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作者:刘玉琳
认知因素对于洗手的必要性,90.1%的医务人员认为非常重要[14],70.45%的护理人员认为非常必要,90%的护理人员对洗手会降低医院的感染率持肯定的态度[15],而对于洗手指征的了解,能够说出洗手指征的医务人员为40%,多数人员仅仅知道接触病人前后需要洗手[16]。一项有关针对护理人员对手卫生概念、洗手指征、洗手方法的问卷调查显示,各调查项目知晓率仅为44.06%~61.00%[17],护理人员普遍重视操作后洗手而忽视操作前洗手[18]。调查中还注意到护理人员去卫生间前后、用餐前、下班前均能认真洗手,表明护理人员有较强的自我保护意识,而缺乏对病人的保护意识[19]。护理人员对于手卫生的认知程度不容乐观,还没有内化成一种自我信念贯彻到护理行动中。设施因素众多调查证明,各级医疗机构洗手设施配置不完善[3,8,15,20],如科室洗手池太少,且运离医疗区,配置的速干手消毒剂又有限,有的科室仍在使用手触式水龙头、固体肥皂,且很多护理人员匆匆洗手,洗手后草草地在自己的白大衣上擦干,或甩手自干,擦手毛巾也是反复多人多次使用,这些因素都容易造成医护人员手部细菌的交叉感染和洗手后的再次污染。有的医院虽然安装了非手触式水龙头和一次性干手纸盒,配备了洗手液,但平时根本见不到内容物。以上因素均可降低护理人员手卫生的依从性。管理因素管理者重视程度不够,存在管理不到位的现象[3,4,11,13,21],主要表现在配置的专职从事医院感染的人员相对较少,对手卫生设施配置不够完善,院感人员对临床护理人员洗手指征、洗手方法等知识缺乏有力的指导,没有时时刻刻对护理人员洗手行为、洗手结果进行有效监督、考核和检测,导致护理人员手卫生达标率不高。医院感染管理的力度和监测的程度是影响护理人员手卫生依从性高低的重要因素。
加强护士培训,提高洗手认知通过继续教育形式,开展手卫生知识培训,在全院人员中普及手卫生知识,树立手卫生观念,使其认识到我们的双手与医院感染的发生密切相关[22],或将手卫生的宣传教育内容放在医院内网,让全院医护人员能及时方便学习[23],或将手卫生的宣传画、七步洗手图片张贴在医院每一处洗手处,触目可见,让医护人员掌握手卫生知识,重视手卫生的意义,提高手卫生意识[11]。而提高护士手卫生依从性的关键在于提高其认识,建立起正确的信念和态度,才能改变其行为。知识、信念和行为是递进关系模式,知识和信息是形成积极信念和态度的基础,正确的信念和态度则是改变行为的动力[24]。护理人员只有牢固树立起知—信—行的链条,才能最终改变其手卫生的行为,保持护理人员较高水平的手卫生依从性[25]。完善洗手设施,方便护士洗手完善的洗手设施能提高护理人员手卫生的依从性。在医院所有的洗手处都应安装非触式水龙头如感应式、脚踏式,配备医用洗手液、干手机或一次性擦手纸,加大宣传和监管力度,营造浓厚的手卫生氛围[26]。大力推广使用速干手消毒剂,尤其当护理人员手没有明显受到血液、体液等污染时,使用速干手消毒剂可以暂时替代洗手。在病床旁、治疗车、扫床车、病房门口等处配备速干手消毒剂,或专为护士配备独立小包装的速干手消毒剂让其随身携带,让护士触手可及,方便快捷地使用。速干手消毒剂作用快速,杀菌效果好,使用方便,可提高工作效率[7],也在很大程度上提高了护理人员对手卫生的依从性。强化监督管理,减少院感发生医院应建立三级感染控制组织,感染管理委员会制定降低院内感染的具体措施和管理制度,并督促落实。感染管理科负责对全院人员进行医院感染知识和手卫生的培训、指导和检测,护士长严格执行手卫生规范并督导临床护理人员手卫生的执行、检查和考核,各级组织充分、联合发挥管理作用,以提高护理人员手卫生的依从性。医院还应加大设施的投入,除安装合格的洗手设施外,洗手液、速干手消毒剂及干手纸等由医院承担或部分承担,解除科室主任、护士长的后顾之忧。制定操作性较强的手卫生管理制度,用制度来约束护理人员手卫生习惯,将手卫生纳入医院感染质量控制检查标准之中[27]。
感染科联合护理部组织定期或不定期地对护理人员洗手行为进行检查监督,对洗手结果进行检测,使护理人员自觉遵守手卫生规范,履行手卫生行为,保证手卫生质量,防止医院感染。,是降低医院感染最基本、最简单、最直接、最有效的措施。因此,配置足够的护理人力资源,加强医院感染与手卫生知识的教育,提供便捷可及的洗手设施,推广使用速干手消毒剂等干预措施可在不同程度上提高护理人员手卫生行为的依从性,但要形成良性的手卫生长效机制,提出切实有效的解决办法,仍将是手卫生实践中遇到的难点和研究的热点。
(一)英国文学发展与特点英国文学在英美文学中占据着重要的位置,美国文学建立在英国文学之上。在英国文学漫长的发展过程中,在遵从内部发展规律同时,与之相应的政治、历史等均对其产生了一定的影响,英国文学从盎格鲁撒克逊过渡到文艺复兴,再到新古典主义,又到浪漫主义,最后发展至今天的代表性的现代主义。英国文学在第二次世界大战的洗礼下,转变了自身的发展风格,从最初的写实逐渐向多元化发展。帝国叙事是英国文学最具代表性的特征,乌托邦文学是其代表性传统,这里面蕴含着经验主义。
(二)美国文学发展与特点自十九世纪末期,美国文学逐渐脱离英国文学,并形成了自己的独特风格,虽然在初始发展阶段,散发着英国文学的味道,但是在后期发展中逐渐自成一家,独具风格。在美国文学发展史上主要经历了三次重大改变,第一次为民族文学,后两次便是第一次世界大战和第二次世界大战带来的影响。对于美国现实主义文学而言,乡土主义是其首要代表,它在早期的美国均有所体现,后来美国文学结构便朝着女权主义、后结构主义的方向发展。
二、英美文学评论
文学是展现民族文化的主要途径之一,也是智慧的结晶。英美文学为世界范围内的人们认识英美文化提供了平台,英国文学发展经历了漫长的发展史,在每一个发展时期都绽放异彩。自第二次世界大战以来,英国文学呈现多元化的发展态势。美国文学建立在英国文学之上,外来文化对其影响较大。美国文学在初始发展阶段只是单纯地模仿外来民族文学,直到十九世纪,才摆脱外来民族文化的影响,逐渐朝着独立的方向发展。在上世纪初期,美国文学步入繁荣时代。在第二次世界大战以后,新文学与旧文学之间展开了激烈的争斗,导致美国文学开始朝着多元化的方向发展。而英美文学评论是一种借助文学理论思索文学作品的活动,旨在通过对文学作品发展规律的揭示,来为进一步创作发展奠定基础。英美文学评论按照作品形式的不同可将其划分成小说、散文、戏剧等不同体裁的评论。通过对文学作品所包含的内容的分析和评论,来提升阅读者的鉴赏水平,进而较好地把握作品传达的信息是文学评论的根本目标。英美文学评论建立在作品分析之上,并更加透彻的分析和从更深层面评论文学作品,由于英美文学评论和普通的作品分析相比,较为深入透彻,因此,它区别于作品分析。文学分析注重作品自身的特性,而英美文学评论强调对其艺术表现形式和外部表现的评论。
三、英美文化差异对英美文学评论的影响
