条例举了这些法律。这就对香港特别行政区法院必须严格遵守法律、依法办案作出了明确的规定。
香港基本法不但规定立法会要“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”，立法时要遵守法律，而且规定立法会议员如有下列违法情况之一时，由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格：①在香港特别行政区区内或区外被判犯有刑事罪行，判处监禁一个月以上，并经立法会出席会议的议员三分之二通过解除其职务；②行为不检或违反誓言而经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。可见香港基本法对立法会议员应遵守法律的要求是明确而严格的，立法会议员如有违法犯罪行为，即有丧失议员资格的可能。
行政机关主要是执行法律、管理各项行政事务，行政机关的行政人员又掌握一定的行政权力，为了严格实行依法行政，维护法治，保障居民的合法权益，香港基本法对行政机关及其行政人员应严格守法作了明确的规定。
行政长官是香港特别行政区和行政机关的首长，香港基本法明确规定：“香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责”，又规定行政长官“负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律”。可见严格执法是行政长官的首要任务，是行政长官对中央人民政府负责的具体表现。在行政机关与立法机关的相互关系上，除了以行政为主导、行政与立法互相制衡而又互相配合外，香港基本法还规定：“香港特别行政区政府必须遵守法律，对香港特别行政区立法会负责：执行立法会通过并已生效的法律，……”根据行政机关的性质突出了行政机关要遵守法律、执行法律的特点。在香港居民和行政机关的关系上，香港基本法规定：“香港居民有权对行政部门和行政人员的行为向法院提讼。”明确规定了民有权告官。
六、香港基本法规定全国人民都要遵守它，这是香港特别行政区的法治的又一重要保证
香港基本法是我国最高国家权力机关全国人民代表大会制定的法律，如前所述，它是全国性的法律，不但香港特别行政区要遵守，而且全国人民、各国家机关、社会团体都要遵守。香港基本法序言明确规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”也就是说国家要保证这些方针政策在全国实施，全国人民都要遵守香港基本法。
香港基本法规定中央负责管理与香港特别行政区有关的外交事务、防务、任命行政长官与要官员等事项，香港特别行政区要遵守这些规定。同时香港基本法又规定香港特别行政区享有高度自治权，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，原有的社会经济制度和生活方式五十年不变，原有法律基本不变，实行“港人治港”等，中央也需要严格遵守这些规定，严格依照香港基本法办事，不干预属于香港特别行政区自治范围内的事务，保障香港的法治。
香港基本法对中央各部门和各省、自治区、直辖市要遵守香港基本法也作了明确的规定，香港基本法第二十二条指出：“中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预香港特别行政区根据本法自行管理的事务。中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在香港特别行政区设立机构，须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准。中央各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区设立的一切机构及其人员均须遵守香港特别行政区的法律。”在这里香港基本法对中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区的各种活动，都作了严格、具体的规定，使中央各部门、各省、自治区、直辖市都能按照香港基本法的规定办事，这就有利于保障香港特别行政区的法治，解除了香港一些居民对中央所属各部门、各省、自治区、直辖市在香港特别行政区的活动是否符合香港基本法、是否损害香港的法治的担心。
香港基本法还要求各省、自治区、直辖市的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区的意见后确定。可见内地各省、自治区、直辖市的人即使在一九九七年香港回归祖国以后也不能随意去香港，而必须遵守中央人民政府的有关规定和香港特别行政区的法律。
香港基本法还规定：“中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。”
这里明确了中央人民政府派驻香港特别行政区的军队只管防务，不管属于香港特别行政区自治范围包括维持社会治安和救助自然灾害等在内的事务。如果要协助香港特别行政区维持社会治安和救助自然灾害，第一，必须在必要的时候，第二，香港特别行政区政府向中央人民政府提出了请求，第三，经过中央人民政府的批准。可见驻军在香港特别行政区即使要协助香港特别行政区政府维持社会治安和救助灾害，也不是任意可以出动的。香港特别行政区基本法对驻军的要求是很严格的，驻军一方面要遵守全国性法律，另一方面还要遵守香港特别行政区的法律，其目的是为了维护香港特别行政区的高度自治和法治。
综合以上各点所述，香港基本法对香港特别行政区的法治作了全面的、有力的保障，使香港居民的合法权益、社会的稳定、经济的发展，得到了保证。香港回归祖国一年多来的实践充分证明了这一点。
1.中央和中央各部门、各省、自治区、直辖市严格遵守香港基本法，尊重香港特别行政区享有的高度自治权，尊重“港人治港”。香港特别行政区自治范围内的事情完全由香港决定，如处理金融风暴的措施，完全由香港自己作主，中央不加干预。一年多来，中央对香港的事务，很少发表意见，中央的高级官员也很少去香港。这些情况充分体现中央严格按香港基本法办事，维护香港的法治和高度自治权，这也是全世界公认的。在一九九七年以前，不少外国人认为，香港回归中国后，法治将难以得到保障，高度自治也将难以实现，一九九七年对香港将是一个灾难。现在，许多外国人已改变了这种看法，连英国首相布莱尔也明确指出：“一国两制”在香港是成功的。他说那些预言香港的政权交接会遭到失败的人是完全错误的。
2.香港的司法独立仍然保持。一些香港人士担心一九九七年后香港的司法独立将受到影响，难以保持它的公平和公正。事实恰恰相反，香港的法院仍在独立审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。香港居民仍可以控告政府。
3.香港居民的权利和自由受到保障。和一九九七年前不同，香港回归祖国，香港居民享有真正的权利和自由，一年多来香港居民有言论、出版、集会、游行、示威、请愿的自由，在香港常有各种大小的请愿和游行。居民有新闻自由，香港各种报刊仍可以自由发表意见。特别是去年香港举行了第一届立法会的选举，选举完全是按照香港基本法和全国人大的有关决定进行的，选民充分行使了他们的民利，虽然在投票日气候恶劣、狂风暴雨，但投票率仍达53％，是香港历次选举中比例最高的，而一九九一年香港的选举投票率只有30％多。一九九八年香港第一届立法会的选举是民主的，说明香港居民的权利得到了保障，法治受到尊重。
4.行政与立法机关的关系体现了香港基本法的规定。香港特别行政区坚持了以行政为主导，行政机关发挥应有的作用，但行政长官、行政机关及其行政人员又遵守法律，对立法机关负责，执行立法机关通过并已生效的法律。立法机 关依法制定和修改法律，在议决各项议案中既能充分发表意见，又能尊重各种不同的意见。
关键词 法域；区际法律冲突；解决模式
目 录
一、中国现代区际法律冲突的产生
二、中国区际法律冲突的现状
三、中国区际法律冲突的特点
（一） 我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
（二） 我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
（三） 我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
（四） 我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
四、中国区际法律冲突的解决模式
（一） 立法途径
1. 关于区际法律协议的性质
2. 关于区际法律协议的签订原则
3. 关于区际法律协议的法域代表
4. 关于区际法律协议的签订方式
5. 关于区际法律协议的签订步骤
（二） 司法途径
1. 关于区际司法协助的主体
2. 关于区际司法协助的范围
3. 关于区际司法协助的程序要求
（三） 其他途径
1. 互派学生
2. 互派考律师资格者
3. 互派司法人员
一、中国现代区际法律冲突的产生
区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同的后果。可见区际法律冲突是在调整这种涉及相关法域因素的法律关系时，有关法域的法律在效力上的抵触。需要说明的是，不同法域间产生的法律关系是多方面的，不同法律关系由不同的部门法来调整，各法域调整不同法律关系部门是有差异的。因此，广义上看，法律冲突有可能是民商法等私法之间的冲突，或者是刑法、行政法等公法之间的冲突。一般认为公法具有很强的属地性，各法域原则上只适用内法域的公法，即不承认其他法域公法在内法域的效力。因此各法域公法虽不同，但法律冲突很少。而各法域间民商事法律关系是大量存在的，如果各法域都坚持属地原则，不承认外法域民商法律的“域外”效力，势必造成当事人利益的损害和民事关系的不稳定，从而抑制各法域正常的民商事交往，阻碍经济的发展。因而各法域普遍承认外法域私法在内法域的效力，使外法域法律与内法域法律在解决法域间民商事法律关系时处于同等的可选择地位。通常所指区际法律冲突主要是指民商事法律冲突。本文所探讨的即是在此意义上的区际法律冲突。
在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。但后来，香港和澳门分别为英国和葡萄牙强行占领，台湾则为政府辖制。于是，大陆、香港、澳门、台湾在不同的环境下，产生和发展了相互差异的政治、经济、法律制度。而且，大陆、香港、澳门、台湾随着历史性的分割，其相互间的关系也有了很大的改变。
虽然，大陆和台湾都认为对方是中国的一部分，都不赞成分裂为两个国家（现在“”势力抬头，但其难成为主流），但双方各有自己的一套政治、经济、法律制度。在两岸之间实行开放之前，双方的对立导致相互关系的隔绝，二者之间形同异国、甚至敌国，即使今天两岸关系已有很大好转，实行了交往的开放（如“小三通”、春节直航等），但这种对立状况并未能彻底改变。
香港和澳门长期为英国和葡萄牙领治，虽然，新中国成立后，中国政府曾多次声明香港和澳门是中国的领土，不承认外国强加给中国的不平等条约，但在妥善解决这一历史遗留问题之前，内地与香港和澳门的关系，实际上是以中国与英国、中国与葡萄牙的关系的形式建立的，为不同国家间的关系。
随着历史的发展，统一中国日益成为所有中国人的共同愿望。为顺应民心，完成统一祖国大业，中国政府率先做出以诚意统一祖国的姿态。考虑到历史的原因使台湾、香港、澳门适用不同于内地的政治、经济、法律制度，经济得到了不同的发展，若强求中国在一种制度下统一，要求香港、台湾、澳门改变现行制度，必将损害这三个地区人民的现实利益，破坏这三个地区的繁荣稳定，不利于和平统一祖国大业的完成，因此，中国政府提出以“一国两制”统一祖国的方针。根据这一方针，中国统一后，内地实行社会主义制度，香港、澳门、台湾仍实行资本主义制度，四个区域各自的政治、经济、法律制度局部改变，各自享有立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权。
中国政府的“一国两制”的构想是从解决提出的，但首先运用于解决香港和澳门问题。经过多次协商和谈判，这一政策终于先后为英国和葡萄牙政府接受。1984年12月19日，中英正式签署里《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》，继而，1987年4月13日，中葡也正式签署了《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》。这两个联合声明确立了香港和澳门将分别于1997年和1999年回归中国，按“一国两制”政策分别设立香港特别行政区和澳门特别行政区的原则。
中英和中葡之间的联合生声明的签署是中国实现统一的第一步，两个联合声明得到了内地和港澳人民的普遍拥赞。全国人大通过《香港基本法》和《澳门基本法》后，香港和澳门作为中国国内两个实行不同于大陆的政治、经济、法律制度的特别行政区的法律地位被确定下来。香港和澳门已分别于1997年和1999年以后，成为中国范围内的两个独立的法律区域，“一国两制”政策顺利在香港和澳门实施。
同时，中国政府始终没有放弃的努力，并怀有巨大的诚意，期望与台湾当局协谈，以港澳模式，同样以“一国两制”方针解决。这一努力已经得到有关方面的积极回应。即使在没有统一问题的现在，由于两岸公认台湾属于中国的一个部分，也有理由将台湾视为中国国内的一个特殊法域。
因此，中国将形成为一个有四个不同法域存在的复合法域国家。 在中国国内，四个法域之间的交往关系，会引起涉及多个法域的法律关系的权利义务冲突，也必然引起法域之间的法律冲突，这就是中国区际法律冲突的产生。
由此，我们可以认为，所谓中国区际冲突，是指中国范围内大陆、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益冲突及法律冲突。
二、中国区际冲突的现状
从理论上说，1997年以前，中国的区际冲突是不会产生的，因为台湾还未统一，香港和澳门也并未回归。中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称为区际冲突，或有此一问。因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊，仅从理论上着眼是不够的。
如前所述，两岸一直认为，大陆和台湾同属于一个国家，所谓统一，实为政治的统一，因此，在统一前，台湾应是中国范围内的一个特殊法域，与大陆之间的冲突，应视为一种特殊的区际法律冲突形式。如果将统一前大陆和台湾之间的冲突视为国际冲突，则有违于两岸人民的共同心愿，也极不利于祖国的统一。
这一点，在台湾学者中也有同论，如台北中国文化大学法律系教授王志文即认为：“由于目前海峡双方统治当局均主张‘一个中国’，从而就此一意义而言，两岸之间的法律冲突即不能与一般所称的‘国际法律冲突’相提并论，而应被归类为一种特殊的‘区际法律冲突’。” 尽管他同时谈到两岸间的冲突与政治统一情形下的区际冲突不尽相同，但也认为将区际法律冲突的概念应用于两岸间的冲突的解决，仍是现阶段较为务实可行的做法。
大陆与台湾之间的法律冲突还涉及到另一相关问题。一般认为，法律冲突产生的条件之一是法律域外效力的承认，大陆和台湾目前尚不能相互承认对方法律在域内的效力，那么，是否两岸之间不存在法律冲突？
笔者认为，法律冲突的产生以不同法域之间利益关系的产生为诱导，只要有涉及多个法域的利益冲突关系的存在，就必定有法律冲突问题存在，而不以法律域外效力的承认为绝对前提。大陆与台湾虽然目前没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但由于两岸交往已在不同范围和程度开放，同时涉及大陆和台湾的关系数量日增，因而带来大量的法律冲突问题，以至两岸理论、立法和实践各界都对两岸之间的冲突问题给予了高度重视。
由此可见，尽管目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。将来大陆和台湾达成了政治上的统一，那么，在“一国两制”的政策下，台湾将继香港和澳门之后，成为中国又一个特别行政区，大陆与台湾之间的冲突将成为政治统一情形下的真正意义上的区际法律冲突。
内地和香港、澳门之间的冲突关系也将经过两个发展阶段。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系， 相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。现在，虽然已分别制定《香港基本法》和《澳门基本法》，从法律上确定了香港和澳门将成为中国的两个独立法域，但在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。
内地与港澳之间的关系一经确定，就无法将相互间的法律冲突仅视为国际法律冲突，在这种国际法律冲突向区际法律冲突过渡中，二者之间的界限有时是不必截然划分的。
香港和澳门在1997年以前分属英国和葡萄牙辖治，相互间冲突属国际法律冲突； 1997年至1999年之间，香港已属于中国的一个法域，港澳冲突仍带有国际性；1999年后，澳门也成为中国的一个法域，港澳冲突则属区际法律冲突。
台湾与香港、澳门之间的冲突关系较为复杂。1997年和1999年以前，台湾与港澳之间的冲突应属国际法律冲突，无论大陆和台湾在看待台湾的地位方面如何有分歧，但对此都应有一致的理解。惟在1997年和1999年之后如何看待台湾与港澳关系，两岸稍有分歧。
在大陆看来，香港和澳门回归后，无论大陆和台湾是否已经在政治上统一，台湾作为中国的一个特殊法域，与香港和澳门之间的法律冲突，都只能属于区际法律冲突。
但台湾在此问题上却陷入一种进退两难的境地。
台湾当局一直声称自己为中国唯一合法政府，因此，在中国政府分别与英国和葡萄牙签署关于香港和澳门问题的联合声明时，台湾“外交部”曾发表声明，认为在涉及香港和澳门的归还问题上，台湾为唯一合法的谈判对象，因此中国政府与英国和葡萄牙之间有关香港和澳门的任何协议均属无效，台湾概不予承认。
但台湾方面也知道，此种声明无异于徒劳。台湾学者对台湾当局对澳门问题的声明评论道，为此一声明之本身，尚无法阻止中国政府收回澳门之行动，亦难以阻止中国政府未来以区际冲突法之理念看待大陆和台湾间之法律冲突问题。 自然，在香港问题上也是一样。
所以，台湾方面虽然做出过声明，但对香港和澳门回归祖国、成为中国两个法域的前景，不得不认可，并做出相应调整。他们已认识到：“97及99年之后，港澳将完全脱离外国殖民地之地位，届时台湾与港澳之法律冲突自不能再以国际法律冲突之原理处理，亦无涉外民事法律适用法之适用余地。”
然而，台湾与香港、澳门之间关系究竟如何确定，尚未说明。对此，台湾学者评论道，1997及1999年之后港澳与大陆之间关系，应属于地方与中央关系，然而解释港澳与台湾之相互关系究竟为何，则较不易定位。未来港澳两地如欲继续与台湾发展多元化之关系，势必须在《香港基本法》和《澳门基本法》对于外国在港澳设立代表机构之问题设有明确规定，但港澳当局显然并不能将台湾定位为外国；《香港基本法》与《澳门基本法》虽然提及港澳与中国大陆其他省、市等地方行政区域之关系，但台湾目前还未处于中央政府的有效统治之下，因此未来港澳应在何种法理基础上界定台港澳之关系，即有待进一步探究与厘清……另一方面，届时台湾应如何定位港澳，也需要首先建立明确的法理依据。台湾“行政院大陆委员会”于1993年1月表示，未来港澳将被定位为不同于一般地区的特别区域。此种定位原则与中国政府将港澳定位为特别行政区之原则有相近之处；所不同的是，港澳特区与大陆将有事实上之行政隶属关系，但与台湾之间则没有。
在此，虽然没有明言台港澳之间应属区际关系，但既已认为台港澳关系将不再是国际关系，而又已承认港澳为中国的特别区域，那么，台港澳关系应为区际关系，其相互间法律冲突应为区际法律冲突，则不言而喻。香港和澳门基本法中没有关于港澳与台湾之间关系的规定，这一问题有待港澳将来自行立法作规定，但将来港澳对于台湾之间的关系也只可能确定为区际关系，其间法律冲突只能被视为区际法律冲突。
所谓中国区际法律冲突，不仅是大陆与香港、澳门、台湾之间的冲突，也包括香港、澳门、台湾三个地区相互之间的冲突。港澳台无疑是将来中国国内三个十分重要的区域，在政治、经济、法制、军事等各方面的地位和作用举足轻重，其相互间的关系及冲突的调整对整个中国影响甚大。但纵观国内法学理论界，极少注意港澳台三者间关系及冲突问题。如加强此方面研究，或许有利于中国区际法律冲突的调整。
三、中国区际法律冲突的特点
我国的区际法律冲突，同世界上现有的多法域国家的法律冲突相比，有明显的区别。它有下列一些重要的特点：
第一，我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。
世界上现有的多法域国家的法律冲突，都是一国一制下的法律冲突……就是说，这些国家的各地区的政治、经济制度一致，或者都是资本主义制度（如美国、瑞士、澳大利亚等），或者都是社会主义制度（如前苏联、前南斯拉夫等）。由于这些国家具有统一的社会制度，因而其各地区的法律都具有同样的阶级本质，都有同样的基本原则。这些国家内各地区法律的共同点是主要的，其不同点是次要的。这种区际法律冲突比较容易解决。而我国大陆与香港、澳门、台湾之间的法律冲突，是一国两制下的法律冲突，是社会主义法律与资本主义法律的冲突。《中英关于香港问题的联合声明》和《中葡关于澳门问题的联合声明》，确定中国对港澳恢复行使后，港澳的现行社会经济制度不变。上述地区还将设立直辖于中央人民政府的特别行政区，特别行政区享有高度自治权，包括行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权、财政独立权、社会治安维持权。其原有的法律除与特别行政区基本法相抵触或者特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。就香港来说，其原有的法律有以下几种：
1.普通法和衡平法，这是英国通行的法律；
2.条例，这是香港总督根据立法局的建议或经立法局同意而制定的法律，当然也是根据英国的法律原则制定的；
3.附属立法，亦称授权立法，是香港的立法机关授权行政机关或各种独立的管理机关制定的、调整某些特殊关系的规范性文件，包括电力、电视、供水、公共交通、旅游等方面的规则；
4.习惯法，即中国过去的习惯法，主要是清朝时的法律和习惯，其适用范围很窄，仅在上述法律没有规定的领域内适用之，主要用于亲属关系、继承等方面。
香港的上述法律，同我国大陆的法律有根本性质的差别，不可避免会发生法律冲突。 例如，香港法律规定21周岁为成年，而我国民法通则规定公民18周岁为成年，相差3周岁。另一方面，香港法律规定男女16岁可结婚，比我国婚姻法规定低4-6岁。这样，在合同关系的当事人定约能力问题上，在婚姻关系的结婚年龄问题上必然有法律冲突。大陆与澳门台湾也会有类似情况。这种法律冲突，是社会主义法律制度与资本主义法律制度的冲突，是根本性质的冲突，而非形式的冲突。
