关键词：公共利益；界定；宪法；合宪解释；宪法思维
【正文】
经2004年修正的我国宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法上出现了“公共利益”的概念,我国《土地管理法》、《物权法》等法律也有“公共利益”的规定。那么,“公共利益”应当如何理解和界定?行政执法机关和司法机关在执行和适用有关“公共利益”的法律时应否考虑到宪法上的“公共利益”？这些问题需要我们作出回答。
一、宪法上“公共利益”的特别意义
宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念相同,含义也应相同,但二者在功能上有所不同,宪法上的“公共利益”具有特别的意义：
(一)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的立法依据
我们学术界一般认为,宪法是“母法”,宪法是普通法律的立法基础和依据,我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法,制定本法”,显然宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的立法依据,这是毫无疑问的。Www.133229.Com对此,人们不会有什么异议。在立法实践上,我们也是这样做的。
有必要指出的是,这些年来我国立法机关在普通法律中规定“公共利益”时不仅仅是依据宪法上的“公共利益”来规定,而且基本上是照搬宪法上的条款,同样只是使用“公共利益”这一概念,而并没有对“公共利益”进行界定,具体指明哪些属于公共利益。与其说目前我国立法机关是依据宪法上的“公共利益”来规定普通法律上的“公共利益”,还不如说是照搬宪法上的规定。这种做法导致了执法机关在执法时对“公共利益”界定的随意性,这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来,“立法宜粗不宜细”的传统指导思想需要反思和改进。
(二)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的审查依据
为什么普通法律规定了“公共利益”而宪法仍要规定“公共利益”?难道宪法上有关“公共利益”的规定仅仅是为普通法律上的“公共利益”规定提供立法依据?
答案是否定的。立法机关在制定普通法律规定“公共利益”时应当依据宪法上的“公共利益”规定,不得与宪法上的规定相抵触,这是宪法的最高法地位所决定的。我国宪法第5条第3款也明确规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”然而,万一立法机关在制定普通法律时违背了宪法上的规定怎么办?或者对于立法机关有关公共利益的立法是否违背宪法有关公共利益的规定出现争议怎么办?这时,宪法上有关“公共利益”的规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说,这是宪法必须规定“公共利益”的根本意义所在。当然,目前根据现行宪法的规定,在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。
(三)宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的解释依据
宪法上的“公共利益”还有一个重要的特别意义和作用——它是法律上的“公共利益”的解释依据。这一点目前在我国往往被忽视。法律依据宪法而制定,但我们在执行法律中理解、解释和适用法律时却往往忘记了宪法。
“法律的实施以解释过程为前提。”[1]正如一位学者所言：“法律在适用的时候,通常都需要解释。所谓解释,就是阐明法律的意义,作为适用于具体事件的一个步骤。法律何以需要解释?主要原因不外有二：(1)因为法律是抽象的规定,虽然以规律社会实际生活为目的,可是当某一具体事件发生时,该事件究竟与何种法律规定相当,而应受其适用,并非当然都是明显的,适用法律的机关首先要探求法律的意蕴,剖析各种法律原则相互间之关系,藉以了解其适用之范围,然后才能作一正确的判断。基此意义,则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程,审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律,应适用某一事件,自然非经过这一过程不可。(2)因为法律是一般的原则,其内容常属固定,在成文法,更须赖正式的文书而为表现,为求明白易晓,所用文字,亦力求简洁,所以很难将各种复杂情况概括无遗,而社会生活事实,又是变化万千,无从逆料,欲以固定的法则,和有限的法文,来适应变异无穷的事实,当然不免挂漏万,我们适用法律或研究法律,惟有善用推理的方法,才能阐明法律的涵义,因此解释无论在实务及学理上均居于重要地位。”[2]显然,执法者(包括司法者)在执行和适用法律(包括行政机关的执法和司法机关的司法)时,离不开解释法律。近些年来,我国最高人民法院也开始认识到法院解释法律的重要性,明确指出：“在裁判案件中解释法律规范,是人民法院适用法律的重要组成部分。”在很大程度上,我们可以说,行政执法机关和司法机关适用法律的过程就是解释法律的过程。有学者只承认执法者不能不“理解”法律,而不承认执法者必须“解释”法律。其实,理解与解释是不可分的,正如著名的德国诠释学家伽达默尔所指出的：“解释不是一种在理解之后的偶尔附加的行为,正相反,理解总是解释,因而解释是理解的表现形式。”[3]马克思早在1842年第六届莱茵省议会的辩论中就明确指出：“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[4]
既然行政执法机关和司法机关在适用法律时必须解释法律,那么应当如何解释法律?法学界一般认为,法律解释的方法主要有七种：文义解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释、合宪解释,以及偏重于社会效果的预测的社会学解释。其中,合宪解释是法律解释的一种基本方法,它是指以高位阶的宪法规范的意旨来阐释低位阶的法律的含义的解释方法。[5]由此可见,行政执法者和司法者对法律进行合宪解释,是适用法律的应有之义。
行政执法机关和司法机关在适用法律中应有宪法思维,必须依照宪法来解释和适用法律,这也是我国宪法的明确要求。我国现行宪法明确规定,宪法是“是国家的根本法,具有最高法律效力”(序言)、“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”(第5条第3款)、“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”(第5条第4款),“都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”(序言)。显然,作为国家机关的行政机关和司法机关在适用法律时也必须以宪法为根本的活动准则,理应根据宪法的基本精神来理解、解释和适用法律,必须符合宪法的基本精神,不得与宪法的基本精神相抵触。
总之,行政执法机关和司法机关在执行和适用普通法律上的有关规定时
必须依据宪法上的相关规定来理解和解释。显而易见,行政执法机关和司法机关在执行和适用普通法律上的有关“公共利益”规定时,必须依据宪法上的“公共利益”规定来理解、解释。宪法上的“公共利益”是法律上的“公共利益”的解释依据。
二、宪法上“公共利益”的界定
既然宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据、审查依据和解释依据,那么宪法上的“公共利益”的含义是什么呢?
我国宪法虽然规定了“公共利益”条款,但并没有对“公共利益”作出明确的界定,作为宪法解释机关的全国人大常委会也未对“公共利益”作出解释。可以说,目前我国宪法上的“公共利益”的含义是不明确的,为此显然目前它难以承担普通法律上“公共利益”的立法依据、审查依据和解释依据的重任。这也是目前我国普通法律上的“公共利益”同样未作界定而在实践中执法者任意界定导致公民的合法权益经常受到侵害的一个重要原因。
需要指出的是,我国宪法虽然没有明确界定“公共利益”,但在实际上已经委托立法者加以规定。宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其中的“依照法律规定”,可以理解为：宪法不仅明确要求立法者应当制定法律明确规定征收或者征用的权限和程序以及相应的补偿问题,而且也要求立法者在法律中对哪些属于“公共利益的需要”作出界定。我国宪法授权法律对“公共利益”作出界定,而立法机关在制定《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等普通法律时只是照搬宪法上的规定,未对“公共利益”作出界定,显然有些失职。此外,普通法律对“公共利益”不作明确规定,不仅意味着立法者没有很好地依据宪法,即依据宪法上的“公共利益”,而且意味着宪法监督机构无法对普通法律有关“公共利益”规定是否符合宪法上“公共利益”的规定进行违宪审查,宪法上“公共利益”的审查功能也无法发挥出来。在此,笔者呼吁全国人大常委会尽快修改补充相关法律,对“公共利益”作出明确的界定,①当然也可通过对“公共利益”进行法律解释的方式来界定“公共利益”。
既然目前我国宪法对“公共利益”没有作出明确界定,那么是不是意味着宪法上的“公共利益”就可以随意解释或者无法界定,甚至执法者在执行和适用法律时就可以根本不考虑宪法上的规定呢?答案是否定的。我们不能过分责怪制宪者,不必过分苛求宪法的完善。正如东吴大学法学院杨兆龙先生早在1944年发表的《宪政之道》一文中所指出的：“法律虽不完美,只要有适当的知法的人去解释运用它,使它合理化,仍旧可以在实际政治或生活上发生良好的作用。”[6]笔者认为,虽然目前我国宪法未对“公共利益”作出明确界定,但宪法上的“公共利益”还是可以通过解释的方法予以基本的界定。
(一)从实体上看,“公共利益”主要是指国家安全、社会秩序等以保障人权为最终目的的国家的、社会的、集体的利益
对宪法上的“公共利益”的界定,在实质上就是对宪法上的“公共利益”进行宪法解释。从宪法解释的方法来看,对宪法条款的解释不能仅停留在字面解释(对于“公共利益”,宪法也未作明确规定，“公共利益”的含义不明确，在字面上难以解释),而应当考虑到宪法解释的其他方法。
第一,从体系解释的角度来看,我们不能孤立地看待宪法第10条和第13条上的“公共利益”,而要站在整部宪法的角度来考虑,与其他条款结合来解释。公共利益与个人利益相对,它主要是作为对公民个人基本权利的限制而在宪法中规定的。宪法第10条和第13条的“公共利益”,主要是对公民的土地使用权和私有财产权加以限制。由此,我们可以站在整部宪法的角度,结合其他限制公民基本权利的条款来解释“公共利益”。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”结合这一条款来看,“公共利益”应当是“国家的、社会的、集体的利益”。当然,国家的利益、社会的利益、集体的利益均不能与公共利益简单地划等号,并不是所有的国家利益、社会利益和集体利益都是公共利益。[7]宪法第36条第3款规定：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”结合这一条款来看,“公共利益”包括社会秩序。宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”结合这一条款来看,“公共利益”还包括国家安全等。
第二,从比较解释的角度来看,我们在解释“公共利益”时参照外国宪法的相关规定以及国际人权文件的相关规定。例如,《世界人权宣言》第29条第(二)项规定：“人人在行使他的权利和自由时,只受法律所确定的限制,确定此种限制的唯一目的确在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”我国政府于1998年签署加入(目前全国人大常委会尚未批准)的《公民权利和政治权利国际公约》在第12条规定迁徙自由、第18条规定宗教信仰自由、第19条规定发表意见自由、第22条规定结社自由时均强调“上述权利,只受法律所规定并为保障国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或者他人的权利和自由所必需的限制。”
显然,国际上一般认为“公共利益”主要包括国家安全、公共秩序、公共卫生和道德等。第三,从目的解释的角度来看,国家规定公共利益的直接目的虽然是限制公民个人的权利和利益,但最终的目的还是为了保障公民个人的权利和利益,是为了保障人权。2004年我国宪法修正案已经明确将“国家尊重和保障人权”载入了宪法。显然,如果像商业拆迁那样严重损害公民个人的合法权利和利益,只是使少数商人获利而不能使广大公民受益,即使是打着“公共利益”的旗号,即使是政府组织拆迁(政府本来不应充当商业拆迁的“组织者”,而应担任“监督者”和“仲裁者”的角色),那也不是真正的“公共利益”。
(二)从程序上看,“公共利益”应当主要由人大及其常委会审查和决定
显然,要在实体上明确而具体地界定“公共利益”是非常难的,所以很有必要在程序上加以控制,否则就难以约束有关国家机关随意扩大公共利益的范围。通过体系解释,我们不难发现,其实我国现行宪法对于“公共利益”的界定在程序上是有明确要求的。我国宪法第62条规定,全国人大负责“审查和批准国民经济和社会发展计划”等；第67条规定,全国人大常委会负责“在全国人民代表大会闭会期间,审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整”等；第99条规定,“地方各级人民代表大会在本行政区域内……审查和决定地方的经济建设、文化建设和公共事业建设的计划”、“县级以上的地方各级人民代表大会审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划”等；第104条规定,“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内各方面工作的重大事项”等。从这些规定上,显
然“公共利益”特别是重大的“公共利益”应当由同级人大及其常委会审查和决定。综上所述,笔者认为我国现行宪法在实质上已经强调“公共利益”主要是指国家安全、社会秩序等以保障人权为最终目的,并且应当主要由人大及其常委会审查和决定的国家的、社会的、集体的利益。
三、结语：执法者应当具有宪法思维
虽然目前我国宪法和法律尚未明确界定“公共利益”,但执法者在执行和适用有关“公共利益”的法律时仍然应当具有宪法思维,进行合宪解释,依照上述通过正确理解和解释所获得的宪法上“公共利益”的基本含义和基本精神来理解、解释和界定普通法律上的“公共利益”,而不能任凭自己的意志进行随意的解释和界定(包括扩大公共利益的范围),而且,对于哪些属于“公共利益”(特别是涉及广大公民的重大公共利益)应当主要由同级人大及其常委会来审查和决定。
【注释】
[1][法]勒内·达维德.当代主要法律体系[m].漆竹生译，上海：译文出版社，1984，109.
[2]韩忠谟.法学绪论[m].北京：中国政法大学出版社，2002，93.
[3][德]汉斯—格奥尔格.伽达默尔.诠释学i：真理与方法(修订译本) [m].北京：商务印书馆，2007，418、448.
[4]马克思恩格斯全集[m].第1卷，北京：人民出版社，1956，76.
[5]杨仁寿.法学方法论[m].北京：中国政法大学出版社，1999，132、171.