(一)文化发展载体差异的影响语言是名族文化的主要载体,它也是名族文化的具体体现。因此,民族文化的差异,必然会在语言载体上也有所体现。文学作品中的所使用的语言均是作者进过深思熟虑得到的,文化差异在文学评论中的影响,主要表现英式语言与美式语言差异的影响。因此,以语言差异为切入点来研究文化差异对文学评论的影响独具代表性。英国文化历史博大精深,具有较长的发展史,且英语是语言正宗,具有优越的发展优势,这主要是因为它较好地传承了文化遗产,并在文学作品中表现的淋漓尽致。也许是因为此原因,大多数评论家在评论英国文学作品的过程中,会格外小心的运用语言,也许是人们发自内心的崇拜和敬仰才会产生这种现象,他们害怕侮谩英国传统文化。因此,评论家在评论英国文学作品时,运用语言时循规蹈矩,缺少一种个性和创新。美式英语建立在英式英语之上,与英式英语相比,虽然没有本质性的改变,但是美国是一个更加崇尚自由、民主的国家,在独立战争中,美国的政治、经济和文化制度等均进行了更新,且美国民主革命相对成功,历史遗留不大,这点表现在文学评论中,便是美国文学家评论时相对张扬,看不到小心谨慎的痕迹,有时还体现出一定的创造性。美国文学评论的创新与自身独立、自由的文化氛围密不可分。语言是名族文化的主要载体,也是文化发展的具体体现,通过对比分析英美文学评论语言差异,我们能从更深层次挖掘文化差异对国内外文学评论的影响。
(二)文化内涵差异的影响英国文学评论主要挣扎在传承和摆脱传统文化中,《哈姆雷特》是莎士比亚的典型作品,故事中的主人公挣扎在复仇中,此时期的大部分文学作品均具有此类特点。在十七到十八世纪,英国文学评论逐渐从带有浓厚的宗教色彩逐渐向荒诞过渡,这是在传承和摆脱中挣扎的具体体现。进入二十世纪后,其文学评论发发生了根本性的变化,重新思索和定位原有理论,此时期涌现的文学作品的风格也发生了一定的转变。综合来说,伊格尔顿是英国文学界最具代表性的评论家,截止到目前为止,仍发挥着较大的影响。英国文学评论正在向着后现代主义的方向发展,在文学评论中应进行系统性的审视和思索,进而构建满足时展的文学理论。对于美国文学评论,我们应注重对美国文学的探究,这是因为评论源自文学。美国属于殖民地,大陆文学、英国和印第安学均对其产生了深远的影响,美国文学具有自身的独特性,虽然其它文学对其产生了一定的影响,但是最主要还是自身。美国文学建立在英国文学的基础上,并进行了适当的调整和更新,然而美国文学从根本上来说是一个独立个体,相应的文学评论也是如此。
(三)文化历史差异的影响人本主义是英国文化历史的主要特征,在具体的英国文学评论过程中,关于人本主义的观点相对保守,这主要是因为英国资产阶级革命自身性质决定的。例如,莎士比亚在评论自身作品时,宣传人本主义的较多,这种主义处在发展金字塔顶端,旨在消除人与人之间的阶级制约,真正实现自由、和平。莎士比亚的人本主义评论在英国文学作品评论中发挥着代表性的作用,它在后续评论中发挥着深远的影响,形成了相对稳固的人本主义评论观。然而伴随着社会的进步和文学的发展,这种评论观开始受到质疑,有些甚至否定此种观点,这主要是因为,革命是推动社会发展的助推剂,而相对保守的人本主义观只有在特定的时期才能发挥自身价值,它是社会发展的必然条件。而美国文学评论针对人本主义观点,具有激进性和独创性,这主要是因为美国与英国相比,文化历史负担相对较重,且历史遗留问题不多,外加美国的独立战争的影响,形成了一种追求民主和自由的文化氛围,为美国文学评论发展减轻了负担。因此,在美国文学评论中,大部分作家对人本主义抱有激进的态度,有些还进行了一定的创新。
四、结语
关键词:金融危机;影响;政策建议
改革开放以来,我国在经济上取得了举世瞩目的成就。特别是在经济全球化的趋势下,金融业迅速得到发展,它在经济中的影响力也越来越大。然而,伴随着金融业高速发展而频繁爆发的金融危机,也引起人们日益密切的关注。2007年由美国房价下跌导致的次贷危机,让美国经济遭受衰退危险,特别是2008年9月雷曼兄弟公司陷入严重财务危机,并宣布申请破产保护后,金融危机迅速蔓延到实体经济,全球经济急剧萎缩。
基于此,本文在注重可行性和操作性的指导思想下,收集国内外大量相关的文献资料和研究报告,查阅我国现行的金融危机管理的主要著作,并通过各类专业杂志及相关网站获取了大量的统计数据和研究结果,在此基础上中国目前在金融危机防范上的问题和国际上金融危机防范经验,提出中国金融危机风险防范的政策建议。
一、金融危机对中国经济的影响
金融危机(FinancialCrises)最简单的定义是指突发的、覆盖几乎全部金融领域的金融状况恶化。金融危机在《新帕尔格雷夫经济学大辞典》中的定义是:“全部或大部分金融指标--短期利率、资产(证券、房地产、土地)价格、商业破产数和金融机构倒闭数的急剧、短暂和超周期的恶化”。
金融危机具有三层含义:①金融危机是金融状况的恶化;②这种恶化涵盖了全部或大部分金融领域;③这种恶化具有突发性质,是急剧、短暂和超周期的。总结起来,金融危机对中国经济主要有以下影响:
1.影响我国的外贸出口
我国的对外贸易最近几年来一直保持着较高的增长率,但在金融危机的影响下,我国的外贸出口已经出现衰退,中国的出口商品竞争力较大幅度地减弱,对外经贸形势面临严峻挑战。导致我国外贸出口衰退的原因之一是由于中国与东南亚地区各国出口商品结构颇为雷同,出口市场结构也非常相似,竞争性大于互补性。产品种类均主要是电子、化纤、服装、玩具、鞋类等劳动密集性产品,市场也均集中在美国、欧盟、日本等地,因此,东南亚金融危机将削弱中国产品的出口竞争力。
由于中国进出口总额占我国国民生产总值比重近1/4,尤其是出口已成为国内生产总值增长的一个重要“边际因素”,因此,贸易顺差减少,对我国经济影响巨大。同时,由于我国的出口中一半以上属于两头在外的加工贸易,国民经济的对外依存度已达到较高水平,国际经济环境对中国经济运行和发展己开始产生较大直接影响,因此,国际贸易和国际金融市场的波动对国内经济的影响日益增加。
2.影响我国企业引进外资
此次金融危机对工业项目招商引资和企业投资产生了普遍影响。部分投资者缺乏投资信心,致使引进资金、技术等借助外力的发展受到限制和影响,招商引资难度加大,项目引进势头减弱。出于对未来宏观经济走势的担忧,部分生产企业对国际经济走势难以预料把握,多数企业处于观望状态,经济增长放缓及企业投资削减会逐渐凸显,将直接或间接地影响未来工业引进外资增资扩能。
二、对中国防范金融危机的政策建议
1.深化人民币汇率形成机制改革
一国汇率制度的选择应该顺应不同时期国内外经济、金融环境的变化和金融制度的特征而适时主动调整。中国渐进主义的改革路径,决定了人民币汇率形成机制改革也必然是渐进型的。目前人民币汇率还不适合完全自由浮动,但人民币汇率形成机制改革要继续深化和推进,进一步健全有管理的浮动汇率制度,逐步扩大汇率弹性区间,以增强汇率对国际收支不平衡的调节能力,发挥汇率作为金融危机缓冲器的作用。汇率双向波动也有利于提高市场参与者防范风险的能力,并抑制短期资本的流入。同时,保持适度的外汇市场干预。货币当局应动态和准确地把握市场汇率相对于均衡水平的状况,遵从汇率目标区调控原则,采取“目标区内相机干预”和“边界干预”相结合的方式,逐渐扩大目标区宽度,保持渐进性与合理性,避免超调现象发生,使汇率水平能在自由浮动的情况下保持一定稳定的水平。
2.有计划有步骤地推进资本项目可自由兑换
资本自由流动这把双刃剑,在带来利益的同时也包藏着巨大风险。发达国家的资本自由流动是与其经济发展水平、市场完善程度和金融监管水平相适应的。对发展中国家来说,资本项目对外开放要慎之又慎,如果在条件不具备或者准备不充分的情况下,贸然实行资本项目的自由兑换,当国际游资流入时,运用不当将使本国经济陷入困难,如果一有风吹草动引起大量资金外流,本国将面临对外支付的困难。我国汇率弹性增大后,资本项目实行自由兑换应逐步推进,慎之又慎,待条件比较充分时再实现资本项目自由兑换,对投机资本的大量涌入和随后可能发生的流向逆转保持高度警惕。首先要夯实市场基础和完善市场规范,同时在开放中的动态博弈中逐步提高金融监管水平,有步骤地有计划地实现我国金融市场和金融制度的调整,从而更加安全地融入全球资本市场。
3.尽快建立充分成熟的国内资本市场