港澳台三个特别行政区之间也存在着法律冲突，这种法律冲突都是资本主义制度下的法律冲突，是相同社会制度下的法律冲突，但它与多法域的资本主义国家的法律冲突又有不同情况。多法域的资本主义国家有统一的宪法和各项主要的法律，法律的基本原则是一致的。从全局来说，法律是统一的，冲突是局部的。但在港澳台三个特别行政区之间并无统辖三区的宪法性法律和主要的部门法，因此港澳台之间的法律冲突较之多法域的资本主义国家内部各地区之间的法律冲突要复杂一些。
由此可见，我国的区际法律冲突，有同一社会制度下的区际法律冲突和不同社会制度下的区际法律冲突。而同样实行资本主义制度的香港、澳门、台湾之间的法律冲突，又是无统一宪法性法律和各主要部门法情况下的法律冲突，这是我国区际法律冲突和任何其他多法域国家的区际法律冲突不同的特点，因此我国的区际法律冲突会呈现出其他多法域国家未曾有过的特殊的复杂情况。
第二，我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。
我国大陆各省区属社会主义法系，香港属普通法系（英美法系），台湾和澳门属大陆法系。这种情况在世界上也是少见的。其他国家，美国和加拿大有属于不同法系之间的法律冲突。美国大多数州属于普通法系，只有路易斯安娜州属大陆法系；加拿大属普通法系，但魁北克省属大陆法系。这两个国家内部的区际法律冲突具有两大法系的法律冲突的因素。多法域国家的区际法律冲突都是同一法系内部的法律冲突。但我国的区际法律冲突却具有三个法系的法律冲突的性质。
第三，我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。
1969年《维也纳条约法》第29条规定：“除条约表示不同意，或另经确定外，条约对每一当事国之约束力及于其全部领土”。目前，世界上各多法域国家，其中央政府缔结、批准或参加的国际条约，通过一定法律程序适用于其全部领土，而地方政府则无权对外缔结国际条约，所以在适用国际条约方面没有矛盾。 而在我国，根据《中英关于香港问题的联合声明》附件一第十一节规定：“香港特别行政区可以‘中国香港’的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定”。中国“缔结的国际协定，中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要，在征询香港特别行政区政府的意见后，决定是否适用于香港特别行政区。中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协定仍可继续适用”。《中葡关于澳门问题的联合声明》也有这样的规定。依上述规定，港澳等特别行政区，在经济、贸易、金融、航运、通讯等领域有一定缔约权，而我国中央政府缔结、批准和参加的国际协定有可能不适用于港澳，而港澳独立缔结或参加的国际协定不在中国大陆生效。这样，涉港澳案件就不仅会发生大陆与港澳的法律冲突，而且可能发生是否适用国际协定的冲突。因为有些国际条约明确规定，在当事人选择适用某一缔约国法律时，或国际私法规则指向某一缔约国法律时应适用该国所参加的国际条约。因此，若某一涉港或涉澳案件，涉及某一国际协定，而该协定只有中国中央政府或港、澳特别行政区政府一方参加时，就会发生适用该国际协定，还是适用中国法，还是适用港、澳法的问题。在其他多法域国家一般不发生这类问题。
第四，我国的区际法律冲突，是单一国别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。
我国是单一制国制，但港、澳、台三个特别行政区享有高度自治权，这种自治权不仅远远超过大陆各民族自治地方，而且也超过世界各联邦国家的州或成员共和国。在立法和司法上，特别行政区享有广泛的权力，有相当大的独立性。这与其他多法域国家的区际法律冲突大不相同。其他多法域国家，全国性的法律对国内各法域的法律都有不同程度的约束力。在立法方面，中央立法机关制定的法律，其效力高于地方制定的法律。例如前南斯拉夫宪法第206条明确规定，各成员共和国自治省的宪法“不得违反南斯拉夫社会主义联邦共和国宪法”。美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依照本宪法所制定的合众国法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触时，各州法官均应遵守”。在瑞士，联邦法律与州法律相抵触时，总是适用联邦法律。在司法方面，各多法域国家的终审权一般归中央的最高法院。美国属于联邦性质的案件，终审权归联邦最高法院，只有属于各州的案件，州法院才有终审权。而且联邦最高法院的判例对各州法院均有约束力。英国也有类似情况。这种立法权和司法权在基本方面的统一，为全国法制的统一和各地区法律冲突的解决提供了法律依据。但我国大陆和港澳台等特别行政区的情况却不然。港澳台只有特别行政区基本法是全国人民代表大会制定的，特别行政区实行基本法，还有其原来的法律（与基本法抵触者除外），以及特别行政区立法机关制定的法律。这样，特别行政区法律和处于完全平行的地位。特别行政区还有终审权。因此特别行政区在立法和司法上几乎处于完全独立的地位，除了特别行政区基本法之外，中央的立法、司法机关不能对特别行政区立法、司法施加影响，进行控制。从而就增加了中国区际法律冲突的复杂性和解决这种冲突的艰巨性。
由此可见，我国的区际法律冲突，虽然与国家之间的法律冲突有质的区别，但却包含了这些国际法律冲突的特点。在制定解决我国区际法律冲突的方案时，需考虑到这一情况。
四、中国区际法律冲突的解决模式
在了解了中国区际法律冲突和区际冲突法的产生、现状和特点之后，我接下来所要讨论的是中国区际法律冲突的调整模式及其完善。中国区际冲突法律在调整冲突的实践中得以完善，而只有较为完善的区际冲突法，才能更好的解决中国区际法律冲突。
在调整中国区际法律冲突的方法中，以解决法律冲突的方法为主要的方法，法律的统一应该成为各法域解决冲突的指导思想和基本原则。坚持这一方法，可避免各法域以政治观念和方式解决法律冲突，从而破坏中国区际冲突法的正常完善和发展，以至有损于祖国统一。 以法律方法为主导，主要是立法和司法方面，逐步完善区际冲突法，并依靠区际司法协助，促进和保障法律冲突的有效解决、以及区际冲突法的有效适用。中国区际冲突法的完善，应体现为调整区际冲突的法律规则的完善。这一完善具有两方面的意义，一是寻求和发展解决利益冲突和法律冲突所必需的合理、公正、有效的规则；二是寻求和发展各法域调整区际法律冲突所采用的一致和相近的规则。此两方面必须同时促进，方能使中国区际冲突法趋于完善。因此，本文将在研究调整中国区际法律冲突的法律规则的完善时，既探讨调整冲突关系更合理、更有效的规则，又比较四个法域的有关规则的异同，以期寻找各法域规则趋近的途径。
（一） 立法途径：平等协商签订区际法律协议
关于解决中国区际法律冲突的立法途径，大陆学者提出以下解决方法：一是统一实体法的途径；二是订立冲突法的途径；三是类推适用国际私法途径。统一实体法的途径固然是消除区际法律冲突的根本方法。但是一般认为目前已知今后相当长的一段时间，四法域较难具备统一实体法的条件，而且这一设想与“一国两制”原则相冲突，所以这一设想几乎为所有学者所不取。
制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。关于统一制定全国性的区际冲突法，大陆绝大多数学者赞同这一观点。也有学者反对这一设想，其理由是中国的四法域共同制定统一的冲突法条件尚不成熟。笔者也持这一观点，因为制定共同的冲突法在目前以及今后相当一段时间内都不切合实际。关于分别制定各法域的区际冲突法，大陆只有少数学者支持这一观点，台湾部分学者主张大陆也应制定自己的冲突法，他们认为：“由于目前实行于港澳两地之法律，与大陆内地之法律存在明显之差异，因此港澳与大陆内地之间的法律冲突现象较多。部分学者认为大陆即应发展一套新的冲突规范，以处理与港澳法律之法律冲突。” 于1989年颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》和1997年颁布的《台湾地区与港澳地区人民关系条例》，具有一些区际冲突法的内容，旨在调整其与大陆和港澳的法律冲突。 大陆目前并未制定区际法律冲突规范以解决区际法律冲突问题。不过，有学者设计了一种地区性的冲突规范：《深圳经济特区涉港澳民商事关系法律适用条例》（建议稿）。但是由于各自制定冲突规范，有可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以，笔者认为这一方法难以实行。
类推适用国际私法，即参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，目前这种方法被认为是一种权宜之计。但是，反对观点认为区际法律冲突和国际法律冲突的根本性质和解决原则均不相同，因而不宜套用。我们认为类推适用国际私法解决我国区际法律冲突确实也不合适。
如何解决中国区际法律冲突，笔者认为，首先应该严格遵循“一国两制”的政治原则；其次应该充分尊重各法域的实际情况。四法域平等协商签订区际法律协议，是目前解决中国区际法律冲突的合适的和可行的方式。
首先，平等协商签订区际法律协议方式，是《香港基本法》和《澳门基本法》提出的解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径。 根据《香港基本法》第95条和《澳门基本法》第93条的规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供的协助。对于平等协商签订协议，这里所谓协议，是指一国范围之内各个法域之间所达成的法律协议，而非国与国之间的协定或者条约，强调的是坚持“一国”宗旨；这里所谓协商，是指四个法域之间地位平等，通过讨论协商达成法律协议。在此一个重要考虑就是尊重“两制”原则。所以，平等协商签订协议方式符合“一国两制”原则。
其次，平等协商签订区际法律协议的方式，是两岸四地能够接受和可能实施的解决中国区际法律冲突的方法。通过签订区际法律协议解决区际法律冲突，能够充分体现法域平等原则。法域平等是中国“一国两制”政治制度确定的法律原则。以平等协商签订协议的方式协调各法域的法律冲突，完全不影响各法域法律制度的独立性。实践中，通过签订协议进行区际司法联系已有成功尝试。根据《香港基本法》的规定，大陆与香港已通过平等协商签订了若干个法律协议。例如，1999年1月14日，最高人民法院和香港特别行政区高等法院在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商司法文书的安排》。又如，1999年6月21日，最高人民法院副院长沈德咏和香港特别行政区律政司司长梁爱诗在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。虽然目前这些法律协议仅仅限于司法协助范围，但是这种协议形式无疑提供了一种适当的方式，今后两地解决相互间的法律冲突问题同样可以效仿。推而广之，今后大陆与澳门、大陆与台湾都可采用签订法律协议方式解决相互间的法律冲突和司法协助等问题。
签订区际法律协议作为中国一种联系区际司法工作和解决区际法律冲突的方式，目前也正处于探索阶段。为了促进这项工作，我们提出如下建议：
1.关于区际法律协议的性质。区际法律协议是指法域之间就解决有关的法律冲突问题而签署的法律文件，内容包括解决有关法律冲突问题的原则、规则、方法和程序。这些法律文件对签署协议的法域具有法律效力，法域之间发生法律冲突，如属协议内容，则有义务按照有关协议解决。作为一种法律协议，在形式上具有灵活性和包容性的特点，协议内容不仅可以包括法律冲突规范原则，而且也可以包括司法协助程序内容。 协议既可以就某个急需解决的法律冲突问题达成初步协议，以应急需；也可以对一些经过实践的法律冲突问题重新签署协议，以利形成较成熟的法律冲突规范和司法协助协议。可见，区际法律协议一方面可以视为中国区际冲突规范的雏形，另一方面也可以看作是中国区际司法协助法的尝试。
2.关于区际法律协议的签订原则。签订中国区际法律协议的原则应该包括以下几点。
（1）相互尊重对方法律制度原则。四法域的法律各有自己的历史延续和文化传承，在签订法律协议时，法域之间应该相互尊重，不得强求。
（2）参照有关国际条约原则。由于国际条约为许多国家所认可，成为国际通行惯例，四法域参照有关国际条约签订法律协议，内容易为各方接受。实践中，参照国际条约签订区际法律协议，已为大陆和香港所尝试。例如，近年所签署的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，就参照了《海牙送达公约-》；《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》则参照了关于相互执行仲裁的《纽约公约》。
（3）促进相互之间法律趋同原则。签订区际法律协议，目的在于协调四地司法关系，解决区际法律冲突。所以四法域应当具有求同的积极态度，促进法律趋同，减少法律摩擦。
（4）适当保留公共秩序原则。由于四法域的政治经济制度不同，在签订有关法律协议时，应该允许一方为维护自己的根本利益而作法律上的保留规定或者例外规定。
3.关于区际法律协议的法域代表。签订中国区际法律协议的法域代表，我们建议应该由各法域各自推举立法官员、司法官员、行政官员和法律专家等组成专门的委员会，通过立法确认或者法律授权，使之具有法域代表资格，有权代表本法域与他法域签订法律协议。目前，大陆与香港签订的司法协议，大陆方面多以最高人民法院出面，而香港方面出现的不仅不是终审法院，而是香港高等法院，或者香港律政司。我们认为，这一做法显然存在主体之间不对等或不对应的问题。即使是最高人民法院与香港终审法院或者澳门终审法院签订司法协议，同样也不合适。因为根据宪法，最高人民法院是中华人民共和国最高审判机关，香港终审法院、澳门终审法院虽然在其他区司法上享有终审权，但并非一个国家的最高审判机关，在法理上也属中国地方法院之列。所以，最高人民法院不宜出面签订区际法律协议。另外，中国省市自治区地方法院是否可以与香港澳门特别行政区法院签订法律协议？第一种观点持肯定态度，其根据是香港基本法和澳门基本法都规定了“特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行法协助方面的联系和相互提供协助”，因而认为全国31个省市自治区的高级人民法院都可以与香港、澳门法院签订法律协议。第二种观点持否定态度，认为“不能以行政区域划分来解释《基本法》中的全国其他地区，要求香港、澳门同内地31个省市自治区分别签订协议是不切实际的，也是没有必要的。因此，全国其他地区应指大陆地区法域”。 我们同意第二种观点，我们认为，大陆应该视为一个法域整体，应该成立专门的委员会组成法域代表，签订区际法律协议。
4.关于区际法律协议的签订方式。四个法域可以相互签订法律协议，既可以是大陆与香港、或者大陆与澳门、或者大陆与台湾之间签订协议，也可以是香港与台湾、香港与澳门、或者澳门与台湾之间签订协议。总之，是一个国家内四个法域之间相互签订协议。
5.关于区际法律协议的签订步骤。签订中国区际法律协议的步骤可以分两步：第一步，签订单独协议。各个法域根据相互需要以及实际条件，可以先就急待解决的某一方面的法律冲突问题或者司法协助问题，分别签订法律协议。第二步，签订综合协议。随着时间推移和条件的成熟，四法域可以就相互之间的法律冲突问题签订综合性的协议。
（二）司法途径：积极合作开展区际司法协助。
一般认为，区际司法协助是指法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或者其他与司法关系密切的问题进行互惠合作的活动。开展区际司法协助是解决区际法律冲突问题的实质举措。
目前，在区际司法协助问题上，已取得了一定的进展。第一，法域之间已经开始签订有关司法协助协议。例如，最高人民法院与香港高等法院签订了相互委托送达民商事司法文书的协议和相互执行仲裁裁决的协议。 第二，法域之间已经开展了初步的司法协助工作，特别是在刑事法律领域。目前，区际刑事司法协助主要通过两种途径。一是通过国际刑警组织。国际刑警组织在香港和台北均设有中心局，与澳门警方也有着密切联系；大陆1984年加入国际刑警组织，专门设立了国际刑警组织中国国家中心局广东联络处，处理涉及港、澳的刑事案件。二是通过司法协助途径，例如，广东省人民检察院与香港廉政公署长期以来一直积极合作，在相互提供证据、传询证人等方面保持着密切的合作关系；又如，澳门警察机关和广东省公安机关定期举行粤澳两地治安会晤，在互通情报、遣返逃犯等方面建立了良好的互助关系。还有，大陆与台湾之间也曾在移交案犯上进行过合作。1989年，双方通过国际刑警组织，大陆警方将抓获的台湾案犯杨明宗移交给台湾警方。1999年，通过双方红十字会组织，台湾警方将潜逃至台湾的大陆重大经济案犯吴大鹏移交给内地司法机关，由此达成“金门协议”。同年据此协议，大陆警方将特大枪支走私案犯吴文信等17名台籍案犯遣送台湾。尽管区际司法协助取得一些进展。但是，毋庸讳言的是，目前区际司法协助范围狭窄、手续复杂，具有很大的局限性，远远不能适应大陆与香港、澳门、台湾四法域之间司法联系和合作的现实需要。法域之间开展区际司法协助作为一种社会现实需求，随着香港澳门回归祖国，已更加强烈和迫切。由于区际司法协助是一个全新的课题，加之中国区际法律冲突较之其他复合法域国家法律冲突更为复杂，所以中国区际司法协助有一个探索和磨合的过程。目前，关于区际司法协助方面，以下问题是值得研究的。
1.关于区际司法协助的主体。目前形成三种意见。一是法院主体论，认为司法协助是指不同法域内的法院之间相互代为诉讼行为，所以法院是进行司法协助的有权机关。二是司法机关主体论，认为司法协助主体包括所有司法机关。三是有权机关主体论，认为依法享有职权的任何机关都是司法协助的主体。 笔者倾向于第三种观点。根据复合法域国家区际司法协助的丰富实践和当今世界司法协助理论的最新发展，区际司法协助的内容与范围都已扩展，既有民事、刑事方面的司法协助，也有商事仲裁、行政司法方面的司法协助。所以，区际司法协助主体已不限于不同法域的司法机关之间，而扩展到其他主管机关之间。例如，公证机关之间进行协助相互认可公证文书；又如，各法域的税务机关相互委托进行税务审查，等等。因此，我们认为，中国区际司法协助主体不仅应该包括各法域的法院、检察院、警察局等司法机构及具有司法机关性质的行政机构，例如香港的廉政公署、澳门的反贪公署；且应该包括公证机关、税务机关、海关、仲裁机构等依法行使职权的专门机构。
2.关于区际司法协助的范围。司法协助范围素有宽窄之争。由于区际司法协助并不涉及问题，为了更妥善地解决区际法律冲突问题，区际司法协助范围应该宽泛一些。笔者认为中国区际司法协助应该包括民事、商事、刑事、行政司法协助四大类别，区际民事、商事司法协助应该包括司法文书相互送达、协助调查取证、相互承认法院判决和仲裁裁决、代为执行某些强制措施（搜查、扣押、冻结帐户、没收财产）、相互提供公证、相互提供法律情报资料等项内容。区际刑事司法协助应该包括相互协助缉捕和遣返罪犯、相互承认和执行法院判决、为其他法域的刑事诉讼活动提供服务性的协助（包括司法文书送达，询问证人、嫌疑犯，移送证据，委托勘验、鉴定）、被判刑人移管等项内容。区际行政司法协助可以包括各法域的海关相互合作打击走私活动，税务机关相互提供帮助，进行税务审查等。
3.关于区际司法协助的程序要求。区际司法协助是一个国家内的不同法域之间的司法协助，所以无须如同国际司法协助那样设定复杂的繁琐的审查程序。应该以有利于各法域开展诉讼活动或者司法行政活动为出发点，尽可能地简化司法协助审查程序，减少不必要的限制规定。例如，在相互遣返罪犯上，就不应该采用国际罪犯引渡制度中的“双重审查制度”和“双重归罪原则”，而应相互尊重对方法域的刑事法律和司法行为，直接给予认可与协助。
（三）、其他途径
1.互派学生
自中国政府开始将以“一国两制”统一祖国的事业付诸实践以来，内地与港澳即已互派学生到对方学习法律，一向封闭的海峡两岸现在也已开始互相接待对方的学生。现在，大陆已有10多所大学招收港澳台各类学生，其中，中国政法大学等政法院校也已向港澳台地区招收本科生、硕士生、博士生。在政法院校中，港澳台地区学生系统的学陆地区法律，学成之后，他们将成为港澳台地区对有较全面、深入了解的人员。四个地区之间的学术交流活动更是日趋频繁，其规模和所涉范围不断扩大。互派学生和举行交流活动都能收到良好效果，基础进法律的相互了解和理解，加强相互之间的联系和熟悉，开发相互之间的共识。这些都会对中国区际法律冲突起到有力的作用。
2.互派考律师资格者
在中国区际法律冲突的解决中，律师可起到很大作用，尤其是在中国区际法律冲突状况形成初期，由于各地区解决法律冲突的立法不完善，律师往往可起到弥补立法不足的作用。此外，在区际法律冲突解决中，各地区的律师还可提供域外法律的内容，代当事人到外法域出庭，以及办理其他涉外法域的法律事务等等。可见，律师在区际法律冲突解决中有着其独特的作用。但律师要真正起到上述作用，必须要在熟知本法域法律以外，还能了解其他法域法律，并可在其他法域已律师身份进行活动。
律师要熟知外法域法律不是很容易的。同时，各地区律师法一般都规定，只有通过本地区律师资格考核的人，才能在本地区以律师身份从事相关活动。大陆《律师法》、台湾地区《律师法》、澳门《律师通则》都有这类规定。因此，各地区应准许其他三地区人员到本地区从事律师资格的考核，合格者授予律师资格，可在本地区从事律师工作。这样，一方面，各地区人员通过到其他三个地区参加资格考核，以及取得律师资格后在当地工作，便可对所在地区法律有直接、广泛的了解，能准确地为本地区法院和当事人提供所在地区法律的内容；另一方面，取得所在地区律师资格的律师，可在该地区以律师身份活动，这些人既同时熟知本地区法律和所在地区法律，又具有同时在两个地区以合法身份活动的便利，在解决两个地区法律冲突中可起到更全面的作用。可见，各地区相互派出人员到对方地区考核律师资格，是一种十分有利于区际法律冲突解决的方法。
3.互派司法人员
中国区际法律冲突的困难，大多产生于司法环节，如司法人员对外域法的不了解，造成外域法难以适用或适用错误的结果；了解外域法的困难，致使司法人员不愿适用外域法，外域法在大多数情况下被排除适用；在提供法律内容、基于司法协作方面，各地区司法人员缺乏合作等等，解决这些困难，除了上述两种方法外，还有一种方法就是各地区互派司法人员到对方法域工作。
一个地区司法人员到另一地区内工作，可使所在地区司法机关在必要时，很便利的向派出地区在所在地区工作的司法人员寻求提供派出地区法律内容、在派出地区内送达文书和调查取证、在派出地区承认和执行所在地区判决等方面的协作。 这比一个地区司法人员到另一地区内去完成这些工作或寻求完成这些工作所需的援助要便利得多。同时通过各地区司法人员之间的这种交往和相互协作的关系，可促使它们之间发展一种友好和熟悉的关系，建立积极和默契合作的基础，也可有助于各地区司法人员对其他地区法律的了解和理解。