论文关键词 公共利益 私人利益 行政权力
一、公共利益的概念解析
以法理学的角度来讲，研究公共利益，需要从法的基本要素去解析，即去认知和了解法的原则、规则以及概念。如何形成对公共利益的法律概念，就要从社会现象和事实入手，以法理的角度去将其概括和描述，理清其内涵和外延范围，同时，借助各大学家对公共利益所形成的见解，总结归纳出公共利益概念的共性认识，形成科学的判断标准。
（一）外国学者理论
“公共利益”最早可以追溯到公元前5 ～ 6 世纪的古希腊，城邦国家制度在古希腊孕育了一种“整体国家观”，这种观点将公共利益作为整个国家统治的重要纽带，古希腊许多学者认为公共利益是整个城邦社会中所依存的一元化、抽象化的价值，是全体社会成员的共同追求 。在《理想国》一书中，柏拉图将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”，他认为在作为整体的城邦制度中，整个国家的追求即符合人民的追求，公共利益也就是统治者的利益。亚里士多德将柏拉图的观点进一步深化，把国家看作是最高的社团， 其目的是实现“最高的善”， 这种“最高的善”的物化形式在社会层面的反应就是公共利益，也是一种认为国家是一种整体社团的观点。在古罗马，乌尔比安则是以“公共利益”和“个人利益”的划分法，阐述了著名的“公法”和“私法”法学理论，实行了公私法分离，认为“公法是有关罗马国家稳定的法， 私法是涉及个人利益的法。事实上， 它们有的造福于公共利益， 有的则造福于私人。” 这与古希腊学者出现了相反的见解。此后，托马斯·阿圭那在《阿圭那政治著作选》中，将公共利益作为统治者政权性质的衡量，强调统治者在满足个人欲望的同时，必须考虑到公共利益问题，否则政权无道。
进入近代以来，随着民主制度意识逐渐苏醒，关于公共利益的理论出现了多维度拓展。18世纪法国学者爱尔维修将“个人主义”和“公共利益”作为理论的两大范畴，关注于统治和个人利益在公共利益面前的权衡，爱尔维修认为个人利益不能与大多数人的公共利益相违背，同时提出以法律手段约束统治者的权力和引导民众，以达到统治者的权力行使会为大多数人的公共利益考虑，且个人谋求利益时不损害公共利益。18世纪末19世纪初，英国功利主义法学家边沁提出，公共利益就是组成共同体的若干成员的利益总和，主张个人利益是唯一存在的具体权力，而公共利益只不过是一种抽象的表述，其“最大多数人的最大幸福” 判断理念形成了之后的福利经济学思想。法国学者卢梭一直是民主理论最重要的阐述者之一，在他看来，“唯有公意才能够按照国家创制的目的，即公共幸福，来指导国家的各种力量。”公共利益并非是所有人的利益，公意只着眼于公共利益，它是永远公正的。德国法学家耶林关注于公共利益和个人利益的联系问题，强调对“社会利益”的关注，成为了利益法学派的思想渊源，在一定程度上起到了推进资本主义法律从“个人本位主义”向“社会本位主义”的作用 。
进入20世纪后，资本主义民主制度的问题开始暴露，如何维护和完善社会制度成为学术的导向，对公共利益的观念进入了全面化多方位的阶段。在社会法学派庞德看来，法律需要解决各种利益冲突，对利益进行科学划分是保障全面解决社会矛盾的关键，基于此，他将利益划分为了三大类型：个人利益、公共利益和社会利益，他对公共利益的具体化上落脚于各类政治组织的希望和要求。旧福利经济学之父、英国古典经济学家庇古，将边沁的哲学理论用福利和效用进行了定义，福利经济学中可分为个人福利和社会总福利两方面，在旧福利经济学家看来，公共利益就是社会总福利的最大化，因此政府需要制定政策来确保社会总福利的最大值，达到“最大幸福”。
（二）我国研究
我国的法理学观点形成于上世纪，相关研究尚未形成一个完整的体系，但是整合目前国内学者的思维方向，大致可以将我国的主流观念进行分类：一是从实体角度研究的法律化公共利益，二是从程序法角度研究的实践性公共利益。
在公共利益实体化的研究中，各大学者关注于如何明晰公共利益概念的内涵和外延，将词组拆开分别解释和分析后，再整合到一起，从各学科角度出发最后形成结论，这和语义分析法大致相同，但是更为细化和方向化，韩大元、王景斌、沈荣华等学者便是该研究方法的支持者。这一方法能够丰富人们对公共利益的看法，在不断的总结和归纳中产生新的思路，但是很明显缺乏完美的定义来收尾。
关于公共利益的程序研究，这一研究承认了公共利益是一个抽象概念，如何具体落实到实践才是问题所在，这一路径将人们的视野从“什么是公共利益”调整到“是谁来界定公共利益”的标准上来，并且以界定主体的不同划分出三类模式，即立法机关明确规范公共利益，行政机关对公共利益进行裁量以及司法机关对涉及公共利益的衡量。
第一种立法机关规范模式，主要是指依宪法规定享有立法权的机构，能根据社会发展需要，不断制定或认可立法，保障了对公共利益的维护，它能够使所规定的公共利益具备合法性和正当性。第二种行政机关裁量模式，即行政机关在依法行政的前提下，对公意问题进行处理，其行政行为具备公共利益性，这一观点和古希腊学者观点近似。第三种司法机构衡量模式，提出司法机关在个案中贯彻维护公共利益的理念，从而形成了公共利益的具体内涵，这一模式与王利明教授的观点相一致。司法机关的解释和法官的自由裁量权使得这些抽象性法条得以落实，因而公共利益也会在这一转化过程中得到解释。第四种综合分析法，强调的是三大机构同时参与到公共利益的探讨活动中，结合各自的权力行使状况，形成一个完整的界定过程。
整个关于公共利益的理论历史随着社会发展进步而处于不断变化之中，这也印证了公共利益是典型的不确定性概念，但是，正是这种变化，使得人们对公共利益的认识得以升华，社会制度也逐日完善。不可不说，无论是哪一类学派观点，都不否认公共利益在政治、社会和法律等领域中的重要作用，公共利益的研究在社会的各阶段都意义非凡。
二、与相关概念的辨析
公共利益的不确定性除了表现在概念上外，其外延也是处于不断变动的表现，我们可以对公共利益和相关概念进行对比，进一步认识公共利益的含义。
第一，公共利益和私人利益。对于这一组概念，单纯可以看出它们的差异在于主体的不同，公共利益是针对社会大多数人来讲，而私人利益明显是针对个人而言，虽然“公”、“私”分明，但在界定公共利益的过程中不难看到它与私人利益之间关系的思考。有学者认为两者是对立关系，如乌尔比安的观点，而有的学者则认为两者是包含，如边沁的观点。事实上两者在外延的关系正是一种对立统一的关系，不能隔离也不能重合，其同一性是指私人利益和公共利益可以相互转化，特定条件下具有一致性，而其对立性是指双方并无可能包含对方，冲突是可能存在的。
第二，公共利益和政府利益。在我国，政府所行使的权力来自于人民，行政也是为了人民，从本质上来讲政府是不具有自身利益的，它是人们利益的一种代表。但是，现实生活中政府利益是客观存在的，这是将政府放在管理与被管理关系中而形成的，政府本身需要强大的行政权去管理社会，这种利益就是指的全体行政人员的利益。从该角度出发，不难发现政府的利益可分为合法政府利益和非法政府利益，其合法利益是有助于公共利益的维护而存在，有利于社会稳定，而非法部分则是破坏秩序、侵害公共利益的部分，必须进行处罚，以示对公共利益的救济。
三、公共利益的特点
第一，公共利益具有抽象性。公共利益作为一个典型的学科概念，具有模糊性和不确定性，正如上文所述，无数学者都尝试下定义，但少有一种固定性的表达。在现实社会中，公共利益常常要和一定的物质载体相结合，如环境问题中的公共利益具体为生态污染的解决、大气质量的提高等等，其高度抽象性不言而喻。
在现代法治社会中公共利益与个人利益之间始终存在着一定的张力，如何在两者的冲突中寻求合理的平衡，实现国家、社会与个人共同利益是宪法学研究的重要课题。公共利益价值的合理认定首先应回归到宪法文本，从文本的角度提供解释公共利益的价值基础、基本原则与具体规则，使公共利益的实现获得宪法基础，避免对公共利益理解上的随意性与主观性。
关键词：宪法 公共利益 宪法文本 宪法价值
一． 宪法文本中公共利益的表述
在各国的宪法文本和学术研究中，对公共利益的表述是不尽相同的。如经常出现的表述有“公共利益”、“公共福祉”、“公共福利”、“公共安全”、“社会公共利益”、“公共政策”、“国家利益”等。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。即使在法律进行限制的情况下，仍不得损害自由和权利的本质内容”。尼泊尔宪法第17条规定，为了公共的利益，可以制定法律对本章规定的基本权利的行使加以限制或控制。日本国宪法第29条规定：“财产权不得侵犯，财产权内容应符合公共福利”。泰国宪法第34条规定，人人享有言论、著作、出版和宣传的自由，只有根据维护安全的需要，保护他人的自由权利、荣誉和声誉，或为维护社会秩序或人民的优良道德，或为了防止人民在精神或健康方面的堕落而制定的专门法律规定，才能限制上述自由。印度宪法第31条在规定财产权的宪法界限时使用了“公共利益”概念，规定：“国家出于公共利益或为使财产得到适善管理，在一定期限内接管财产的管理权”。德国宪法第14条同时使用了“社会福利”和“公共利益”概念，第14条第2款规定：财产应负义务，财产的使用也应为社会福利服务。第3款规定：----这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。2004年颁布的阿富汗宪法第40条规定：个人财产之获得不得损害公共利益-----。
在我国的宪法文本中公共利益是比较固定的词汇。1954年宪法文本中三个条文直接涉及公共利益问题。第10条第3款规定：国家禁止资本家的危害公共利益，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划的一切非法行动。第13条规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。第14条规定：国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益。在1954年宪法中还出现了“公共秩序”、社会公德等词汇。1975年宪法第8条规定：社会主义的公共财产不可侵犯。国家保证社会主义经济的巩固和发展，禁止任何人利用任何手段，破坏社会主义经济和公共利益。1978年宪法第8条采用了“公共财产”和公共利益的概念，规定“社会主义的公共财产不可侵犯”，并在8条第2款中规定：国家禁止任何人利用任何手段，扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划，侵吞、挥霍国家和集体的财产，危害公共利益。1982年宪法以不同条文表述了公共利益。第10条规定，“国家为了公共利益，可依照法律规定，对土地实行征用”，宪法修正案第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。同时在宪法第28条中使用“社会秩序”、第40条中使用“国家安全”、第51条使用“国家的、社会的、集体的利益”（国家利益、社会利益和集体利益）、第54条使用“祖国的安全、荣誉和利益的行为”，宪法修正案第20条中采用“公共利益”的表述方法。
从上述列举的一些国家宪法文本对公共利益的表述中，可以发现以下特点：一是公共利益表述方式的多样性，其词汇反映了本国宪法的历史传统与现实制度的需要；二是同一种宪法文本中同时使用不同的概念表述公共利益的内涵，文本的形式意义与实质意义之间存在一定的矛盾；三是各国通常在规定基本权利限制界限时作为一项原则来使用公共利益概念；四是宪法文本中出现的公共利益是不确定的概念表述，它既表述一种价值形态，同时也描述一种事实状态，经常成为社会矛盾的焦点[2]。由于宪法文本中的公共利益概念存在不确定性，容易在国家、社会与个人之间形成利益冲突与矛盾，特别是限制公民基本权利时，其标准缺乏统一性、明确性与具体性，容易侵犯社会个体的合法利益。因此，在比较宪法文本的公共利益表述方式后，我们有必要对其宪法内涵、判断标准与程序等问题进行探讨。
二． 宪法文本中公共利益内涵的分析
如何理解和解释宪法文本中的公共利益是宪法理论与实践中遇到的重要问题，它既是解释学的命题，同时也是宪法实践中的课题。分析宪法文本中公共利益的方法或途径主要有：通过宪法解释阐明文本中公共利益的含义；通过学术界对公共利益的研究，确定公共利益的学术内涵；通过宪法法院或普通法院的判决寻找对公共利益进行判断的方法或内涵；通过普通法律规定的有关公共利益的内容，对宪法规定的公共利益进行价值分析等。
公共利益是社会生活中使用频率最高的概念之一，内容十分丰富。根据《牛津高级英汉双解词典》的解释，公共利益是指“公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在英美法系和大陆法系国家中对公共利益的理解也有所不同。在英美法系中，公共利益也称之为公共政策（public policy），主要指“被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本有关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（general public interest）与社会福祉（good of community）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。[3]作为一种表述方法，英美法系国家还有”公共利益法律“的概念，它指”对民法权、济贫法、环保法、医疗保障法等涉及社会公众利益的法律的总称。按照这种解释，依公共政策原则可以对当事人的契约自由或私人交易进行限制，并对实施任何可能给一般公共利益造成损害的行为设定必要的界限。在大陆法系国家，与“公共政策”相关的概念是公共秩序,也称公序良俗。但公共政策与公共利益是否是相同的概念，学者们的观点是不同的。其实，两者之间也存在如何价值转换的问题，如政策与利益之间并非处于内涵上的对应性，政策有具体的表达方式，而利益的表达是不确定的，它所追求的仍然是一个公众共同的需求。
日本学者在解释日本宪法第13条时提出了不同的解释方法与理论，如有的学者认为，第13条的规定提供了权利制约的根据；也有学者认为，它是一种训示性的规定，即只要是不违反公共福利，基本人权受到最大限度的尊重。根据日本学术界的基本观点，公共利益(或公共福利)应是个人利益之集合，它是调整人权相互间冲突的实质性公平原理。公共福利又分自由国家的公共福利与社会国家的公共福利，前者指从尊重个人平等的立场，公平地分配和保障人权的原理，而后者是指以限制经济活动和财产权为内容的权利分配原理。[4]韩国宪法法院在宪法裁判中，根据不同的宪法案件，对公共利益（公共福利）进行了宪法解释，比较合理地解决了人们在利益关系中发生的各种纠纷。如在道路交通法和刑法中规定的死刑合宪性问题的判断中，宪法法院认为，维护社会秩序是指为了共同体的和平，在个人或集团之间建立和谐生活的规则[5]。在1996年的宪法法院判决中，对公共福利概念进行了严格的解释，认为：公共福利比国家安全和维护秩序具有更抽象和开放的功能。公共福利在经济秩序中得到了具体化。均衡的国民经济的发展、合理的所得分配原则、市场的调整与滥用经济力的防止、实现经济民主化、防止地区之间的差别、消费者保护等宪法的经济课题是“公益”概念的具体化。公益并不仅表现在宪法文本上，它具有广泛的价值体系，为
了国民的社会保障，依公共福利的需要限制财产权行使存在着正当性。从宪法法院判决中可以看出，公共福利是实现宪法经济正义的重要条件与表现，是一种开放性的概念体系。
在我国，有关公共利益的讨论主要围绕概念表述与具体构成而展开，已取得了一定的研究成果。我国的宪法文本中，同时出现了相互联系的概念，如公共利益、国家利益、祖国利益、社会利益与集体利益等。由于迄今为止没有启动宪法解释制度，对公共利益的确切含义公众还没有取得普遍的共识。对文本中的公共利益的理解也是不同的，如有学者认为“在我国，一般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。[6]在《民法通则》和《合同法》中出现的“社会公共利益”的概念，在其内涵上与公共利益有一定的价值联系，但表述方式是不同的，如社会公共利益更侧重于秩序的价值，而公共利益更侧重于个体与公共生活之间的联系。为了说明公共利益与政治生活之间存在的价值联系，有学者将公共利益分为四个层面：一是最基础的层面，应该是共同体的生产力发展；二是公共利益就是每个社会成员都有可能受益的公共物品的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等；三是社会每个成员正当权利和自由的保障；四是合理化的公共制度。[7]这种分类比较全面地概括了不同领域公共利益的意义，有助于对公共利益进行类型化分析，但可能存在的问题是公共利益分析上的价值与事实关系的合理把握，特别是围绕公共利益出现争议时，很难确定具体的标准。与宪法文本上的含义比较接近的内容是第三和第四种意义，即公共利益以保障社会成员利益为基本出发点，并通过制度的建立实现公共利益。从某种意义上，“创造政治制度的能力，也就是创造公共利益的能力”[8]。
我国宪法文本中的公共利益大体上具有如下含义：（1）公共利益是社会共同体的基础，是社会各种利益的整合，反映宪法共同体价值体系的基本要求。因此，公共利益作为社会分工的产物，实际上承担着为社会提供规则的任务；（2）我国宪法文本中的公共利益强调了国家作为公共利益维护者的功能。从1954年宪法开始，所有规定公共利益的文本中以国家为实施公共利益的主体，确立了国家的地位；（3）在公共利益的内容上，文本中的公共利益以公共秩序或社会秩序为基本价值趋向，突出了公共利益的工具性价值；（4）文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。国家利益是特定的概念，在汉语中有双重含义，即以国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益[9]。从性质上讲，国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有的实际利益，享有利益的主体是不同的。[10]公共利益与社会利益之间的界限主要在于“社会利益具有功利性与排他性”，社会利益不一定代表公共利益的要求。（5）我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的“社会公共利益”是不同层面的概念，普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同时也是社会基本价值的“指导原则”，起着价值示范作用。
三． 公共利益的判断标准与原则
由于宪法规范本身的高度概括性与开放性，对何种情形属于公共利益问题宪法文本不可能作出具体或者确定的标准。公共利益是基于宪法共同体价值而确定的价值标准，是社会成员物质和精神需要的综合体，体现了社会、国家与个人之间的利益关系。宪法是判断公共利益的基本依据，应从文本出发具体分析公共利益的内涵与原则。亨廷顿对研究和判断公共利益提出了三种方法：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。[11]在公共利益的判断中最核心的问题是明确判断公共利益的主体与具体程序的设定，即由谁通过何种程序具体判断公共利益。作者认为，在我国宪法文本上，判断公共利益的合理性时需要关注如下几种因素。
公共利益具有“公益性”。公共利益不是个人利益的简单集合，也不是多数人利益在数量上的直接体现，它是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益。凡是被纳入到公共利益范畴体系内部的利益是个体利益高度概括化的体现。因此，判断公共利益内涵时，不应仅仅考虑个体利益的正当需求，应在不同利益格局中选择利益综合体，维护公共社会的价值体系。
公共利益具有“个体性”。公共利益的价值理念是个人尊严的保护。现代国家宪法中普遍建立了公共利益与个人利益互相转化的机制，从个体价值的维护中不断获得正当性的基础。公共利益源于个体利益，同时为个体利益的实现服务。自第二次世界大战后，各国赋予公共利益更多的个体理性的因素，以防止“公共性”脱离个体的正当利益。在这种意义上，公共利益应当是社会共同发展的理念与“价值规则”。
公共利益具有“目标性”。在法治国家的发展过程中，公益与私益之间的冲突是不可避免的，社会需要提供实现整体利益的规则或目标。实现公共利益的方式是不同的，如在政府主导的社会中，公共利益往往偏重于国家利益，对利益的评价与选择上，以政府的思考为基本依据。在个体权利保护为中心的社会中，公共利益应满足个体权利与自由的基本要求，强调了公共利益与个体利益之间的联系。为了突出公共利益的目标性，有的学者区分了自由国家公共利益与社会国家公共利益，并为自由权与社会权设计了不同的实现形式。
公共利益具有“合理性”。无论是个体利益，还是公众共同的利益，利益的选择应在合理范围内进行，以合理性为基本条件。这种合理性的基本要求是：个体利益本身的合理性；个体利益向公共利益转化程序的合理性；个体和公共利益相互转化的合理性；公共利益评价体系的合理性等。