目前,大量流入的外商直接投资和数据巨大的外债,已对人民币形成压力。如果要避免因为过分依赖外商投资带来的潜在风险,中国就必须尽全力发展自己的资金市场。只有国内资本市场越活跃,中国对外资的依赖程度才会越低。因此,我们应该加快发展新的融资市场的步伐。在发展国内融资市场的过程中,特别应重视证券、债券和保险市场的发展,使它们成为中国国内基金的一个稳定来源的重要补充,特别是保证耗资巨大的基本建设项目的资金来源,减少对外国资本尤其是对短期外国资本的过分依赖。当然,目前的国内资本市场还不十分成熟,要建立充分完整的、市场化的资本市场运行规则,加强对资本市场的监管;扩大市场流通总规模,提高市场内在价值;提高市场透明度、全面公布信息,以帮助投资者对金融风险做出正确评估,提高投资者抗击市场风险的能力。
4.对外开放要与国内改革协调配套,特别是对外国开放资本市场要慎之又慎
泰国政府在1992年取消了过去几十年所采取的保护本国资本高达市场的一系列措施和做法,一下子全面向外资开放国内市场。但同时国内金融政策却没有相应配套改革,继续维持原先泰株同美元挂钩的固定汇率政策。由此造成自由开放的国内资本市场与不自由的外汇管制混为一体,助长了1997年亚洲金融危机的爆发。这使全球都明白了一个道理,能否经受大量的国际资本流动的冲击,关键看经济是否健全,企业制度是否健全,金融制度是否稳定,中央银行是否有足够的监管能力。有的国家能免受危机影响,就是这个原因。对于中国来说,防范和化解金融风险的关键是加快改革。但在加快改革步伐的同时,一定要保持对外开放与国内改革协调配套,特别是在对外开放资本市场的过程中更要慎之又慎。只有在已经具备开放资本市场的条件,包括已经建立有效的金融政策和相应的金融监管调控机制,建立了完整的法律基础,建立了一整套有效的宏观控制政策的情况下才能开放资本市场,决不能头脑发热,一哄而起。
5.坚持正确的利用外资政策,合理控制外债规模和外债结构改革开放后的中国已成为世界经济增长最快和最富活力的国家之一,也已连续数年成为发展中国家中吸引外资最多的国家。外资的大量涌入的确弥补了国内资金缺口,也支持了重点项目或大型项目的建设。但与此同时,也对我国的外资和债务管理提出了更为严峻的课题。首先,我国必须将外债规模确定并维持在一个适度或合理的水平上,即借用外债既要考虑本国经济发展的需要,又要考虑对外债偿付能力和消化吸收能力,不能盲目大量向外举债。此外,还必须对外债结构的各个要素构成比例进行合理配置,优化组合,特别是要合理安排短期债务和中长期债务的比例,以达到降低成本、减少风险、保证偿还的目的。最后,尽管中国外债规模一直控制在国际公认的安全线以内,但应加快清理那些实际对外负债、又脱离政府监管的“隐性外债”,把“隐性外债”纳入外债监管范围之内,提高外债规范管理的有效性。超级秘书网
6.维持国际收支平衡,保持充足的外汇储备,提高国家经济的抗风险能力
1997年东南亚金融危机在某种程度上说,是一场国际收支危机和债务危机。片面追求高的经济增长率,进口需求超过出口能力,必然会导致国际收支出现逆差,使外汇储备减少,削弱了国家经济的抗风险能力。改革开放以来,中国的外贸总额连年增长,对外贸易已成为世界贸易的重要组成部分,正在进行的外贸体制改革又为中国的对外贸易注入了新的活力。比如针对长期实行的贸易保护政策给工业带来不利于出口的倾向,我们已对进口许可证制度作了一定的调整。但是,无论我们怎么做,都必须维持国际收支平衡,我们既不能为出口而牺牲进口,更不能为进口而牺牲出口。在大量吸引外资的现阶段,我们更应大力发展出口加工工业,并鼓励制成品尤其是工业制成口的出口,提高本国出口产品的竞争力,在维持国际收支平衡的同时,保持良好充足的外汇储备,以提高国家经济的抗风险能力。
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要回答这一问题,首先必须明确什么是现代化。有人认为,“现代化是一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”[1].还有人认为,“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革”[2].20世纪60年代,许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析,而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义,认为“绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变,达到一个共同的指标;相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤,包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚,追求新的变化和发展,作出新的探索和选择”[3].一般人们从相对概念理解,把现代化解释为“一个发展的动态过程和现实活动,相对于传统在时间和空间上的差异”[4].法制现代化是“一个国家或地区从法的精神(或观念、意识)到法的制度的整个法制体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程”[5].法制现代化有内源性和外源性两种模式。“内源的现代化,是由社会自身力量的内部创新,经历漫长过程的社会变革的道路,又称内源性变迁,其外来的影响居于次要地位。”“外源或外诱的现代化,是在国际环境影响下,社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路,又称外诱变迁,其内部创新居于次要地位。”[6]法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态,法制现代化即包括这些基本要素的现代化,并且内源性和外源性的不同模式,“在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度”上是有差别的[7].例如,内源性模式的推进力量来源于社会内部,其变革是“沿着法律意识形态-法律规范-法律程序的次序发生”[8];外源性的推进力量来自社会外部,其变革是“沿着法律程序-法律规范-社会法律意识形态的次序进行”[9].有的学者认为:“法制的借鉴是法制现代化的基本规律之一。”[10]认为借鉴包括“现代法的精神(观念、意识)的借鉴和具体法律制度的借鉴。其中,现代法的精神的借鉴更为根本,更具实质意义,它是整个法制借鉴的基础,当然也是最为艰难而持久的一种法制借鉴形式”[11].并且明确提出:“如果法制的借鉴根本不涉及法的精神而只在具体法律制度与法律体系展开……传统的法的精神很容易对其进行拒斥、侵蚀、解构和破坏”[12].“具体法律制度的借鉴则要看其相应的法的精神是否同时导入以及它们与传统的法的精神的整合情况怎样。”[13]认为“具体法律制度的借鉴一般在两个方面进行:一是法的概念、术语、单个法律规范或制度的借鉴……;二是法律的移植,即对调整某一类社会关系的,以法典形式存在的完整的法律制度的借鉴……应当大量地借鉴西方发达国家充分反映现代经济发展要求与运作规律的成功的法制建设经验。对于那些直接反映现代市场经济的共同特点的、实际操作性强、专业技术色彩浓厚的法律、法规完全可以大胆地直接移植”。[14]
商法作为一国法律制度中的重要组成部分,同样也包括商法法律规范、商法的法律程序和商法的法律意识形态。同样也存在内源与外源的模式问题以及借鉴与移植的问题。分析我国商法现代化显然也要从这些方面入手。