论文关键词 法定继承制度 遗嘱继承制度 继承法律冲突 解决途径
我国由于历史原因，成为一个复合法域国家。在一个中国里面，大陆施行社会主义制度，港，澳，台实行资本主义制度，内地与港，澳，台施行各自的法律，进而成为四个法制互不相同的独立的法域。在不同的法域里，区际法律冲突在所难免。因为继承关系的基础是人身关系且产生于亲属之间，涉及物权上的关系，调整不同法域之间继承关系所涉及的准据法的确定及其适用变得十分复杂，因为我国没有解决区际法律冲突方面的法律使得我国区际法律冲突变得特殊和复杂。对于我国不同法域之间的区际继承法律冲突问题，成为了当前我们急需解决的问题。
一、我国大陆与港澳台继承制度方面的差异
我国的区际继承法律冲突就是大陆与港，澳，台之间的不同法域的继承法调整同一区际法律关系而发生的冲突。主要是因为我国各法域之间在继承法律制度存在差异进而产生了区际继承法律适用上的冲突。
（一）关于法定继承制度
1.关于法定继承人的范围
内地《继承法》规定：法定继承人包括：配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、兄姐，和丧偶儿媳或是丧偶女婿其对公婆、岳父母必须是尽了主要赡养义务。在香港的继承法律规定，法定继承人的范围除以上人员以外，其余均为法定继承人。“澳门民法典”规定：法定继承人的范围包括：“配偶和直系血亲卑亲属，直系血亲尊亲属，与死者有事实婚关系的人，兄弟姐妹及其直系血亲卑亲属，四亲，以内的其他旁系血亲。”而“台湾民法典”规定：“台湾地区的法定继承人包括配偶，直系血亲的亲属，父母，兄姐，祖父母以及外祖父母。”
2.关于法定继承顺序的规定
法定继承人在内地《继承法》分为两个顺序：“第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”同时还规定：“对公婆或岳父母主要尽了赡养义务的丧偶儿媳以及女婿，同为第一顺序继承人。”“香港继承法”将法定继承人分为六个顺序。“澳门民法典”规定，法定继承人分为六个不同顺序。在台湾，继承顺序分为血亲继承和配偶继承两种。
（二）关于遗嘱继承制度
在我国不同法域关于遗嘱继承的规定，主要体现在遗嘱能力和遗嘱方式上。
1.对遗嘱能力规定的差异
内地《继承法》第22条规定如下：“无行为能力人或限制行为能力人立的遗嘱是无效的。”香港“遗嘱条例”规定：“立遗嘱人必须是成年人，未达法定年龄的人所立遗嘱无效。”在“澳门民法典”对遗嘱能力的规定较为具体。原则上，只要有订立遗嘱能力的人，都能订立遗嘱。但是下列两类人员无立遗嘱的能力：“一是亲权没有解除的未成年人；二是由于精神失常导致禁治产的人。无遗嘱能力人所立遗嘱是无效。”“台湾民法典”规定，下列两种人没有遗嘱能力：“一为无行为能力人；二为未满16周岁限制行为能力人。”
2.对遗嘱方式规定的差异
遗嘱是要式法律行为，依法定形式订立的才具有法律上的效力。大陆《继承法》规定了五种遗嘱包括：“公证遗嘱，自书遗嘱，代书遗嘱，录音遗嘱和口头遗嘱。”同时具体规定了五种遗嘱的适用条件和效力。香港“遗嘱条例”规定：遗嘱的形式主要为自书遗嘱，必须是书面形式的遗嘱，同时也规定了书写遗嘱的文字，署名以及见证等方面。“澳门民法典”规定：“遗嘱的方式分为普通方式和特别方式。”“台湾民法典”关于遗嘱方式的规定：“遗嘱方式包括自书遗嘱，公证遗嘱，密封遗嘱，遗嘱和口授遗嘱。”这与大陆颇为相似。“台湾民法典”还规定了各种遗嘱的具体要求和生效要件。
二、我国类推适用国际私法处理区际继承应注意一些问题
由于法域不同，致使对国际私法在涉外继承准据法的确定上必然存在不同，所以在利用法律制度解决区际继承法律冲突时，应依据自有的法律规定来解决。
（一）法定继承准据法的确定
国际上在解决涉外法定继承准据法确定上主要有两种制度，即“区别制”和“同一制”。“区别制”在涉外继承关系中也叫分割制，它把被继承人的遗产划分为不动产和动产，由被继承人的属人法规定动产，由不动产所在地法规定不动产。而“同一制”就是依照被继承人的属人法，不区分动产和不动产，只把遗产当做一个整体来规制。我国大陆和香港同样采用“区别制”。根据国际私法的有关规定，如果死者没有立遗嘱，在遗产继承发生时，由永久居留地法律支配其动产，不动产所在地法律支配其不动产。“同一制”则为我国澳门法定继承所采用，其中“澳门民法典”规定，法定继承由继承人死亡时的属人法所规范。台湾在涉外法定继承上与其他地方不同。其立法偏倾向“同一制”，但另行规定了调整海峡两岸继承关系时的法律法规。比如《涉外民事法律适用法》中强调，必须由本国法规定被继承人死亡时的继承问题。
（二）遗嘱继承准据法的确定
遗嘱继承以遗嘱内容为依据，故其本身并没有适用何种法律的选择问题。但在法律上确定遗嘱继承的问题上，遗嘱继承得以实现是以其有法律效力为前提的，所以其效力的定夺，我们可以三方面加以考虑，立遗嘱人的立遗嘱能力、遗嘱方式和遗嘱的内容，故遗嘱继承的准据法确定也应该从这三方面分析。在立遗嘱能力方面，大陆在实践上采用“区别制”，主要是由于它没有明确规定有关立遗嘱能力方面的准据法。其规定动产遗嘱适用的法律必须是被继承人死亡时住所地的法律，不动产遗嘱所适用的法律必须是不动产所在地法律。香港在此问题上采用了“区别制”，是否有能力对动产订立遗嘱是由遗嘱人居住地决定的。而澳门采用的“同一制”指的是订立遗嘱的能力应由处分人对遗嘱作出意思表示时，当时的属人法所规范。台湾地区采用了“同一制”，特别之处在于，在有关大陆的遗嘱方面作了较为特殊的规定。台湾“涉外民事法律适用法”明确规定，人的行为能力，必须依照其本国法律。
三、解决我国区际继承法律冲突的途径及构想
港澳台与大陆交往的频繁，也加强了各法域之间的文化交流，而区际继承的问题越来越频繁，只有各法域以平等协商为基础，加强法制的沟通，订立一个统一的、协调的区际继承冲突法或法律协议，才能更好的解决当前所面临的问题。
（一）关于法定继承
众所周知，事物皆有利弊，法定继承的方法亦如此，即采用“区别制”和“同一制”各有其优势和缺陷。“同一制”以强调继承的身份法上的性质为主，它的的优点是简单，方便；缺点是遗产的归属的确定是由遗产所在地不同法域的法律规定的，与遗产所在地的利益相悖。“区别制”主要强调继承财产法上的性质，“区别制”的主要作用是维护遗产所在地的公共利益。“区别制”的缺点体现在如下方面：如果遗产分布在几个不同的法域，则需要由这几个不同的地区共同支配遗产的继承，结果会使继承关系变得更加复杂。综上，根据我国现存的不同状况，笔者做如下归纳：在法定继承的问题上，我国应当统一区际冲突法，采取“区别制”是最好的选择。原因如下：首先，四个法域中采取“区别制”的占大多数，这样有助于法制的协调和统一，其中大陆与香港采取了“区别制”，台湾地区两种制度并用，只有澳门自己仍采用“同一制”。其次，“同一制”有很大的缺陷，它以住所地法为标准，所以，事实上即使采取同一制，也是难以确定属人法的。
（二）关于遗嘱继承
立遗嘱的能力，遗嘱的方式以及遗嘱的内容三个方面够成了判断遗嘱继承是否有效的要件，所以解决遗嘱继承冲突问题也要从这三个方面来分析来。
1.立遗嘱的能力
依据国际私法上的理论规则，人的能力，尤其是人的立遗嘱的能力，应当是人的行为能力的问题，应该依据本人的属人法。针对此问题，笔者认为，“同一制”在解决区际冲突法上，在确定立遗嘱能力准据法上，具有更好的效用。由于在我国各法域、各地区普遍认为在解决区际继承立遗嘱能力的方面，如若本国法规定相同，则应以住所地法为标准。现实中会遇到人们时常变更住所，住所依不同冲突法相互冲突，而且会遇到，根据立遗嘱所在地法律有遗嘱能力，但是依据其住所地法该人无遗嘱能力等问题，对于以上情况遗嘱是否有效，笔者认为应适用以下几种方法：假定立遗嘱地法律认为遗嘱人有能力，则认定其有遗嘱能力；住所变更时，可以借鉴英国法，改变立遗嘱人的连接点，如果立遗嘱的人的住所地法认为其有遗嘱能力，而后来住所地法律认为没遗嘱能力，则适用立遗嘱时的住所地法来规制，例如立遗嘱人立遗嘱时的住所地法认为其没有能力，但是最后住所地法认为其有能力，则适用最后住所地法。
2.立遗嘱的方式
强行法适用于“场所支配行为”的原则，并为立遗嘱行为地则主张。适用立遗嘱人的属人法，其认为遗嘱制度从自身来说应当尊重立遗嘱人的意愿来处理遗产，其身份性的特性决定了它应适用立遗嘱人的属人法。那些以区分动产遗嘱和不动产遗嘱来选择准据法的坚持：“不动产遗嘱适用不动产所在地的法，动产遗嘱可以选择适用立遗嘱人属人法和立遗嘱地法。”总之以上做法各有利弊。对于此我们可以比照1961年的《关于遗嘱方式法律冲突公约》来做如下规定：凡是遗嘱人的立遗嘱地法；遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法或住所地法亦或经常居所地法；不动产遗嘱方式的财产所在地法都被视为符合遗嘱方式的法律法规。
3.立遗嘱的内容
随着一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立，澳门的政治状况发生了根本的变化，取代《澳门组织章程》而成为澳门新的宪制性文件的《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（简称《基本法》）正式生效。在《基本法》生效只有一年多时间内，一切工作都处于初步运作阶段，在实务操作上备受考验，当中无可避免地会遇到各式各样的问题，其中一个较为人所争论的问题是行政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制定的法令，这在法律界引起了很大反响，因为普遍意见都认为这有违法律体系延续原则。故此，本人拟对此课题进行分析、论述，期望能为解决此问题提供一点意见。
二、概论
对于探讨本课题而言，有必要先了解澳门在回归前后的制度。澳门回归前的政治地位跟现在已经有很大分别，在澳葡政府管治澳门时期，必然一提的是一九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命，这令澳门的政治地位起了实质上的变化，因为在一九七六年四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法，已不再把澳门当作葡萄牙领土一部分，而是将澳门视为一个由葡萄牙管理的地区，并根据适合本地特点的章程来自治。一九七六年二月十七日第1/76号法律通过了《澳门组织章程》〔1〕，使澳门开始享有高度自治权，该章程主要规范了澳门的自治权，本身管理机关的权限、运作和组成，是澳门的根本大法，澳门的任何法律都不能跟它有抵触。
《澳门组织章程》在澳门法律体系中占据最高位阶，具有最高的法律效力。它不同于澳门立法会通过的其它法律，因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行修改，此外，它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管治。《澳门组织章程》的适用，有其地区和时间上的限制；仅适用于澳门地区，及只适用至一九九九年十二月十九日为止。
关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开，《中华人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》（简称《联合声明》）在一九八七年四月十三日正式签署。《联合声明》第二款第四项提到：“一九九九年在澳门特别行政区成立后，澳门现行的法律基本不变。”第二项写道：“澳门特别行政区享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”其附件一第三节则提到：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规及其它规范性文件，除与《基本法》有抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留。”以及“澳门特别行政区的法律系由《基本法》，以及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成。”
中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复行使，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照「一个国家，两种制度的方针，保持原有的资本主义制度和生活方式，五十年不变；它是一个由全国人民代表大会决定设立的特殊行政区域。澳门特别行政区政府、立法机关和司法机关享有和行使的各项权力，均是全国人民代表大会授予，其行使的权力具有从属性的特点──从属于中央的权力。它与中国其它省、直辖市、自治区的相同之处，在于澳门特别行政区与各省、直辖市、自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分，属于地方性质的行政区域。澳门特别行政区特别之处，在于它根据宪法的特别规定设立，实行与中国各省、直辖市、自治区不同的政治、经济制度，比省、直辖市、自治区享有更高的自治权。
澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。《基本法》是澳门特别行政区的宪制性文件，由全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定通过。《中华人民共和国宪法》是《基本法》的立法依据，而《联合声明》只是中葡两国政府间签订的国际条约，《联合声明》与《基本法》的关系是国际条约与国内法的关系。为了保证国际条约得到真正的执行，有关的国家一般要通过制定国内法，以保证国际条约在缔约国内得到普遍的遵循。特别是当国际条约明文规定当事国必须采取适当的立法措施，就表明该国际条约必须通过国内法予以贯彻实施。明确规定了由中华人民共和国全国人民代表大会根据《中华人民共和国宪法》制定《基本法》。
总括而言，在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个时期：
1.混合管辖权时期（1557－1846）──中葡法律制度同时在澳门适用。对中国居民适用中国法律制度，对葡萄牙人或其它外来人士适用葡萄牙法律。
2.殖民政策时期（1846－1974）──葡萄牙法律制度扩大到适用于所有居民，同时亦存在一些适用于中国人的特别法律及自身的司法机关，并广泛接纳澳门的法律，尤其是在民事法律的范畴内，不但包括中国的成文法，也包括风俗习惯。
3.政治自治及过渡期（1974－1999）──一九七四年的葡萄牙民主革命后，澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民共和国达成的谅解。在这个时期内，澳门取得了广泛的立法自治，设立了立法会。该会自一九七六年起已出现部分民选议员。
自一九九九年起，澳门进入宪制历史的第四个阶段，这一阶段最少持续五十年，其间将会受到中国法制的影响，以及逐步纳入多元化的中国法制内。
三、法令和行政法规的法律性质
（一）法令的法律性质
回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色。由葡萄牙总统任命的澳门总督，是澳门的最高行政长官，《澳门组织章程》第五条明文规定立法职能由总督和立法会共同行使。法令（Decreto-Lei）是澳督在行使立法职能时所制定的具有普遍性、抽象性的规范性文件的名称，而由立法会所制定的则称为法律（Lei）。由澳督与立法会共同行使立法职能这一特色是承袭自葡国的传统，只有对葡国传统进行深入分析才能了解共同行使立法职能的实况。
《葡萄牙共和国宪法》（以下简称《宪法》）第一百一十四条规定：“机关应遵守《宪法》关于分立及互相依赖之规定。”当中确立了机关分立及互相依赖原则，该原则作为政治权力基本组成原则并未绝对采纳「权力分立此一古典理论的主张〔2〕，这是因为考虑到国家权力在宪法层面上的分野并非绝对可以清晰地勾划出来，事实上，正如今天的现代公法学家所强调：“并非是对一个国家的权力进行「分割，因为国家权力是属于人民的，而所能分割的只是国家的「职能，并把该等职能分配予各机关行使。”机关分立在宪法上被视为机关与宪法所定的职能或事务之间关系的一个指导标准，因为把不同职能分配予不同机关行使，目的在于使国家的职能可更好得以落实。另一方面，机关分立亦是政治职能分立原则的体现，政治职能分立原则可以从三方面去理解：1）职能上分立──政治权力的基本职能的分立或独立化；2）机关上分立──由宪法所设定的机关的分立，并对之赋予主要职能或权限；3）人员上分立──主要是涉及不得兼任制度问题，以免机关出现「人员联合。《宪法》以机关分立标准作为组织架构的出发点〔3〕。
职能及机关上的分立不但没有排除各主
权机关之间的相互依赖性，相反更以该相互依赖性作为职能及机关上分立的前提，这种相互依赖性体现在以下几个方面：1）各机关的本身管治方式建基于机关相互依赖的复杂关系网上；2）在行使某些权限时要求各机关介入（例如：的宣告；某些机关据位人或官职据位人的挑选、任命、撤职）；3）将同一职能分配予不同机关（立法职能）。透过组织及职能标准（每一基本职能授予一个机关或主要据位人）而订定的分立及互相依赖宪法性原则，对理解「职能根本核心理论（Teoriadonúcleoessencialdasfun？？es）尤为重要，根据该理论，任何机关不得获赋予一些已专门特定赋予其它机关的实质职能，意即任一机构不得介入已属于其它机关的根本核心职能。
《宪法》第一百一十四条第二款体现了权限不可处分原则，当中指出任何机关、自治机关或地方权力机关，均不得把权力「移转予其它机关，但《宪法》规定「移转时则除外。该原则是民主法治国原则的必然逻辑推论，假设权限是各机关权力的尺度，则不得透过「授权或「移转以破坏权限的宪法性划分。权力授予的禁止包括了狭义上的授权，更进一步亦包括所谓的权力移转（将据位人的权力确定性地移转予另一据位人）；在宪法角度下，权限不可处分原则在实务上所产生的重要结果为：1）「全权授予的禁止，政府藉此可要求行使任何权力或职责；2）一般性授权的禁止（包括宪法允许下的授权），一般性授权是指关于整体职能的授权（例如机关向地区机关作出一般性授权）。
另一方面，《宪法》亦接纳权限不可处分原则的例外情况，权力的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据〔4〕，《宪法》最典型的权力授予为共和国议会授予政府的立法许可〔5〕。而《宪法》第二百零一条明文规定了政府具有立法权限，当以机关职能标准去论述权力分立时，在分析多条宪法性规定（第一百一十五条、第一百六十七条、第一百六十八条、第二百条）后得知政府享有立法职能，这与政府的立法权历史演变不无关系。一九三三年《宪法》赋予政府很大限度的立法权限，与大部分民主政制相反的是，政府所享有的立法权是独立的（并非仅取决于共和国议会的立法许可）及普通的（并非只在例外或紧急情况下立法）；而十九世纪时期的《宪法》（constitui？？esoitocentistas），按照代议制原则及权力分立理论，却完全排除了政府享有立法权，且不接受立法授权，因此行政当局颁布的法规因侵夺立法权而被讥为“独裁”法例（legisla？？odeditadura）。一九一一年《宪法》一方面重申议会立法职能专属原则，另一方面却又订定向行政当局作立法授权的规定。一九三三年《宪法》初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度，只是在紧急情况或议会休会期间〔6〕才许可政府立法。一九三三年《宪法》实质上让政府占有了整个立法权，并几乎完全夺取议会的立法职能，直至一九四五年修宪才对此情况作出规定，政府可在各领域进行立法，但不包括一直仅保留予议会的领域，然而，在有授权的情况下则除外。一九七六年《宪法》不但没有废除承袭自一九三三年《宪法》的制度，相反更扩大了保留予共和国议会的立法事宜范围（初版第一百六十七条），一九八二年修宪继续遵循这路线，并设定了一个绝对保留予共和国议会的范围，且对立法许可设定更多限制（第一百六十八条第二款），而一九修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围，由此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的。
综上所述，第一百一十四条所指的权力分立是权力在上的分立，并非是权力的社会分立。权力社会分立新发展所带来的问题──「新议会政治多元主义，「新行业合作主义，是与政治党团多元主义、对经济进行独立的规范和社会协调形式有关，虽然这些问题在政治层面上产生一定影响，但不应与权力分立的原则混淆。
《宪法》第一百一十五条（规范）是整部《宪法》的关键规定，首先体现了民主法治国所固有的若干基本原则：渊源等级原则、法律类型法定原则、行政合法性原则。虽然第一百一十五条的标题为「规范，但明显地是一条关于规范渊源的规范（行为渊源），亦是一条《宪法》订定的规范效力的规范。该条订定了各种立法行为类型或立法行为与立规行为之间的层级关系，以及作为对立法者在草拟法律时的一种宪法性约束，此外，除了层级传统原则外，亦强调了权限原则作为第二个规范结构的指导性原则。该条将规范分为两类：1）立法行为；2）立规行为。立法行为包括三种形式：共和国议会法律、政府法令、自治区议会立法命令；而立规行为其中一类为规章命令。
在低于《宪法》的规范中最主要的是立法行为──法律，然而「法律一词在整部《宪法》中是一个具有多义特色的词，分别有三种不同意义：1）一般意义，包括共和国议会法律、政府法令及区立法命令（《宪法》第一百一十五条第五、六、七款）；2）共和国法律意义，指法律、法令（同条第二、三款）；3）狭义上形式法律，指仅由共和国议会制定的法律。
《宪法》第一百一十五条第二款为“法律及法令具有同等效力，但不影响组织法有较强之效力，且不影响使用立法许可而公布之法令、以及充实法律制度大纲之法令对其相应法律之从属性。”该款规定了共和国议会与政府的立法行为的对等规范性地位，一般原则是法律与法令在形式、效力上平等或对等，法律与法令原则上可各自或相互进行解释、中止或废止，因此，政府法规不是次级法律且不从属于法律，反之亦然。
回归前澳门的模式基本上仿照葡萄牙的模式。澳督所具有的立法权限大致可分为四类：
1.一般权限──总督有权限就非保留予葡萄牙机关或澳门立法会的事宜，采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第一款）。
2.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为.