公共利益具有“制约性”。公共利益对公共权力的滥用能够发挥制约的功能，以保持权利与权力之间的合理的平衡关系。如前所述，公共利益的价值基础是个体利益的保护，合理的公共利益为社会提供公平的社会价值体系，增进社会成员的政治与社会事务的参与，形成大家对社会基本价值体系的共识。确立公共利益存在的合理界限本身就是对可能出现的公权力滥用的一种制约。
公共利益具有“补偿性”。依据公共利益所进行的任何限制，必须基于合理的理由与基础，在依法征收或征用后必须给予合理的补偿，以保护个体权利不应限制行为而受到实质性的损害。
当然，在公共利益的判断中，我们还需要充分考虑公共利益的历史性、基础性与道德性，“使设定的公共利益应当符合社会道德和社会公理的原则”[12]。
四．公共利益与基本权利限制的界限
立宪主义在人权领域中的实现，经常遇到的一个难题是人权的保障与限制的界限问题。从人权与立宪主义关系看，人权保障已成为立宪主义的重要内容。我们通常所说的合理界限是指对人权限制要有一个恰当的度，既要保护社会和国家利益，又要保护个体人权，更要防止以限制为借口取消或减少人权活动的范围与类型。公共利益是限制人权的总体依据，但公共利益在不同国家中又表现出不同的特点，每一个国家根据本国的历史与文化特点，确定利益的具体内涵与标准。
值得注意的问题是，即使以公共利益为依据而进行的限制也需要满足一定的条件，以保证公共利益的真实性。这种限制实际上是对公共利益内容的进一步检验，以防止公共利益与个体利益之间的冲突发展为社会整体性的危机。一般意义上讲，以公共利益名义进行的限制，要具备
实质要件、形式要件和程序上的限制。实质要件是指遵循宪法规定的限制基本权利的依据。形式要件是“通过法律的限制”，即基本权利的限制只能采用法律的形式。在宪法文本中出现的法律用语中，作为限制基本权利依据的法律应具有明确性与一般性。在我国，限制基本权利的法律应当是形式意义上的法律，即必须是全国人大和常委会制定并颁布的，否则缺少评价公共利益的形式条件。在符合实质和形式要件的前提下，还要满足方法和程序上的要求，如采用信赖保护、法律规定的明确性等条件。
在限制基本权利的时候，需要严格遵循比例原则，进行利益衡量，以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值能够得到实现。具体而言包含以下三个方面的内容：第一，采取的方法应有助于目的达成，这在学理上被称为“合目的性”或“适当性”原则；第二，有多种同样能达成目的的方法时，应选择对公民权益损害最少的方法，这在学理上被称为“必要性”原则；第三，采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡，这在学理上被称为“合比例”或“狭义的比例原则”。比例原则具有宪法位阶，能对立法、行政和司法活动进行直接约束，能作为宪法解释、司法审查的标准而适用。它对于控制国家权力行使目的的正当合理、手段与目的之间的适当链接、收益与成本之间的比例均衡等都具有重要作用。
我国宪法当中有不少地方都包含了比例原则的要求。如宪法修正案第20条第3款和宪法修正案第22条规定了征收、征用的合目的性原则。宪法修正案第14条规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。” 这里的规定符合比例的要求。第51条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这里对限制基本权利作出了总的要求，即只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利。国家在制定法律时，应遵守比例原则的要求，对限制基本权利的目的性、必要性和比例性进行综合评价。在具体适用法律时，亦须遵循比例原则的要求，合理裁量各种限制措施。限制基本权利的目的只能在于维护公共利益，限制到何种程度要视客观情况而定，不得过度地限制甚至剥夺基本权利的行使。当然，这里所讲的公共利益应当是具有正当性的公共利益，对抽象的公共利益应进行具体的判断，提供公民评价公共利益的权利与程序的保障。为限制基本权利所采取措施的收益不能与公民所受损失显失均衡。
为了解决现实生活中出现的公共利益的不确定性，需要在宪法文本的范围内，合理地寻找各种利益相互协调的机制，既强化公共利益正当性，又要强化对个人利益的保护力度，使两者在协调中发展。为此，需要进一步建立和完善的制度有：积极发挥宪法解释功能，使公共利益具有更明确的内涵；严格区分宪法文本上的公共利益与普通法律规定的公共利益之间的价值关系；通过宪法解释、法律解释，不断细化公共利益的内容，建立公共利益类型化制度；扩大公众参与公共利益形成过程的途径，使公众利益获得社会的基础；把宪法上的公共利益理念贯彻到社会生活的各个领域，建立评价公共利益的统一体系等。
[2] 近年来在我国社会生活中发生的公权与私权的冲突与公共利益的不确定性有着密切的关系。当个体与国家之间发生利益冲突时，我们的法律体系习惯于站在公权的角度维护其正当性，而对作为公共利益价值源泉的个人利益往往缺乏必要的关怀。由于在现实生活中借公共利益侵犯公民个人利益的现象比较严重，有些公民缺乏对公共利益的认同，甚至存在一种抵制公共利益的情绪。因此，需要通过理论研究和知识的普及，使公共利益与私人利益之间建立良性的互动关系，以保持社会的和谐发展。
[3] 《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第1117页。
[4] 日本最高法院在解释公共福利概念时，没有采用观念的解释方法，而采用根据个案具体判断的方法，强调人权的行使应遵循公共福利的内在界限。
[5] 宪法法院1990年8月27日判决。
[6] 胡康生主编《中华人民共和国合同法释义》，中国法制出版社1999年版，第92页。
[7] 马德普：“公共利益、政治制度与政治文明”，载《教学与研究》（京），2004年8期
[8] [美]亨廷顿：变革社会中的政治秩序，华夏出版社1988年版，第25页。
[9] 阎学通：《中国国家利益分析》，天津人民出版社1996年版，第4页。
[10]从解释学的角度看，宪法文本中“国家”地位的实证分析是非常重要的问题。作者认为，我国宪法文本中国家有不同的表现形式与功能。在“国家为了公共利益的需要-------”条款中出现的“国家”并不是抽象意义上的存在体，它首先指的是国家机关，特别是指政府的功能。为了明确国家在宪法文本中的含义，印度宪法第12条对国家一词专门做了解释，规定：本篇所称的“国家”一词，除文义中需另作解释外，包括印度政府与议会、各邦政府与邦议会在印度领土内或在印度政府管辖下一切地方当局或其他机构。
【关键词】含义；意义；公共利益；宪法解释；公私利益平衡原则
一、问题的提出
“公共利益”是我国宪法上的不确定性法律概念，首次出现在2004年宪法修正案增修条文第20条（宪法第10条第3款）和增修条文第22条（宪法第13条第3款）。[1]这两个条款通常被看作“行政征收”和“行政征用”的宪法规范依据，即宪法上的“征收和征用条款”（以下简称“征收（用）条款”）。随着征地拆迁和补偿问题的日益突出，“公共利益”的宪法解释愈来愈受到学术界的关注。
要解释宪法上的公共利益，首先应当通过文义解释来确定其精确含义。[2]不过，虽然可以透过公共利益的本质要素——公共目的——来了解其核心含义，但由于公共利益的主张者的缺位以及主张者的不保险性，由法律来确认或者形成客观的公共利益已然成为法治社会的普遍做法。｛1｝作为一项理由，由法律来确认或者形成客观的公共利益，意味着应透过法律尤其是判例法来界定公共利益的客观含义。然而，按照一般的公法原理，由法律来确认或者形成客观的公共利益的法治诉求与依法行政的原理是一致的。这一原理在意识形态上的基础，正如权力分立那样，是自由主义而非立宪主义的政治思想。因为，通过法律来防止对公民财产的行政侵害，并不能为公民财产权提供真正的保护，因为这样的规定没有设置对法律内容本身的防波堤。｛2｝（p.44）而且，由法律来确认或者形成客观的公共利益并不是一件简单的事。因为，公共利益是一个含义复杂且时效性很强的概念，在没有判例法制度支撑的情况下，单纯通过成文法的“描述性定义”[3]根本无法形成客观的公共利益。
既然无法通过法律来界定或形成客观的公共利益，那又应当如何解决因公共利益的需要而引发的行政征收和行政征用之现实问题呢？张千帆教授的观点非常中肯且较具代表性：“要保证政府的征收行为符合‘公共利益’，我们应该在征收的程序控制上多下功夫。如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对土地征收和补偿方案的决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将有望得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。”[4]也就是说，“完善程序控制”特别是那种正当法律程序的控制，是确保公共利益的界定达成“社会共识”的主要手段。但是，完全求助于法律程序的控制，就会抛弃“合宪性判断”的路径，甚至有“抛弃”宪法之嫌疑。况且，“完善征收程序的控制”涉及到宪法解释问题，在权力链接程序严重欠缺和司法程序控制无法发挥效能的情形下，如何对行政征收的法律程序进行宪法上的“控制”也会成为一个问题。所以，如果承认宪法具有最高效力的话，那么不管是对公共利益的“法律确认”还是“法律程序的控制”，都涉及到一个“合宪性控制”问题。
对法律进行合宪性控制会产生两种结果，即违宪性判断与合宪性判断。一般而言，为维护一国宪政秩序，在解释法律时应尽可能以宪法具体化下来的意义做合宪性判断，以确保解释是“符合宪法的解释”即合宪性解释。[5]不过，毕竟作为根本法的宪法具有高于一般法律的效力，[6]合宪性判断也只能以宪法而非法律为前提。如果不能明了宪法上的公共利益，如何进行合宪性判断？可见，要解释“公共利益”，宪法解释是主要的、根本的方法。而解释的目的在于，让公共利益的宪法解释与合宪性解释能够互相通融、协调一致。而问题是，如何对公共利益进行宪法解释，才能够让这两种解释方法互相通融、协调一致呢？
二、含义与意义：公共利益之宪法解释的核心
要保持这两种解释方法互相通融与协调一致，需要找到它们共同的链接点。就公共利益的解释而言，由于宪法解释与法律的合宪性解释属于不同的解释方法，前者是对宪法上的公共利益进行宪法解释，后者是对法律上的公共利益做合宪性解释，所以两者的链接点首先体现在宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义是否相同的问题上。因为，如果法律是宪法的具体化，那么宪法上的公共利益的含义与法律上的公共利益的含义就应当保持一致。[7]但问题是，宪法和法律中的公共利益是否具有相同的含义呢？如果宪法或法律中的公共利益具有各自不同的含义，那么，宪法上的公共利益与法律上的公共利益的含义可能就会不同。所以，必须对宪法和法律中的公共利益的不同含义进行分析，以便在对宪法上的公共利益进行解释时能够明晰其确切的含义。
此外，要保持法律上的公共利益与宪法上的公共利益的一致性，即便宪法和法律中的公共利益的不同含义得到合理解释，也需要探求宪法上的公共利益的规范意义。因为，如果无法探求公共利益的规范意义，“宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的依据”可能就会成为一句空话。把法律对公共利益界定的“混乱”以及土地征收和房屋拆迁中出现的问题都推到宪法上的不确定法律概念——公共利益——的头上，这跟明希豪森拽着自己的头发将身子从沼泽地里拽出来不是一样的吗？
一般而言，一个概念的意义具有两个层面的意蕴，一是指该概念的核心内涵（即内容），与含义具有大致相同的意蕴；二是指该概念的价值或作用。本文中使用的“意义”、“规范意义”或“意义范畴”，指涉的就是一个概念所涉规范的价值或作用。由此，法律概念的规范意义体现为一种“规范性”。也就是说，它是一个在规范意义上存在的概念，而不仅仅是一个纯粹的“含义”或“事实描述”。比如，宪法中的“行政征收”是一个法律概念，有其核心的含义，但宪法如果没有对其意义范畴进行规定的话，那么它的含义就是模糊不清的。我国宪法透过第10条第3款和第13条第3款为“行政征收（用）”的概念划定了一个规范意义，或者说，宪法为“行政征收（用）”设定了一个边界──“为了公共利益的需要”、“依照法律规定”和“补偿”。当我们谈到“行政征收”这个概念的时候，我们是说，行政征收必须“依照法律规定”做出，而且如果不是“为了公共利益的需要”以及经过“合理补偿”，就是无效的。所以，法律概念如果不具有规范性的意义，就不会发生规范效力，其价值和作用就体现不出来。由此，一个法律概念的真正意义在于，它能够为法律事实提供一个解释的空间。
对于宪法上的“公共利益”而言，只有当宪法上的公共利益作为法律上的公共利益的规范依据时，其意义才能体现出来。但是，如果只是将宪法第10条第3款和第13条第3款看作宪法上的“征收（用）条款”的话，那么就意味着在解释“公共利益”时必须在“征收（用）条款”的规范意旨内进行。也就是说，“公共利益”只是一个不确定法律概念、一个行政征收（用）的依据或限制条件。如果仅仅把“公共利益”看作行政征收（用）的依据或限制条件，那么在解释其规范意义时就会遇到困难，因为，“征收（用）条款”的规范意旨（或意义）是为征收（用）设定不得逾越的界限，而不是为“公共利益”设定一个意义范畴。[8]
一直以来，国内学者虽然重视“公共利益”的含义解释，但忽视了该概念背后的“规范精灵”。这一方面源自于上述宪法条款的模糊性，而另一方面则与学者们试图开启宪法解释的历史命题有关。如上官丕亮副教授曾著文指出：“立法机关在制定普通法律规定‘公共利益’时应当依据宪法上的‘公共利益’规定，不得与宪法上的规定相抵触，这是宪法的最高法的地位所决定的。……宪法上有关‘公共利益’规定的价值就显现出来了：它是宪法监督机构审查判断普通法律有关公共利益的规定是否违反宪法的依据和标准。可以说，这是宪法必须规定‘公共利益’的根本意义所在。当然，目前根据现行宪法的规定，在我国这一监督审查工作是由全国人大及其常委会负责。”[9]2但是，如果没有抓住宪法上的“公共利益”的规范精灵，而只是求助于这样一个宪法上“无法实证”的概念，全国人大及其常委会如何对法律上的公共利益进行监督审查？司法机关又如何依据宪法对法律进行合宪性控制呢？可见，造成目前公共利益之宪法解释困境的主要原因有三：（1）试图用一个“公共利益”的概念涵盖其可能存在的不同含义；进而（2），忽视了宪法上的“公共利益”的规范意义；以至于（3），没有按照宪法的原则与精神来解释确定一个公共利益的规范意义。
因此，在宪法解释学上，不仅要探求公共利益的含义，而且要抓住它的“规范意义”，才能真正解决公共利益之宪法解释的难题。具体说来，应当透过宪法并依托法律来找寻公共利益的大致含义(由法律来界定或形成客观的公共利益所决定的)，并通过宪法上的“公共利益条款”或者“宪法原则或精神”来确定公共利益的规范意义。然后，根据这个宪法具体化下来的规范意义来进行合宪性控制，以确保法律不脱离宪法所设定的轨道。也只有这样，才能在解释方法上保持宪法解释与合宪性解释的协调一致。由此，含义与意义就成为公共利益之宪法解释的核心。
三、公共利益的含义及其解释
虽然透过“公共目的”可以了解公共利益的核心含义，但宪法上的公共利益与法律上的公共利益具有各自不同的含义、运行领域和规范目的，并非完全一一对应。这些不同的含义在以往阐释公共利益的文献里面，要么被混为一谈，要么被忽视，而这恰是造成公共利益之宪法解释困境的一个主要原因。当然，基于本文写作目的之考虑，在这里并不对宪法和法律上的公共利益进行精确的含义解释（事实上也不可能），而是指出宪法和法律中的公共利益的不同含义表述、运用领域、规范目的，并做符合本文写作目的之解释。
（一）法律上“公共利益”的含义及其解释
通过法律来解释宪法上的公共利益，既有助于关照公共利益的社会现实性，也有助于明晰公共利益的含义。这是由于，宪法体现的是过去人民的意志，而今天人民的意志更多地体现为法律。而且，就目前中国的情形来看，“由于宪法解释和违宪审查制度运行的缺失，我们认识宪法概念，可能更多地就要借助于立法者所制定的法律以及社会的一般认知了。……在我国的宪法体制之下，毕竟全国人大及其常委会的立法最具有权威性，也最有可能与宪法解释相匹配。”｛3｝｛4｝
“公共利益”这个概念在我国法律中大量出现，无论是在公法还是私法中，都可以见到“公共利益”的字眼。从法律中出现的“公共利益”的表述方式和规范目的来看，法律上的“公共利益”主要有三种不同的含义表述。
第一种含义表述，主要运用于私法领域，被视为基本社会道德规范的准则。如民法通则第3条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……(三)不违反法律或者社会公共利益” ；合同法第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效:……（四）损害社会公共利益”；物权法第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。
这个层面所涉公共利益的法律条款，是一种对私权利行使的法律限制性条款。这些条款通常采用“社会公共利益”而非“公共利益”的表述方式，凸显了在社会层面发挥公共利益的限制性功能，以保持社会自身的团结与协作、稳固社会发展的道德前提。值得注意的是，物权法第7条采用的是“公共利益”而非“社会公共利益”的表述方式。较之民法通则和合同法，这种表述明显扩大了对私权利的限制范围。而且，该规定在宪法上的规范依据应该是宪法第51条（该条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利），从条款结构和表述方式上来看，物权法第7条中的“公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”相对应，物权法第7条中的“他人合法权益”与宪法第51条中的“其他公民的合法的自由和权利”相对应。如果对法律进行合宪性判断的话就会发现，物权法的上述规定虽然没有超越宪法第51条的意义范畴，但将物权进行公共利益的限制而非“国家的、社会的和集体的利益”的限制，是否有违宪之嫌疑，颇值得认真斟酌对待。
第二种含义表述，主要运用于公法领域，被视为公权力行使的向度和准据。如物权法第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体土地和单位、个人的不动产”；土地管理法第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；行政许可法第1条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。值得注意的是，作为社会主义法律体系重要组成部分的私法典范，物权法将征收条款写入其中，使之具备了某种混合法的性质。这种做法虽具有一定的合理性，但几乎完全照搬宪法条文的做法并不利于物权的保护。尤其是，该法第7条和第42条第1款的规范目的并不相同，前者限制私权利的行使，而后者限制公权力的运用。虽然这两个条款采用几乎相同的“公共利益”表述方式，有助于在同一部法律中的保持表述方式的一致性，但在进行法律的合宪性解释和目的解释时就会遇到困难。
这个层面涉及公共利益的法律条款，主要是规范公权力的行使和防止公权力的滥用。对于私人财产权的保护而言，其目的在于防止公民的合法财产受到公权力滥用的威胁。在表述方式上，通常采用“公共利益”或“公共利益的需要”。与前述运用于私法领域的含义表述不同，并不特别强调其社会性。然而，上述法律中出现的公共利益的含义虽然与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要” 基本保持了一致性，但这种表述方式与“社会公共利益”的表述方式明显处于一种包含关系。问题是，这种公共利益除了社会公共利益的含义以外，还包括哪些含义？如果说国家利益中的部分利益属于公共利益的话，就会产生一定的问题，即国家利益被排除在社会利益之外，并在制度规范层面加剧了国家与社会的分离。
第三种含义表述，主要运用于公私法混合领域，与维护社会的公共福祉以及社会济贫、救援、健康、医疗、教育、文化、体育等密切相关，如台湾同胞投资保护法第4条规定：“国家对台湾同胞投资者的投资不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对台湾同胞投资者的投资可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿”；注册会计师法第1条规定：“为了发挥注册会计师在社会经济活动中的鉴证和服务作用，加强对注册会计师的管理，维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法”；招标投标法第1条规定：“为了规范招标投标活动， 保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”；信托法第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：（一）救济贫困；（二）救助灾民；（三）扶助残疾人；（四）发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；（五）发展医疗卫生事业；（六）发展环境保护事业，维护生态环境”。