1.我国商法现代化的模式。我国商法最早出现在清末光绪皇帝变法维新时,具有外源性模式的显著特征,是在外力推动下匆忙地颁布了单行的商事法律,接着又请外国人帮助拟出了《大清商律草案》。在当时超稳定的经济结构和超厚度的文化沉积面前,外力推动显得力不从心。统治时期按传统法的意识,对刚刚传入的商法制度加以拒斥、侵蚀、解构和破坏,推行所谓的“民商划一”。建国后,特别是改革开放以来,社会主义市场经济定位,从商法现代化模式上表现为外力和内力的共同推进,短时期内颁布了相当数量的商事法律和法规,使商事法律制度在形式上具备了现代特征。一方面,应当看到这些商事法律规范蕴含着现代商法的法律程序和法律意识,它将促使人们重新审视我国商法现代化问题;另一方面,也应当看到在商法领域内法律程序和法律意识并未发生实质性变化,我国商法现代化任重而道远。
2.我国商法对现代商法的借鉴与移植。我国商法在借鉴、移植中有个目标、重点和选择的问题。首先应当把借鉴和移植定位在加快我国商法现代化步伐的基础上,借鉴和移植那些能充分反映现代经济发展要求的商法理念和具体商法制度,而绝对不能借鉴、移植实践已经证明是落后的、陈旧的商法制度。其次,在具体商法制度和商法理念上,重点应放在对现代商法理念的借鉴,这是创新我国商法的关键。再次,选择涉及的内容很丰盛,既有具体商法制度、程序,也有商法理念,我们应当选择代表商法发展时代趋势和能与国际衔接的商法制度、程序和理念。借鉴是一个分析、比较的过程,也是一个创新的过程,否则只会停留在原有水平上,不可能有所发展和进步。从这个意义上说,商法现代化是一个动态、发展的概念。我们讲的选择内容丰富,甚至于包括建议、人才、专家等方面的选择。
3.关于商事法律规范、法律程序和法律意识。我国的商事法律规范为市场主体提供了一套市场行为准则,某种意义上取代了这方面的传统法律规范,尽管这些商事法律规范还存在着这样那样的缺点和不足,但它标志着我国商法在现代化的进程中,已大大地向前迈进了一步。商法的法律程序,从立法的角度来看,已有别于传统的立法程序,采取了一系列的民主、科学的立法措施;从司法的角度来看,通过一系列措施,促进着商法的现代化,如对我国《票据法》有违无因性的规定,司法实践中坚持了票据的无因性,认为“无因性是票据的重要特征”,“票据关系与其原因关系各自相对独立”,从而维护了商法的现代性。商法意识形态是商法现代化的灵魂,它既影响立法、司法,也影响商法的实施。我国已颁布的商法单行法,如《票据法》、《担保法》、《公司法》、《合伙企业法》等,人们都能指出这样那样的一些问题,有的单行商事法律实施效果欠佳,都是与缺乏现代商法意识形态有关。
总之,商法的现代化和现代商法理论有着密不可分的关系。我国在短时间出台了相当数量的商事法律,已经有了较为丰富的商法实践。在实践的基础上,我们再来进行商法现代化的理论研究,从实践到理论再到实践,实现我国商法现代化是完全有条件的。
在商法发展的时代划分上,把《美国统一商法典》作为现代商法的标志,可以从商法立法模式的选择、程序、指导思想、原则、特征,直到具体法律制度,作一些比较研究,提出一些有开创性的我国商法现代化的理论或见解。
我国商法现代化的标准是什么?为了能给商法提供一个科学的现代化标准,笔者列举10对方式变项,作为研究商法现代化标准的思路。
第一,商法在法律体系中是基本法还是特别法。如果是基本法,标志着这种商法是市场经济的商法,市场主体和市场行为是普遍的主体和行为;如果是特别法,说明市场交易关系未同家庭人身财产关系分开,这种商法是简单商品生产完善法的组成部分,是商品经济没有发展到市场经济时期的商法,市场主体和市场行为都处于从属地位。
第二,市场主体在除外规定上,是协议可以改变法律,还是不可改变法律。现代商法中市场主体是完全的主体,有至高无尚的权力,包括可以通过协议改变法律;传统商法中市场主体是民事主体的特殊主体,附属于民事主体,至多与民事主体共享契约自由,是不完全的主体。
第三,商法是资本(智力)经营法,还是营利法。现代商法的对象是社会化大生产、知识经济时代的市场交易关系,其市场行为的性质是资本经营行为或智力经营行为;传统商法受科技发展水平和狭小市场的制约,着眼于小打小闹的营利。
第四,市场行为是靠自律还是靠他律。自律的市场行为是商人成为市场主体的前提,是作为完全的主体的标志;传统商法的商人之所以是不完全的主体,集中表现为他律性。
第五,市场主体是强化素质,还是强化身份。市场经济条件下,市场主体是普遍的主体,没有必要强化身份,适应科学技术日新月异的发展,必然是强化素质;传统商法为了区分民事与商事两种不同身份和行为,必须强化商人的身份。
第六,是商事合同与消费者合同分离,特殊保护消费者,还是不分离,平等保护。随着经济交往规模的迅速发展,商事合同的规模扩大、内涵复杂、专业性强,加之科技的飞速发展,消费者在市场交易中成为弱者,要求区别商事合同与消费者合同,对消费者特殊保护;传统商法受经济和科技发展水平的局限,不区分商事和消费者合同,消费者和商人都是民事主体,即平等主体,给以平等保护。
第七,是合法行为法优先,还是不法行为法优先。现代商法追求的是效率,宽容、兼容是其特征,不轻易否认市场行为的有效性;不法行为法优先,与国家的幼年时代总是一个无法抑制的时代有关,与商法纳入国家法律体系后不成熟有关。
第八,商法规范是开放式与国际衔接的,还是封闭式的自成体系。现代商法的同义语就是新的商人习惯法,就是商法的国际统一,商法在全世界都应是相同的;大陆法系传统商法受罗马法的影响,具有保守、狭隘、民族性及浓厚形式主义的特征,作为特别法与普通法共同构成一个封闭的体系。
第九,商事权利救济是自裁机制为主,还是他裁机制为主。现代商法在性质上属于“自治”法,自治规则只有通过仲裁协议加以补充才是实际可行的,因此充分发挥仲裁的机制,是现代商法的标志;传统商法是国家强制法,他裁是商事权利救济的主要手段。
第十,商法是私法还是公法或私法公法化。现代商法适应现代经济与科学技术的发展,是私法,科学技术越发展越要求细分化,法学适应这种发展也要对不同法律部门确定一个科学的边界,商法的科学边界就是私法,而且是市场交易关系领域内的私法;传统商法由于受简单商品生产完善法理念的影响,总企图包容一切、统帅一切,或者通过“化”的途径把触角伸向其他部门法的领域,这必将有损于内部合谐统一法律体系的建立。把私法公法化的“公”留给经济法这一新的领域,把市场交易关系领域以外的私法留给民法,让各种部门法都发展,让适应这些部门法的法学都繁荣,这应当是现代科学的基本要求,也是研究商法现代化标准的基本立足点。
二、商法现代化的理论陷阱
我国实行改革开放后,商法问题重新被提出来,却陷入了是民商分立还是民商合一的旷日持久的争论。有学者以“民商划一报告书”所持的观点,主张“民商合一”,但丝毫也没有超过“报告书”的8点理由。另有学者则在不同场合,以不同方式主张“民商分立”。也有学者既批评了“民商分立”的观点,也批评了“民商合一”的观点,但是并没有提出一个既不同于“分立”、也不同于“合一”的观点,最终还是表明其赞成“合一”的观点,并为“合一”如何消化“分立”提出了对策[15],那就是“大家都这么说”,从而把它变成“真理”。笔者认为,对“民商合一”或“民商分立”问题的争论,从理论上说是一个陷阱。因为无论是“民商合一”还是“民商分立”都丝毫不触及问题的实质,“民商合一”取胜,商法是民法的特别法:“民商分立”取胜,商法仍然是民法的特别法。因此,问题的实质在于商法是否是民法的特别法,我们必须围绕这一点展开讨论,才能抓住商法现代化的要领,才能触及商法问题的实质。