3.获许可的权限──总督倘获立法会许可或于立法会解散期间，得就原保留予立法会的事宜采取立法行为（《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款）。
4.专属权限──仅总督有权限充实葡萄牙机关所制定的纲要法，通过执行机关架构及运作的法规（《澳门组织章程》第十三条第三款）。
而立法会的立法权限则分为：
1.竞合权限──总督及立法会均有权对《澳门组织章程》第三十一条第四、五款所规定的事宜采取立法行为。
2.相对保留权限──按照《澳门组织章程》第十三条第二款、第三十一条第二款的规定，仅立法会就有关事宜采取立法行为，但该会得透过立法许可，将原保留予立法会的立法权限授予总督，以便总督代其就特定事宜于限定期间内实施立法行为。惟于立法会解散期间，总督无须倚赖立法许可，亦得就有关事宜制定具法律效力的规范。
3.绝对保留权限或专属权限──《澳门组织章程》第三十一条第一款所规定的事宜，在本质上是立法会的固有事宜，故仅立法会有权限就该等事宜
制定法律，换言之，总督既不得透过立法许可，亦不得于立法会解散期间代替该会就有关事宜立法。该等事宜包括：议员通则、选举制度（例如选民要件、被选要件、选民登记、选举能力等）、对间选方面之社会利益代表之界定、选举程序、选举日期等等。
（二）行政法规的法律性质
《基本法》第六十七条规定：“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关。”另外，该法第七十一条（一）项亦规定：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律。”即澳门特别行政区的立法权限仅由一个机关行使。根据《基本法》第五十条（五）项的规定，行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁布执行；制定行政法规是行政长官在行使行政职能时制定具有普遍性、抽象性的规范性文件，即行政长官所具有的权力为制定规章权限（poderregulamentar）而非立法权限，所以行政长官的行政法规仅是实质法律（leimaterial），并非是实质兼形式法律（leimaterialeformal）。
行政法规〔7〕是行使行政职能时的其中一种表现形式〔8〕。普遍学者均认为「行政法规是一集合名词，现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的，现引述有关学者对「行政法规这一概念的见解：
“1）必须从《基本法》的整体规定，尤其是结合关于「政治体制的规定，来理解行政法规。2）从本条（第十一条）的规定来看，行政法规是个集合概念；一方面，她是指回归前总督颁布的训令及对外规范性批示；另一方面，她是指回归后行政长官行使《基本法》第五十条（五）项之职权制定的行政法规。3）《基本法》其它各章中涉及行政法规者均是指行政长官制定的行政法规。4）行政长官制定的行政法规是特区法规体系中的一种规范形式，是政府制规权的重要体现。5）特区成立后，在运作层面，行政法规祗是特指行政长官制定者。”〔9〕“第二，忽视《基本法》所用之名称及术语大多数为泛指名称，此乃同《基本法》之性质有关（《基本法》是一部原则法律，细则性内容有待立法机关充实）。典型例子为《基本法》第五十条（四）及（五）项述及之「行政命令及「行政法规，皆为泛指名称，然现在郄作为专有特定名称使用，继而出现第X号行政命令、第X号行政法规之情况。”〔10〕
总体而言，行政机关在履行行政职能时的形式是多元化的，这是因为行政职能的性质及活动多元性所致，其行为一般可分为：命令、训令、章程、批示、政令、指引、通告、指示等。在特区政府成立前，履行行政职能的行为形式主要有：训令、章程、批示。顺序排列为：
1.训令――指履行行政职能最庄严的形式，内容通常是针对特定具体情况。
2.章程――由具有普通性及抽象性的规范组成，必定以法律为依据，即只有法律明文容许的情况下方得制定行政规章。
3.批示――通常指针对具体情况而作出的决定，一般以法律或行政章程为依据，故其地位必定从属于法律或章程。
由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的内容，故在出现冲突时，亦较易解决问题，一般采用：层级高之规范优先于层级低之规范，如冲突的规范属同一等级（或称“位阶”），则新规范胜于旧规范。
四、澳门特别行政区规范的位阶
在以成文法为主的大陆法系中，各种法律规范都冠以不同的名称以区分其性质，且它们之间是按一定的等级排列，这种法律规范的等级关系称为“法律位阶”。在法律效力的角度下，法律的等级排列具有重大意义，因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律，而层级相同或较高的法律则可废止、变更层级相同或较低的法律，从而确保了法律秩序的稳定性及安定性。分析《基本法》的相关条文（第六十七条、第七十一条（一）项、第五十条（五）项）后，得知特区的法律规范的排列顺序（由高至低排列）为：
1.《基本法》；
2.法律；
3.行政法规；
4.行政命令；
5.规范性批示。
而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如下：
1.适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范；
2.一般国际法及法源条约；
3.澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的葡萄牙法律；
4.澳门立法会法律与总督的法令；
5.形式为训令的行政规章；
6.形式为批示的行政规章，及地方自治团体、行政公益法人与被特许实体所发出的行政规章。
在葡萄牙法律体系内，《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款规定：
1.共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力；
2.但共和国议会所通过之组织法（狭义者）对其余者（即议会法律与政府法令）具较强之效力，即后者不得与前者相抵触；
3.政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令受有关之立法许可法律或纲要法律约束，即该等法律之效力较高。
在澳门法律体系内，《澳门组织章程》没有相应于上述制度的规定。按照《澳门组织章程》第二条、第五条、第十三条第一款、第三十条第一款c项及第四十条第一款等之规定，立法会依法行使立法职能时所制定法律的效力，应与总督行使立法职能时所制定法令的效力相同，但总督行使立法会授予的立法许可，或充实立法会通过的纲要法时所制定的法令，则不得与有关立法许可法律或纲要法相抵触〔11〕。
虽然《基本法》第六十七条指出特区立法机关是立法会，但没有指出立法具体所包括的内容，所以很难界定立法权与立章权之界限，因为《基本法》第六十四条（五）项规定“特区政府有权草拟行政法规”。
至于行政法规与行政命令的位阶问题，亦是一个颇值得探讨的内容。《基本法》第五十条规定：“（四）决定政府政策，行政命令；（五）制定行政法规并颁布执行；”第3/1999号法律（《法规的公布与格式法》）第三条规定如下：“下列者须公布于《公报》第一组，否则不产生法律效力：1）法律；2）行政法规；3）立法会决议；4）行政命令及行政长官对外规范性批示；”。经分析以上两条条文规定得知，行政命令和行政法规在《基本法》的排列顺序明显与第3/1999号法律第三条所排列的不同（将行政法规先行排列，之后方为行政命令）。行政法规与行政命令在内容方面有根本分别：前者是针对抽象情况，并适用于普遍相对人而非特定相对人；后者则以某个具体情况为对象，亦有特定相对人。再者，行政命令必定以法律或行政法规为基础，即在一般情况下只有行政法规或法律预先容许情况下方能制定行政命令。因此，行政法规在位阶上较行政命令为高。
五、行政法规与法令在法律实践中所出现的问题
《基本法》第六十七条规定，“澳门特别行政区立法会是澳门特别行政区的立法机关”，只有立法会才享有立法权限，这有别于回归前所奉行的立法制度，《澳门组织章程》第五条规定澳督与立法会共同行使立法职能，但是《基本法》没有相关的规定，这明显地排除了行政长官享有立法权限的可能性。
《基本法》第八条规定，“澳门原有的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区或其它有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”而「澳门原有法律此一概念应理解为：“1）澳门原有法律在形式上表现为特别行政区成立以前澳门已存在的法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除这些法律外，不存在其它任何可以划定为澳门原有法律范畴的规范。2）澳门原有法律在范围上专门指特别行政区成立时予以保留的既存法律，而不是指全部澳门现行法律。”〔12〕这充分体现了法律体系延续原则。
依照《基本法》，澳门现行法律在特别行政区成立后得以继续适用必须符合两个要件：第一，不得与《基本法》相抵触。具体而言，在政治体制、经济制度和社会文化制度方面与《基本法》规定相冲突的法律，都应予以废除和修改。第二，未经特别行政区的立法机关或其它有关机关作出修改。
《基本法》第一百四十五条第一款规定，“澳门特别行政区成立时，澳门原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为澳门特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定和法定程序修改或停止生效”，这是专门规定有关废除和修改法律的程序。换句话说，特别行政区成立时，澳门现行法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布废除者外，均作为澳门原有法律，特别行政区成立后如发现有法律抵触《基本法》，则可将其修改或停止生效。修改的原因则不仅是与《基本法》相抵触，更多的可能是由于实际情况的变化和法律随社会发展而须要不断更新。
《关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第一百四十五条处理澳门原有法律的决定》〔13〕规定：“澳门原有法律、法令、行政法规和其它规范性文件，除同《基本法》抵触者外，采用为澳门特别行政区法律。”换言之，如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除。因为法律与法令是处于同一位阶，具有同等效力，如欲废止法令，必须要以立法会的法律为之，绝不可由行政法规为之。
然而，由于观点与角度的不同，这问题直到现在仍成为一个争论点。尽管基本上都认定行政法规的效力低于法令的效力，其中就有学者认为“《基本法》中的行政法规概念是一个专有名词，它不是指行政方面规范性文件的总称，好似集合名词，而是特指由行政长官制定的具有普遍约束力的规范性文件。是澳门法律体系中仅次于《基本法》、法律的一个规范性文件的等级。其制定的主体是行政长官，其效力低于法律、高于其它规范性文件。”〔14〕然而，有些学者却认为：“6）行政法规与法令的关系：在法规体系的位阶排列上，行政法规低于法令（参见《基本法》第八及第十一条）；但基于整个法规体系基础的宪制性变更及其它因素，在一定范围内可以用行政法规修改或废止法令。7）根据上述宪制性变更应将法令的适用与修改分别处理：基于原有法律不变的原则，在适用上确认法令与法律具有同等效力；基于《基本法》已经取代《澳门组织章程》，构成新的宪制基础，可以对修改法令采取「双轨制。即，立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改。8）修改法令采用「双轨制的法律依据……”〔15〕。这是其中一种意见。
另一种意见则认为，由于过去大部分法令的内容仅涉及行政事宜，虽然以法令的形式进行规范，但仍可由行政法规废止，可是，同时又认为在法律位阶的角度下，是不能由行政法规废止法令的。上述两种意见明显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令的立场。另外，某些学者则从法律解释角度认为在特定情况下可由行政法规废止法令，其中有学者在解释《基本法》第一百四十五条第一款规定后得出以下结论：“至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法机关，即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原澳门立法机关的法律、法令，澳门特别行政区政府可以修改原由澳门政府颁布的法令、行政法规和其它规范性文件。”〔16〕亦有认为︰“如有关法律或法令有需要予以修改、暂停实施和废除，则须透过法律位阶较高或相同的形式为之，即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或法令予以修改、暂停实施和废除，然而，根据《基本法》的某些具体规定，似乎上述的法律保留原则有例外情况，例如《基本法》第九十二条及第一百三十九条，《基本法》已明确授权政府分别‘可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行政区执业的规定’及‘可对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境实行出入境管制’。”〔17〕
对以上问题本人有以下见解，本人认为根据第九十二条、第一百三十九条，政府具有这方面的立规权限是清楚无误的，但仅在以下情况行使：当有关法令因被法律废止而出现法律真空（vacuumlegis）时，政府方可以行政法规作为一种补充形式去填充这真空地带，又或政府可透过行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规定。其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况，在只有立法会才享有立法权限的情况下，根据上述所分析的法律位阶，如认为国际法在位阶上高于立法会的法律时，则立法会的法律不能抵触一般国际法的规定。综上所述，上述情况其实是涉及两个不同层次的问题︰第一，政府按照《基本法》规定具有制定规章权限是不能置疑的。第二，虽然具有这方面事宜的权限，却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定，即以行政法规废止或修改法令。在理论层面上，明显地「行政法规可以废止法令已成为一种主流意见，在实务上亦无可避免以此主流意见为依归，结果出现在立法过程中，造成了若干违背法律体系延续原则的个案，兹列举如下：
1.第11/1999号行政法规；
2.第6/1999号行政法规；
3.第30/2000号行政法规；
4.第36/2000号行政法规；
5.第5/2001号行政法规；
6.第6/2001号行政法规；
7.第80/2000号司长批示废止十二月二日第293/96/M号训令。
六、问题的解决方法
经过上述分析后，相信大家对问题基本上已有一个大致的了解，现拟就此问题提出一些解决方法。方案一：行政长官透过法案向立法会建议，后由立法会以法律形式废止法令，这样便符合了由位阶相同的法规废止处于同一位阶的法规的原则。方案二︰修改《基本法》，这是一种最彻底的解决办法。可采用以下任一种方法对《基本法》作出修改：1）修改立法制度，赋予行政长官立法权限，由行政长官与立法会共同行使立法职能，这样做不会违反澳门特别行政区行政主导的政治体制模式，即行政长官除了仍具有原
先的提案权外，还主动地就有关事宜进行立法；2）将「法令降格为「行政法规，把原先由澳督制定的法令效力规定为只具有行政法规的效力，那么，行政长官便可以行政法规废止有关法令。在《基本法》中并无明文规定法律的效力高于行政法规，但基于法律体系延续原则及学理上对法律位阶这问题的一贯处理方法，我们可以得出以下结论︰法律的效力高于行政法规。其实我们可以仿效中国大陆最近颁布的《立法法》第七十九条〔18〕的做法，就是在《基本法》中明文规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
七、结论
澳门的地位自一九九九年十二月二十日起发生了重大变化，从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的一个特别行政区，虽然作为澳门根本大法的《基本法》确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不变，但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定的影响。由于《基本法》的生效时间尚短，在各个方面都存在一些有待改善的地方，只有透过不断的实践，才能真正认识到《基本法》在操作上所出现的问题。目前因《基本法》而产生的一个颇具争议的问题是：行政法规废止法令的可行性。
澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使，行政长官并没有立法权限，行政法规是行政长官在行使行政职能时所制定的规范性文件，因此不属实质兼形式的法律，他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限。而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律，因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限。从法律位阶上来看，澳督的法令与立法会的法律是处于同一位阶，而行政法规则处于两者之下，层级较低的法律不能废止、修改层级较高的法律。因此，在法律角度下，行政法规基于其性质、效力是绝不能废止法令。这是本人对此问题的看法。
另一方面，「一国两制毫无疑问是解决澳门问题的伟大构想，有些学者甚至认为「一国两制的政治制度较联邦制为优。在「一国两制实行过程中出现一些问题、困难、障碍亦是正常的，因为每一种建制都要经过不断实践、不断改善才会运作得更好。然而，目前的关键在于如何看待所出现的问题，个人认为只有以务实、客观、持平的态度去认真处理好每一个问题，才能使「一国两制的精神能真正得到贯彻，亦只有这样，「一国两制这一伟大构想方具实质意义。
注释：
〔1〕经一九九七年二月三日第2/97号修正案修改。
〔2〕指为了避免因“权力”或“职能”仅集中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况，因而把行政、立法、司法权或职能分别由三个不同机关专属行使，它们之间绝不互相干预及互不隶属。
〔3〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百一十三条第一款，当中提及「机关以及第一百一十四条第一款明确规定了机关分立及互相依赖原则以机关分立作为标准，然而该原则并未摒弃以权限分立作为指导思想。关于权限分立见第一百六十五条、第一百六十七条、第二百条、第二百零一条、第二百零二条、第二百零六条。
〔4〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十八条第二款，第二百二十九条第一款b项。
〔5〕见《葡萄牙共和国宪法》第一百六十四条e项，第一百六十八条第二款。
〔6〕议会的休会期较运作期长。
〔7〕某些在内容上具有普遍性、抽象性的行政长官批示、行政命令亦属广义上的行政法规。
〔8〕行政长官批示、行政命令、行政长官公告为行使行政职能的其它表现形式。
〔9〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第5页。
〔10〕冯文庄，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第44页。
〔11〕基此，虽然《澳门组织章程》对上述情况没有明确规定，但《葡萄牙共和国宪法》第一百一十五条第二款的原则与精神应直接约束本地区立法制度，换言之，有关法令的效力较相应的立法会法律为低。
〔12〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第268页。
〔13〕经第5/1999号行政长官公告而公布于一九九九年十二月二十日《澳门特别行政区政府公报》第一组。
〔14〕骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年，第163页。
〔15〕赵向阳，《澳门特别行政区基本法》短期课程讲义，第6页。
〔16〕萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年，第269页。
〔17〕黄显辉，《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学学生会，第37页。
〔18〕经中华人民共和国主席令第三十一号公布。《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”
参考文献：
1.萧蔚云，《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993年。
2.骆伟建，《澳门特别行政区基本法概论》，澳门基金会，2000年。
3.黄显辉，《澳门政治体制与法渊源》，东方葡萄牙学会，1992年。
4.《澳门的制度及司法组织》，法律翻译办公室，1995年。
5.《法域纵横》总第五期，法律翻译办公室，1998年。
6.《澳门大学法学院学生会成立十周年特刊》，澳门大学法学院学生会，2000年。
7.赵向阳，《澳门特别行政区基本法》第一章讲义（纲要），发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