这个层面的涉及公共利益的法律条款，既规范公权力的行使，也限制私权利。在表述上通常采用“社会公共利益”（偶尔会采用“公共利益”）的表述方式。就含义范畴而言，“公共利益”的含义较“社会公共利益”更为广泛。立法目的之不同乃是导致上述表述方式不同的主要原因。以台湾同胞投资保护法第4条的规定为例，该规定是针对——台湾同胞投资者的投资的——政府征收行为的限制性规定，按理说应当与宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益的需要”的表述方式保持一致，但是，由于该法之立法目的是“为了保护和鼓励台湾同胞投资，促进海峡两岸的经济发展”，所以对这种征收行为进行了更加严格的限制，只有“在特殊情况下”和“根据社会公共利益的需要”才可以征收：一方面，将征收限定在特殊情况，即原则上不能征收；另一方面，将“公共利益的需要”限缩为“社会公共利益的需要”，根据前述的解释，排除了基于国家利益的征收行为的合法性。但是，这样的规定在解释上尤其是在合宪性解释上便会遇到困难，尤其是该规定是否会与宪法上的平等原则相冲突，值得认真斟酌对待。而且，从立法技术的角度来看，上述表述方式（意味着公共利益的含义差别）的不统一也不利于公共利益的合宪性解释。
综上可见，法律上的“公共利益”与宪法上征收（用）条款中“公共利益”的含义并不完全一一对应。就含有“公共利益”用语的法律规定来看，除第二种运用于公法领域的公共利益的含义表述以宪法上的征收（用）条款中的“公共利益”为依据外，其他两个层面的“公共利益”都无法从1982年宪法中找到直接对应的表述。而且就法律的合宪性解释而言，如何解释第一种和第三种有关公共利益的法律规定，值得认真对待。尤其是，由于第三种公共利益的法律表述即传统经济法中的公共利益之解释涉及公权力的限制，能否单纯依据宪法第10条第3款和第13条第3款给予解释，尚有进一步探讨的余地。
（二）宪法上“公共利益”的含义及其解释
通过以上的分析可以发现，虽然通过法律来解释宪法上的公共利益具有一定的合理性，但通过法律来解释宪法也有一个很大的缺陷，即“以法律来解释宪法，这种由下而上的解释在逻辑上是存在问题的。宪法自身应该可以作为一个相对独立的自洽的系统，否则就无法判断法律等具体化宪法实践的合宪性问题了”[4]。所以，要解释宪法上的“公共利益”，还需要从宪法规范中去找寻它的真实含义。
“公共利益”这个概念在1982年宪法全面修订时并不存在，虽然1982年宪法第10条第3款（增修条文第20条）和第13条第3款（增修条文第22条）出现了“公共利益”的概念，但这不过是2004年宪法修正案的结果。在此之前，个人（财产）权益在各种权益中处于一种从属地位，因为宪法第51条明确规定了个人权利的行使“不得损害国家的、社会的和集体的利益”。在将“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”写入宪法以后，虽然“依照法律规定”和“合法的”的限制性规定使该修正案逊色不少，但公民的私有财产权已然获得了宪法上的明确保护，应无疑义。
自“征收（用）条款”入宪以来，公共利益作为国家干预私人财产权的一个限制手段，在私人财产权的保护方面发挥着越来越重要的作用，人们保护个人财产权的法律意识越来越强烈，并进而导致拆迁补偿利益冲突问题的大量出现。虽然法律的不完善和相关制度的缺失是造成上述问题的主要原因，但从法制层面来看，宪法规范与法律规范之间的冲突没有得到有效解决也是一个主要原因。典型的如民法通则和合同法中的“社会公共利益”与宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”之间的冲突。虽然一些学者试图对此进行解释，但很显然，既然宪法第51条并未直接使用“公共利益”而是使用“国家的、社会的、集体的利益”，那么就可以初步认定，宪法第10条第3款和第13条第3款中出现的“公共利益”，应不同于第51条中出现的“国家的、社会的、集体的利益”。也就是说，两者之间并不能划等号。
首先，从含义的核心范畴来看，社会的利益未必符合国家的利益，而集体的利益未必符合社会的利益。或者说，有些集体的利益，并不属于社会的利益范畴，而社会的利益也未必属于国家的利益范畴。尤其是，公共利益的界定通常以公共目的作为判别的依据，比如医院和学校等属于公益事业单位，通常被看作是“公共利益”的载体。而一个村集体的利益可能既不属于村集体范围的公共利益，也不属于一定区域社会层面的公共利益。一定区域的社会的利益，可能并不属于更大范围的公共利益。国家的利益也未必属于公共利益。[10]所以，宪法第51条出现的3种利益，可能属于公共利益的概念范畴，也可能不属于公共利益的概念范畴。也就是说，国家的利益、社会的利益和集体的利益中，只有符合公共目的的部分才属于公共利益的范畴。[11]
其次，从立法目的角度来看，征收（用）条款中的公共利益，是作为征收或征用的前提条件，目的在于限制公权力，而宪法第51条中的“国家的、社会的、集体的利益”，是作为公民权利行使的限制条件，目的在于限制私权利，两者之间在法律意义上有着根本的不同。
最后，宪法上的第51条是私法中的公共利益的宪法依据，如民法通则第3条和第55条、合同法第52条、物权法第7条。而宪法第10条第3款和第13条第3款则主要是公法中的公共利益的宪法依据，如土地管理法第2条、行政许可法第1条。至于招标投标法、注册会计师法和台湾同胞投资保护法等经济法中涉及“公共利益”的条款，是否应完全依据宪法第10条第3款和第13条第3款进行解释，以及是否应结合宪法第51条进行解释，颇值得认真探讨。
综上分析可知，宪法上的公共利益的含义并不如法律上的公共利益的含义来得清晰。这是由于宪法上的“公共利益”概念是在2004年宪法修正案后才“补充进来的”。而且，如前所述，含有“公共利益”的法律条款对应的宪法条款并不一定使用“公共利益”的表述，如民法通则第3条和物权法第7条的规范依据应该是宪法第51条，但宪法第51条中并未出现“公共利益”的概念，且明显将国家的、社会的和集体的利益置于比个人利益更高的地位。因此，不能说宪法上只存在单一的公共利益的含义，也不能随意地将公共利益等同于“国家的、社会和集体的利益”。此外，宪法中还有不少公民基本义务条款与公共利益发生勾连，这些条款中并未出现“公共利益”的概念，而是使用诸如“社会秩序”、“公共秩序”、“社会公德”、“国家秘密”、“公共财产”等概念。这些不确定性宪法概念的存在，也是导致宪法上的公共利益的含义模糊及其解释困难的另一个原因。而如何理清它们与“公共利益”宪法概念之间的关系，尚有待有权机关做出合理之解释。
四、宪法上的公共利益的规范意义及其解释
（一）宪法上的公共利益的规范意义
对宪法上的公共利益与法律上的公共利益之含义区分，如上所述，除找到两者间一一对应的含义、明晰宪法上的公共利益的不同含义、运行领域和规范目的以外，还应当探求宪法上的公共利益的规范意义，以为法律的合宪性控制提供依据。如此一来，宪法上的“公共利益”就较“法律上的公共利益”有“特别的意义”。[12]那么，这个“特别的意义”是什么？是否如学者们所言，仅仅指“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的立法依据”呢? [13]
宪法上的“公共利益”是法律上“公共利益”的立法依据确实不假，但这只意味着，法律上的公共利益应当与宪法上的公共利益保持一致性（在理想状态下，对应的含义相同）。既然法律上的“公共利益”与宪法上的“公共利益” 的（对应）含义相同，从宪法规范不易变动的角度来看，由宪法来界定公共利益似乎并不妥帖，而且也没有这个必要，对公共利益进行界定显然是法律而不是宪法的范畴。因为，公共利益毕竟是一个含义复杂且现实性很强的概念。或者说，这一概念完全仰赖社会生活现实并从中获得其社会的意义。
然而，即便法律照搬宪法上的公共利益概念，也未必能够保证公共利益的法律界定不具随意性。[14]也就是说，即便是法律界定了一个“公共利益”，那又能怎样呢？那就能解决“公共利益”界定的随意性吗？那种试图从宪法上的“公共利益”为法律上的“公共利益”获得一个含义依据的做法是不切实际的，即便是将其归结为一种“特殊的意义”，也无异于解决问题。不过，如果说宪法作为法律的立法依据，指的是宪法规范对法律规范的意义，那也就意味着“公共利益”这个概念已经浸润了“规范性的精灵”，它不再是一个事实概念，而是一个宪法规范中的概念。如此一来，这种规范性的意义就成为对“法律上的公共利益”进行合宪性判断的依据，以防止它脱离宪法而自在自为。
对公共利益的界定虽属法律（制定法，尤其是判例法）的任务，但它不能违背宪法上公共利益的规范意旨。所谓的“宪法上的‘公共利益’是法律上的‘公共利益’的解释依据”的说法并不妥当，将其表述为“宪法上的‘公共利益’的规范意旨是法律上的‘公共利益’的解释依据”似乎更为恰当。由此，我们所面对的问题是，宪法上的公共利益的规范意旨是什么？而1982年宪法第10条第3款和第13条第3款可否看作是宪法上的“公共利益条款”呢？
从规范宪法学的视角来看，任何一个宪法规范条款都有一个规范意旨。这个规范意旨主要是设定某种或某几种行为的准据。与法律规范条款相较，宪法上的规范条款虽然具有抽象性和概括性的特点，在表述上也有特殊的方式，但任何一个规范条款都包括了“假定”和“处理”的基本结构。按照这一规范结构的要求，宪法第10条第3款和第13条第3款似乎是无法导出宪法上的“公共利益条款”的。既然如此，也就只能求助于对“公共利益”这样一个不确定性宪法概念的解释了。然而，既不能先确定一个宪法上的公共利益的概念再据此确定法律上的公共利益，也不能通过现实中的公共利益事件概括出一个公共利益的宪法概念来。因为，不确定的法律概念只有在应然与实然的关系中才能获得正确的表征，而且，要探求宪法上的公共利益的含义并不是一件简单的事。因此，如果没有一个宪法上的“公共利益条款”，那就无法对公共利益的规范意义进行解释。
问题的实质在于，宪法上的“公共利益”这个概念所涉的“规范性精灵”在哪里呢？这还得从“公共利益”这个概念所在的宪法规范条款中来寻找。回过头来看宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，我们会发现，它是一个重要的宪法规范条款中的关联性概念，甚至可以说它并不是一个独立的宪法概念。既然如此，“公共利益”的宪法规范意义应当如何进行解读呢？
要探求“公共利益”的规范意义，首先应当求助于文义解释。从文义解释的角度，宪法第10条第3款和第13条第3款的规定，都包含有“为了公共利益的需要”的前提条件。在这里要特别注意一点，这个条件并不是“公共利益”而是“公共利益的需要”。从法律对公共利益的关联规定来看，“公共利益的需要”显然不是一个“概念”而是一个规范性条款的重要组成部分。如果把它理解为一种对公共利益的界定的话，那它属于描述性的还是属于陈述性的？如果“公共利益的需要”属于描述性的或者把它看作是法律应当对哪些属于“公共利益”进行规定的宪法规范性要求的话，那么在判断“公共利益的需要”方面，就只能求助于立法机关而不是宪法规范了，或者说，这样的解释无异于将上述条款看作是对法律的一种授权性条款。但是，这样的解释抛弃了宪法对法律的“合宪性控制”，宪法上的“公共利益条款”也就成为一个纯粹授权性的条款了。但很显然，单纯将这一条款解释为一种宪法对法律的授权条款，并不适当。而且，宪法条文的简洁性和严肃性并不允许任何多余的、无意义的重复。“公共利益的需要”如果做上述解释的话，就会与“公共利益”具有相同的含义。那么，立宪者就完全没有必要多写“的需要”这几个字了。显然，从合宪性控制和公共利益的规范意义角度来看，不能将“公共利益”简单地解释为一个宪法上的不确定性法律概念。
此外，宪法第10条第3款和第13条第3款还出现了另外一个容易被忽视的词——“可以”。这个词的出现从另一个侧面为公共利益的规范意义提供了解释的依据，因为，如果“可以”表达的是一种宪法上的授权即行政机关可以根据社会情事来确定是否征收或征用的话，那么“可以依照法律规定”也可以解释为行政机关“可以不依照法律规定”进行征收或征用。但果真如此的话，这种解释就会与行政机关作为法律执行机关的性质相背离。所以，不能将“可以依据法律规定”解释为“行政机关可以不依据法律规定”来进行征收或征用。在笔者看来，可能的正确解释是，“为了公共利益的需要”和“可以依据法律规定”的表述方式隐含了征收和征用应以“必要性”为限度，也就是说，基于公共利益而进行的征收或征用必须符合“必要性原则”（比例原则）的要求。
适用必要性原则有一个前提条件，即公私利益平衡作为宪法上的一项原则已经确立下来。如果没有在宪法上确立一个“公私利益平衡原则”，那么上述解释就难以获得实证法上的依据。不过，如果能够解释认定我国1982年宪法已经确立了公私利益平衡原则的话，那么上述解释也就属于正当且合理的了。也就是在这里，公共利益的“规范精灵”才真正地显现出来，并成为宪法上的行政征收（用）条款的一个重要解释依据。
(二)公私利益平衡原则作为一项宪法原则
公私利益平衡原则被不少国家的宪法判例予以确立，并被用来解释在涉及私人利益时公权力行使的正当性。
在美国，如同个人的私有财产权一样，国家获取个人私有财产的强大权力是先于现代宪法而存在的，被视为“政治需求的必然产物”[15]。在早期，通常运用“公共所有权”的概念。[16]2其后，自2005年著名的“Kelo V. City of New London”案以后，继“公共所有权”和“公共使用”的定义方式，“公共目的”的定义方式成为一种更加宽泛的定义方式。[17]3从美国关于公共利益的解释中发现，在公共利益与私人利益之间寻求一种平衡并使两者达到共存的状态，乃是一个基本的宪政原则。
在欧洲各国，对“公共利益”普遍运用比例原则进行广义解释，以寻找公私利益之间的平衡点。[18]4比例原则的含义是：要确定某一项举措是不是为达到立法目的所必须的；如果是，那么这项举措是否很好地平衡了个人利益和整个社会的利益之间的关系。[19]5一般来说，如果征收当局能够证明以下几点，那么征收就是符合比例原则的：对财产权进行干预的目的足以使对私权的限制具有正当性；为达到目的所采取的方法和这一目的在理性上是相关联的；干预财产权的方法不能超越为达成目的所必须的范围；干预财产权对个体造成的影响不能是过分的或不成比例的。[20]6比如，德意志联邦共和国基本法（1949年）第14条第3款规定: “财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。” 从该条款可以看出，财产征收行为必须为“公共福利始得为之”，且赔偿之决定“应公平衡量公共利益与关系人之利益”。公共利益并不必然居于高于私人利益的宪法地位，而该规定可视为公共利益与私人利益平衡的基本法原则的确立。
我国属于大陆法系国家，由于没有真正确立判例法制度（判例法作为成文法之重要补充，乃是当今大陆法系各国的普遍做法，由此导致普通法系与成文法系逐渐融合之趋势），公共利益只能透过法律的界定（宪法第10条第3款和第13条第3款明确了“依据法律规定”）来完成，所以合宪性判断对于我国1982年宪法的实施而言具有非常重要的地位。而要真正使合宪性判断发挥效力，除司法机关（宪法实施机关之一）作为合宪性判断机关的作用能够真正发挥效能以外，作为判断的一个重要依据的公私利益平衡原则必须确立为宪法的一项重要原则。在此情形下，作为落实公私利益平衡原则的比例原则才能在行政司法实践中有进一步解释和适用的余地。值得注意的是，我国学界（尤其是行政法学界）在将比例原则适用于行政征收或征用的政府行为时，往往忽视了该原则与宪法上的公私利益平衡原则的关系。事实上，行政征收（用）行为在适用比例原则时必须以宪法上的公私利益平衡原则为依据或前提，如果欠缺这个依据的话，比例原则在实证法上的适用就未必是正当的了。
然而，在2004年宪法修正案之前，我国1982年宪法并未将公私利益平衡原则确立为我国宪法的一项原则。从1982年宪法第12条和第51条的规定来看，公共财产、国家的利益、社会的利益和集体的利益具有至高无上的宪法地位，并赋予国家特别的保护义务。但在2004年宪法修正案将“公民的合法的私有财产不受侵犯”（与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”并列）和“国家尊重和保障人权”条款写入宪法以后，保持公共利益与私人利益之间的平衡，是否应当看作确立了宪法上的一项原则，颇值得学术界认真对待。
从历次修宪的背景来看，因应改革开放和建立社会主义市场经济的政治决断（该政治决断虽然最先以执政党的方针政策提出，但它最终获得了人民的拥护和爱戴），通过确立了社会主义市场经济体制，承认非公有制经济的合法性，并逐步强化了私人财产权的国家保护义务，为公私利益平衡原则成为我国宪法上的一项原则奠定了坚实的政治基础。
从历次修宪情况来看，1982年宪法至今共通过了4次宪法修正案，这4次宪法修正案逐步将“国家保护私营经济的合法的权利和利益”（1988年宪法修正案增修条文第1条）、“国家实行社会主义市场经济”（宪法第15条，1993年宪法修正案增修条文第7条）、“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法第5条第1款，1999年宪法修正案增修条文第13条）、“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”（宪法第13条，2004年宪法修正案增修条文第22条）以及“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（宪法第11条，2004年宪法修正案增修条文第21条）写入宪法，从而使合法的私人财产获得了宪法的承认，取得了重要的宪法地位。从历次修宪的历史脉络中不难发现，国家对非公有制经济和私有财产权的保护力度逐步加强，使之不再处于一种从属地位。
从体系解释的视角来看，1982年宪法第12条第1款规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”而第13条第1款规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”从这两个条款前后相继的关联性可以看出，虽然在公共财产保护和私有财产保护的用语上存在着一定的差异，但现行宪法力图在公共财产保护与私有财产保护之间保持某种平衡的原则还是体现出来了。也就是说，私有财产权的入宪和国家保护义务的宪法规定，标志着我国现行宪法已将保持公共利益与私人利益之间的平衡作为一项重要的宪法原则确立下来。而且，从第10条第3款和第13条第3款的规定来看，行政征收（用）的补偿（普遍解释为合理补偿或公正补偿）限制，也进一步印证了上述原则在1982年宪法中的确立。不过，该原则尚有诸多方面需要进一步阐释，但基于本文写作目的之考虑，留待以后另文探讨。
【注释】
[1]增修条文第20条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”增修条文第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
[2]拉伦茨认为，“文字的解释都始于字义”。[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，（台湾）五南图书出版股份有限公司1996年版，第225页。
[3]在法解释论上，以描述性的定义，特别是以“外延定义”对某些法律概念进行阐释时，常常会具有广义的取向。但从排除价值化取向的面向上来看，该解释或定义方式最能符合社会现实的复杂性。参见李惠宗：《案例式法学方法论》，新学林出版股份有限公司2009年版，第8-10页。
[4]张千帆：“‘公共利益’与‘合理补偿’的宪法解释”，载《南方周末》2005年8月11日。张千帆教授所说的“完善对征收决定的程序（而非实体）控制”指的应该是“完善征收的法律程序”。这种观点与前述“由法律来确认或形成客观的公共利益”并无实质上的不同。因为，“由法律确认”虽然指向的是一种实体价值，但表达更多的是，透过人大及其常委会制定法律的程序方式来达成某种“社会共识”。
[5]德国学者Hesse认为，合乎“宪法”的解释不仅要探寻正要审查的法律的内容，而且也要探寻依据来审查该法律的“宪法”的内容，在合乎“宪法”的解释过程中，不仅需要进行法律的解释，而且需要进行宪法的解释。因为法律的合宪性审查不仅基于实体而且基于功能的整体规范的考虑均指向于该法律的维持（尽可能不判定法律抵触宪法），所以在合乎宪法的解释中，尽可能以立法者将宪法具体化下来的意义，来解释正要解释的宪法。因而，法律的合宪性解释对宪法解释产生回馈的影响，要求对宪法作符合法律的解释。参见黄茂：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第60页注[26]。
[6]对此，《联邦党人文集》中有一段精彩论述：“宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民意志为准。”[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第393页。