1.什么是特别法。据《牛津法律大辞典》的解释:特别法是“指非普遍适用的法律,因此,其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中,那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为‘特别’法”[16].国内学者认为:特别法是“指适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律。按法律的空间效力范围的不同来划分,属于全国范围生效的法律是普通法,只在国家某一地区生效的法律是特别法(如地方性法规)。按照法律对人的效力的不同划分,对全国一切人均有效的法律是普通法,只对部分人有效的是特别法(如军事法)。按照法律生效时期的不同划分,和平时期的法律是普通法,战争时期的法律是特别法”[17].由此可见,特别法是非普遍的法律,即适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律;是在普通法生效以后颁布生效的法律;在地域范围上,特别法仅适用于特定的地域范围;在对人或事的效力上,特别法仅适用于特定的人或特定的事项。用以上四条标准来衡量,大陆法系的近代商法属于特别法,以法国、日本为例,民法典均在商法典颁布之前;民法典对所有的家庭人,商法典仅对家庭人中具有商人身份的人;民法典对所有的民事,商法典仅对民事中的特定的商事。惟独在地域范围上,二者都是全国范围,所不同的是民法典是全国范围的民事,商法典是全国民事范围中所包含的商事。这里有两点需要说明,一是颁布时间先后是指所谓同一性质的法律,如民法和商法,而不是指民法和刑法,无论二者谁在先谁在后,都不存在特别法与普通法的关系;二是特别法与普通法,这里的普通法仅指大陆法系的普通法,至于英美法系的普通法是另外一个概念。
2.大陆法系商法是民法特别法构想的由来。民法是一种血缘关系的立法,罗马法有宗法原则的色彩,法国民法典有宗法原则的色彩,中国从《大清民律草案》到政府的《民法典》都有宗法原则的色彩。其构想就是家庭本位,市场交易关系附属于家庭人身财产关系,是家庭人取得财产的一种方法。交易对家庭人身关系来说是一种特殊关系、特殊事项,是由家庭人中具有特殊身份的人-商人进行的,其行为是家庭民事行为的一部分-商事行为。这种构想与简单商品生产相联系,由此而产生的法,被称为简单商品生产完善的法,这在简单商品生产条件下是合理的、可行的,一般也不会发生什么矛盾。因此,被认为是“以私有制为基础的法律最完备的形式”[18],是“商品生产者社会的第一个世界性法律”[19].“最完备”表现为它全面调整家庭人身财产关系,对简单商品生产者一切本质的法律关系作了无比明确的规定,资本主义社会的家庭人身财产关系得到了全面的调整,因此,“它也包含了资本主义时期大多数法权关系”,被“巧妙地运用于现代的资本主义条件”[20],“以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[21].小商品生产者也是商品生产者,简单商品生产者完善法当然是第一个世界性法律。然而,一是我们不能忘记这种构想为谁所设计:是“为皇帝制定了空前卑鄙的国家法”[22];二是这种构想的目的,在于通过法律固定不平等,因为“人们的不平等比任何平等受重视得多”,如果认为“自由民和奴隶、公民和被保护人、罗马的公民和罗马的臣民,都可以要求平等的政治地位,那么这在古代人看来必定是发了疯”[23];三是这种构想所处的社会,是生产力十分低下的简单商品生产社会。当拿破仑把这种为皇帝设计的“空前卑鄙”的构想交付审议时,遭到了强烈的反对和激烈的争论。把一个适应简单商品生产的法律,强加给商品生产已经超出家庭范围的资本主义社会,正直的人们必然站出来反对。值得我们思考的是,《法国民法典》所确立的商法是民法的特别法的模式,影响了许多国家,有的国家如《日本商法典》第1条明确作了规定。两个世纪过去了,这种模式尚未完全退出历史舞台。鉴于这种模式对我国的影响,有人在批评《大清民律草案》时指出,“生搬硬套西方国家的民事法律制度……而此等法典之得失,无社会经济消长盈虚,影响极巨,未可置而不顾……适成‘恶法’”,同时指出:“我国《民法通则》也未能免‘俗’”,并发出“问题的焦点仍然是:民法究竟应扮演何种角色”的呼喊[24]?!究竟为什么要把家庭关系与市场交易关系搅混在一起?家庭关系统帅市场交易关系在简单商品生产(小商品生产)条件下有其合理性,在商品经济特别在市场经济条件下还有其合理性吗?建立在调整血缘关系基础上的民法与调整市场交易关系基础上的商法,怎样才能最大限度地发挥各自的调整功能?因此,对这一问题分析的最后落脚点是:大陆法系商法是民法特别法的构想来源于简单商品生产,这种构想完全符合简单商品生产的实际。民法是简单商品生产完善法已成经典结论,但由于我们把注意力过多集中于“完备性”、“世界性”、“巧妙地”等用语,从未认真考虑过简单商品生产的特征、涵义,就这样把简单商品生产条件下合理的法律模式,误认为在发达的商品经济,甚至市场经济条件下也是合理的。发现真理在于结合实际认真思考,拿破仑制定的五个法典,为什么其它四个法典的质量都不如民法典,除了其他原因外,一个很重要的原因是民法典反对意见很多,迫使拿破仑认真考虑。而其它四部法典是在他称帝后陆续颁布和生效的。
3.商法是民法特别法模式的不可取性。商法现代化的依托,除了科学技术的飞速发展所提供的现代经济基础,即现代化的实践外,需要现代化的理论予以支持,这方面除了商法学界自身的努力外,还寄希望于法理学界,法理学界对法制现代化的研究,已取得了明显的成就,为商法现代化提供了理论支撑。广大民法学者经过精心研究后,也会得出科学的结论。这就是说最终会达成商法是民法特别法模式不可取的共识,对民法和商法作出科学的定位,在社会主义市场经济调整中发挥各自应有的作用[25].为此,有必要具体分析其不可取性。超级秘书网
首先,这种模式是一种过时的、陈旧的、落后的模式。从诸法合体到各国的法律体系,是一个进步。商法的特殊性在于它根植于希腊海商文化,从一开始就与民法毫无关系,表现为中世纪商人习惯法,其国际性是其天然属性,也是商法调整的市场交易关系与其它社会关系的显著不同点。商法纳入国内法后,一是应当充分考虑它的国际性;二是应当充分考虑它调整的交易关系不同于一般社会关系。正因为这两者都没有得到充分的考虑,把商法与家庭人身财产关系搅混在一起,忽视商法调整对象、调整方法的特殊性,从而统统附属于“民事”,作为一个部门法的附属部门。在科学技术不发达的情况下,其不合理性并不明显。但在世界一体化、经济全球化的新时代,这种不合理性则明显地暴露出来了,说商法纳入国内法律体系比其它法律部门受的损害都严重一点也不过分,不应该将一个具有国际性的调整交易关系的法律部门,沦为调整家庭血缘关系的附佣。
其次,这种模式既不利于民法现代化,更不利于商法现代化。科学的分工是社会的进步,也是现代化的有效途径。调整的社会关系越泛越好的思想,是一种简单商品生产思想在现实中的具体反映。为什么长期以来在什么是民法上总是闪铄其词,概括不出一个科学的概念,就是这种贪多、贪宽、企图包容一切造成的。商法在经济全球化的浪潮面前,现代化是迫在眉睫、不可避免的。商法相对于传统在时间和空间上的差异,就是把近代商法融于世界一体化的大潮中,重新恢复商法的国际性,造就现代商法。商法是民法特别法的模式是不可能继续坚持下去的,因为它不利于民法、商法的现代化。
〔关键词〕死亡教育;形式;死亡
〔中图分类号〕G44〔文献标识码〕A〔文章编号〕1671-2684(2010)03-0013-03