8.赵国强，《中央和澳门特别行政区的关系》，发表于《澳门特别行政区基本法》短期课程。
一、“一国两制”是我国实现祖国和平统一、振兴中华的
一项重要方针
本世纪末，在中国这样一个社会主义大国实行“一个国家，两种制度”，这不仅在马克思主义经典著作中不曾有过论述，而且在世界历史上也是没有先例的。它是马克思主义与当代中国实践和时代特征相结合的产物，是在新的历史条件下对马克思主义的丰富和发展，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分。
实行“一国两制”，究竟会给中国社会发展和法制建设以及法学理论带来些什么影响，这是一个值得探讨的新问题。其中有一点可以肯定的是，它将使我国社会主义现代化建设更具有中国特色。正如邓小平所指出的：“我们的社会主义制度是有中国特色的社会主义制度，这个特色，很重要的一个内容就是对香港、澳门、台湾问题的处理，就是‘一国两制’。这是个新事物。这个新事物不是美国提出来的，不是日本提出来的，不是欧洲提出来的，也不是苏联提出来的，而是中国提出来的，这就叫做中国特色。”[1]
按照传统的理论和模式，在一个社会主义国家中，只能允许一种社会制度即社会主义制度的存在和发展，而绝不允许同时有另一与之对立的资本主义制度的并存和发展。而实行“一国两制”后，就突破了“一国一制”的固有理论和模式，形成了在一个社会主义国家里，社会主义和资本主义两种不同社会制度并存的局面，它们互惠互利，共同发展，这不能不说是当今世界出现的一大奇观。
二、两种法律制度并存是1997年后中国法制的新特点
一国之内两种不同的社会制度并存，必然要求和导致两种不同性质的法律制度与之相伴，这就是说，在统一的中国内，在一个相当长的历史时期，会是两种不同社会性质的法律制度并存和相得益彰。这将使中外法制史上罕见的政治法律现象呈现在世人面前。
诚然，在一个国家内，两种不性质的法律制度并存的情况，在历史上也曾出现过。比如中华人民共和国成立前，就曾存在过两种不同性质的法律制度并存，一种是在革命根据地逐步建立和发展起来的新民主主义法制；另一种是国民党统治区的半殖民地半封建的法制。但是，它们同今天实行“一国两制”而出现的两种法律制度的并存是完全不同的。这主要表现在：其一，形成不同。1949年前的两法并存格局，是由于革命根据地政权与国民党反动政权的对立和斗争而形成的。它们的存在和发展，是以两个敌对政权的存在为前提的。而实行“一国两制”下的两种法律制度的并存，是为了维护国家主权，实现和平统一祖国的方针，本着尊重历史和现实的原则，以协议和法律的方式产生的。其二，地位不同。1949年前，由于革命根据地只存在于部分地区，其法律制度也只局限于这些地域内生效，是地方性的。而国民党执掌全国政权，其法律制度居统治地位，国民党政府根本不允许根据地政权及其法律制度的存在。实行“一国两制”后，我国在大陆地区的社会主义法律制度是占主导地位的法律制度，但它并不排斥、而是同特别行政区资本主义性质的法律制度长期并存。这是以国家宪法和法律为依据，并受其保障的。其三，关系不同。根据地的法律制度与国民党的法律制度并存，是在军事和政治对抗的情况下出现的，它们之间的关系完全是一种敌对关系。且斗争的结局，必然是一种制度取代另一种制度。而“一国两制”下的两种性质不同的法律制度，已不是原来那种对抗关系，在相互关系上，已由对抗转为非对抗，由彼此排斥转为彼此联系，同时并存。即内地的法律并不改变特别行政区法律的资本主义性质；同时，特别行政区的法律也不影响内地法律的社会主义性质。
总之，在本世纪末我国出现的“一国两制”下的两种不同性质的法律制度，不同于中外法制史上任何一种两法并存的情况，它是在特定历史条件下，为维护国家主权，实现祖国统一，振兴中华，在法制发展战略上的必然选择，是“一国两制”必然导致的法律结果和法律表现。它决定于并服务于“一国两制”，为“一国两制”的顺利实现，提供法律保障，使之制度化、规范化、固定化。这是“一国两制”下中国法律制度基本结构上所发生的重大变化。
三、“一国两制”下中国立法制度的发展变化
我国是一个社会主义国家，现阶段立法总的指导思想是，在建设有中国特色社会主义理论指导下，以经济建设为中心，坚持四项基本原则和改革开放方针，为社会主义现代化建设服务。这对内地来说，无论在当前，还是今后，都是必须坚持的。但是，在实行“一国两制”的情况下，对于涉及特别行政区的立法，则应遵循“一国两制”的方针，从坚持国家的主权和统一，并发展两制间的共存关系出发，既要坚持在中国以社会主义为主体的原则，同时又要在特别行政区不实行社会主义制度和政策，保持原有的资本主义制度和生活方式；既要坚持有利于祖国的统一和现代化建设事业，又要有利于特别行政区的长期稳定和繁荣。
为了全面贯彻这一指导思想，国家在立法时既要维护国家的主权和统一，又要考虑“两制”的要求，反映国家对特别行政区所采取的一整套不同于内地的特殊政策。为此，在香港基本法中明确作出了特别行政区享有立法权的规定。
立法权一般是一个国家立法权限的划分问题，实际上也就是如何处理中央和地方的关系问题。这里所讲的立法权限的划分，具体指的是在“一国两制”下，中央和特别行政区在立法权限上的划分问题。
一
《中华人民共和国刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”该法第7条、第8条、第9条还就有关涉外犯罪的刑事管辖权问题作出了规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条、第25条分别规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，可以由被告人居住地的人民法院管辖。几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。从上述规定可以看出，内地刑事法律实行属地原则为主、属人原则和便利审判原则为辅的管辖原则。
按照香港普通法，其刑法的效力只及于发生在香港的犯罪行为，没有涉外效力，采取较严格的属地原则。至于在香港外发生的犯罪案件，只有经个别的成文法授权，香港法院才可以行使管辖权。
台湾刑法第3条规定，其刑法对在台湾区域内犯罪者适用。在台湾区域外的台湾船舰或航空器内犯罪者，以在台湾区域内犯罪论处。实际上，台湾刑法的效力只及于台湾岛内。台湾刑事诉讼法第5条规定：案件由犯罪地或被告的住所、居所或所在地的法院管辖。由此看来，台湾也实行属地原则为主、保护原则为辅的管辖原则。
澳门《刑法典》第4条规定：除适用于澳门的国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者外，澳门刑法适用于在澳门地区内或者在澳门注册之船舶或航空器内作出的犯罪行为。根据该法第5条和第6条的规定：如果行为人在其作出事实之地未受审判，或行为人逃避履行全部或部分所判之刑，则澳门刑法在某些情况下也可以适用于在澳门以外作出之事实。这些情况主要如：澳门居民犯罪或对澳门居民犯罪，而行为人被发现身在澳门；基于适用于澳门的国际协约或属司法协助领域的协定的义务等。
由上述可见，在刑事管辖权和刑事诉讼管辖权方面，中国各法域所采取的原则，都是以属地为主，即在本法域发生的刑事案件都主要由本法域法院管辖，适用本法域的刑法。这似乎意味着不会产生管辖权的冲突。但是，犯罪活动是复杂的，它不会因为各个法域的独立性而孤立地发生在一个法域，不涉及其他法域；相反，犯罪分子可能恰恰会利用这种法域的独立性流动作案，以便达到某种犯罪意图。尤其是在现代条件下，跨法域的犯罪行为更是容易发生。既然有跨法域的犯罪，各法域之间管辖权的冲突便不可避免。这主要表现在以下几个方面：(1)犯罪预备行为发生在一个法域，而犯罪实施行为发生在另一个法域，预备行为地和实施行为地对该案都有管辖权，从而产生管辖权冲突。(2)犯罪行为和结果分别发生在两个法域，按属地原则，双方法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(3)跨法域数罪。一法域居民在几个法域分别实施数个犯罪行为，该各法域都有管辖权，从而产生管辖权的冲突。(4)在一法域实施侵犯其他法域利益的犯罪行为。(5)关联犯罪。一法域居民实施犯罪后潜逃到另一法域，另一法域居民帮助其藏匿或进行包庇，或帮助其湮灭罪证、制造伪证等。对这种关联犯罪有关各法域都有管辖权，也会产生管辖权冲突。(6)不同法域居民的共同犯罪。不同法域居民相互勾结组成犯罪集团或进行共同犯罪，在不同法域犯有数罪，或按分工分别在不同法域犯罪，共同实现其犯罪目的。
二
上述管辖权的冲突，实际上涉及了刑事管辖权和刑事诉讼管辖权，即刑事实体法上的管辖权和刑事程序法上的管辖权两个方面。它们同刑事法律的适用是紧密联系着的，管辖权问题解决了，刑事法律的适用问题便迎刃而解了。同时，这个问题的妥善解决，也有助于理顺和协调各个法域之间的司法协助关系。对此，我们不妨从以下几个方面加以探讨：
首先，关于普通犯罪案件的管辖问题。中国各法域的刑事法律差异已如上述，从中不难看出，同一案件由那个法域的法院管辖对被告人有着重要的影响。因此，对管辖权问题的解决要十分慎重。从尊重各法域刑事法制的平等地位和保护当事人的合法权益出发，我们认为，以属地（即犯罪地）原则为主而以便利审判原则为补充来解决对普通犯罪案件的管辖问题是可取的。它要求无论被告人和被害人是哪一个法域的居民，也无论犯罪发生在哪一个法域，首先应以属地原则来解决案件管辖问题，属地原则不能解决的，再以便利审判原则来解决。其具体运用如下：(1)单一行为的管辖。对同一行为，犯罪地与居住地法域的刑事法律均认为是犯罪，不管其罪名、刑种、量刑轻重如何，均由犯罪实施地法院管辖；行为地法律认为是犯罪，而居住地法律不认为是犯罪的，由行为地法院管辖，不受居住地法律影响；行为地不认为是犯罪，居住地认为是犯罪的，即不认为是犯罪，居住地亦不得行使管辖权。(2)行为相分离案件的管辖。犯罪预备行为和犯罪实施行为分别在不同的法域进行，以社会危害性较大的犯罪实施行为地为犯罪地，由该地法院管辖。犯罪行为地与犯罪结果地分属不同的法域的，以犯罪结果地为犯罪地，由结果地法院管辖。持续性犯罪行为，跨越两个或两个以上法域，以被告人被抓获地为犯罪地，由抓获地法院管辖。对于跨法域的数罪，有关法域应从便利审判的原则出发，通过协商解决管辖权问题。(3)不同法域居民共同犯罪案件的管辖。不同法域居民相互勾结，在一个法域实施共同犯罪，侵犯当地法域居民的权益的，应依属地原则，由犯罪地法院管辖；在不同法域实施共同犯罪，构成跨法域的数罪的，有关各法域应依据便利审判的原则，并考虑主要犯罪事实在何法域，主要证人在何法域等因素，通过协商解决管辖权问题，一般说来，应确定由主要犯罪事实和大量证人所在地法院管辖。
其次，危害国家安全的犯罪案件的管辖。危害国家安全的犯罪是指故意危害中华人民共和国的生存和发展的行为。在内地刑法中，它是性质最严重、最危险、危害性最大的一类犯罪。《香港特别行政区基本法》第23条规定：香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。《澳门特别行政区基本法》第23条也作了相同的规定。在两岸关系方面，尽管存在着很深的政治歧见，但是，“一个中国”则是处理两岸关系的原则立场。因此，即使是在现阶段，在禁止分裂国家、维护祖国统一和领土完整方面，两岸的立场也应当是一致的。因此，禁止危害国家安全的行为，是各个法域刑法的共同任务。“禁止”自然应包括对这类行为的刑罚惩治，否则，便是一句空话。由于此类行为危害整个国家和全休中国人民的利益，内地和特别行政区的刑事法律均认为是犯罪，所以，对于危害国家安全的犯罪案件，应由犯罪地法院管辖。
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第三，在各法域内发生的国际性犯罪案件的管辖问题。维护世界和平与安全，是各国政府和人民的共同责任，也是各国司法机关的神圣使命。因此，我国各法域的管辖权是依据普通管辖原则产生的，同时也是各法域司法机关对国际社会和整个人类应该承担的义务。只要犯罪嫌疑人在那里被抓获，该法域的司法机关即可以并应该予以管辖，依据有关法律进行审判。
第四，涉及国防、外交等国家行为的犯罪案件的管辖问题。《香港特别行政区基本法》第19条第3款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。”《澳门特别行政区基本法》第19条第3款也作了类似的规定。依据上述规定，对于涉及国防、外交等国家行为的刑事案件，香港和澳门两个特别行政区的法院不能行使刑事管辖权；而在审理一般的刑事案件中遇到涉及国防、外交等国家行为的事实问题时，也不得擅自审理，而须获得行政长官就该问题发出的证明文件，并且须受该证明文件的约束。
第五，发生在特别行政区的涉及外交人员的刑事案件的管辖问题。在特别行政区发生的涉及外交人员的刑事案件有两类：一类是外交人员（包括外国政府来访或常驻我国的外交官员或临时途经港澳台地区的外交人员）在港澳台地区针对中国国家或中国公民（包括内地和港澳台居民）实施侵害行为的刑事案件。由于外交人员享有外交豁免权，有关这些人的刑事案件应通过外交途径解决，而且这类案件涉及外交上的国家行为，特别行政区法院没有管辖权。另一类是中国公民（包括内地和港澳台地区的居民）在特别行政区针对外交人员的人身和财产犯罪的案件。如果行为人作案后，在当地被抓获，由特别行政区法院管辖，适用抓获地刑事法律。如果在其他法域被抓获亦由抓获地法院行使管辖权，适用抓获地法律，而无须将其移交给犯罪行为地法院管辖。因为按照国际条约的规定，侵犯外交人员的犯罪案件，可以依据普通管辖原则行使管辖权。
第六，内地和特别行政区相互派驻的工作人员犯罪案件的管辖问题。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》第13条第2款和第22条的规定，中央各部门、各省、自治区、直辖市根据需要可以在香港和澳门两个特别行政区设立机构，但须征得特别行政区政府同意，并经中央批准。中华人民共和国外交部依法可以在香港和澳门设立机构处理外交事务。这些机构及其人员都必须遵守全国性法律和港澳地区的法律。港澳两个特别行政区也可在北京设立办事机构。对这些人员犯罪的管辖，可以分为三种情况：其一，派驻机构的工作人员侵犯当地居民人身和财产的刑事案件，因其主要是侵犯驻在地的利益，应依据属地原则由犯罪地司法机关行使管辖权，适用当地刑事法律。如中国内地派驻港澳的公务人员在港澳地区犯强奸、杀人、盗窃等非职务性之罪的，应分别由各该特别行政区的司法机关管辖。其二，派驻机构工作人员侵犯同属工作人员的人身和财产权益的刑事案件，亦按犯罪地原则由犯罪法院管辖，适用当地刑事法律。其三，派驻机构工作人员利用职务犯罪的，因其所侵犯的主要是派驻方的利益，应依据属人原则，由派驻方司法机关行使管辖权，适用派驻方的刑事法律。如中国内地派驻港澳两个特别行政区的公务人员犯贪污、受贿、泄露国家秘密等罪行的，应由内地的司法机关管辖；港澳派驻内地的公务人员利用职务犯罪的，应分别由该两个特别行政区的司法机关管辖。
第七，关于涉外刑事案件的管辖问题。通常所说的涉外刑事案件实际上是指发生在内地的外国人或无国籍人侵犯内地公民的犯罪案件和内地公民侵犯外国人或无国籍人的犯罪案件，但不包括涉及外交人员的刑事案件。然而，在这里，当我们讨论区际刑事司法协助的时候，对涉外刑事案件则应作广泛的理解，它不仅包括发生在内地的涉及外国的刑事案件，而且包括发生在港澳台地区的涉及外国的刑事案件。具体说来，即①外国人（无国籍人）在我国领域（包括港澳台地区，下同）内侵犯我国公民（包括港澳台居民，下同）、国家、组织、港澳台特别行政区的刑事案件；②外国人在我国领域内侵犯外国国家、组织、外国人、无国籍人的刑事案件；③中国公民在我国领域内侵犯外国人、无国籍人、外国组织、外国国家的刑事案件；④中国公民、外国人、无国籍人实施犯罪行为的开始地、结果地有一项是在我国领域，另一项是在外国领域的刑事案件。涉外刑事案件的管辖和刑事法律适用问题可按属地原则处理，即罪案发生在哪个法域就由哪个法域的法院管辖，并适用该法域的刑事法律。
第八，台湾海峡海上犯罪案件的刑事管辖权问题。台湾海峡一部分处在中国领海范围内，另一部分属于公海。近年来，一些不法之徒利用这里的特殊地理环境进行偷渡、走私、抢劫等犯罪活动。为有力打击这些犯罪活动，两岸应切实加强合作，妥善协调对互涉案件的管辖权问题，两岸基本上可以遵循以下原则：发生在海上的走私、抢劫等犯罪活动，在海上被查获的，由查获机关所在地法院管辖，适用法院地的刑事法律；犯罪活动发生在海上，犯罪分子作案后逃往其居所地，可按属人原则由罪犯居所地法院管辖，并适用罪犯居所地的刑事法律；犯罪分子作案后逃往其他法域的，其他法域司法机关将犯罪分子抓获后可将其移送至其居所地法院进行审判，也可以依本法域刑事法律进行审判，然后将罪犯移给罪犯所居地法院执行判决。
三
关于在特别行政区适用全国性刑事法律的问题，是一个值得专门研究的问题，笔者在这里不妨阐述一下自已的见解。
按照《中华人民共和国刑法》第6条第1款的规定，“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”按照《香港特别行政区基本法》条18条第1款和第2款的规定，“在香港特别行政区实行的法律为本法以及本法第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”，“全国性法律除列于本法附件三者以外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施”。《澳门特别行政区基本法》第18条第1款和第2款也有类似的规定。《中华人民共和国刑法》不在上述两个基本法附件三所列法律之内，因此，它不适用于特别行政区，这在通常情况下是没有疑义的，这也属于《中华人民共和国刑法》第6条中所谓“法律有特别规定”的情形。
但是，这并不意味着《中华人民共和国刑法》与港澳特别行政区毫无关联，笔者以为，它们之间关联甚多，而在某种情况下，其关联会是很深刻的。首先，我们必须明了一个前提性问题，即从法律意义上讲，香港和澳门两个特别行政区是两个独立的“法域”，有着独立的立法体系和司法体系。在这一点上，它们与内地处于同等的地位，互不隶属。因此，我们可以认为，《中华人民共和国刑法》与香港和澳门两个特别行政区的关系问题是属于刑法的空间效力或域（法域）外效力问题。对于这个问题的解决，应以《中华人民共和国刑法》的有关规定为依据：第一，按照该法第6条，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，都适用该法，香港和澳门两个特别行政区作为法律有特别规定的例外情况，不适用该法。这可以认为是对属地管辖原则的规定。这里的“在中华人民共和国领域内”，按照前述理由，应认为是指在中国内地。依据这一条的规定，香港居民——无论是永久性居民，还是非永久性居民——如果在中国内地犯罪，即要对之适用该法，在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，也要对之适用该法。而所谓在中国内地或在中华人民共和国船舶或航空器内犯罪，是指犯罪的行为和结果两者中有一项发生在上述场合。第二，按照该法第7条，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法”。这是对属人管辖的规定。这里的“在中华人民共和国领域外”，”，按照前述理由，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区，而在这种场合下的“中华人民共和国公民”，应理解为是指在内地具有永久居留权的中国公民。因此，按照这一条规定，中国内地公民如果在香港和澳门两个特别行政区犯该法规定之罪，即要对之适用该法。第三，按照该法第8条，“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。”这是对保护管辖原则的规定，同样按照前述理由，这里的“在中华人民共和国领域外”，应认为包括在香港和澳门两个特别行政区。因此，外国人（包括具有外国国藉的人和无国籍人）在港澳地区对中华人民共和国国家或者公民（中国内地公民）犯罪，而按该法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用该法。不过，依据该条“但书”的规定，如果按照港澳地区的法律该种行为不受处罚，则不能适用该法。上述适用《中华人民共和国刑法》的三种情形可以概括为：港澳居民在内地犯罪，内地居民在港澳犯罪，外国人在港澳对中国国家和内地居民犯罪。在这些情形下，《中华人民共和国刑法》都会对港澳特别行政区发生某种影响，但这种影响是间接的，或者说是非实质性的。
那么，是否会产生直接的、实质性的影响呢？回答是肯定的。《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》均在第18条第4款规定，全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因特别行政区内发生特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可命令将有关全国性法律在特别行政区实施。因此，在上述“战争状态”或“紧急状态”下，经中央人民政府命令，《中华人民共和国刑法》便可以在港澳地区实施，直接在特别行政区发生法律效力，被特别行政区法院适用以解决定罪量刑问题。尤其是刑法中关于“危害国家安全罪”和“危害国防利益罪”的规定，将有着特别重要的意义。
［关键词］区际法律冲突；国际私法；国家
［中图分类号］D920 ［文献标识码］A ［文章编号］1672－2426（2012）05－0019－03
一、国际私法中关于区际法律冲突的理论概述
国际私法中对于区际法律冲突的概念有明确的阐述：所谓区际法律冲突就是指一国内部不同地区法律制度之间的冲突，换言之即一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
（一）区际法律冲突产生的要素