[7]上官丕亮副教授曾著文指出：“宪法上的‘公共利益’与法律上的‘公共利益’概念相同，含义也应相同。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[8]如此理解的话，那种试图通过1982年宪法的“基本权利限制条款”（宪法第51条）来解释公共利益的做法是无法实现的，因为该条款是为基本权利而非公共利益设定意义范畴的。
[9]参见上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[10]参见胡锦光、王锴：“我国宪法上‘公共利益’的界定”，载《中国法学》2005年第1期。值得注意的是，域外通常并不将国家利益与公共利益进行区分，因为从现代民族国家的本性出发，国家利益与公共利益在内涵上应当具有某种同构性。在私人利益相关的领域并不存在国家利益的概念，但却与公共利益的概念发生关联。
[11]在全国人民代表大会制定的法律中，多次出现“社会公共利益”和“社会利益”的用语，这说明在立法者那里，社会利益并不等同于社会公共利益。同时，在全国人民代表大会制定的法律中，也出现过将国家利益和公共利益同时规定的情况，这同样能够说明，在立法者那里，国家利益并不完全是公共利益。
[12]胡锦光教授在“我国宪法上‘公共利益’的界定”一文中，虽认为宪法上的“公共利益”具有“特别的意义”，但却将该“特别的意义”界定为“基本权利界限”。该观点似乎是将宪法第10条第3款和第13条第3款中的“公共利益”等同于宪法第51条中的公共利益，颇值得商榷。另外，上官丕亮副教授在其“‘公共利益’的宪法解读”一文中也认为，宪法上的“公共利益”与法律上的“公共利益”概念在功能上有所不同，宪法上的“公共利益”具有特别的意义，但并未展开进一步的深入探讨。
[13]上官丕亮副教授指出，我国学术界一般认为，宪法是“母法”，宪法是普通法律的立法基础和依据，我国立法机关在制定普通法律时也往往会在“总则”第1条中明确规定“根据宪法，制定本法”，显然，这是毫无疑问的。对此，人们不会有什么异议。在立法实践上，我们也是这样做的。上官丕亮：《“公共利益”的宪法解读》，《国家行政学院学报》2009年第4期。
[14]上官丕亮副教授认为：“这种做法（笔者注：法律照搬宪法上的‘公共利益’概念）导致了执法机关在执法时对‘公共利益’界定的随意性，这是这些年来我国土地征收和房屋拆迁纠纷不断甚至导致重大社会事件的重要原因之一。看来，‘立法宜粗不宜细’的传统指导思想需要反思和改进。”上官丕亮：“‘公共利益’的宪法解读”，载《国家行政学院学报》2009年第4期。
[15]Kohlv.UnitedStates(1875)，91U.S.367，371，23L.Ed.449.
[16]Jennie JacksonMiller，“SavingPrivate Development:Rescuing Louisiana FromIts ReactiontoKELO”，LouisianaLawReview，Winter2008.
[17]Kelov.City of New London，Conn.， 545U.S.469，125.S.Ct.2655， 162.L.Ed.2d439， 60Env't.Rep.Cas.(BNA)1769，35Envtl.L.Rep.20134，10A.L.R.Fed.2d.733(2005).
[18]SeeMcQuillenv.Hatton(1884)，42OhioSt.202；Nicholsat617；Wendell E.Pritchett， The"PublicMenace"ofBlight，UrbanRenewalandthePrivateUsesofEminentDomain(2003)，21YaleLaw&PolicyReview.1，9-10;RichardClayton，“NewdirectionsinCompulsoryPurchase”，Journal of Planning& EnvironmentLaw，2006，FEB，133-146.
[19]MaureenSpencer&JohnSpencer，HumanRightsLawinaNutshell，sec.edi，London，Sweet& Maxwell，2004.
公共管理研究通常有两种截然不同的立场：管理者的立场和公众的立场。站在管理者的立场上，公共管理研究主要关注作为公共利益代表者和维护者的公共部门，如何才能对公共事务进行有效的管理。站在公众的立场上，公共管理研究主要关注“公民怎样才能从政府那里得到他们所需要的东西”（注：Howard Frant:Useful to Whom?Public Management Research,Social Science,and the Standpoint Problem,International Public Management Journal,Volume 2,Number 2,1999,p.324．）。显然，这两种立场都没有脱离公共利益这个核心问题：前者以“公共部门如何实现和服务于公共利益”为焦点；后者以“公共利益是怎样被实现的”为焦点。进一步对比可以发现，前一种主张所说的公共利益多半是抽象的，而后一种主张则意指现实的公共利益，它与公众利益密切相关。 事实上，研究公共利益时有两个关键问题不容回避。第一，公共利益是抽象的（虚幻的）还是现实的（具体的）？第二，公共利益与共同利益完全一致吗？围绕这两个问题，本文将在区分公共利益和共同利益概念差别的基础上，界定公共利益的本质内涵；进而力图阐明公共利益乃是现代公共管理的本质问题。 一、对“共同利益”的概念辨析 “共同利益”和“公共利益”是两个容易混淆的概念。两者在词源上有很大的“相似性”。通常所说的“共同利益”有两个英文词与其相对应，即common interest和generalinterest。按《牛津高阶英汉双解词典》的解释，common在被解释为“共有的、共同做的、共同受到的”时，是指“两个人或更多人，或者是团体、社会的绝大多数人所享有的东西，所做的事情，或是属于他们的东西、对他们有影响的东西”。而general则被解释为“普遍的、全面的”，此时它指“影响所有人或绝大多数人（的事物）”。（注：《牛津高阶英汉双解词典》（第四版）、商务印书馆、牛津大学出版社，1997年版，第277页、第612页。） 可见，“共同利益”首先是指“多数人”的利益。“多数人”可能是指两个人、少数几个人、绝大多数人甚至是所有人。他们都可能从“共同利益”中获益或受其影响。这是共同利益的相对普遍性。 同时，“共同利益”是被“共享的、共有的、共同承担的、或者是共同受到影响的”。它与共同的立场、共同的行动相关。它不局限于某个单个的个体，不可能也不应该为其所独有。这是共同利益的不可分割性。 通常，共同利益可以指代共同体利益，或是利益关系的产物。我们将分别阐述这两种指代关系。 （一）共同利益与共同体利益 共同体是个宽泛的概念。一个组织、一个社区、一个地区、一个国家甚或是整个人类社会，都可以分别看作是共同体。作为现实的载体，这些不同层次的共同体都存在着自身的利益，因而可以分别被看作是利益共同体。在对这些利益共同体进行考察时，可以采取几种视角：一是以单个的利益共同体为单元，分析其共同利益的属性；二是以不同层次利益共同体的相对关系为单元，分析共同利益的相对性。 1.共同体的规模与共同体利益 共同体是由相关成员组成的。其成员数量的多少，影响着共同体利益的内容。既然共同体利益不局限于某个或某些特定成员，它就应该是绝大多数成员或者是所有成员共同的利益诉求。共同体规模越小，共同体利益的内容越简单、越狭窄；共同体规模越大，共同体利益的内容越复杂、越广泛。但无论如何，共同体利益都不是单一的，而是多样化的。这是由利益需求“总量”和利益差异程度所决定的。 最为主要的是，共同体规模制约着共同体利益的认可和确认。在共同体规模较小的情况下，利益聚合比较
一、“外在限制说”和“内在限制说”的基本主张[1]
“外在限制说”认为“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。[2]按照这种理解，宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外，还包括公共利益，二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候，需要立法者加以协调和平衡，这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益，所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。
而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”，这种学说认为：“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的，是存在于基本权利自身之中的限制。[3]任何权利按照其社会属性，都有一个“固定范围”，所谓“权利的限制”不过是在此固定范围的边界之外东西。或者说，“权利的限制”并不是什么限制，而是权利按照其本性本来就不应该达到的地方。按照“内在限制说”的理解，公共利益对基本权利的限制只不过意味着：基本权利的行使原本就不可以危害那些对于社会的存续具有必要性的法益，原本就不可以破坏权利实现所必需的社会秩序。或者说，由于个人是社会中的人，所以从社会伦理和社会道德的前提出发，个人的权利自始就受社会约束、对社会负责。
二、两种学说的分析与批判
（一）对“外在限制说”的分析与批判
“外在限制说”明确区分“权利”和“权利的限制”。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该项权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再讨论“权利的限制”问题，也就是通过考量公共利益，去确定什么样的权利主张不能得到支持，这样，权利的范围才被确定下来。
“外在限制说”的优点在于逻辑清晰，它明确的把“权利的构成”和“权利的限制”区分为两个层次的问题，在论证上不像“内在限制说”那样复杂而神秘。然而，“外在限制说”却隐含着导致“公共利益优位论”的危险。首先，由于“外在限制说”认为公共利益是外在于基本权利的，而公共利益又是限制个人利益的理由，这就很容易产生公共利益高于个人利益，公共利益绝对而个人利益相对这样的认识。更为重要的是，“外在限制说”在方法上必然会落实到“比较衡量”，也就是说无论在立法还是司法的层面，都要对相互冲突的公共利益和个人利益进行衡量，在这种情况下，公共利益被认定优先的可能性显然更大。所以，我们可以比较谨慎的作出这样的判断：以公共利益作为基本权利“外在限制”的观念，与公共利益相对于基本权利的“优位”观念之间，可能存在着某种自然而然的联系。“公益优位论”的危险是显而易见的，如果公共利益被看作是优先于个人权利的，公权力机关就可能以公益为藉口去随意限制公民基本权利，个人权利的内涵就可能被彻底掏空。在优势的公共利益面前，个人权利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。
考察我国宪法中公共利益条款的字面含义，非常容易形成“外在限制说”的解释。以宪法第二十二修正案为例，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“为了……的需要”，是一种表示目的的措辞，从这一表述的字面来看，我们可以得出以下两点：（1）公共利益是外在于个人权利的利益，（2）公共利益是高于个人权利的利益。若按照这种理解，只要公权力“依法律规定”而作为，则无不可剥夺之私人财产，在极端的情况下，私有财产权在法律体系内被根本否定也非不可能事。也就是说，如果采“外在限制说”而不警惕与其逻辑关联的“公益优先论”，极易导致单纯以法律保留即可限制基本权利的法效果。所以，“外在限制说”所可能导致的危险在于：使公益条款成为对国家权力的空白授权，使“法律保留”转而变成限制基本权利之利器。基于以上的分析，我认为必须避免对我国宪法中的公益条款作单纯的字面解释。
（二）对“内在限制说”的分析与批判
“内在限制说”在逻辑上把“权利的构成”和“权利的限制”合而为一，它不同与“外在限制说”的地方在于，它不像“外在限制说”那样把权利看作是宽泛而没有边界的，需要外在的界限去确定其范围，而是认为权利自始就是有“固定范围”的。“内在限制说”认为，权利按照其社会属性，是有着自然的边界的，所以当我们确定了“权利是什么”，就同时确定了“权利的界限是什么”。在这种意义上，“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。
“内在限制说”显然没有导致“公共利益优先论”的危险。因为在“内在限制说”的逻辑中，“公共利益”并不是基本权利之外的对基本权利的限制，而只是基本权利的自我限制，也就是基本权利的行使不能破坏其自身所赖以存在的社会秩序，换言之，公共利益对基本权利的限制，不过是基本权利的整体对个别的基本权利的限制。由于公共利益不是外在于基本权利的法益，而是基本权利的构成要件自身，是基本权利的自我限缩，所以也就不存在公共利益优位于基本权利的可能性。在这种意义上， “内在限制说”可以说是一种用心良苦的学说。另一方面，由于“内在限制说”并不把公共利益视为外在于个人权利的法益，因而“内在限制说”并不使用比较衡量的方法，而只是在某项权利的人类学、社会学及历史的背景下考虑其可能的保障范围。这样，“权利应在何种范围内被保障”是其关注之核心，而“权利的限制”不过是在解决了“权利的保障范围”问题后自然被解决的第二层次的问题。所以，虽然在“内在限制说”的逻辑中，权利都是有其自然的界限，但同时也都有其自然的保障范围，无论立法机关怎样描述和界定该项权利在其本性上的必然界限，该项权利的一些基本内容是始终被保障的。所以，在“内在限制说”的逻辑下，权利无被彻底否定之虞。
“内在限制说”同样也存在问题。“内在限制说”认为权利自始就有一个固定的范围，这个固定范围就是权利在其社会属性上的有限性。然而，这个“固定范围”的确定，是要将基本权利放在社会秩序中去讨论，其论证是社会学的、是“超法学层次”的，我们无法在基本权利条款中找到“固定范围”的依据。[4]在这种意义上，将“固定范围”作为法学层面上的基本权利的构成要件是不妥当的。更为重要的是，如果我们采纳“内在限制说”，就可能在讨论基本权利的构成的时候，先验的、人为的把一些事项作为基本权利本质上就不能包括的内容，这样就会过早地将一些本来可能成为基本权利内涵的事项武断地排除了，造成一种权利虽然可得保障，但保障范围非常狭窄的状况。所以，虽然“内在限制说”试图避免“外在限制说”所可能导致的基本权利的彻底否定，但是由于它在权利的构成问题上自缚手脚，使得基本权利的保障范围可能自始被严重限缩。从“基本权利效力极大化”的原则出发，[5]内在限制说在保障人权的法效果上并不比外在限制说好。
转贴于
三、对限制的限制——在“外在限制说”基础上对“公共利益”的严格限定
综上所述，“内在限制说”的危险性较之“外在限制说”为小，但其可能提供的权利保障范围也小于“外在限制说”。而且，“内在限制说”有着为严谨的法学学理所不能容纳的逻辑问题。故而，笔者认为可以采纳的学说仍然是“外在限制说”，但是必须通过确定一定理念与规则去消除其危险性，也就是对“公共利益”作出严格的限定，对“权利的限制”进行限制。笔者认为在“外在限制说”基础上对“公共利益”的限定应该包括以下几方面：
（一）公共利益优位论的否定。前文中我们已说明，我国宪法第二十二修正案的字面含义似乎体现了某种程度的“公益优先论”，而我国宪法第五十一条也有相类似的暗示。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益……”，其中的“不得损害”也有被解释为公益优先的可能。从比较法上观察，德、日等国在其宪法发展过程中，都曾有过将公益视作较高法益的阶段，我国作为后进国家，重复此种老路也不足为奇。然而我们也应该有所借鉴于这些国家在人权保障问题上的悲惨历史，不应当再将公共利益作为优先于个人利益的价值，而应该在公益与私益并存的层面上，讨论公益与私益的比较衡量问题。
（二）抽象公益条款效力的否定。要想避免采“外在限制说”所可能导致的危险，还需要考虑的是抽象的公共利益条款的效力问题。在我看来，一种存在危险性的东西，其内容必须是明确具体的，如果各项基本权利受到一种抽象模糊的公共利益限制的话，自由就不存在了。[6]权利的限制必须比权利更加明确，否则就会只剩下限制，而没有权利。在这种意义上，我认为宪法第五十一应该被看作仅具有宣示性的意义，而不能对具体的各项基本权利构成任何有法律效力的制约。宪法第二十修正案和宪法第二十二修正案规定的“公共利益”由于在内容上不明确也不具体，因而也不具备限制土地所有权和财产权的实效性。公共利益作为基本权利的限制，应该是就每项基本权利而言的，而且其内容必须是相对具体的，必须尽可能明确限制的事项和限制的条件。
这种“公共利益的具体化”，有的是在宪法层面进行的，比如德国基本法第十一条第二款规定：“此项权利（指迁徙自由）在下列情况下予以限制：无充裕的生活基础和给社会增加特殊的负担；为保护青年不受遗弃；同流行性疾病作斗争和防止犯罪活动”。我国宪法中也有这种将“公共利益”具体化的规定，我国宪法第三十六条第二款第二句规定：“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，这一规定也是将“公共利益”进行了一定程度的具体化。当然，就公共利益条款作具体规定不是主要由宪法来完成的任务，如果在宪法的各个基本权利条款中将公共利益作具体规定，有可能造成基本权利的一些合理内容自始被限制。将公共利益这一限制进行具体化主要是由立法机关完成的，而且最终还应该接受司法机关的审查。
（三）法律的明确性与比例原则
按照现代宪法的原理，对基本权利的限制属于“法律保留”的事项，按照这一原理，公共利益条款必须由立法机关制定法律明确化后才可以成为限制基本权利的具体条件。“法律保留”的一项基本原则是“法律的明确性”原则，就公共利益限制基本权利问题而言，法律明确性原则意味着：立法机关在制定关于某项基本权利的法律的时候，在完成了公益与私益的立法衡量之后，必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引，不能对公权力进行模糊的授权，也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。在制定限制基本权利的法律条文时，要尽可能避免单独使用“社会秩序”、“国家安全”、“公共安全”等不确定概念，而应该尽可能罗列这些概念的具体情形，还应该尽可能明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。只有这样，才有可能避免模糊的公共利益条款对基本权利的过度限制。
此外，由于 “外在限制说”必然要运用比较衡量的方法，为了防止公益被认定优先情况下过度限制基本权利，有必要借鉴“比例原则”的相关规则。在公共利益限制基本权利的问题上，比例原则应当包括以下三个层次：首先，立法机关所采用的措施必须能够达成其所欲保障的公益目的；其次，在各种可以达成此项公益目的的措施中，应当选择对公民权利损害最小的那种；第三，不能为了一个较小的公益目的，而使公民承受过大的损失。对于比例原则，公法学说上有大量的研究，此处不缀。
（四）司法审查
公共利益限制基本权利的问题的最终判断，应由司法机关来完成。这种判断包括两个层次。首先，判断行政机关的行为。这也包括两个层次：（1）行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构成要件的情况下限制了基本权利；（2）由于法律不可能完全避免不确定概念，行政机关就可能运用裁量权而对公民权利作出限制，法院就需要判断该限制是否构成裁量权的滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进行漏洞补充。这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。
其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益限制基本权利，本质上是一个 “多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的衡量，应该是个由司法机关在个案中作出最终判断的问题，这就要求建立对于法律的违宪审查制度。在我国的司法审查中，这个环节是缺失的。如果不能在制度上补充这个缺失环节，“外在限制说”所可能导致的危险是无法被最终排除的。
注释：
[1] 关于权利限制问题的“外在制约说”和“内在制约说”与关于权利构成问题的“外部理论”和“内部理论”有着密切的关系，关于权利构成的问题，可参见陈怡凯：《基本权利之冲突——以德国法为中心》，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页56－68.