死亡在我国是一个大家都讳莫如深的词,因为它代表了不吉利,它和性一样,在日常生活中很少被人提及。中国人总是回避和恐惧死亡,不能客观、科学地对待死亡,就如同我们对待性问题一样,没有找到适合的方法,而生活中它又无法回避,常常让我们既尴尬又被动。人们对于不懂的搞不清的问题,往往就不能正确地处理它,甚至还会给人们造成很多负面影响。随着社会上出现日益增多的自杀事件(尤其青少年学生这一群体),人们逐渐意识到死亡教育的重要性和必要性。许多专家学者也在呼吁:我国应开展死亡教育。但是笔者通过查阅大量相关文献,发现目前对这方面的研究,无论是从理论还是实践上都还处于探索时期,还有待于大家的进一步研究与探索。笔者经过多方面的阅读,结合自己所学的心理学专业知识,将从以下几个方面论述死亡教育,希望能给一些有志于从事这方面研究的人士提供一些借鉴。
一、死亡教育的内涵
死亡教育对于我国来说可以算得上一个新生事物,因此这方面的研究与国外相比有一定距离。自从Herman Feifel于1959年发表第一部死亡教育的代表著作《死亡的意义》(The Meaning of Death)至今,死亡教育已在美国日趋成熟,而在我国仍处于探索阶段。不知生,焉知死;不知死,焉知生。所谓死亡教育,就是如何认识和对待死亡所进行的教育。它从心理学、政治学、生命科学、社会学、伦理学、哲学、医学、经济学、护理学和法学等不同学科角度来增进人们对死亡的认识,使人善待和珍爱生命,在面对死亡事件时能寻求良好的社会支持。死亡教育所探讨的不只是死亡本身的问题,还包含人们对所处的这个世界的认识和情感。笔者认为死亡教育应该包括:生死的关系、死亡心理、死亡事件、自杀、临终关怀、安乐死、涉及死亡学的基本概念;正确的生死观;中外史上的死亡教育思想等。
死亡教育的最终目的是教会人们如何去面对人生中的各种挫折,如何坚强地面对人生,让人们理解死亡,而不是害怕死亡。不能让人们因为害怕死亡而珍惜生命,而是应该让人们对死亡坦然的同时也珍惜生命。因此笔者觉得死亡教育并不能归为生命教育。生就是生,死就是死。应该去面对,而不是逃避,或是此消彼长。
二、死亡教育的必要性
很多人反对进行死亡教育,有的人认为会增加孩子对死亡的恐惧,还有的人认为年幼的孩子是没有死亡概念的,因此对他们进行死亡教育是空想,根本不可能。但是有资料显示, 3~5岁的孩子就能够获得死亡概念, 只是受其时空概念的限制。他们认为死亡同睡觉一样是可逆的, 不会活动,没有知觉的身体状态就是死。 笔者并不否认,死亡教育有可能会给孩子带来负面影响,对他们不利,因为他们还太年轻。但是进行过死亡教育之后对他们的一生都会起到十分重要的作用,这或许比回避死亡教育要好得多。
当今社会人们对生命极其地不尊重,虐杀小动物的事件常有发生。曾经轰动一时的某女虐猫事件,引起大家广泛的关注和探讨。在声讨当事人行为的同时,笔者也在反思为何当今的人们如此不珍爱生命,面对一个个活生生动物的失去,如此地麻木不仁。因此现在在我国对人们进行死亡教育也是符合时代的需要,同时对治疗和矫正一些病态人格的生死观也有益处。
现代人生活压力大,动不动就有要死的念头,因此每天都会有人用各种形式结束自己的生命。有时候笔者会心中不自觉产生疑问,那些自杀的人既然有死的勇气,为什么就没有坚强活下去的勇气?其实自杀的人并不厌弃生命,相反他们太热爱生命从而渴望生命,盼望扭转不利的局面,好让残缺的生命变得完全。很多人之所以会选择自杀,是因为在这之前没有接受过相关的教育,例如死亡教育、生命教育、挫折教育等。笔者也相信如果那些自杀的人在死之前接受过这样类似的教育,他们也不会选择这样解决问题的极端方式,或许他们会通过其他方式来解决问题。因此,笔者认为,尽快开展死亡教育会大大减少每天自杀的人数,从而挽救那些一时想不开而轻生的人群。如果死亡教育能挽救那些轻生的人,那它的贡献就无可限量。从这一点来说,当下对人们进行死亡教育是必要的。
此外,死亡教育还能够促进人的心理健康水平的提高和心理品质的提升,因此它可用作心理健康教育的一种具体实施途径。虽然我国已经将心理健康教育作为中小学的一门课程,但是由于多种原因许多学校至今并没有开展起来,即使有的学校开展起来了,也是为了应付上级教育部门的检查,其效果也差强人意。这其中一个原因就是找不到一条具体的实施途径来开展心理健康教育,而死亡教育的开展可以很好地解决这一问题。例如,针对如今学生错误的生死观,开展这样的教育不仅能够帮助他们形成正确的生死观,同时它也能很好地提升学生们的生命观,减少自杀事件的发生,增强学生的意志能力和耐挫能力等。
现在大部分的家庭都只有一个孩子,这个孩子是家庭的希望和延续,如果他由于某种原因离开了人世,这必定会给这个家庭带来永久性的伤害。人生一大悲事就是白发人送黑发人,正因为如此,从小对孩子进行死亡教育还是很有必要的,可以起到预防作用。同时,现在的一些中学生由于受到网络游戏和影视暴力的影响,胆大妄为,动不动就打架,总感觉自己小不用负责,并且下手比大人都狠,可见他们对生命没有一个完整的认识,等到他们有认识的时候为时已晚。而通过对他们进行死亡教育,可以让大多数学生明白,生命只有一次。
从上面的论证看,死亡教育是可行的教育,但并不是教导学生如何死亡,人总要经历生老病死,体会过酸甜苦辣后才回归尘土,每个人都有向往生的权力,每个人也终要面临死的召唤。所以笔者并不认为死亡教育是一种消极的教育方式,人只有到了要离开人世的时候,才会去懊恼自己曾经放弃努力的事,才会去醒悟自己曾经是多么的幸福。何谓生命的意义?难道就只有生存?死亡也是生命的一部分。世间万物有始必有终,教会学生领悟生命,生与死的教育就该相结合,缺一不可,不要让自己直到面临死亡才去后悔。死亡本身并不可怕,可怕的是直到死亡都没有证明自己的社会价值。
三、死亡教育的形式
死亡是神秘的,在于活着的人从未体验过, 而经历过的人又无法向他人表达自己的感受。但是我们又不能真的让学生去自杀来体验死亡的感受,那么怎样让学生全面地认识死亡?考虑到我国的文化传统,笔者认为从心理学角度来开展死亡教育是一条不错的途径。
关键词:国家利益;法的本质;国际社会;国际法的本质
国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际关系(主要是国家间关系)的,有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。曾令良认为21世纪国际法与国际秩序的主旨是人类共同利益至上。因而国际法的主要目标在于建立一个与其说是合乎正义,不如说是有秩序的国际关系机制。也有人认为,“从利益关系入手,国际法,特别是当前的国际法,毫无疑问是维护国家利益的,但其本质的方面,却是国家间的共同利益和全人类的共同利益(合称“共同利益”)。而国内法的本质利益关系是国家利益。那么国际法与国内法的关系似乎就可以简化为共同利益与国家利益的关系。”这是关于国际法的本质问题颇有理想主义的观点。还有人认为国际法的本质从来就是强者的意志,是强与弱之间反复较量的结果。或认为“帝国主义奉行的是丛林法则、强盗逻辑,国际法的本质是帝国主义分赃守则而已。”这是关于国际法的本质问题颇有现实主义主义的观点。
从诸多学者的阐述中我们多少可以了解到他们对国际法本质的看法,但由于国际法本身的复杂性,目前也没有学者对国际法的本质做出全面的概述。而且,学术界大多偏重于对国际社会冲突激烈、亟待解决问题的研究,而忽视了对其本质的探讨,然而,对国际法本质的正确认识对我们认清国际法存在的根源、内在形成机制和驱动力及其未来的发展方向具有重要意义。弄清这一问题,不仅可以提纲挈领地解决一些有争议的理论问题,还有助于我们在纷繁复杂的国际形势下作出正确的决策。
一、法的本质的含义