一般来说，区际法律冲突是在一国内部出现的区际法律关系或跨地区的法律关系中产生的，因此它的出现通常需要以下条件：第一，在一国内部存在着两个或两个以上具有不同法律制度的法域；第二，各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的法律关系；第三，各法域基于一定的条件下，彼此承认对方法律在己方域内的域外效力，并且承认外法域人在其域内的法律地位。
（二）区际法律冲突与国际法律冲突的联系
对于用来解决国际法律冲突的法律制度称为国际私法，而用来解决区际法律冲突的法律制度则称为区际私法。同国际私法相比，区际私法既有相同之处又有不同之处。首先，国际私法是调整不同国家之间的民法冲突，而区际私法则是调整一个国家内部不同地区之间的民法冲突，在这一点上两者有着明显的区别；但是，两者又都是用来解决法律的地域或空间冲突的法律制度，因此在这一点上又有着共同之处。
国际私法同区际私法还有着密切联系：在19世纪以前，国际私法主要是作为区际私法发展起来的，而且直到现在，两者在大多数原则和制度上都是相同的，因此一些学者将解决国际私法法律冲突的法律叫做“国际私法”，而把解决区际法律冲突的法律叫做“准国际私法”。
此外，在解决国际民法冲突时，如指定应适用其本国存在多个法域当事人的本国法时，许多国家的国际私法立法通常指定应当依照该国区际私法的有关规定来加以确定该国哪一地区（法域）的法律可作为当事人的本国法来进行适用。
（三）解决区际法律冲突的通常方式
对于如何解决区际法律冲突，国际上目前通常采用区际冲突法和统一实体法这两种方式。
1．用区际冲突法解决。区际法律冲突事实上就是法律适用上的冲突，而冲突规范则恰恰就是明确指定了应当适用的法律。各种涉及不同地区的法律关系应当适用何种法律解决，主要是通过制定全国或各地区的冲突规范来确定的。但是，此种方法虽然能够指定所要适用的法律，然则事关当事人的实体权利和义务并未能直接体现。还有，此一方法只对立法权作出了规定，并不问该辖区内有无调整该法律关系的法律以及具体的内容细则。因此，我们只能说它是一种间接的调整方法，缺乏对具体问题的针对性。
2．用统一实体法解决。这是一种直接的解决方法。主要是通过各方面的协商来制定统一的实体法，为避免区际法律冲突的产生，可依靠直接规定当事人的权利和义务来实现，以实现更快更直接的调整涉及外区域的法律关系。此方法的局限性：第一，比较有限的适用领域，只有在合同趋同化的范围内能够应用，而在其他方面，如婚姻、继承等则有所欠缺；第二，在立法权限的划分方面作用有限，因为缺少一个统一的立法机构来进行统一立法，必然会导致在实体法的建立过程中，引发与本地区在立法方面的法律相冲突的各类情况。
有鉴于此，针对上述两种方法的利弊，目前多数国家都主张要将两者有机的结合起来加以运用，也只有如此，区际法律冲突的问题才会得到高效率高质量的解决。
二、中国关于区际法律冲突的现状
（一）中国产生区际法律冲突的原因和背景
纵观中国历史，我国的香港、澳门和台湾都曾在外国列强的强取豪夺下成为殖民地。虽然，现在香港与澳门都已回归祖国，但台湾至今仍被所管辖，大陆、香港、澳门、台湾在不同环境下形成了中国的四个不同法域，相应产生了互有差异的政治、经济和法律制度。
由于历史的原因，内地同香港、澳门的关系实际上是在中国同英国、中国同葡萄牙之间的关系的基础上建立起来的，所以这一情形应当视为不同国家之间的关系。，统一祖国已经成为我华夏儿女的共同心愿。为早日实现这一目标，我国政府率先表示出诚意，创造性地提出“一国两制”统一祖国的方针。这是因为考虑到错综复杂的历史因素，使得港澳台建立了不同于内地的各项制度，经济方面也取得了不同的发展。在此一前提下，若是强求中国在同一种制度下完成统一，并要求港澳台改变其现行制度，必将影响三个地区的繁荣和稳定，不利于祖国的和平统一。
由此我们可以得出一个结论，所谓中国的区际法律冲突，实际上就是内地、香港、澳门、台湾四个法域之间的利益及法律方面的冲突。中国已经成为了一个复合法域国家，存在于四个法域之间的交往关系，势必会引起相关多个法域的法律关系的权利义务冲突，引起不同法域之间的法律冲突。
（二）中国出现区际法律冲突后的现状
香港和澳门的相继回归，确立了“一国两制”政策在中国范围内两个独立法律区域的顺利实施。在1997和1999之前，香港和澳门一直分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理，所以在此期间内地与港澳之间的讲究应属于国际法律冲突性质。而两地在回归之后，成为了中国境内两个新的独立法域，从此内地与港澳之间的区际法律冲突业已成为事实。
与此同时，香港和澳门的关系也甚为微妙，在1997年之前，两地相互间的冲突完全属于国际法律冲突；而在1997和1999年之间，香港已是中国的一个特殊法域，但澳门尚未回归，因此在这一期间两地间的法律冲突仍属国际法律冲突，只是其中一方主体换成了中国；1999年之后，港澳之间的冲突才是中国的区际法律冲突。
还有台湾，它使得中国的问题更加特殊化。前者提到，两岸双方一直都认为大陆和台湾同属一个中国，但所谓一个国家的统一，应当是政治上的统一。因此，若将在此之前两岸间的冲突视为国际法律冲突，则有悖于双方人民的意愿，更不利于祖国的统一。而现在的事实是，尽管大陆和台湾并没有相互承认对方法律在己方域内的效力，但随着海峡两岸交往的不断加深，从而带来了大量的法律冲突问题，因此也促成了两岸之间对此问题的高度重视。
（三）中国的区际法律冲突的显著特点
比照目前世界上多法域国家的法律冲突，中国的区际法律冲突有着一些显著的特点，具体表现为两个方面。
1．与国际法律冲突的类似之处。这一点主要是由于中国国内的四个法域的法律制度的差别所引起的。应当说其他一切多法域国家的法律冲突，都属于一国一制下的法律冲突。如美国、澳大利亚等国家，它们大都属于资本主义制度；再如前苏联、前南斯拉夫等国家都属于社会主义制度。以上所列举的国家都具有统一的社会制度，其辖内各区域的法律都具有相同的阶级本质，基本原则也类似。从法律上说，相同点是主要的，不同点是次要的，所以解决此类区际法律冲突相对也比较容易。然而中国内地、香港、澳门和台湾之间的法律冲突，都是在一个国家，两种制度下所产生的法律冲突，也可以说是在一个国家内社会主义法律和资本主义法律的冲突。以港澳为例，在1997和1999之后，作为中国的两个特别行政区，都享有高度的自治权，其中包括立法、行政、司法等多方面的权力。两地原有的各项法律只有与特别行政区基本法相抵触或者由特别行政区立法机构作出修改之外，其余全部予以保留。
2．体现了不同法系之间的冲突。中国内地各省、自治区、直辖市皆属社会主义法系，香港仍属普通法系（英美法系），而澳门和台湾则属大陆法系。这一复杂的情况在国际上都是极为少见的。当前，除美国和加拿大以外，其他多法域国家的区际法律冲突都是在同一法系之内的法律冲突。而中国的特殊情形是具有三个法系的法律冲突的性质。
三、中国区际法律冲突的解决模式及完美构想
（一）解决中国内地同香港、澳门以及台湾之间的区际法律冲突
依照中国香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，中国中央政府没有制定全国统一的民商事实体法和全国统一的区际冲突法的权限，因此目前类推适用各自的国际私法或由各个法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突，以此作为一种简单可行的办法。待时机成熟之后，各区域充分商讨、充分协调是制定出全国统一的区际冲突法和实体法的现在基础。
目前，对于已然出现的中国四个法域之间的区际法律冲突，内地，香港和澳门均是类推适用于自己的国际私法来解决。而台湾当局也已于1992年公布了《台湾地区与大陆地区人民关系条例》，随后又了该条例的实施细则，其中的民事部分对两岸法律冲突的解决作了较为详细的规定。此外，台湾当局又于1997年公布了《香港澳门关系条例》及其实施细则，对台港澳之间的法律冲突解决也作了明确的规定。在这里我们仅列举其中一条：“民事案件，涉及香港或澳门者，类推适用涉外民事法律适用法。涉外民事法律适用法未规定者，适用与民事法律关系有重要牵连的关系地的法律。”
（二）对于解决中国区际法律冲突的建议及构想
中国的区际法律冲突，有着和国际法律冲突的很多相似之处，因此对于其解决的方法自然也不能脱离寻常之法。归纳起来，主要应当从以下几个方面加以着手：
1．统一实体法。解决中国的区际法律冲突，统一的法律应该是各法域解决其相互之间冲突的指导思想和基本原则。这样方可保证中国区际冲突法律的正常发展和完善，有效地避免各法域以政治观念和方式作为主要的解决方法。目前，最为理想的方法当然是制定全国统一的实体法，但这在相当长的一段时间内是无法实现的。因此，当前我们国家正在忙于制定民法典，对于国内区际法律冲突的解决，就其相关的内容规定在民法典中涉外民事法律关系的篇幅中单列成章，是最为适合的做法。中华民族的许多文化和传统是相通的，这四个区域也都有着相似的文化背景，所以在规定中应当体现民族的统一，不能视为与国际私法的内容完全相同。接着，就是针对一些具体涉及的问题作出相关的规定。比如婚姻、继承、物权、主体资格等方面的内容，并适当延续一些传统的处理方法，而且可以同其他地区的一些条款相结合，就冲突规范和经过协商达成一致的实体规范做出全面的规定。此后，便是对区际司法协助、区际法律协商以及协调与合作等细则作出相关的规定，并将国家致力于制定统一的实体法作为一项重要的任务和目标来加以明确。
2．立法方面。香港和澳门两地区基本法中提出：解决区际司法联系包括法律冲突问题的途径是平等地协商签订区际法律协议，其中明确规定，香港特别行政区和澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。同样，两岸四地也可以依靠平等地协商签订区际法律协议这一途径来解决区际法律冲突。这样一来，法域的平等原则将在我国“一国两制”政治制度所确定的法律原则中得到充分体现，并且不会影响各法域自身法律制度的独立性。我个人认为应当就签订的原则就如下几个方面展开：其一，因中国的四个法域的法律都有其各自的历史渊源和文化传统，所以体现各法域之间相互尊重对方法律制度的原则是立法的根本前提。其二，国际条约作为多数国家认可的国际通行惯例，其内容易被各方所接受，因此中国四个法域在签订区际法律协议时，理应参照有关的国际条约。其三，签订国际法律协议，使四个地区的司法关系得到协调一致。为了早日实现这一共识，各法域应积极促进相互之间的法律趋于同步。其四，由于中国四个法域的各种制度均有不同，所以在签订协议时应视实际情况，允许一方为维护自己的根本利益而作出的适当的保留规定或例外规定。
3．司法方面。主要途径是积极合作开展区际司法协助，开展区际司法协助应视为解决区际法律冲突问题的实质举措。普遍而言，区际司法协助是指：各法域之间根据有关协议就诉讼文书的送达、委托调查取证和判决的承认与执行等司法问题或其他与司法关系联系密切的问题进行互惠合作的活动。目前，我国四法域之间已经着手签订有关司法协助协议，并取得了初步的司法协助成果，尤其是在刑事法律领域已然取得了相当大的进展。下一步，应该就区际司法协助的主体、范围和程序再作健全，以弥补目前在适用上尚有的局限性，从而真正使区际司法协助成为解决中国区际法律冲突的重要手段。
一、宪法是立法法修改的基础和依据
依据宪法、符合宪法，是所有国家权力行使的基本要求，更是规范立法活动的基本法立法法所必须遵循的基本原则。然而，只要仔细考察现行的立法法，就可以发现其中的许多规定都与宪法的精神并不完全吻合，甚至许多规定明显与宪法规定不相一致。择其要者，主要体现在以下三个方面:
一是扩大了行政规章制定主体的范围。1982 年宪法授予行政规章制定权的仅为国务院各部、各委员会: 各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令、指示和规章。( 第90 条) 除此之外，并未规定任何其他国家机关享有规章制定权。然而，经过修改地方组织法，通过特权授权决定( 决议) ，最终在2000 年制定立法法时，部委规章扩大到部门规章，其制定主体由原来的各部、各委员会扩大到各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。省、自治区和直辖市人民政府以及较大的市的人民政府都获得了地方政府规章的立法权。
二是扩大了地方性法规制定主体的范围。根据宪法第100 条的规定，拥有地方性法规制定权的地方国家权力机关仅限于省、直辖市人大及其常委会( 不含自治区) 。而根据2000 年制定的立法法，其主体范围除增列自治区人大及其常委会以外，较大的市的人大及其常委会也都获得了地方性法规的制定权。立法法修正案第31 条进一步将较大的市修改为设区的市，修正案末尾还规定广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市这四个不设区的地级市比照设区的市，分别享有相同的地方性法规和地方政府规章制定权。
三是在立法权限分配上，立法法在不同程度上改变了宪法的规定。例如，根据我国宪法的规定，全国人大制定和修改基本法律，全国人大常委会制定和修改基本法律以外的其他法律，而立法法并未就基本法律和基本法律以外的其他法律进行任何的明确和界分。相反，第8 条通过下列事项只能制定法律的行文方式，混淆了全国人大与全国人大常委会的立法权限; 同时，第8 条还通过民事基本制度的形式，将本应属于全国人大的民事立法权进行了限缩。如此一来，不但全国人大常委会可以行使民事立法权，其他国家机关也获得了部分民事立法权，即民事基本制度以外的民事立法权。又如，根据宪法第89 条的规定，国务院共拥有18 项职权，根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令，不过是18 项职权之一。从语言和逻辑的角度分析，国务院制定行政法规时，必须以明确的法律为基础，即主要是为实施法律而进行，属于执行性立法的范畴，同时也是一种授权立法，即法条授权立法或一般授权立法，并不存在所谓的职权性立法。但立法法第65 条却将国务院的立法权限扩大到宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
现行立法法存在的上述与宪法不尽一致的规定，本应在修改立法法时进行妥善处理，以维护宪法的尊严。但遗憾的是，全国人大2015 年对其进行的修改，非但没有在这一方面进行任何努力，相反却越走越远。
宪法是一国法治之根本，不先解决立法法与宪法的冲突而直接对立法法进行修改，势必会使立法法的合宪性遭受更多的质疑。只有先解决立法法相关规定的合宪性问题，才能使立法法的修改获得坚实的宪法基础。因此，在立法法修正案已经通过的情况下，应当及时启动宪法修改程序，为立法法的相关规定提供宪法依据。
二、妥善处理立法法与其他相关法律的关系
在我国，涉及到立法主体、立法权限、立法程序的法律文件，除了作为国家根本法的宪法外，还有地方组织法、全国人大或其常委会的相关决定和决议，在修改立法法时，必须妥善处理好立法法与这些法律文本的关系。
( 一) 地方组织法与立法法的协调
现行立法法有关地方立法的规定，很大一部分是通过地方组织法确立的，但又不完全源于地方组织法。立法法关于地方性法规制定主体的规定除了吸收了地方组织法的规定以外，还集成了全国人大或其常委会的相关授权决定。因而，它们之间不可避免地存在着不一致之处。就立法法与地方组织法的比较而言，二者至少在两个方面存在着不一致之处: 一是关于较大的市的立法权问题。根据立法法的规定，除了省级人大及其常委会和省级人民政府外，包括省、自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市，以及经济特区所在地的市在内的较大的市的人大及其常委会、人民政府，都可以在各自的权限范围内制定地方性法规和地方政府规章。但根据2004 年修改后的地方组织法第7 条和第60 条的规定，地方性法规和地方政府规章，仍然限于省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市。二是广东、福建、海南三省及深圳、珠海、厦门、汕头四市同时享有地方性法规和特区法规的制定权，但在地方组织法里，它们并不享有特区法规的制定权，关于这一点，将在后文再作讨论。法律文本的协调，是立法的基本要求，立法法本应在制定之时即进行必要的协调，对地方组织法中与立法法不相一致的规定进行修改。但这一工作在制定立法法时并未同时进行。更让人无法理解的是，立法法颁行之后，全国人大常委会于2004 年对地方组织法进行修改时，对其与立法法规定不一致的内容视而不见，仍然保留了原来地方组织法中与立法法不相一致的规定。目前公布的修正案草案，将地方性法规的制定主体范围扩大到所有的设区的市，势必会进一步彰显其与地方组织法之间的不一致。有意思的是，立法机关似乎仍未注意到这种不一致，或者虽已注意到，却没有兴趣协调、处理，或者根本就认为不需要处理。
( 二) 妥善处理与立法法相关的授权决定或决议
与立法法有关，或者说作为立法法的渊源的相关授权决定，主要有: 全国人大常委会《关于授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会制定所属经济特区的各项单行经济法规的决议》( 1981 年11 月26 日) 、全国人大《关于建立海南经济特区的决议》( 1984 年4 月13 日) 、全国人大常委会《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》( 1992 年7 月1 日) 、全国人大《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》( 1994 年3 月22 日) 、全国人大《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》( 1996 年3 月17 日) 。通过考察现行立法法的规定可以看到，上述决定或决议的主要内容已经基本上为立法法所吸收，但也存在着若干不一致之处。考虑到立法法在立法事务领域的基本法地位，同时考虑到立法法制定的时间均在上述决定或决议之后，有理由认为，立法法已经取代上述相关授权决定或决议。如果这一观点成立，那么，立法法生效之日，即为上述授权决定或决议失效之时。为了避免不必要的困惑，制定立法法时，应同时废止上述授权决定或决议。
( 三) 立法法与全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的协调
除了前文所提及的法律文本以外，与立法法相关的另一个重要法律文本，是1981 年6 月10 日由全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》。正是根据该决议，形成了我国权力割据式的法律解释体制，以最高法院审判解释为代表的大量法律解释文件成为司法裁判的重要依据之一。然而，如果仔细考察该决议与立法法及相关法律文本的关系，可以说，我国目前的法律解释制度没有任何宪法与法律根据。从法律文本的角度进行研究，《关于加强法律解释工作的决议》是全国人大常委会于1981年颁行的法律文件，根据该决议，全国人大常委会、最高人民检察院、最高人民法院、国务院，以及省级地方人大常委会或人民政府，可以在各自的权限范围内分别对法律、法规进行解释。由此形成了我国目前权力割据式的法律解释体制。然而，该决议颁行之后制定的宪法，仅通过第67 条第4 项规定全国人大常委会有权解释法律，除此之外，没有任何条款赋予任何其他国家机关拥有法律或法规的解释权。既然宪法仅将法律的解释权授予全国人大常委会，那么，从法理上说，实质上已经否定了其他国家机关对法律的解释权。2000 年的立法法也为上述结论提供了支撑: 立法法于第二章法律中专设法律解释一节，就有关法律解释权的归属问题进行了明确。其中，第42 条第1 款明确规定: 法律解释权属于全国人大常委会 第43 条则规定: 国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。除此之外，立法法没有任何条款授予国务院、最高人民检察院、最高人民法院或任何其他国家机关以法律解释权。修改后的立法法除继续保留原有规定( 条款依次变更为第45 条第1 款、第46 条) ，于第104 条以间接方式确认了最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权外，仍然没有承认1981 年《关于加强法律解释工作的决议》里规定的其他机关的解释权。由于宪法属于根本法，决议则属于一般法，其与宪法不一致的规定理应无效，或者丧失法律效力。而如前文所指出的那样，立法法属于规定立法事务的基本法，且由全国人大制定，在时间上也是在决议颁布19 年之后。从法理上看，无论是决议的性质还是其颁行机关，抑或是颁行时间，都因与立法法的不一致而丧失法律效力。修正后的立法法既然对1981 年决议的内容进行了吸收，承认了现行法律解释制度的正当性，那么就意味着该决议不再具有法律效力，在修改立法法时，理应正式废止该决议。
三、立法法应坚持平等与法制统一原则
作为我国宪法的一项基本原则，平等主要是指所有公民在法律面前的平等。作为一个单一制国家，不同行政区域在国家政治生活中的平等地位是实现公民在法律面前一律平等的重要保证。虽然平等本身并不排斥，甚至允许或要求合理差别，但这种作为平等原则补充或例外的合理差别，应该是一种基于历史、文化、族群等因素而形成的特定人群而实施的差别对待，而不能是基于当前主观或客观需要而设立。综观我国现行立法法，在立法主体与立法权限方面，人为地作了若干具有歧视或偏袒性的规定。这主要体现在两个方面: 其一，在较大的市的地方性法规和地方政府规章的制定主体方面，人为地，同时也是主观地进行了区别对待，只授予省、自治区政府所在地的市、经国务院批准的较大的市，以及经济特区所在地的市，而与它们在法律地位上相同的其他设区的市则不享有该项立法权力; 其二，赋予经济特区所在的广东、福建、海南三省，以及深圳、厦门、珠海和汕头四个设区的市的人大及其常委会以双重立法权: 它们既可以行使与它们同级的人大及其常委会的地方性法规制定权，同时又拥有制定特区法规或特区经济法规的权力。如果说在改革开放之初，为了探索经济体制改革的路径而建立经济特区，作为一种权宜之计而赋予其一定特殊政策，并且探索相应的法律改革与法律发展，的确具有一定的合理性。然而，经过二十余年的探索，经济体制改革已经全方位展开，在法律体系日趋成熟的情况下，经济特区所在地的市或省继续拥有双重立法权，不但失去了客观必要性，也构成了对平等原则的破坏。