[2] 参见「日芦部信喜著：《宪法》，李鸿禧译，元照出版公司2001年4月版，页112.
[3] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页24.
[4] 参见李雅萍：“德国法上关于基本权利之限制”，《宪政时代》第二十二卷第一期，页26.
各种问题的困扰,从而使公共政策公共性的研究面临诸多困境,包括公共政策主体的自利性和公共性之间的矛盾问题、公共政策目标的
虚无性和公共性之间的关系问题、公共政策问题的主观性和公共性之间的冲突问题以及公共政策价值中效率和公平的两难选择问题。
科学梳理公共政策研究中的公共性困境,有助于加快公共政策科学化民主化的进程。
关键词:公共政策;公共性;政府;利益
Abstract:Publicityhasbeenregardingasanessentialattributeandalsoanimportantdomainofthepublicpolicy.
However,thestudyonitwasoftenpuzzledbyvariousproblemsandthenforcedtofacemanychallengestoputit
fallsintoanawkwardposition.Theproblemsincludetheconflictbetweenthepublicpolicythatitinvolvesitsown
interestsrequiredanditspublicity,therelationshipbetweentheindefinitetargetofpublicpolicyandits
publicity,thediscrepancybetweenthesubjectivityinpublicpolicyformulatinganditspublicityandthedilemma
wheretheefficiencyandfairnessisoftenhardtobecompromisedoneachotherinpublicpolicyformulated.All
theseimplythattoreasonoutwhatcausesthepublicitytofallintoanawkwardpositioninthestudyonpublic
policyisofimportanceandhelpfultoformulatingpublicpolicymorescientificallyanddemocratically.
Keywords:publicpolicy;publicity;government;interest
公共政策作为“公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、以实现公共利益的方案”［1］,其
本质属性是公共性。公共政策应该遵循如下公共性原则:第一,公有性原则,即公共决策权力应该归社会公众所有;第二,公治性原则,即
公共政策应该由全体社会成员共同参与;第三,公享性原则,即公共政策应该适用于其所要调整的所有对象［2］;第四,公平性原则,即公
共政策应该维护社会公平;第五,公益性原则,即公共政策应该以社会公共利益为根本目标;第六,公开性原则,即公共政策应该具有开放
性和透明性［3］。但是,当我们对公共政策进行深入考察时却发现,公共政策时常表现出与公共性相违背的特性,这便使得公共政策的
公共性研究陷入困境。对这些困境进行科学梳理,将有助于理顺公共政策研究的思路,探明公共政策失效的症结,进而加快我国公共政策
科学化民主化的进程。具体而言,公共政策的公共性困境包括以下几个方面。
一、公共政策主体的公共性困境
公共政策主体是指那些在特定政策环境中直接或间接地参与公共政策制定、执行、评估、监控、调整的个体和团体。其中,广义的
政府(即国家的立法机关、行政机关和司法机关)作为公共政策的法定产生者,在公共政策过程中发挥着主导作用,是最主要的政策主体
。传统观点认为,作为公共政策最主要的制定和执行主体,政府是广大社会公众权利和意志的代表者,政府的公正与准确是一种固有的天
赋,政府不具有自身利益。
然而,现实中政府的自利性却是客观存在的。政府的自身利益可以划分为以下三个层次。第一,政府工作人员的个人利益。作为一
种正式的社会组织类型,政府是由若干名政府工作人员组成的,而政府工作人员是生活在现实社会中的人,他们也具有各种各样的物质和
精神需要,而这些需要也都期望得到满足。从某种程度上说,也正是其个体需要和组织需要的相互作用,才保证了整个组织的正常运转。
当他们的个人需要以个人的生理和心理形式获得了社会内容和社会特性时,这种需要就转化为了个人利益。由于他们常常被置于“公仆
”的地位而不能明确追求自身利益,他们的自利动机受到了限制,从而迫使他们采用其他方式实现自己的利益,比如通过贪污受贿、挪用
或占用公款等行为来实现自己的私利。第二,地方政府和职能部门的团体利益。任何政府都有职能部门和层级的划分,这种划分是组织
规模扩大化和管理工作专业化的必然要求,也是确保各项职能正常运转、组织目标顺利实现的组织结构保障,但这种划分在客观上却容
易形成纵向上的层级断裂、横向上的部门交叉、整体上的条块分割的行政格局,从而使得政府的不同层级、不同部门萌生不同的团体利
益。例如,在经济发展和投资格局中出现的地区产业趋同现象,地方政府对本地区资源、市场的行政保护现象,以及各部门为了维护本行
业、本部门利益而人为设置市场障碍、防止外地区行业竞争进入等现象,都充分证实了地方政府和职能部门的团体利益的存在。第三,
政府整体的机构利益。政府组织常常被人们设定为社会的公共组织,履行公共管理职能,是社会最高利益的代表者,并不具有自利性。事
实上,政府组织同样拥有自身的特殊利益,比如特殊的政治地位、经济待遇和精神文化特权等。随着社会分工的发展,政府管理工作从社
会中分离出来,成为一种特殊的专业化、专门化的工作,政府组织的自利性就越来越突出。因此,人们越来越清楚地认识到,在市场经济
条件下,政府也是多元利益主体之一,也要追求自身的最大利益。目前,各国政府的规模扩大化、部门支出的增长等都是政府追求自身利
益的扩张行为。
从理论上讲,公共政策是为处理社会公共事务、解决社会公共问题而产生的,公共性是其逻辑起点;公共政策又以实现和维护社会公
共利益为最高目标,公共性是其价值终点;公共政策运行过程的各个环节都以公共性作为其基本的指导原则和标准。因此,公共性是公共
政策的本质属性。作为公共政策主体构成要素的政府,其公共性既是公共政策的公共性得以实现的根本保障,也是公共政策的公共性的
重要体现。然而,为什么现实中的公共政策却存在着与公共性相抵触的自利性呢?现有的公共政策公共性理论是无法对此问题作出科学
解答的。于是,政策主体理论上的公共性和现实中的自利性之间的冲突便使得公共政策公共性的研究陷入困境。二、公共政策目标的
公共性困境
公共政策目标是指公共政策主体针对现实中存在的问题,基于自身需要和社会提供的可能而设想出的一种希望状态。依据公共政策
公共性原则的要求,公共政策目标应该具有公益性,即公共政策应该以实现社会公共利益为根本目标。
关于公共利益,学术界一直争论不休。目前,学术界对公共利益的定义主要有以下几种观点:一是把公共利益和抽象的或实体的或理
想的自然法规、正义、正当理由这一类的价值标准和规范联系在一起,即将公共利益理解为一种合法利益、正当利益;二是把公共利益
和个别人物的特殊利益或集团、阶级的特殊利益联系在一起,或与多数派的特殊利益联系在一起,即将公共利益视为与个别人物、个别
集团、阶级的特殊利益相对立的多数人的利益;三是把公共利益与个人之间的竞争过程或集团之间的竞争过程联系在一起,认为个人之
间以及集团之间利益竞争的结果便是公共利益。公共选择理论学者认为,社会上实际并不存在作为政府公共政策所追求目标的所谓社会
公共利益。公共选择学派的代表人物肯尼思·阿罗在《社会选择和个人价值》(1951)一书中提出了著名的“阿罗不可能性定理”。该
定理阐释了将个人偏好或利益加和为集体偏好或利益的内在困难。该定理指出:试图找出一套规则或程序,从一定的社会情况下的个人
选择顺序中推导出符合某些理性条件的社会选择顺序,一般是办不到的。阿罗证明,简单加法不足以在个人偏好中排出一个一致的共同
次序,这些个人偏好本身也是根据不同的标准分类的。公共选择理论的创始人詹姆斯·M.布坎南也指出:在公共决策或集体决策中,实际
上并不存在根据公共利益进行选择的过程,而只存在各种特殊利益之间的“缔约过程”。因此,依据公共选择理论的观点,作为公共政策
根本目标的公共利益是不存在的,那么公共政策所追求的公共性自然也只能是一种虚幻的公共性,这显然是和现有的公共政策公共性理
论研究成果相矛盾的。即使我们不认同公共选择理论对公共利益的论述,仅从学术界对公共利益这一概念的定义的争论中也可以看出,
公共利益是一个很难把握的概念,它对于公共政策的研究人员来说难于把握,它对于作为公共政策决策主体的政府来说更难于把握。
公共政策的公共性原则要求将公共利益视为公共政策的根本目标,而公共利益本身却是模糊不清、飘忽不定的。可以想见,在没有
回答到底是不是存在公共利益以及什么是公共利益这两个基本问题的条件下,政府又怎能制定出追求公共利益的公共政策呢?现实中,政
府官员制定和实施的公共政策所追求的也仅仅是他们自己观念领域中的模糊的公共利益,这种公共利益不可避免地受到政府官员个人价
值观的影响,不同程度地带有主观性和狭隘性。同样,在既没有证明公共利益的真实性又不能科学界定其内涵的前提下,政策研究人员又
如何能够对公共政策的公共性进行深层次的研究呢?于是,公共政策的虚无性和公共政策的公共性之间的关系问题便构成了公共政策研
究中的一个理论难题,使得公共政策公共性的研究陷入困境。三、公共政策问题的公共性困境
公共政策问题是指那些引起政府的关注并纳入政府议程的社会问题。社会问题是指社会的实际状态与社会公众所期望的状态之间
的差距,也就是需要解决的各种社会矛盾。就其本质而言,政策问题是“思想作用于环境的产物,它们是通过分析从问题情势里抽取出的
要素。因此,我们所遇到的,是问题情势而非问题,问题就像原子核细胞一样是观念的产物”［4］。可以说,“问题不能脱离对它们进行
定义的个体和群体而存在,也就是说,并不存在其内部和自身就构成政策问题的‘自然的’社会状态”［5］。只有当人们对改变某些问
题情势的希望作出判断时,才能产生政策问题。可见,政策问题是被人们感知、觉察到的状况,是与价值、规范和利益冲突紧密联系在一
起的,具有一定的主观性。
当前,从政策制定的角度来看,公共政策问题的主观性正在成为公共政策公共性的现实挑战。任何时代和任何时期,都存在着一些需
要重视和解决的社会问题,而作为社会公共管理者的政府,有必要关注并解决这些社会问题,但社会上存在的问题为数众多,纷繁复杂,而
由于时间、能力和资源的限制,政府不可能解决所有的社会问题,而只能解决其中的一部分问题,政府应该解决哪些社会问题呢?这需要
对各种社会问题进行选择,也就是公共政策制定过程的首要环节确立公共政策问题。依据公共政策的公共性原则,公共决策权力应该归
社会公众所有,公共政策应该由社会公众共同参与,因此作为公共政策制定过程首要环节的公共政策问题确立过程,也应该在社会公众的
共同参与下来完成,于是公共政策问题的确立过程应该是社会公众的选择过程。然而在现实中,政策问题的确立过程,只是政府将必要的
社会问题纳入政府议程并将其转化为政策问题的过程,实际上就是政府在诸多社会问题中进行选择的过程,而不是社会公众对社会问题
进行选择的过程。
政府对公共政策问题的选择,归根到底就是政府工作人员的选择,这种选择在本质上是一种主观认定。由于政府工作人员的利益、
信仰或价值观不同,选择的结果也就必然不同。对于同一问题,有些人看来非常重大,需要政府采取行动加以解决,而将其确认为公共政
策问题,而另一些人则可能不以为然,认为没有兴师动众的必要,而拒绝将其纳入公共政策问题之列。于是,公共政策问题的主观性可能
会给政策制定带来两种直接后果,其一是社会公众普遍关注的社会问题却没有被确立为公共政策问题,这无疑是对社会公众民利的
剥夺,是与公共政策的公有性、公治性原则格格不入的。其二是被确认为公共政策问题的社会问题并不是社会公众最需要解决的社会问
题,这显然是对政策资源的肆意浪费,既没有真正代表社会公众的意志,也不符合公共政策公共性的基本要求。公共性是公共政策的本质
属性,该属性要求公共政策必须准确界定公共政策问题,而公共政策问题的主观性却使公共政策问题的界定具有了一定的随意性。因此,
公共政策问题的主观性在一定程度上冲击着公共政策的公共性,二者之间的矛盾便构成了公共政策公共性研究的又一困境。
四、公共政策价值的公共性困境
公共政策价值是指公共政策主体在公共政策制定过程中所遵循的价值准则。公共政策具有各种不同层次的价值追求,效率和公平一
直是政策研究人员最为关注的两种价值。效率,是指人们在物质生产过程中所获取的收益与所投入的各种资源的比值,即收益与成本的
比值。作为公共政策价值的效率,主要是指对政策资源配置的有效性。公平,是人们对社会运行状态的一种带有主观性的价值判断,包括
机会公平和结果公平。机会公平是注重规则的无差别性的公平,即在规则面前人人平等;结果公平是注重人的差异性的公平,即对不同的
人实行不同的规则。作为公共政策价值的公平,可以理解为对政策资源配置合理性的判断。
公共政策效率价值取向的存在,正在冲击着公共政策的公平价值取向,进而使得公共政策的公共性研究陷入困境。关于效率和公平
之间的关系,我们不否认二者在一定程度上的相互统一,但就公共政策而言,我们所看到的更多的却是二者之间的相互对立。效率与结果
（⒈上海电力学院，上海 201300；⒉华东师范大学，上海 200062）
摘 要：公共政策是政府管理社会、增进公众福祉的重要手段，它天然地具备“公共性”。然而，在社会转型时期，公共政策“公共性”衰减已成为一个引人关注的问题。本文认为，解决这一问题的关键就是从各角度厘清公共政策“公共性”的价值内涵，分析“公共性”衰减的原因，并以此为基础探求解决问题的途径。
关 键 词：公共政策；公共性；公共性衰减
中图分类号：D63－31 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）01－0010－05
收稿日期：2014－08－21
作者简介：李敏（1980—），女，湖北荆州人，华东师范大学社会科学部博士研究生，上海电力学院社会科学部讲师，研究方向为社会发展与公民道德。
基金项目：本文系国家社科基金重点项目“学习实践科学发展观重大问题研究——防范现代危机的公共政策系统研究”的阶段性成果，项目编号： 08AKS003。
公共政策是政府为解决社会问题并增进公共利益，通过公共权力平衡各方利益，最终提供给社会的制度安排或公共产品。目前，学术界较为普遍认同的观点来自于戴维·伊斯顿，即“公共政策就是对全社会的价值作有权威的分配。”［1］
公共政策体系包括界定问题、决策、执行、评估、修正等。在这些环节中，既需要客观的工具理性作为政策选择的手段，更需要主观的价值诉求作为政策选择的倾向，进而使其能够在公共政策的应然轨道上正确行使。然而，从现实看，在日益复杂多变的社会转型时期，公共政策根本的价值诉求——“公共性”的衰减已成为日益引人关注的问题，并且给政府公信力、社会公共领域等方面带来了一系列的负面效应。
要解决公共政策“公共性”衰减问题，需要明确“公共性”的价值内涵，因此，从各角度厘清并解读公共政策的“公共性”，为参与公共政策选择过程的实践者提供更加明确的价值目标，是一个重要的现实问题。
一、公共政策“公共性”的价值内涵
（一）从社会视阈解读“公共性”