研究国际法的本质需要从法的本质看起。西方的法学家们很少直接阐述法的本质,但在三大主流法学派对法所下的定义中,我们仍能了解他们对法的本质的认识。自然法学派的学者认为在世界自然地存在着一套永恒不变行为规范,这一规范不以人的意志为转移,是永恒不变的,它体现着自然的理性和正义,只有符合这一标准才能称之为法。分析法学派的法学家们从实际存在的法律规范来讨论法的概念。他们认为“法律是什么”和“法律应该是什么”是两回事,其研究的内容只限于制定法,即纯粹且严格意义上的法。社会实证主义法学派的观点则认为法是作为社会事实的“活法”,社会秩序就是法律,是法律的实质。
我国法学界在改革开放以来,经过几次大讨论,已基本上克服了“阶级斗争法学”的偏颇,扬弃了所谓“法是统治阶级意志的体现”、“阶级性是法的唯一本质”等僵化定义。诸多研究者都对法的本质进行了探讨。有研究者认为“法的本质是整个法学研究的核心问题,也是任何法学研究都不能也不应该回避的重大理论问题。”这一观点强调了法的本质问题的重要性。郭道晖认为,自由、权利与权力这三种元素是构成法和法律的本质内容,法是这三种元素的化合物。三者组成法的三维,缺一不可。还有研究者认为法的本质是对人类社会整体利益的确认、分配和维护,该社会的整体利益是由社会共同的物质生活条件决定的。童之伟认为法的本质在今天可以确认为“分配社会权利并规范其运用行为”。在这里,社会权利是社会整体权利的简称。它是一个反映法定社会整体利益的法学范畴,以所有权归属已定之财富为本源,表现为法律权利和权力之总和或如某些研究者所说的“广义的权利”。
二、国际法本质的决定因素
国际法的本质应能体现国际法存在的根源及其发展变化的内在驱动力,并决定其未来的发展方向。要研究国际法的本质首先要对其存在的客观的社会基础和各国际法主体的主观方面进行分析,以了解其赖以依存的整个国际社会的基本特征。
1、国际社会的存在是国际法的客观社会基础
国际法的社会基础是国际法产生和发展的“土壤”。“国际法的产生和发展,有其特定的社会基础,这就是众多国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在。”现代国际法需要适应一种复杂的世界格局,各国特别是经济和军事上的强国,总是谋求参与国际活动而获得利益,而这种利益在不少场合是靠损害别国(尤其是弱小国家)利益而取得的。当代国际社会的基本特征决定了现时国际法的本质特征,国际社会的不断发展进步也不断推动国际法的演变。同时国际法又是协调各种国家利益一种重要手段。二者是相互依存、相互促进的。
当代国际社会还是以国际旧秩序为基本特征的。在国际政治领域体现为霸权主义和强权政治。“权力分配不均是国家间关系中一个普遍和主要的因素”各国为了满足对本国利益的追求,可以在国际关系中使用各种政治、经济、外交手段,直至诉诸武力。这种以实力为基础的国际秩序,其本质特征就是霸权主义和强权政治。
在国际经济法领域,经济全球化与分工国际化以及各国政治、经济实力发展的不平衡是决定国际经济法本质的客观因素。目前的国际经济秩序还是建立在发达国家对发展中国家进行经济剥削和掠夺基础上的国际经济旧秩序。它的主要特点有:以不合理、不公平国际分工为基础的资本主义生产体系;以不平等交换为特征的国际贸易制度;以垄断为特征的国际货币基金制度;不平等的国际经济决策制度。
2、对国家利益的追求的是国际法产生和发展的内在需要和主观条件
国家利益是一个国家处理国际关系的最高准则,也是满足民族国家全体人民的一切物质和精神需要的根本。国际法是各国国家利益冲突和协调的结果,也是通过原则、规则、制度等形式,通过法律的拘束力对国家关系和国家利益进行调整的规范。在全球化的今天,国家利益已经不可能简单局限于一国国内利益。各国出于对于国家利益的追求参与国际交往。出于各国共同利益和全人类共同利益的需要,国家之间相互协商一致,订立契约,以最大限度地实现国家利益,避免出现两败俱伤的局面。国际法正是在这一过程中逐渐产生和发展起来的。国际法一经产生就会对国家利益和各国间的共同利益进行调整,并致力于维护全人类的共同利益。
三、国际法本质的内容
综上所述,笔者认为国际法的本质就是各国(或国家集团)之间基于实力对比对全球利益进行保护、协调与分配。冷战后集中体现为发达国家与发展中国家之间经济利益的相互斗争与妥协。
1、发达国家与发展中国家之间的斗争性是冷战后国际交往中矛盾的主要方面。
目前国际社会的主要矛盾仍然是发达国家与发展中国家之间的矛盾。发达国家与发展中国家之间在经济发展过程中产生矛盾的根源在于:在历史上形成的不合理的旧的国际分工格局中,发展中国家与发达国家的经济关系是不平等的,发展中国家遭受发达国家的控制和掠夺,而在全球化和贸易自由化过程中,发达国家与发展中国家的贫富差距不仅没有缩小反而越拉越大。从我国在WAPI标准的推出进程中屡屡遭受的歧视和阻挠中可以看到,发达国家更关注的是如何共同瓜分全球经济利益,而不是所谓人类的共同福祉。
发达国家与发展中国家在WTO框架内的斗争也是十分激烈的。为了维护长期以来在旧的经济秩序下获得的既得利益,发达国家一直试图保持在WTO各回合谈判中的优势地位。从成员国在WTO中的地位来看,发达国家试图占据“掌门人”的主导地位。发达国家的技术优势决定了它们的标准制订话语权,通过WTO协议允许的原则,它们正利用技术标准保证它们产品优势和竞争力、使技术标准成为贸易保护的隐蔽手段。发展中成员国在多边贸易框架内的地位则显然居于弱势。发展中国家在多边贸易体制中虽不是可有可无,也只能充当配角;从规则制订上看,发达国家是WTO规则的制订者,而发展中国家只是规则的接受者。现有WTO环保贸易条款涉及的领域几乎都是发达国家特别关注的领域,而对发展中国家关注的领域,如在国内被禁止或严格限制商品的出口问题,危险废物及垃圾的跨国转移问题,高污染产业向发展中国家转移问题等,则没有作出具体规定。另外,在程序性的问题上,发达国家试图主宰各项议题的制定,把自己的意志强加给发展中国家。缺乏民主的谈判方式过去是,将来也是发展中国家在谈判中面临的一个主要挑战。这些就是WTO框架内发达国家与发展中国家之间斗争性的一面。转这一矛盾有时甚至会白热化,以至于WTO的协调功能有时会暂时失灵。2006年,由于在农业补贴和农业援助问题上的分歧最终难以弥合,世界贸易组织的成员们不得不中止已持续5年之久的多哈回合全球贸易谈判。世界贸易组织总干事拉米也表示:“我们陷入了极度困境。”
2、发达国家与发展中国家之间的协调与合作是国际交往中矛盾发展变化的必然趋势
任何事物都是同一性与斗争性的统一。在国际社会中,和平与发展才是时代的主题。毕竟,发达国家与发展中国家在世界贸易组织中是相互依存的。确立国际法在国际社会中的首要地位,在国际法的价值取向上使人类共同利益优先于狭隘的民族利益并确保国际秩序的“形式正义”朝着确保国际秩序“实质正义”的方向发展是人类历史发展的必然。
当今时代,世界各国是相互依存的,各国之间存在着很多的共同利益并且共同承担着维系人类生存、环境保护等涉及全人类共同利益重任。发达国家与发展中国家之间的矛盾并不是不可调和的。相反,我们应该看到,正是发达国家与发展中国家这一对矛盾的斗争和不断调整推动了国际经济秩序的逐步发展。毕竟,各国间的某些共同“国家利益”,是形成国际关系的一根重要纽带,而国际法则是协调各种国家利益的一种重要手段。发达国家与发展中国家在国际法框架内既相互斗争又相互妥协,这有利于对全球利益的保护、协调与分配。
参考文献
[1]梁西.国际法[M].武汉:武汉大学出版社,2000:3.
[2]胡城军.论国际法所调整的利益关系—兼谈国际法的本质属性及其影响[J].时代法学,,2005,(4):53.