一、“一国两制”的法律意义和特征
“一国两制”即“一个国家、两种制度”，就是一个统一的主权国家根据自己的宪法和法律的规定，在本国的部分地区实行不同于国家主体部分的政治、经济和社会制度及生活方式。
众所周知，“一国两制”是中国共产党和中国政府为解决我国台湾问题，恢复对香港、澳门行使主权，实现祖国和平统一所提出和制定的一项重大国策，它已以特定的方式载入了我国宪法。1982年我国宪法第31条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”而且按照“一国两制”的方针，已使香港问题和澳门问题得到合理合法的解决。1984年12月19日和1987年4月13日中英两国政府和中葡两国政府分别签署了具有法律效力的关于香港问题的联合声明和关于澳门问题的联合声明，各自确认中华人民共和国政府于1997年7月1日恢复对香港行使主权和1999年12月20日恢复对澳门行使主权，并在1990年4月4日，七届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》，1993年3月31日，八届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，从而使“一国两制”的重大国策得以制度化、规范化，赋予了它以更加充分而深厚的法律依据和意义，使其具有合宪性、合法性和稳定性。尽管在香港、澳门回归过渡时期，也可能出现一些干扰其平稳过渡的阻力，但只要我们严格依法办事，就可以有理、有利、有力地推进和实现祖国统一大业。
由此可见，“一国两制”的确定和实施，必须具有宪法和法律的依据和保证，而且也只有通过法律的手段和法制的形式，才能建立起祖国大陆与我国港、澳不同的社会制度地区间的稳定联系，并妥善解决其间发生的某些纠纷和矛盾。“一国两制”既涉及到国体，又涉及到国家结构和政体，既涉及到我国的经济制度也涉及到我国的政治和法律制度。法与国家，法律与经济制度和政治制度总是紧密联系，不可分割的。法制是国家机器的重要组成部分，而且广义的政治制度就包括了法律制度，经济制度的稳定建立和发展，也离不开法律。因此，“一国两制”的确立和实施，必然会引起我国法律制度或体制发生重大变化，这种变化集中表现在两个方面：第一，从单纯的社会主义性质的法律演变为祖国大陆社会主义法（占主体）与港、澳资本主义法并存，即“一国两制”必然导致“一国两法”；第二，从单一法域国家变成多法域国家，即形成祖国大陆（主法域）和我国香港、澳门等辅法域。由此派生出“一国两制”法制体系下的诸多复杂现象和关系，也决定了其间所存在的法律冲突的复杂性及其解决的繁难度。
值得注意的是，上述两个方面中第一方面是首要的和基本的，也是最能体现我国“一国两制”法制体系特色的。也就是说，我国“一国两制”法制体系的基本特征，并不在于其多法域，而在于“一国两法”。即在于两种性质不同的社会制度和法制制度的并存。这正是决定我们的“一国两制”以及“一国两法”在理论上和实践中具有特殊复杂性的根本原因，也是同世界上其他一些多法域但却仍是“一国一制”的国家结构和法制体系国家的最大区别。例如美国、瑞士、澳大利亚等都是这样的多法域国家。美国有50个州，每个州都有自己的民法，然而它们都属于在资本主义制度范围内的法制区别和法律冲突。这些多法域国家由于实行“一国一制”，因而各地区的法律其阶级本质和基本原则相同，法律体系之间的共同点是主要的，不同点是次要的，出现的法律冲突也是浅层的，不能与我们“一国两制”下祖国大陆同我国香港、澳门之间基于不同性质的法制区别和法律冲突相同日比拟。当然，我国“一国两制”下的法制体系也有一般多法域国家法律冲突的某些共同特征，如所属法系的不同与冲突，各法域之间的差异和冲突等，这就更增加了其复杂性和繁难度。
从纵向上看，“一个国家、两种制度”虽然历史上也不乏其例，但还没有进展到建立起较稳定的法制体系并妥善解决其法律冲突的地步。我国历史上社会制度形态比较落后的少数民族以武力征服了社会制度和形态比较先进的汉民族地区后，如蒙古族、满族征服汉族，都出现过两种不同社会制度（奴隶制与封建制）并存的情况。公元646年大化革新以后的日本，也存在过类似的情况。美国独立战争后至南北战争以前，则出现过在北方发展资本主义的同时，在南方的几个州保留奴隶制的状况。新中国成立后不久在西藏等少数民族聚居地区暂时保留其原有制度至民主改革之前，实际上也是属于“一国两制”的特殊情况。上述这些情况由于是在改朝或改制的过渡时期出现的暂时现象，没有具备充足的法律依据和保证，因而，缺乏稳定性和典型意义，虽可作为我们现今实行“一国两制”的历史依据，但却不能与其深刻涵义和重大意义相比拟。
二、“一国两制”法律体系的要素和构成
（－）“一国两制”法律体系的法权基础探析
“一国两制”法制体系是以主权与治权既相统一又相对分离的法权关系为基础的。所谓统一，意即无论是香港、澳门或是台湾，都不是一个独立的政治实体，而是中华人民共和国大家庭中的一员，都是中央政府下辖的一个行政单位或行政特区（特别行政区）。因而国家主权都归于并集中于中央，中央政府都对它们行使主权，与它们的关系是中央与地方的关系，而不是平列的关系，更不是“一国两府”或“一国两区”的关系。特别行政区直辖于中央政府，其一切权力（包括各种治权）都是由中央授予并由国家宪法和特别行政区基本法所规定的，关系到国家主权和国家安全的外交和国防事务则统一由中央处理，中央还行使由宪法和特别行政区基本法所规定的应当在这些地区行使的其它权力。所以从这种主权统一以及主权与治权也相统一的根本意义上讲，中央政府与特别行政区的关系相似于中央政府与其它行政省及民族自治区的关系。这种不仅主权统一，不容分离及转让，而且主权与治权也本质上相统一的原则，是实行“一国两制”的根本前提，是统一祖国大业中必须毫不动摇地坚持的原则，也是各主权国家政制和法制建设中不可移易的一条基本准则。
相对分离，意即我国香港、澳门作为特别行政区之所以“特别”，是指它们具有高度的自治权。也就是说，这种自治权不仅大于民族自治区的自治权（例如，香港特别行政区享有除外交、国防以外的行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权，此外还具有自行处理在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的部分对外事务的权力），而且在某些方面甚至超过了联邦制国家中成员邦的权力和权利（例如香港保持财政独立，全部财政收入不上交中央，中央也不在香港征税，香港自己发行货币；香港为独立关税地区；香港有自己独特的政治体制；香港保持原有的法律；全国性法律除《香港特别行政区基本法》及其列于附件三者外，不在香港实施。这种特别行政区所享有的高度自治权，就是主权与治权相对分离的表现，是实现“一国两制”条件下地方分权的一种特殊形式。况且这种“分离”是“相对”的，而不是绝对的；这种治权，终究是由中国人所享有（即如所谓“港人治港”之意谓），而决不交给任何外国人。《香港特别行政区基本法》就规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国政治性组织或团体建立联系。”这就表明了维护国家统一和领土完整也是特别行政区的神圣职责。
（二）“一国两制”法制体系的基本构架及辩证关系剖析
如前所述，“一国两制”法制体系是以“一国两法”及多法域为显著特征，那么组构成这一庞大复杂的法制体系的应包括祖国大陆和我国港、澳、台的所有符合“一国两制”要求的法律部门和领域。而按照它们在“一国两制”法制体系中的特定地位和作用，就可以把它们归纳为以下几个层次：l）作为祖国大陆和我国港、澳、台这些特别行政区共同母法的宪法；2）联结祖国大陆和各特别行政区的特别行政区基本法；3）居于主体地位的祖国大陆社会主义法；4）作为辅助的我国港、澳、台各特别行政区的资本主义法；5）用以解决祖国大陆和各特别行政区及特别行政区相互之间的法律冲突的区际冲突法。这样，我们就可以勾画出“一国两制”法制体系的基本构架：即以宪法为龙头，以特别行政区基本法为纽带，以祖国大陆社会主义法为主干，以各特别行政区的资本主义法为支干，并以它们相互彼此之间的区际冲突法为胶合剂的，两种社会性质的法律并存且相得益彰，四大法域共促共生的，多层次、多色调、多板块，结构十分复杂，内容和形式都异常丰富多彩的法制体系。这不仅在中外法制史上是史无前例的，而且在当今世界也是独一无二的。其中，存在着如下几种（或几层）重要关系，正确认识和处理好这些关系，有助于我们把握住“一国两制”法制体系的本质特征及其规律性。
1．祖国大陆社会主义法与特别行政区资本主义法的对立统一关系。它是“一国两制”法制体系中的基本矛盾，“一国两制”法制体系的基本特征--“一国两法”，就集中地体现于此，并由此派生其他的矛盾关系。所以处理好这对基本矛盾，对于实现和稳定“一国两制”，建立和完善“一国两制”法制体系，具有关键性意义。其基本原则就是既坚持以祖国大陆的社会主义法为主体（是矛盾的主要方式或主导方面），以特别行政区的资本主义法为辅助和必要补充；又要充分认识和正确估价适合于这些特别行政区的资本主义法的特殊地位和作用，从而不但不能以大陆的社会主义法加以排斥甚至吞灭，而且应看到它们两者之间除了有相拒斥性一面之外还有可以相互借鉴和吸收的一面。其根本的原因就在于“一国两制”范围内的社会主义经济制度与资本主义经济制度并存、互促和相得益彰，这是与社会主义初级阶段多种所有制和分配方式并存相对应的，即都是与现阶段我国不同地区经济和社会发展不平衡状况及其历史原因相关联的。而其更深刻的原因就是发展和繁荣市场经济、提高综合国力和人民生活水平、保持社会安定这一共同需要。它有利于我们借鉴和利用发达市场经济已有成就和经验（包括市场经济法制和规则），也有利于我们加强国际联系，吸取、借鉴资本主义发达国家先进的技术、管理经验和法制手段等。同时祖国大陆的社会主义制度和社会主义法制不仅是我国港、澳、台经济和社会发展的强大后盾，而且也必有其可以认同之处，从而产生相向吸收、借鉴的效用。当然对这种相互借鉴和吸收不能作简单化、机械化的理解，因为不仅有制度性质和意识形态的分野甚至对立，而且有经济和社会发展程度之差距和异质文化的冲突。所以既不能简单移植，更不能动辄就搞什么“西化”或“中化”、应经过非常细致的分析取舍和不断探索试验的过程，权衡利弊，损益其优劣，使对方之所长有机融合进自身的制度发展和主体文化中，特别是注意把那些体现人类制度建设共同经验和法律文明发展普遍规律性的东西尽可能地加以利用和吸收，来促进和完善本身的制度建设和法制建设。
2．分属不同法系的法律之间的关系。祖国大陆与我国香港、澳门及我国台湾的法律分属于社会主义法系、英美法系、大陆法系，但他们都有中华法系的传统，我国台湾法又受到英美法系的影响，祖国大陆法也含有大陆法系的因素和成分。它们之间既相区别，又相联系。固然，法系的不同使法律在立法方式及立法技术、法律形式及渊源、司法程序及制度等许多方面都各有其特点，因而法律的结构、体例、术语以及法律事实和行为的定性也往往不同。但由于我国香港、澳门及我国台湾同祖国大陆固有的历史联系，特别在“一国两制”的条件下这种联系将进一步得以强化和巩固，这就为它们之间的法律的相互借鉴和吸收以便取长补短提供了更多的可能性和更有利的条件。充分认识到这些，能使我们更客观、全面地看待我国港、澳、台的法律及其与祖国大陆的关系。包括一方面既有利于我们认识和把握住属于英美法系的香港法的特征，并便于我们通过比较而借鉴、吸取其有益于我们法制建设的那些成分（如判例法的适当引用，民商法的实用价值、法律技术水平的臻于完善以及重视对个人的权利、自由的尊重和保障等）；另一方面可以使我们清醒的认识到属于大陆法系并有中华法系传统的我国台湾法在法律形式、法律体系和体例、法律心理结构以及法律文化传统上同我们更为接近，并有某种同根同源的关系，互相借鉴和吸取有益成分就更有必要，也更为直接。我们不能因为我国台湾法承袭了所谓“民国法”，我们又早已明令废除了国民党统治时期的旧“法统”，而对我国台湾现行法律完全采取拒斥态度。事实上，我国台湾法律自1949年国民党退台以来40多年已有了很大变化，不仅对民国时期的法律作了诸多修定，还重新制定了大量法律和法规。我国台湾现行法律中未有作过修改的民国法仅存不多，它们事实上有的早已过时，有的已名存实亡，有的已通过特别法、判例、解释例替代，有的仅仅因政治需要而苛延残喘。这都说明，我国台湾法律与所谓“民国法”不能同日而语，它已经适应我国台湾资本主义经济和社会的发展而有了重大的变化和发展，并早已自成体系，其立法完备、体系周全、规范详尽、许多法律和法规又不断与时更新，其中许多都是值得我们借鉴和吸收的。特别是民商法和经济立法，内容更加丰富多彩，尤值得我们采撷。至于那些过时的、徒具虚名的法律，当然必须废止，这随着“一国两制”，和平统一的实现自是应有之义。
3．各特别行政区法之间的关系。包括我国香港法、澳门法同我国台湾法之间的关系，我国香港法与澳门法之间的关系等。它们虽然都同样属于资本主义性质的法，因而异中之同可能会更多；然而仍因有属于不尽相同的法系之区别，以及不同历史、文化背景的差异，使之在法律结构、法律体系、立法技术和司法程序等方面仍各有其特点。注意到这些，对于我们加深对各特别行政区法的认识，无疑是有意义的。
（三）“一国两制”法制体系中的法律要件分析
“一国两制”法制体系中最具特殊性的是特别行政区基本法和区际冲突法。前者是联结祖国大陆和特别行政区的纽带，后者是协调祖国大陆主法域和各特别行政区辅法域及辅法域相互间各部门法关系的胶合剂。它们是“一国两制”法制体系中的特殊构件，尤其是特别行政区基本法，完全是一种崭新的法律现象，中外法制史上未曾有过，是当代中国对人类法律文化的独特贡献。
1．特别行政区基本法
特别行政区基本法是体现“一国两制”国策的最主要的法律形式和最集中、直接的法律表现，是祖国大陆社会主义制度和法律体系同我国港、澳、台等资本主义制度和法律体系的结合部和衔接点。它并具有以下特点：第一，从它的地位和法律效力来看，它具有仅次于宪法而又高于一般法律的效力。既含有宪法性法律的特征和属性，以至有人称它是“小宪法”，尤其是在结构上与宪法相似。如《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》都包括序言、总则、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和有关社会事务等章节。但它又是根据宪法制定的，是我国宪法关于“一国两制”方针在法律上的具体化、系统化。也就是说，从法律渊源体系上讲，它是从属于国家根本法之下的国家基本法律，其效力仅次于宪法而又高于其他法律。第二，从它的适用范围和在特别行政区的作用来看，它既是全国人民代表大会制定的全国性法律，因而在全国范围内都有效，各省、自治区、直辖市，各级国家机关，各个部门和团体都必须遵守，全国人民和各级干部都必须了解、熟悉和不得违背；但又主要是适用和实施于特别行政区的特殊性的法律。而在特别行政区它又是一项根本性法律，是特别行政区的立法基础，是国家主权在这些地区的法律表现，具有最高的法律地位和效力，特别行政区的各项制度和政策，都必须以它为根据，特别行政区的任何法律都不得与之相抵触。第三，从它的任务和内容上看，主要是“一国两制”的法律体现和法律保证，而且主要是调整中央与特别行政区的关系以及特别行政区内部的关系，同时它所调整的这类社会关系主要是一些最基本的关系，而同调整具体关系的其他部门法有所不同。第四，从性质上看，虽然基本方面具有社会主义性质，根本目的也是为了有利于我国的社会主义现代化事业，但又是对特别行政区资本主义制度的确认和规范化。从立法动机、程序和成员方面来看，它既反映了工人阶级和其他劳动者的意志；又反映了爱国统一战线中资产阶级的意志。
而且，随着特别行政区基本法的实施和特别行政区的建立，就会出现在特殊单一制国家中享有高度自治权的崭新的自治形式和新型的中央与地方的关系，而与内地的各行政省、自治区、直辖市相殊异。并会建立起独特的政治体制、司法制度和法律体系，以行使其立法权、行政管理权、独立的司法权和终审权等。这一切都充分表明了它的独创性。
由于学术界对《基本法》的重要特征及其内容和意义已有了较充分，深入的研究和讨论，故此只作简略述及。
2．区际冲突法
我国区际冲突法产生和存在的必然性、必要性，是为了解决我国香港、澳门、台湾等特别行政区建立后与祖国大陆之间以及这些特别行政区彼此之间所必然产生和存在的区际法律冲突。区际法律冲突是一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间在同一平面上的法律冲突。一国内部各个具有独特法律制度的地区一般称为“法域”，各法域之间法律地位是平等的。而其内部具有数个法域出现区际法律冲突的国家称为“复合法域国家”或多法域国家。“一国两制”实现后的我国就是这样的多法域国家，无论是我国香港、澳门及我国台湾或是祖国大陆，从区际冲突法的视角看，都是相对独立的法域。也就是说在“一国两制”的国家结构和法制体系下，一方面，就行政关系而言，中央人民政府与特别行政区之间的关系是中央与地方的隶属关系；另一方面，从区际法律冲突关系而言，祖国大陆、我国香港等法域都是相对独立的法域，都允许保持性质不同，各具特色的法律制度。在这种情况下，随着各地区人民间的交往就会产生大量涉外（法域）法律因素和法律关系，从而要求各法域互相承认外法域人的民事法律地位以及外法域的法律在自己区域内的域外效力。这就使区际法律冲突的产生具备了主客观条件，而区际法律冲突的存在，又使以解决区际法律冲突为宗旨的区际冲突法具有了客观必然性。
我国区际法律冲突的复杂性、特殊性决定了我国区际冲突法的复杂性、特殊性。因为：第一，我国区际法律冲突存在着不同阶级本质的法律之间的冲突，而不同于“一国一制”下的一般多法域国家的区际法律冲突，后者的法律冲突往往是浅层次的，不涉及法律的本质方面。我国“一国两制”条件下祖国大陆与我国港、澳、台之间的社会主义法与资本主义法之间的冲突，由于体现了不同阶级的利益和意志，其基本的法律原则和立法精神都存在重大差异，不可避免地存在许多不同规定甚至相对立的情况，因此其法律冲突在质上是深层次的，在量上也是相当广泛的。第二，我国区际法律冲突体现了当今世界三大法系（社会主义法系、大陆法系、英美法系）之间的法律冲突，而不同于其他多法域国家多数是属同一法系，只有极少数（如美国、加拿大）也仅有属两大法系之间的区际法律冲突。第三，我国区际法律冲突是特别单一制国家内享有高度自治权的地区之间的法律冲突，而不同于目前世界上区际法律冲突大都发生在联邦制国家，并且联邦法院常常具有协调成员邦之间法律冲突的职能。“一国两制”条件下的我国，包括祖国大陆和特别行政区在内的各法域事实上都有独立的司法权和终审权，这就意味着区际法律冲突是在没有共同的最高司法机关进行协调的情况下展开的，这样法律冲突不仅表现在一些低级规范上，而且也表现在一些重要原则上。第四，我国区际法律冲突还涉及到适用国际协定上的冲突，这也是由于“一国两制”下特别行政区享有高度自治权，包括享有部分对外事务的权力的结果。例如，根据《基本法》规定，香港、澳门两个特别行政区可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义，在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系，并签订和履行有关协定；中华人民共和国缔结的国际协定，中央人民政府可根据情况和香港及澳门和需要，在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后，决定是否适用于该地区；而中华人民共和国尚未参加，但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这就会出现一些国际协定适用于某地区而不适用于其他地区的情况，从而导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协定之间以及各地区适用不同国际协定之间的冲突。而其他多法域国家的中央政府缔结、批准或参加的国际条约适用于其全部领土，地方政府无权对外缔结国际条约。为解决如此复杂的区际法律冲突，在如下三大层面上提出和展开的中国区际冲突法的主要任务和基本内容，即（1）管辖权问题，（2）法律适用问题，（3）判决的承认和执行问题（司法协助问题），当然也就十分复杂和极富有特色。为此，研制和发展我国的区际冲突法，就必须在坚持国家主权原则、“一国两制”原则、平等互利原则以及有利于各法域经济发展原则的前提下，遵循一定的途径和适当的步骤。因为区际冲突法固然应是“一国两制”实现以后，我国香港、澳门回归祖国，我国台湾和平统一后，解决祖国大陆和各特别行政区不同法域相互彼此之间民、商事法律冲突的必要而可行模式，但需要经过一个努力探索和积极筹备的相当过程，以有待于制定统一的区际冲突法的条件之逐渐成熟。在此之前，则还须探寻其他解决区际法律冲突的方式和办法。例如可以考虑先制定一些有关的法律适用、管辖、裁判、执行（以及其他司法协助）的双边或多边协定，以便于逐步过渡到制定全国统一的区际冲突法。
3．宪法
在“一国两制”法制体系中，宪法具有最高的法律效力，是“一国两制”的根本法律依据，是“一国两制”具有合宪性、合法性、稳定性和国家主权统一的基本象征。值得注意的是，随着“一国两制”的全面实现，祖国统一大业的最终完成，不仅将大大地发展、丰富我国的宪政实践和理论，而且必将促进我国现行宪法的进一步修改和完善，乃至于会出现制定一部“大宪法”的必要性和可能性。
为此，笔者特提出一些探索性意见，以尽可能地为“一国两制”的全面实施寻求更充分、完备的宪法依据，并就教于学术界。若有不当之处，权当一孔之见。