“公共性”和“社会性”在概念范围上有着重合的地方。“公共性”指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性；而“社会性”指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种大众性而非个人性。从社会视阈来看，对“公共政策”中的“公共性”，可以从以下几个方面来理解：
首先，“公共性”问题起源于社会分工的发展。“只是到了工业化进程开始启动时，随着人类社会治理走向管理型社会治理模式时，才开始出现了公共领域与私人领域、公共部门与私人部门、公共利益与私人利益的分化和分立的情况。”［2］作为现代政府治理社会的主要工具，公共政策显然是在社会分工发展中应运而生的。随着社会生活的逐渐丰富，市场分工的逐步细化，公共政策的范围也在逐步扩展和细化并涉及到社会生活的方方面面，包括教育、科技、文化艺术、医药卫生、体育等公共事业以及社会服务和维持社会秩序的公共事务等，而以往主要作为个人发展的教育问题、生育问题乃至家庭教育问题等，也在历史发展进程中逐步成为社会公共问题，从而增加了需要通过公共政策去处理的事务。
其次，政府通过公共政策为社会提供公共产品。从一定程度上说，公共政策本身也是一种公共产品。公共产品以各种形式服务于社会。社会契约论认为，个人通过让渡一部分自由权利给公权力机构，以换取个人无法完全争取到的安全和秩序，如国防外交领域、福利保障方面的实体性产品及政策性力量。还有大量政府提供的公共产品则为其他组织或团体所不愿或不能提供，如农村地区基础设施和城市公共领域的建设和服务等。公共政策虽然不具有实体性，但实际上它也是一种具有指导性和总体性的公共产品，涵盖社会的各个领域。因此，无论是通过制定公共政策而产生的公共产品，还是具有公共产品属性的公共政策本身，其本质功能都离不开对社会公利的维护和对社会福祉的承担。
第三，公共政策的发布虽然是一种政府行为，但从原则上说，公共政策要集中民意，要有公众的高度参与。因为公众是具有社会活动能力的群体，公众参与是公共政策的基石，公共政策的过程实际上就是公众与公共权力互动的过程。公共政策的产生起源于有影响性的社会问题，而问题信息的重要来源即是社会公众；公共政策的目标在于实现公共利益，公共利益的最大诉求者和体现者也是社会公众，因此，公共政策不是权力部门“拍脑袋”，而是始终有社会公众参与其中的一项政治性、系统性活动。这样，公共政策在执行过程中才能获得最大的支持，否则，无论公共政策设计得多么完美，也难以达到预期的目标。因此，公众参与政策过程的程度既是衡量政治民主化的重要指标，也是保证公共政策公共性的必然条件。
（二）从政策本质解读“公共性”
从政策本质理解“公共性”，即分配公正，代表公意。公共政策的本质是政府对利益或资源在社会成员之间的分配与协调，这一本质决定了政策本质的“公共”立场即分配的公正。政府作为公权力部门掌握着大量的社会资源，公共政策则是其分配社会资源的基本手段。政府通过制定和实施公共政策，协调社会主体之间的利益关系，化解社会矛盾、解决社会问题，保证社会的和谐发展和不断进步。从政策的角度看，构建和谐社会的关键是利益或资源在社会利益主体之间得到公平、合理、有效的协调和配置。资源具有稀缺性，在我国这样的人口大国，社会资源的人均分配量更是稀少，而在走向现代化的当下，利益趋于多元化，社会转型时期的贫富差距又进一步加剧了社会危机；政策作为分配资源的手段，既可以成为社会稳定器，又可能激化社会矛盾。因此，只有实现了分配公正，公共政策的价值才能得到最充分的体现，社会也才会获得最大程度的和谐与稳定。
具体地讲，分配公正要通过公共政策保证公众享有理应获得的社会资源，要通过公共政策给公众提供平等的机会，要按照其对社会所做出的贡献进行分配并进行分配后的再调剂。首先是保证最基本底线的公正。倘若连最基本底线都无法体现，那么社会根基就有动摇的危险。其次是事前事中规则，这是作为基本前提的公正。如果没有机会平等的前提，那么过程和结果再平等，也是不公正的。第三是事后规则，这是过程和结果的公正。其理性而客观，过程的公正最重要的就是体现对个体努力的尊重。第四是补偿的公正。它更多地体现了人类的社会性，从宏观的视角缩小社会各阶层、各群体之间出现巨大的利益差距。
公共政策的本质即是一种代表公共意志的决策选择，但“公意”并非等同于“民意”。 卢梭认为，“众意与公意之间经常有很大的区别；公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意”。［3］政治民主化的发展使越来愈多的公众参与到公共政策制定过程中，表达自己的意愿，然而，公众的政治素质和知识层次具有较大的差异，其对政策问题的诉求和对政策方案的理解也参差不齐。因此，从政策本质上理解政策的“公共性”，即政策的“公共性”意味着最终出台的公共政策是决策者们通过公正的价值选择和科学的政策工具对 “民意”进行了评估，从“民意”中梳理出“公意”，对其中的冲突和无序通过价值合力进行了消解，最终提炼出的真正能体现“公意”本质的政策。这种代表“公意”的公共政策是公众在公共领域进行的合理的政策表达，是科学的、有效的政策序列设计及其安排。
二、公共政策“公共性”衰减的原因
（一）“公共利益”定位出现偏差
政府在制定公共政策时，对 “公共利益”的定位可能会出现偏差。社会各系统在“公共利益”的概念和实质上可能无法形成共识，因为，公共利益的根本仍然是“利益”问题，政治、经济、文化及其各子系统甚至公众对这个问题都有自己的立场和理解，这就使“公共利益”的定位在现实中存在极大的复杂性。
作为掌握公权力的政府，其主要职责是通过使用公权力平衡社会各方利益，制定公共政策以有效地分配社会资源，维护公共利益。然而，正是因为存在对“公共利益”定位的复杂性，当政府试图去维护公共利益时，就可能产生对这个问题理解的偏差或者是价值判断的失误。这种偏差和失误产生的原因包括：一是在于客观上政府决策的“有限理性”。“有限理性”决策理论认为，由于人的观念、智慧、认知力、知识、技能、精力、时间等都是有限的，所以，人们不可能考虑到所有的问题并找到最佳的解决办法，从而追求利益的最大化，有时甚至连寻求最优化方案的可能都没有。二是因为政府在主观上未能站在“公正”、“公平”的价值立场。在现实生活中不乏看到，政府在进行公共政策选择时，往往忽视协调社会各阶层利益，甚至以公共利益为挡箭牌，出现损害公众权益的事件，这些公共政策违背了它的初衷，如征地拆迁、汽车车牌拍卖、江苏铁本事件等，这些事件都极大地侵害了公众、法人和其他经济组织的权利，公共政策的“公共性”显然无法体现。［4］
征地拆迁是伴随着我国城市化进程不断加快而采取的一项重要举措，它在提高城市功能，推进经济发展，改善城市环境等方面作用明显，公众在这些方面是普遍受益的。但在旧城区改造过程中，因房屋拆迁实施过程中的政策不合理所带来的各种利益之间的矛盾也日益凸显出来。据社会矛盾和社会问题独立观察与对策研究中心首个研究成果——城市拆迁系列调查成果显示，拆迁矛盾已成为现阶段我国社会矛盾中的主要矛盾之一。这一调查针对412名拆迁户进行，调查结果显示，半数以上人对拆迁不满是因为对拆迁补偿政策不满。35．8％的拆迁户称遇到拆迁补偿低于市价的问题，14％的拆迁户拿到的补偿低于与自家情况一样的其他家庭，9．7％的拆迁户到手的补偿与当初合同承诺的不一致。［5］拆迁补偿政策主要由各级地方政府制定和实施，在这个过程中，公众的知情权、参与度以及利益诉求表达渠道显然远远不够，可以说，拆迁已成为政府与公众之间矛盾频发的焦点。
（二）政策选择的“自利”思维
市场经济体制讲究“效率优先”、“利益至上”，这些产生于市场经济体制中的价值原则，为社会发展和经济增长提供了极大的动力，然而，市场始终是以逐利作为最大的目标，逐利的手段、逐利产生的外部性经常会被利益目标所掩盖或忽略。由于较多地考虑市场利益，因此而产生的公共政策虽然在短期内或表象上起到了促进经济发展的作用，但从长期和本质上看，却会产生负面社会效益，如贫富差距、权力腐败、政绩工程等，这些负面影响从根本上损害了公共利益。
同时，从政策目标的角度看，公共政策的目标体系由一个总目标和若干子目标构成。在理论上，由于公共政策的总目标是依据社会公共利益来确定的，子目标必须服从总目标；但从现实来看，市场所产生的自利性和狭隘性使得有些政府职能部门或其下属部门会将本部门的利益融入政策目标中，造成了子目标对总目标的背离，这种背离实际上就是对公共利益的背离，容易造成政策内容的畸变。在社会转型时期，受短期利益或局部利益的驱动而产生的公共政策并不少见，这也是公共政策“公共性”衰减的重要表现。一些地方政府借公共利益之名行机构私利之实，把本该受关注的社会问题排除在政策议程之外，而将本地方、本部门的或者某些特殊利益集团的利益纳入政策议程。［6］
（三）政策设计的“理性”至上
作为一门社会科学，公共政策在分析和解决社会问题、制定和出台政策制度的过程中，时常会产生“理性”的思维偏好。
工具主义使用各类数据模型、推理工具、逻辑思维等，在这种思维偏好下制定的公共政策有一个基本的假设前提，即政策制定者和分析者是公正、客观、理智的。然而，从政策实践来看，政策制定者和分析者的公正、客观、理智常常是极为有限的，有时甚至是不可能的。如在处理一些危机事件时，决策者的第一反应是使用技术性的手段或者某种预控模式，此时的基本理念是尽一切可能控制事态的发展，这是以工具理性作为主导，但技术性手段有其不可避免的局限性，或者是无法套用在具体情境中，或者是技术水平或操作水平存在问题，或者其使用的时效短，甚或是其工具性的特质损害到公共利益。
另一种“理性”思维——功利主义的公共政策理论则坚持趋利避害的人性主张，以功利原则和最大多数人的最大幸福为基本价值诉求，认为判断公共政策理性的依据在于公共政策增进社会福利的多少。然而，在功利哲学和市场经济趋利本性的驱动下，功利主义公共政策因其过于强调经济理性和后果主义导向，容易导致公共政策的自利性，从而面临公共性丧失的诘难。功利主义公共政策理论认为，通过牺牲部分人的权益和幸福，以实现最大多数人的最大幸福，具有道义上的正当性。该观点极易忽视对弱势群体权益的保护，无法实现社会整体利益的平衡，因而违背了公平正义的价值准则。因此，功利主义公共政策不能确保正义的首要性和个体权利的神圣不可侵犯性。［7］
三、提升公共政策“公共性”的有效路径
（一）拓宽公众参与政策过程的渠道
拓宽公众政策参与渠道是政治民主化的必然趋势，也是公共政策“公共性”的重要体现。一般来讲，公众是公共政策的客体，是政策问题的承受者，也是政策方案的实施对象，与公共政策有着紧密的联系。如果与政策问题相关的公众意见没有参与到政策方案讨论中，那么，出台的政策显然就没有一个较好的现实基础；而如果作为政策方案实施对象的公众无法将评价反馈到政策制定者那里，那么，政策实施的效果究竟如何也会存在较大的疑问。因此，公共政策的“公共性”最重要的就在于社会公众在公共政策中的参与程度。对于现代政府而言，在公共政策体系中广泛吸纳民意，是题中应有之义；对于公众而言，参与政策制定、表达意愿、提出建议是公众民主权利的体现，也是维护自身利益的渠道。因此，要采取多种形式，扩大公众参与政策制定的范围，拓宽政治参与途径，如通过公开、公示等方式，向社会说明政策的制定、出台过程以及政策运行的实施情况，让公众对涉及自身权益的问题拥有充分的知情权；向公众说明政策实施过程中可能出现的问题及预案，以期得到他们的理解和支持；建立有效的公众参与机制，搭建更多的公众监督平台，使公众能够通过各种渠道直接或间接参与政策过程；营造公开的舆论环境，让大众媒体、专家系统、社会团体等社会子系统的意见或建议都能有释放的空间。
（二）加快建设负责任的政府
负责任的政府意味着抛弃“自利”思维，始终以“公共福祉”作为社会治理的价值追求。政府是公共政策的制定者和执行者，政府的有为与无为，作为与不作为，政府的价值偏好和利益倾向都影响着公共政策，继而影响着全社会的利益格局。因此，要加快建设负责任的政府，创新政府文化；推进政府信息公开，建设透明电子政府；完善行政责任追究机制，建设道德责任政府；完善公共财政体制，为公共政策之公共性提供物质保障。
负责任的政府要提高政策水平。面对纷繁复杂的社会事务，利益多元的社会格局，政府内部政策制定人员要增强判断问题的敏锐性和迅捷性，分析问题的战略性和深刻性，解决问题的科学性与务实性，同时，要加强与政治系统之外的社会各子系统之间的沟通与协作，吸纳来自社会各界的建议及评价。尤其是面临专业性较强的问题时，政府要组织专家小组进行讨论和调研，对社会反响较大的问题，政府要主动与相关人员进行沟通和问询，要善于利用大众传媒和互联网，在一定程度上实现政策过程的透明化和政策信息的公开化。
负责任的政府要具有科学的政策执行架构。“科层制”的政府组织架构虽然有分工明确、目标清晰、权责到位等优势，但如果没有一个为公共利益服务的价值立场，“科层制”在某些情况下则会成为政策推诿、政策僵化甚至政策腐败的制度助力。“科层制”下的政策执行架构要树立“为公众负责”的理念，即公共政策的终极功能应落实在是否解决了引起社会矛盾的问题，是否满足了公众的需求，是否回应了公众和社会组织的利益诉求。因此，“负责制”更多地是对社会公众负责，而非仅仅是对制度负责。
（三）寻找效率与公平之间的最佳均衡点
现代社会的复杂性和多元性对现代政府治理社会提出了更大的挑战，政策作为解决问题的政治性工具被赋予了双重的价值色彩。一是其所代表的政治伦理，即公平；二是其所彰显的实用价值，即效率。公共政策能否在坚持 “公共性”的价值基准下达成核心目标，就需要在效率与公平之间寻找到最佳均衡点。公共政策代表社会资源的分配流向，必须要体现社会公平，然而，简单意义上的公平并不能增加社会共同的福祉，甚至还会消解社会发展的活力。因此，公平之外的效率同样重要。公共政策强调效率，就是要在科学发展观理念指导下，追求高效率的政策产出，为公平的实现提供物质和精神基础。低效率的公共政策将会造成资源的极大浪费，公平也将无从谈起。对于一项政策而言，完全地实现公平与效率是一种理想状态，但通过努力去接近两者的均衡值则是可以实现的。在接近两者均衡值的过程中，政策工具很重要，政策工具本身是中立的，但政策工具的选择则是有价值倾向的。如决策者既可以利用政策评估工具中的信息收集分析方法获得有效的民意表达资料，坚持“公开性”、“公平性”的价值立场，也可以使用评估中的绩效方法发现政策执行中的误差，改善公共政策的执行效果。
现代社会的复杂性和多元性要求必须将公共政策作为一门科学加以对待，然而，无论是从公共政策的价值应然还是从现实需要来看，“公共性”都必须作为公共政策的价值基准加以坚守，而社会转型时期所日益显现的公共政策“公共性”衰减问题正是对于这一价值基准的漠视，因而导致的结果是极其严重的。对此，要从各角度厘清“公共性”的价值内涵，使决策的制定者和实施者更加明确自身的价值立场，从而为社会提供高效、公平的公共政策。
参考文献
［1］张国庆．现代公共政策导论［M］．北京大学出版社，1997．7．
［2］张康之．公共行政中的哲学与伦理［M］．中国人民大学出版社，2004．35．
［3］卢梭．社会契约论［M］．何兆武译．商务印书馆，2003．35．
［4］娄成武，洪晓梅．公共政策：我国公共权力与公民权利的良性互动［J］．国家行政学院学报，2007，（01）：89－92．
［4］张艳．机构调查显示拆迁矛盾已成为我国首要社会矛盾［EB／OL］．京华网，2011－06－23．
［5］贾永梅．公共政策过程视角下的政策公信力危机分析［J］．云南行政学院学报，2010，（05）：113－116．
［6］陈洪连．公共政策的非公共性：问题意识与风险规避［J］．华东师范大学学报，2010，（01）：70－75．
［关键词］公共利益；宪法视野；基本权利
我国长期以来的法律传统是个人利益应当服从国家，国家利益高于一切，但宪法的最高目的是为了保护公民基本权利的实现，是以公民的个人利益为优先，如果单纯要求个人牺牲自己的利益宪法不符合现行宪法的精神。但国家为了社会的安定团结和整体利益的实现，需要根据公共利益进行征收征用的工作，这难免会与个人利益产生冲突。宪法中对公共利益条款的规定，要做好平衡二者关系的任务。宪法中公共利益条文具有概括性和模糊性，需要我们进一步阐述其规定原因、概念界定以及价值，反思宪法视野下公共利益的具体运用情况。