实现“一国两制”后，就将使我国的国家结构从一般单一制变为多法域（或复合法域）的特殊单一制（即既不是联邦制更不是邦联制等复合制国家，又不是只有一个法域的一般单一制国家，而是在统一的主权下有多个独立法域并存的特殊单一制国家），法制体系也将因大陆的社会主义法与特别行政区的资本主义法并存，以及出现特别行政区基本法和区际冲突法等崭新的法律现象而趋于十分复杂。这样，随着我国香港、澳门的回归祖国以及海峡两岸统一大业的完成，“一国两制”所引起的如此极其复杂而丰富多彩的政治法律现象，就必然使现行宪法第31条的有关规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”就显得远远不够。它既不能反映全面实现“一国两制”后我国政治、经济以及文化发展状况的全貌，又还不足以作为在此情况下诸特别行政区及其独特法律体系存在之充分而完备的最高法律依据。而且如果更严格讲来，从第31条的这一规定中，还不能必然得出“在特别行政区内可以实行与大陆地区的社会制度和法律制度性质不同甚至相矛盾的制度”的结论，还必须要靠正式的宪法解释或配套立法，才可能具有这样的涵义。然而即便是辅以宪法解释，并对宪法第31条作出补充，明确规定“在特别行政区可以实行和保留其原有资本主义的社会经济制度”等，也还是不够。因为最关紧要的是在什么情况（前提和条件）下才允许保留和允许在多大限度内予以保留，以及怎样构设特别行政区的经济、政治、法律制度及其权限。这些关系到国家根本政治结构和体制的重大问题，不能简单、笼统地涉及，必须有极其明确、系统和普遍性的规定。也不能使这些重大任务，概由根本法之下的各个《基本法》来承担，而应当率先在宪法中予以高度概括和总结。并还需要对“一国两制”全面实现后我国的整个政治、经济以及文化发展、变化作出根本法的规定和概括。
为此，就需要对现行宪法作出重大修改和变动，使之无论在国家结构、国体和政体等重要方面都充分而明确地体现出“一国两制”的重大国策及其全面实现。这必将引起我国宪政理论和实践的重大变化和发展，乃至有必要和实际可能制定出一部体现和确认祖国统一、并巩固统一成果的“大宪法”来，以作为大陆和各特别行政区均一体遵行、普遍实施的共同母法，为“一国两制”及其全面实现提供更充分、明确、完备的根本法依据，从而改变现行《中华人民共和国宪法》基本上（多数条款）不在特别行政区实施的状况。
制定这部“大宪法”的总的指导原则就是坚持“一国两制”，即在坚持“一国”的大前提和根本基础上认真地实行“两制”。坚持“一国”，即强调国家主权、统一和领土完整，以及各民族团结平等，实行中央政府统一领导下的地方分权，坚持国家结构形式的单一制，不搞联邦制，坚持规定统一的国旗、国徽、国都、国歌等。实行“两制”，即既应坚持在中华人民共和国的主体部分实行社会主义的政治、经济制度，坚持四项基本原则；又要允许特别行政区保留资本主义的经济、政治制度，享有高度的自治权（包括其独特的政治体制、司法制度、法律体系等）。即求同存异，在国家利益至尚和主权统一的大前提下承认不同地区制度发展的特殊性、不平衡性。为此，就应在宪法中从总体上较系统地规定特别行政区共同条款，以作为定立和实施各特别行政区基本法的更充分的法律依据；还应就解决祖国大陆和各特别行政区彼此间的区际法律冲突的总的指导原则作出规定，以便定立和实施区际冲突法有所依循。
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三、“一国两制”对我国民主、法制建设的拓展和促进
我们的理想目标是要建设高度民主、文明且法制完备的社会主义现代化强国，在一定意义上可以说，没有民主也就没有社会主义，而社会主义民主要靠社会主义法制来保证，这是本世纪社会主义发展豪迈而艰辛历程留下的最重要经验和教训之一。值此世纪之交和迈向21世纪之际“一国两制”的历史创举，不仅给法学研究带来了一系列全新的理论和实践课题，而且对我国民主和法制建设既提出了严峻的挑战，又提供了难得的机遇；既是巨大的冲击，又是有力的促进。关键是我们要有科学的态度和解放思想、实事求是的精神。从而勇敢地迎接挑战，善于抓住并利用这种机遇，就可能成为我国民主、法制建设新的发展契机和驱动力。
“一国两制”对我国社会主义民主和法制建设的影响和促进是多方面的，除了以上所涉及到的之外，现专就下述系列问题作些探究和分析。
（一）“一国两制”对我国社会主义民主建设的拓展和促进，主要还表现在以下几方面：
第一，“一国两制”为我国的国体和政体建设增添了新内容，使社会主义民主和资本主义民主两种民主制度通过和平竞赛，互相取长补短，从而有利于进一步发展和完善我们的社会主义民主制度。
我国的国体是人民民主专政，其政体是采取民主集中制的人民代表大会制，这都是社会主义民主的重要表现和形式。“一国两制”实现使特别行政区各阶级在社会中的地位和政权组织形式将和国家主体部分不相同，在这些地区政权的性质是资本主义的，政权组织形式基本上是采用资产阶级议会制，即实行资本主义民主制，从而使我国的国体和政体在特别行政区出现不一致，但又为整个国家的国体和政体服务，即形成国家主体部分的社会主义民主与特别行政区的资本主义民主并存，使这两种民主制度在服从于共同目的--国家统一和富强的大前提下，可以通过和平竞赛、互相取长补短、共存共荣，最终将有利于进一步发展和完善我们的社会主义民主制度。因为民主作为一种制度乃是人类社会政治文明和制度文明发展的重要内容，它们除了有阶级属性和阶级基础的不同之外，还包含着人类社会政治文明和制度文明发展中的一些普遍要求和共同规律。特别是现代民主制度乃是现代市场经济发展的政治条件和保证，体现了市场经济发展的普遍政治要求。例如自由平等原则，分权制衡原则、以法治国原则等等，这些无论是资本主义民主或是社会主义民主都不可回避（虽然有阶级性不同），其经验和成就是人类社会政治文明发展的共同财富。经过几百年发展的资本主义市场经济和民主制度已积累了这方面的若干经验，于我们的社会主义民主建设不无启迪作用。例如香港与贪污腐败作斗争的产物--廉政公署制度，就是其法治原则的重要体现，是维护资本主义市场经济和民主制度的有力武器，其峻法以反腐倡廉之经验，很值得我们学习和借鉴。当然，我们社会主义民主的真实性和广泛性，也值得他们学习和借鉴。
第二，“一国两制”引起了我国国家结构的新变化，是对国家高度集权的重大突破，便于发挥地方的积极性和中央政府的宏观调控作用，从而在一种新的构架上使国家权力得以合理分解、运行和制约，从而推进我国的政治体制改革。
“一国两制”的实行，将使我国从一般单一制国家变成为特殊单一制国家，从而开创了具有中国特色的社会主义国家结构新模式。因为特别行政区享有高度自治权（行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权等），这些权利和权力既大大超过了我国省级以及民族自治区政府的权力，又在许多方面甚至超过了某些联邦制国家中成员邦政府的权力。从而使我国的国家结构具有了某些复合制的特征，但她仍然是单一制而不是联邦制，更不是邦联制，乃是一种特殊单一制。在这种特殊单一制下，我国的国家结构形式在中央政府统一领导下将由三种地方行政单位构成，即普通行政单位、民族区域自治单位和特别行政区的高度自治单位，，由原来的两种地方分权形式发展为三种地方分权形式，突破了单一制下地方政府传统权力的范围。这是符合当代国家结构发展的基本趋势--是朝着深化国家权力分解程度的总方向发展的，即需要降低国家权力集中程度，改变国家权力过分集中，以便于发挥地方行政单位的积极性、主动性，有利于中央政府简政放权，进行宏观调控。这也是一种民主化的趋势，便于在一种新的层面和构架上探寻如何使国家权力得以更科学、合理地分解、分配、运行、使用和有效监督及制约。而且享有高度自治权的特别行政区的行政、立法、司法经验同内地行政单位之间可以互相借鉴和参考，以便建立一种高效率的，充满生机活力的政治体制，促进我国的政治体制建设和改革。
第三，“一国两制”扩大了我国爱国统一战线，进一步发展了多党合作制度，赋予人民民主专政阶级联盟新的形式和内容，有利于调动一切积极因素实现强国富民。
“一国两制”实现后，我国港、澳、台地区存在比较发达的资本主义条件下的资产阶级也加入爱国统一战线，我国的多党合作、政治协商制度使港、澳、台阶层人士及其政治代表都在爱国统一战线的旗帜下团结起来，其代表人物参加到全国人民代表大会和政治协商会议等政治机构之中，这样，无论是祖国大陆还是我国港、澳、台的所有公民都有决定国家制度和管理国家事务的平等权利，从而赋予人民民主专政的阶级联盟以新的内容和形式，有利于调动一切积极因素振兴中华、实现强国富民，也有利于促进和扩展社会主义民主。
（二）“一国两制”对我国社会主义法制建设以及法学理论的促进、丰富、深化和拓展，还比较集中地表现在以下诸多方面：
第一，在法的性质和规律性方面，充分体现出法的阶级性与社会性的统一，并使法的类型和更替呈现出复杂性。
因为很明显，“一国两制”法制体系中的特别行政区基本法、区际冲突法等的阶级属性非常复杂，既不能把它们完全归于社会主义性质的法律，又不能完全归于资本主义性质的法律，也不能简单地说是两者廉而有之，或者概念化地称为两者的对立统一。这种复杂而奇特的法律现象，充分表明法既具有阶级性，又具有其社会性，是阶级性和社会性之不同形式的统一。固然很多情况下法律的阶级性特别明显，但以上这几种跨法域的法律又是其社会性的突出表现，是社会主义性质的法律与资本主义性质的法律发生交叉、渗透、重叠的结果。可见，法的阶级性和社会性两者相生相成，共同演现出人类社会丰富多彩的种种法律现象。“一国两制”结构下的法制体系及其构成要件，就是法的阶级性和社会性相生相成的生动体现。
不仅如此，在“一国两制”的情况下，社会主义类型的法和资本主义类型的法将在我国社会主义初级阶段中的相当长一个时期内合法地并存，都统一于有中国特色的当代法制的框架之内，成为其不可割裂的组成部分，而且还发生交叉、重叠出现一些新的法律现象。这也是人类法制史上的一种奇特景象。它表明不能把法的历史类型和更替简单化，既不必然是非此即彼，也不一定是纯而又纯，虽然其总的历史发展趋势不可规避，但在某种特定情况下，无论是剥削阶级法之间以及剥削阶级法与社会主义法之间都可能在时间和空间中并存，并会有所交叉和重叠。从而以新的事实证明法不仅具有历史的继承性，而且同一时空内不同类型的法也可以相辅相成。
第二，在法的体系方面，使法律体系既具有统一性，又具有差异性，多样性，并大大丰富了我国法律体系。
在“一国两制”的情况下，这种差异性和多样性表现在：其一，各法域的法律体系所赖以存在的经济基础的性质不同，祖国大陆法域建立于社会主义公有制经济基础之上，其他三法域建立于资本主义私有制经济基础之上。其二，祖国大陆法域和其他三法域所反映的阶级意志不同，前者主要反映工人阶级的意志，后者主要反映资产阶级的意志，当然也包括反映有其他阶层和劳动者的意志。其三，它们各自的指导原则也不同，祖国大陆法域的指导原则主要是“四项基本原则”，同时也是“一国两制”；而其他三法域的指导是“一国两制”，不实行“四项基本原则”。其四，它们所属法系及其所体现的法律文化背景和条件也殊有不同。这样，我国的法律体系就会出现多样性和多层次性，不仅有作为主体的祖国大陆社会主义法律体系和特别行政区作为辅助的资本主义法律体系的重要区分，还有我国港、澳、台各特别行政区之间基于现状和历史传统的不同其各自的法律体系也有区别并相对独立，而且这些自成体系的法律体系的内部又有其各具特征的层次结构性，以及不同部门法之间的分野。因此，“一国两制”情况下我国法律体系的统一性和协调性问题就更加复杂并具有了新的意义。这种统一和协调乃是在具有极其多样性和丰富差异性的情况下的统一、协调，是在“一国两制”和发展市场经济的基础上的统一和协调。所以各法律体系之间既相互对立又统一，既相互冲突和独立，又彼此联系参照。因此如何解决它们之间的冲突，协调其间的矛盾，就是“一国两制”情况下急待解决的重要法律问题。其中，特别行政区基本法就起着统一和联结的特殊作用，区际冲突法和区际司法协助就发挥协调的机制和功能。
第三，在立法体制以及法律解释和法的渊源方面，都出现了多样性、复杂性和特殊性。
由于享受有高度自治权的特别行政区享有立法权，这种立法权不完全同于祖国大陆的地方权力机关（包括民族自治地方）所行使的地方性法规的制定权。特别行政区的立法权只受中央权力机关的有限监督，它显然比祖国大陆地方权力机关的立法权的权限要大些，范围也要宽些，因为特别行政区权力机关还可以制定自己的民法、刑法，凡属自治范围的事项均可立法，制定的法律只要符合其《基本法》和法定程序均属有效。这样，我国的立法体制除了原有的在中央国家权力机关统一行使国家立法权的前提下，并赋予最高国家行政机关和地方机关制定行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等权限的体制外，又赋予了特别行政区享有相当大的立法权；虽然这种立法权仍然属于中央授予的地方立法权的范畴，但它是特别行政区高度自治区的重要内容和体现。因而使我国立法体制具有了新的形式和特点。
依此道理，在法律解释方面也出现了新情况、新特点。以香港为例，由于香港的法律制度遵循英美法系的判例原则，法律解释一律由司法机关即法院在审判案件中作出。也就是说，我国香港只存在司法解释，而不存在立法解释和行政解释；即不是象祖国大陆现有法律解释体制那样，在由全国人大常委会行使立法解释权为主导的情况下，再由最高人民法院和最高人民检察院行使司法解释权，以及由国务院及其主管部门行使行政解释权。因此，“一国两制”实现后，香港特别行政区法院也行使法律解释权，不仅可以解释由香港特别行政区立法机关制定的法律；而且也被授权可对全国人大制定的《基本法》依法进行解释。突破了内地只有最高人民法院可以就审判工作中具体应用法律问题进行解释，而地方各级人民法院无法律解释权的状况。可见“一国两制”实现后，我国的法律解释体制也将有所变化。
由于“一国两制”的实现，将使我国的法律体系就其法律传统而言，从单一的社会主义法系成为同时还存在大陆法系和英美普通法系，就会引起法的渊源从单一的制定法向同时还包括判例法、习惯法扩展。所以“一国两制”实现后，我国法的渊源体系就颇具有复杂性、多样性。它既是一元化的（即大陆和特别行政区的法的渊源都离不开中华人民共和国宪法，大陆的各种法的渊源以及特别行政区基本法都必须以宪法为根据），又是多体系的（祖国大陆是以宪法为最高效力的，依次结成的法律、行政法规、地方性法规的渊源体系；各特别行政区又以其《基本法》为首，形成各自特定的法的渊源体系）和多层次（不仅有具有最高法律效力的宪法与我国所有其他法律的层级区别，而且祖国大陆和各特别行政区的法的渊源体系，其内部又都有主从有序的、效力大小不同的层次区别）、多样性的（既有制定法为主体，又有判例法，还有习惯法）。这无疑将有利于各具特色的法的渊源体系之间的相互比较、借鉴和吸收，从而促进我国法制的发展。
第四，在司法体制和法律适用方面，更出现了许多引人注目的新情况、新特点。
这是很明显的。例如，按照《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》之规定及其精神，两个特别行政区均各自享有独立的司法权和终审权，设立终审法院，法院都独立进行审判，不受任何干涉，司法人员或法官履行审判职责的行为不受法律追究（即实行审判独立并赋予法官享有司法豁免权）。香港特别行政区司法机关实行陪审制度和无罪推定原则，采取抗辩式诉讼模式，并遵循判例的原则；原在香港实行的司法体制，除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外，予以保留。澳门特别行政区也建立起独立的、摆脱葡萄牙司法机关系统的，比较完备的司法制度，并设立行政法院，澳门原有刑事起诉法庭制度仍继续保留。这些均表明两个特别行政区都各自建立起独立的司法制度和独特的司法体制。不仅如此，由于特别行政区享有高度自治权，其法律体系也具有独立性和独特之处，全国性法律基本上不在这些地区实施（除香港特别行政区、澳门特别行政区的《基本法》及其附件三所列的主要体现国家统一和国家主权原则的法律外），香港原有法律和澳门原有法律均基本保留（除同《基本法》相抵触或经各自特别行政区立法机关作出修改者外）。这样，在香港特别行政区实行的法律为：其《基本法》及其附件三所列，香港原有法律（普通法、衡平法、条例、附属立法与习惯法），香港特别行政区立法机关制定的法律。在澳门特别行政区实行的法律为：其《基本法》及其附件三所列，澳门原有法律、法令、行政法规及其他规范性文件，澳门特别行政区立法机关制定的法律。这些也会给香港和澳门特别行政区在法律适用方面带来若干不同于内地的新情况、新特点。这种独特的司法体制和法律体系及其运行机制，对我国司法体制的建设和改革以及法律适用的理论和实践，亦不无启迪和促进。
四、“一国两制”实现过程中的“港澳模式”和“台湾模式”的区别和联系
所谓“港澳模式”，即香港和澳门是通过签定中英和中葡联合声明这种国际协议为启动，以制定香港和澳门特别行政区基本法这种宪法性国内法律文件来完成其法律依据，同时要伴之以一系列相应的法律改革（废、改、立）以及适时的区际冲突法和司法协助以完善之。并要到 1997年和 1999年“一国两制”及其法制体系才在该两地区从事实上相继得以实现和实施。因此，这种“港澳模式”具有以下特点：
1．它适用的是国外用武力霸占（割让）和武力威胁强租了我国领土后回归祖国（收回主权）的这种历史和现实情况。因而是通过签定国际协议导向制定国内基本法的途径，从而使之具有国内立法的约束力和可操作性，完成其回归祖国的法律依据。
2．它是以中英、中葡相互承认（国家承认和法律承认）从而约束中方和香港、澳门之间政府和法律承认为前提，而且在这些地区的所谓“三通”、“四流”也早已进行。
3．它有一个我国在这些地区收回主权的确定的期限，从基本法生效到收回主权有一个明确的过渡时期。
正是在这三点上它与“台湾模式”相区别：
1．我国台湾问题是一国内的统一问题，而不是收回主权问题，属于我国内政，不牵涉任何外国，也不容许任何国家插手，就谈不上什么国际协议。当然也可以在条件成熟的时候，通过协商签定关于两岸统一问题的联合声明，以便为制定我国台湾特别行政区基本法创造气氛和前提。但这种方式只是一种预测和预期。
2．这些年来尽管我们党和政府作了很大努力和让步，采取了许多措施和“高姿态”致力于和平统一，我国台湾方面也由于形势逼迫采取了一些措施和姿态以缓和改善两岸关系；但两岸关系仍没能有多少重大突破和实质性的进展。台湾当局长期坚持以“三不”对“三通”，限制双方的双向交流，坚持以“三民主义”统一中国，还制造了各种事端，给祖国统一设置了种种障碍。台湾当局虽然已宣布从1991年5月1日起终止所谓“动员戡乱时期”，同时废除“动员戡乱时期临时条款”；可是台湾当局一些头面人物依然声言，这决不表示他们的政策有所改变，仍坚持敌视大陆的立场。尤其令人气愤和需要高度警惕的是，这些年来，由于李登辉等人的纵容和支持乃至亲自登台表演，“台独”势力和“独台”倾向日益嚣张猖狂，就更增加了我国台湾问题的复杂性和和平统一的繁难程度。
3．实现对我国台湾的和平统一虽然是人心所向，大势所趋，是历史的必然，但这至今仍难以界定一个确切的期限，远未进入已完成了法律依据的过渡时期，只能说还处于酝酿、准备时期、处于最初步的阶段，远未进入“一国两制”的实现过程中，更未进入实际操作阶段。而且两岸关系还不断有所反复和曲折。因此，如果从最积极的意义上讲，双方也仅还在探索和试探可以接受的实现统一的途径、方式、条件和可能性。这就使我们对海峡两岸关系法律问题的研究在很大程度也处于探索阶段，并不能不带有某种超前和预测的性质，即最多也只能是在探寻可供选择的具有一定可行性的方案。而不可能进入实质性过程和程序，更不可能进入实际操作阶段。当然就难以界定确切的期限。这也是“台湾模式”和“港澳模式”的一个显著区别。
当然，“港澳模式”和“台湾模式”也都有共同点和同一性，这除了它们都是在“一国两制”方针指导下的产物以及都是“一国两制”法制体系的动态环节之外，还具有以下共同性：
1．根据解决香港问题和澳门问题的可行办法和经验，一般说来，似都要通过制定特别行政区基本法或采取其他法律形式来完成其法律依据，否则我国台湾和祖国大陆的统一问题就不可能进入实质性的阶段。当然，由于我国台湾问题更具有复杂性，解决我国台湾问题的方式和途径都可能会更灵活些，而且允许统一后我国台湾方面保留更大权力。因此，在法律形式上也会更具有其特殊性，既可能通过制定特别行政区基本法的方式来完成其法律依据，又可能采取其他形式来完成这种依据。
2．也都需要有区际冲突法和司法协助来解决大陆法域和特别行政区法域的法律冲突和协调问题，而且我国台湾和祖国大陆之间的区际冲突法和司法协助尤其必要，并且数量会更大，内容和形式都会更为丰富和多样。这不仅因为我国台湾的面积、人口远远超过我国香港和澳门，而且是由于长期的隔绝、封闭更需要通过法律手段来沟通和协调。
3．都必然要引起相应的法律改革，即一系列法律法规的废、改、立。例如香港特别行政区基本法必会引导起香港现行法律的改革。首先，香港现行宪制性文件《英王制诰》和《王室训令》将因基本法的存在而逐步被废除。其次，香港部分原有法律，包括英国国会立法及香港立法中含殖民色彩的内容，如《英国法律确定法》、《英国殖民地法》、《引渡法》、《殖民地边界法》等，也将被废除。《人权法案》中不符合《基本法》精神的也要予以修改。目前，香港特别行政区临时立法会正在对香港现行法律进行全面检审。在这个问题上，我国台湾现行法律的改革就更为必要，特别是那些早已过时，或名存实亡，或仅作苟延残喘的所谓民国法，包括民国宪法以及适应“动员戡乱”体制的法律和法规，均须废除。同时，还应有适应“一国两制”的对法律的修订和立定。当然，祖国大陆方面也应有相应的法律的立、改、废，如特别行政区基本法的制定，宪法中有关“一国两制”的规定的进一步完善，区际冲突法的应运而生，以及其他法律改革事宜等。然而这些都只能在条件成熟的时候逐步地实行。
当然，由于未来的我国台湾特别行政区也将享有高度的自治权，那么也会象香港、澳门一样建立起独特的政治体制、司法制度和法律体系，从而享受独立的司法权、终审权以及比内地各省、自治区、直辖市更大的立法权；其原有法律除与特别行政区基本法相抵触外，也会基本保留；全国性法律除特别行政区基本法及特别规定的少量法律外，也不在我国台湾地区实施；其司法体制除一些不合时宜者需要改变之外，也会基本保留下来。
在此，还有必要谈及曾一度成为解决海峡两岸关系法律问题的一个热门话题的“两岸关系法”的有关意见。
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