一、宪法规定公共利益的原因
（一）区分公共利益与个人利益
公民权利和国家权力之间的存在区别，而如何区分主要依靠宪法从价值与功能层面通过一定立法技术对宪法内容进行设定，从而实现限制国家权力的滥用、保护公民基本权利不被侵犯。对公民权利的保障不仅在于对自由权的保护，更要注重其生存权和发展权的全面发展。法国在1789年颁布的人权宣言中对“私有财产神圣不可侵犯”的规定使得宪法对财产权的保障成为近代宪法所立足的基本原则之一，影响了很多国家的宪法史的发展。正是因为宪法保障公民的财产权，为其社会生活提供物质基础，保障其人格独立和自由，才使得宪法得到公民的信仰与遵从。虽然宪法以保障公民财产神圣不可侵犯作为现代宪法的基本原则，但随着公法的不断变迁，宪法的功能已逐渐转向建设福利国家的理想追求，从而在保护公民财产权的基础上更注重保护公民财产权的社会性价值偏向。这是宪法不在断发展情况下对此原则绝对性与神圣性的有选择缓和，注入了公共福利的政策制约，在更大价值上追求全体公民的利益实现，使得现代宪法完成对近代宪法的超越。具体表现在各国宪法条文中，一般表述为为了公共利益的需要可依法征收或征用公民的财产。如我国宪法第13条第三款的规定；法兰克福宪法第9条的规定：“对于财产的没收，只有在为了公共利益需要时，并有合法的补偿才能实行。”日本宪法（1947）第29条的规定“私有财产，在正当的补偿下，得为公共利益而使用之。”以及意大利宪法（1947）第42条、德国魏玛宪法（1919）第153条等都有在“公共利益”方面的类似规定。对于公共利益作用发挥主要表现于各国宪法、行政法方面的规定上。从宪法层面来看，对于权力与权利的区分主要在于在制度上对国家机构的设定，国家机关权力的赋予以及对公民权利义务的规定，从总体上明确各方的权利与义务；而在行政法的规定上，则主要在于对行政主体及其权力来源的设定，并为其行政权的内容标准等做一设定，这为国家权力介入私人权利提供了正当性基础。在宪法中关于公共利益的适用方式———征收征用制度也主要由行政法来实施。［1］征收征用制度从本质上来看国家权力对公民财产权的剥夺，公民没有表达是否愿意的自由，这看起来与宪法对私人财产保护的的基本原则存在悖论，但正是因为公共利益条件的限定使得这一项制度的存在具有了合理性和形式上的合法性。公共利益本身的存在也限制了政府对征收征用制度的权利滥用，为公民对抗不合法的征收征用具体行为提供诉求依据。在征收征用制度的施行上，公共利益的代表主体———国家可以委托其执行机关———政府依照法律设定的条件和程序来征收或者公民的土地为国家所用。征收征用制度存在的前提“公共利益”标准，各国正是因为公共利益使得私人土地的征收征用有正当性而设立法律使其成为普遍共识。
（二）公共利益是公民基本权利的界限之一
公民的基本权利受宪法保护而不被他人的侵犯，公民如何行使其权利有不受干涉的自由，但这种自由并非无边无际，需要在一定范围内行事且不得干涉他人的自由。也就是说公民权利的行使存在一定的界限，超过这个界限即违法，不仅不能得到法律的保护，还需要承担法律责任。公民在行使基本权利时不得对他人合法权益造成侵害以及不得损害社会公共利益即为宪法中对公民权利行使的界限，公民拥有权利但不得滥用权利。成为限制公民权利的界限的公共利益的主要可以社会契约论作为基础来讨论。个人的力量的微小，需要个体组成社会并依靠其力量去克服困难保存自己，在这一过程中则需要让渡部分权利，即要承受一定的限制———公共利益的限制。社会契约理论在平衡个人主义私有财产与国家公共财政之间的关系方面提供了支持。极端的个人主义情况下“风能进雨能进，国王不能进”，政府只能扮演守夜人形象，但“市场失灵”的无措导致人们转而求助于政府。为了有效治理和保障社会发展进步，政府需要承担责任，个人的自由不是无限度的，必须受到法律原则的制约与保证。在宪法中对公民基本权利界限的条文表述为宪法第51条。而其中不得损害国家、集体、社会的利益正是指的公共利益。“损害”意指对权利造成的不利益，如果公民的行为对公共利益和他人权益带来利益上的损失，就应当承担一定的法律责任，当然这种损害要达到一定程度才属于法律所规定的违法行为。
（三）调节公共利益与基本权利的冲突
公共利益作为公民基本权利的界限之一，如果公民在权利行使过程中突破了这一界限损害了公共利益，则造成了两者的冲突，属于违法行为。可见界限与冲突并非同一概念，界限只是表明了基本权利行使的范围，在此范围内属于权利的合法行使，而冲突则表明两者已超出界限范围。两者之间存在冲突的可能是因为从本质上来看存在“利益冲突”。利益是一种能够对主体产生有用性的客观存在，对主体来说是存在一定价值的客体。但作为主体的公民存在千差万别，社会生活的多种多样都使得公民存在很多利益需求，不仅利益与利益本身之间可能会存在冲突，不同的主体也可能产生对于同一客体的的利益需求冲突。从主体角度来说，认知水平的差异，导致主体对客体利益的需求存在多种主张，这些主张都或多或少存在差别；从客体角度来说，不同主体会表现出对同一客体的利益需求，客体利益的不足难以满足这种需求。客体在一定情况的不足与差别性造成利益之间的冲突，而这种冲突的表现不是单一的，并不只是存在于私人主体利益之间，也会存在于私人利益与公共利益之间。公共利益与个人利益之间冲突的解决离不开法律的作用发挥。但法律所起的作用具体性质如何，不同学者各有其见解：博登海默认为调节利益冲突是法律的主要作用，通过法律条文对不同利益重要性大小的评价、出现冲突时的解决方案的提供来实现冲突的解决；德国的利益法学家则认为法律可以通过确定某些利益的优先地位，从而在遇到利益冲突时可以根据利益先后顺序的排列进行规整，利益本身不存在区别，但当不同利益出现冲突时，有些利益则需要在某种程度上的退让。对于不同利益的解决由不同性质的法律来规定，私法完成私人之间利益冲突调节，而对于公共利益与私人利益之间的冲突则需要公法来发挥调节作用。
二、宪法文本对公共利益的界定
（一）宪法条文的概括性规定
我国宪法针对公共利益仅有概括性的条款规定，而对于具体如何适用则首先需要解决公共利益具体构成，即何种条件下可以适用公共利益条款进行征收征用。目前学界对公共利益的研究也主要集中于对其概念之界定与构成要件的建构上，宪法解释制度的尚未建立使得对其讨论至今尚未达成普遍共识。公共利益概念本身就是不确定的概念，在何种情况下其正当性的存在能够大于个人利益的表达需要使得其能够得以适用于征收征用的情况，离不开因时因地具体分析来做判断。宪法无法根据具体情况做具体规定，只能立于高层做原则性的把握和价值层面的指引，而何种情况下适用则由行政法进行规定，如何判断则由行政机关以法律为标准来行使。行政机关则根据国家政策、时间地点、公共用途等多方面对在征收个案中是否应用公共利益原则来做判断。通常在征收征用过程中，如果公民认为自己的权利受到行政机关行政行为的侵害，则可以申请法院介入，由法院根据具体情况判断双方的争议焦点是否为公共利益。虽然公共利益的适用是由行政机关来判断，但法院可以分享这一种权力，不过这种分享只发生在公民时，法院判决的终局效力使得司法标准下因公共利益所引起的纷争得以平息。这也体现了我国立法、行政与司法之间相互配合，合理配置的制度规定。事先立法给予行政机关进行判断和适用公共利益的权利，从而使其获得权力来源，同时规定法院对行政机关如何适用有最终的司法裁决。由于公共利益本身的特殊，立法不能提供普遍标准，这需要行政机关本身发挥更大的作用，对于如何补救立法也无法预测，需要行政与司法的互相配合。虽然我国宪法没有明确对“公共利益”进行界定，但如何适用则通过委托立法的方式交由立法机关予以规定，这在宪法第13条明确说明“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“依照法律规定”这指明立法者需要对公共利益的相关问题进行细化规定：如何种情况可以判定为公共利益的需要标准界定、征收征用的主体、权限设定、如何实行的相应程序、具体的补偿标准问题等。但我国法律在公共利益方面存在严重的立法不作为现象，虽然《物权法》、《土地管理法》以及《城市房地产管理法》都规定了公共利益条款，但多是照搬宪法条文的表述，并没有真正对公共利益做具体的规定。这明显违反了宪法的要求，也不利于行政机关的实践，且极易造成公民的不满和对法律的不信任。我国不存在违宪审查制度，司法和行政机关都处于立法制度以下，无法对抗立法的规定，对此现象的解决尚存在制度难题。但如果没有法律的细致规定，此一条款的适用始终会存在或多或少的问题，最终也会引起对其适用正当性的怀疑。全国人大及其常委会作为国家立法机关，在监督宪法实施、制定和修改法律方面应当发挥其作用，尽快制定或修改与公共利益相关的法律，当然也可以用立法解释或司法解释的方式对公共利益进行具体的界定。
（二）宪法文本中公共利益标准之判断
基本权利在现代宪法原理中一直作为“法律保留”的事项存在，因而限制基本权利的公共利益条款具体条件的设定必须由法律来实施。宪法最高目标是保护公民的基本权利，因而对其限制的条件要极其严格，否则就会舍本逐末，失去宪法对权利保护本身的意义。可是反观2004年我国宪法修正案第24条强调“国家尊重和保障人权”本应是强化对公民基本权利的保障，如果要对权利进行限制则应该严格要求。但第20条对公共利益的规定从内容上分析，既没有明确也没有具体的说明这种限制的条件，太过笼统，对于具体征收征用问题上对公民财产权的剥夺缺乏法律效力的实际效果，同时也会引起公民的不满情绪。要实现对不同的基本权利进行限制，则公共利益应当根据权利的不同设置相应的具体条件。法律应当尽可能的把对基本权利进行限制的条款做具体的规定。由于宪法并未对何种属于公共利益的情形做具体规定，其判断标准的缺乏也极其不利于公共利益在社会实践中的应用。通过参考不同国家法律对此条款的具体规定并结合我国的实际情况，笔者建议宪法对公共利益标准的判断的规定应当坚持以下几原则：第一，以基本权利保障为优先。市场经济时代，公民自由意识和权利意识的增强，要求国家注重对其基本权利的保障，政府的活动也要以公民权利为界限。我国早已脱离了曾经的计划经济时代，个人利益并不是必须和国家利益一致，个人有自己的利益需求。当国家需要对公民的财产进行征收或征用的时候，决不能依靠单纯的政治决断来行动，应当以民法为优先，尊重个人权利自由。如果公共利益的存在是以违背宪法的人权精神为代价，则这种公共利益本身也是违宪的。第二，合理性原则。个人利益与公共利益并不是同一层次的利益，但公共利益是由个体利益的基础上发展而来，并对更多的个体利益的实现做服务。公共利益的判断不仅需要考虑个人的利益，更要考虑在不同的利益群体中综合考虑，在考虑过程中应注重合理性的原则要求：考虑个体利益是否具有合理性、个体利益能否转化为公共利益，转化程序是否具有合理性，对公共利益的评价标准是否合理等。第三，商谈原则的应用。公共利益的目的是为更大程度的满足多数人的利益，但这种利益的实现过程可能会与个人利益的实现发生冲突，哈贝马斯的商谈理论给国家与个人权利冲突的解决提供了平等商谈的环境。使双方能够更清楚理解在此项冲突中公共利益所能实现的更大价值，从而增强对公共利益的可接受性。第四，补偿条款的公平适用。当公共利益是以个人权利的牺牲为代价时，则需要对其进行相应的补偿，补偿行为的公正与否直接关系到社会公平正义的价值要求。在公平补偿的情况下，才能对公民在基本权利遭到损害上获得最大的弥补。如果没有公平公正的补偿，则会引发公民的不满，不相信公共利益的真实性，这也不利于以公共利益为原则的事业的发展。
三、宪法上“公共利益”条款的意义
体现公共利益的条款不仅存在于宪法中，也存在于法律上，但两者有功能上的不同，在宪法上其意义更加特别：
（一）作为法律的立法依据存在
宪法作为母法，以其原则性的规定为普通法律提供立法依据，通过立法委托的方式委托立法者对宪法的规定进行细化，这反映在法律中则常常表述为“根据宪法，制定本法”。［2］在宪法上规定的公共利益需要法律进行展开作具体的规定。虽然在理论上法律应当依照宪法的要求来立法，但就目前的国内立法来看，立法不作为现象仍不断存在。普通法律虽然规定了公共利益的条款，但这种规定只是照搬宪法的表述，并没有对其具体含义进行界定，没有对具体的适用条件进行规定，没有说明其程序等。正是因为法律在立法上的缺失，使得行政机关在执法时不能准确判断公共利益的适用，更多的凭借经验和主观的随意。正是因为标准的不统一，使得其行政机关行为过程存在这样或那样的过失，从而在法院的行政审判庭不断涌现拆迁纠纷和土地征用纠纷，这类案件常常带来极大的社会影响，严重有损法律的尊严。可见法律的细化工作需要立法者不断的努力。
（二）作为法律审查依据存在
宪法上对公共利益的规定不仅仅是作为普通法律的立法依据，其存在还为法律提供审查的依据。法律的制定不能与上级规定相抵触，宪法第5条对此原则进行了规定。公共利益在法律上的规定不能与宪法上相应条款相抵触，这是由宪法的地位的最高性所决定。但当法律对于公共利益的规定与宪法的规定相冲突，或者是在法律上的规定违背了宪法上的相应规定，或者是立法者未对公共利益条款进行规定，这些情况都是法律对宪法委托义务的不作为或乱作为。对这些现象的审查离不开宪法上公共利益条款的规定。宪法的监督机构可以以此条款来对法律上公共利益条款进行违宪审查和判断。我国的全国人大及其常委会对宪法的实施和法律的制定进行监督，宪法上公共利益条款是其进行违宪审查的依据。
（三）作为法律解释依据存在
公共利益条款在宪法上的规定也为法律在制定和执行中的解释提供相应的依据。宪法的规定不仅是立法的依据，在实际的执行过程中也离不开通过宪法中公共利益的规定对法律进行理解和适用，而这一点常常被公共利益条款的实际利用者所忽略。法律的实施离不开对法律的解释，甚至可以说，没有解释，法律也只是干巴巴条文，解释的存在使得法律与现实问题之间架起了桥梁，沟通了两者的关联性。法律通过解释阐明其真实意义或在一定情况下所需要的意义，从而完成法律与具体事件适用的第一步。需要法律解释的主要原因包括：（1）作为成文法的法律条文，其原则性规定使其内容具有稳定性，况且立法的繁琐与复杂也使法律不会因为社会发展的不断变化而随时修改，因而往往存在滞后性。法律条文为使浅显易懂，都使用的简单文字，但为了将社会现象以简洁的法律语言进行概括，往往使得法律条文的在汉语理解的多义性上使人混淆，法律条文的规定也难以将复杂情况用简单的语句进行完整的描述。因而对法律的适用过程中应当善于运用推理、文义、目的性等方面的解释方法对法律的真实含义进行阐明，这对法律在理论与实务上的不断适用都具有重要作用。法律的解释不仅在执行的实务中得到广泛利用，在司法实践中也逐渐重视法律的解释，实际上行政机关和司法机关对法律的适用也即对法律的解释过程。（2）法律具有抽象性。法律的条文通过一定的技术规定使其与社会生活中出现法律现象并不是简单的对应，它需要对条文进行拆解，明确其假定是否正如所发生的事件，此条法律规定是否与该事件相对应，能否适用此条款，并非都是简单的对应关系。法律的适用需要在明确其立法目的的基础上，分析法律中各原则间的相互联系，从而明确其适用的范围，为解决具体问题提供便利。套用法理学界对解释的描述———法律解释是现实与法律之间回返往复的过程。无论是行政机关的执法过程中还是司法机关的法院裁判适用过程都需要法律的解释。［3］宪法思维必须贯穿于执法和司法的过程中，法律的解释和适用都离不开宪法的运用，这也在宪法中做了明确说明。如宪法序言中表明宪法的根本法地位，一切活动都应当以宪法为根本准则的规定，以及第5条的不抵触条款。宪法的精神是执法和司法活动中必须坚持运用来理解和适用的根据。因此，当面临对普通法律上公共利益条款的适用时，要依据宪法上公共利益条款的精神来做相应的解释与适用。
四、反思宪法对公共利益的规定
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