内容提要:罗马法以降的近代民法和现代民法中,提存都作为一项债的消灭原因与方式的制度流传下来,显示出其存在的价值。然而我国的提存立法规定甚少,操作困难。文章以现行《合同法》第101至第104条及相关规定,与《德国民法典》第372至第386条条进行比较,剖析提存的法律性质、原因、标的和效力等基本内容,总结推论出适合中国国情的提存制度。
关键词:提存,提存性质,提存原因,提存标的,提存效力
提存是指在清偿期届满后,提存人(债务人)向有权受领之人(债权人)履行清偿,而有权受领之人拒绝受领或者所在不明时,乃把给付的标的物依法寄存于指定的处所以代清偿的制度。与其他民事制度一样,提存制度肇端于罗马法,最初当债权人拒绝受领,债务人可抛弃给付标的而免付责任。由于该做法不利于经济发展,遂规定债务人到期应清偿的债务,如遇债权人所在不明或者拒绝受领时,得将该给付标的物提存承审员处。[1]P223嗣后,提存的理论得到进一步发展,在大陆法系诸国立法中均有规定。于2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》修改了现行《德国民法典》中的债法和时效法的内容,但未对提存制度进行修改,可见德国的提存立法在百余年实践中已经趋于完善,所以本文尝试对中德两国现行提存制度进行比较分析,着重于探求提存的基本原理,以期对国内的债法研究提供一定的参考和借鉴。
一、提存性质之比较
提存涉及三方当事人,即提存人(债务人)、提存机关和提存受领人(债权人),因而产生三种具体的权利义务关系,该三方当事人在提存中的地位以及相互关系决定了提存的法律性质。
德国采用公法关系说。“谓‘国家’为提存所之设备,受领提存物而保管之者,为尽公法上之义务。”[2]P835因为,提存机关在办理提存时为国家所设机关之身份,且提存须经由特定的行政手续方可成立,该手续建立的保管关系系一种依赖行政权力的公法关系,提存机关之作为系公法上之义务。提存人与提存受领人之间的法律关系因提存机关的介入,方可消灭债的关系,故提存具有公法的法律关系之因素。在立法例上具体表现为,《德国民法典》第372条规定提存机关为“公设提存所”。[3]
我国通说认为,提存是一种特殊的法律关系。提存人与提存受领人之间为私法上的法律关系,且提存之目的在于消灭债权人和债务人之间的债权债务关系;而提存人与提存机关、提存受领人与提存机关之间的权利义务关系明确带有公法之烙印,提存人之所以将标的物交于提存机关提存,正是因为仰仗了公权力的支持,得为债务免除之效力。由此提存是私法关系和公法关系并存的一种特殊的法律关系。[4]P208
台湾地区有学者主张“私法上之特别契约说”。“提存为提存人及提存所间私法上之契约,且为含有寄托及为第三人契约之一种特别契约。”[2]P835提存的外在形式是提存人与提存机关签定之合同,因双方的意思表示一致而成立,亦为私法上之效果。其合同系将给付标的物交付提存机关保管,由此认为是寄存契约。而提存受领人并非提存契约的当事人,并处于受益人的地位,该契约的本旨在于保护第三人的利益。因此,提存是“一种兼具寄托以及第三人利益之混合契约”。[5]P553
笔者认为,任何一种民法学说都反应了学者对该项具体制度的学理解读,其意义在于剖析其内涵,结合社会经济的背景,给立法提供参考,不存在孰对孰错的问题。相较而言,笔者更赞同“私法上之特别契约说”,理由如次:第一,公法关系着重于强调上下服从的隶属关系或者强制的管理关系,而提存人和提存机关之间的关系很难认定为隶属命令关系。提存的效力在于提存机关的公信公断力,其法律地位更多类似于民间仲裁机关;第二,随着我国行政体制的改革,作为现行提存机关的公证处有中介化民间化的趋势,成为市场经济下市民社会的自治组织,更多地渗透了沟通、服务的理念。如果再强调公法意义,难以自圆其说;第三,由于提存机关的介入,债权人和债务人之间已经不是简单的债权债务关系,而转变为提存机关和提存人为债权人利益而形成的一种特殊契约关系。因此,将提存的性质定义为“私法上之特别契约说”体现了私法自治,更为合理。
二、提存原因之比较
通说认为,无合法的原因,债务人不能用提存方式消灭债的关系。《德国民法典》第372条规定,债务人在债权人受领延迟时,或者债务人因其他发生于债权人人身上的原因或因非基于过失的对债权人人身的不确定而不能或不能有把握地清偿其债务,适用提存制度。我国《合同法》第101条规定四种可以提存的情形:债权人无正当理由拒绝受领;债权人下落不明;债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;法律规定的其他情形。《提存公证规则》的规定还包括“债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的”情况(第5条第2款)。
提存制度设立之前提,无非是清偿期届满,债权人因主观或客观原因而不作受领之意思表示,不为受领标的物之行为,因此,两国立法例在规定提存之原因亦属无实质差别。相较而言,德国的规定比较笼统,即从原则上把握提存的条件。提存一经成立,债务即作消灭,如果规定过于宽泛,势必加重债权人的风险。笔者认为,在民法文明不甚发达的中国,保护提存人的合法利益之同时,亦得限制其权利的滥用,应通过立法具体规定可以提存的情形,而不宜作原则性规定,这样既有利于经济关系的稳定,又便于实践操作。
三、提存标的之比较
提存的标的,系指提存人依债之规定应当交付的标的物。《德国民法典》第372条规定之标的物为“金钱、有价证券和其他证券以及贵重物品”。一般认为“给付物容积甚大,数量甚多者;有毁损灭失之虞者;提存需费过巨者等不适于提存”。[6]P698-699我国的《提存公证规则》第7条设定提存的标的物为“货币、有价证券、票据、提单、权利证书;贵重物品;担保物(金)或其替代物;其他适宜提存的标的物。”但第15条规定“对提存的贵重物品、有价证券、不动产或其他物品的价值难以确定,公证处可以聘请专业机构或人员进行估价”,由此推定,不动产亦可为提存之标的物。
[关键词]:项目管理薪酬激励团队
一、企业激励性薪酬体系的设计
1.设计基本薪资体系。基本薪设计目前有两种,即职级薪酬制和宽带薪酬制。
2.绩效调薪。制定了基本薪资体系后,如果要体现激励性薪酬的特点,还必须在日常运作过程中根据员工个人的工作业绩和表现进行进一步的调整,使那些业绩较好、能力较强的员工与那些业绩和能力较差的员工在工资方面拉开差距。
3.薪酬沟通。激励性薪酬体系里面最重要的一条就是薪酬沟通。激励性薪酬是把双刃剑,既可以激励员工更加勤奋地工作,也可以削弱员工的动力。
这把双刃剑用得好坏,不仅仅取决于前面的薪酬体系是否合理,更为重要的是企业如何采取适当的方式与员工进行沟通。
4.设计方案的反馈和调整。激励性薪酬体系实施后,在经过广泛的沟通和结果上的透明化处理后,就要依据此前设计的薪酬方案实施情况听取员工的意见,得到反馈意见。通过不断的反馈、不断的调整,最终形成企业比较成熟的激励性薪酬体系。
二、目前我国薪酬激励存在的主要问题
1.考核制度落后。目前我国对业绩考核大多数仍然采用着传统的目标考核法。比较系统化的考核方法有1999年财政部等部委联合颁布了适用于国有大中型企业的《国有资本金效绩评价体系》和2002年2月颁布的《企业绩效评价操作细则(修订)》。但这些评价系统和其他多数考评体系共同的缺点是并没有考虑到因为采用目前投资项目而放弃其他项目可获得收益,即机会成本的概念。此外由于产业不同,地域不同造成的考评指标之间的横向可比性差,仅根据绝对量考核指标无法实际考评出经营者的个人能力和工作努力程度。而在纵向方面,由于目前我国市场经济中存在大量的不可控因素,这些因素都会影响到考核的结果,而这些结果并非都是由于经营者本身造成的,据此对经营者进行考评有失公允,容易造成奖罚不明的局面。这与我们建立激励制度的目的和初衷是不一致的。
2.企业管理制度不合理。我国资本市场上国有企业占大多数,而国有企业的资本主体缺位,政企分开不彻底等现象,使企业经营缺乏有效的监理,易导致“内部人控制”现象。关于国有企业的管辖权我国一般归属于国资委或国家委派的其他部门,但由于国有资产过于庞大而一个国有资产管理部门往往管辖为数众多的企业,且受自身专业、人员配备等客观条件限制,导致对国有企业的管理基本上流于形式,无法起到应有的作用。在民营企业方面也容易出现大股东和经营者合谋,出现自定标准,自我考核,自我激励的现象。此外还存在着公司治理结构不健全、监事会等监督机构难于起到应有的作用等问题。
3.管理人员薪酬比例不合理。在我国企业界,管理人员的基本薪酬在全部薪酬中占绝大部分,缺乏中长期激励,采用了股权激励等长期激励方法的不多。与国外发达国家相比,长短期薪酬激励比例失调情况严重,在这种情况之下,管理人员在面临公司短期和长期利益抉择时,往往会侧重于短期能为自身带来更多利益的决策。
三、解决办法
1.改进考核方法:针对现有目标考核方式不足的基础上,可考虑引入EVA考评方式。EVA(EconomicValueAdded)是经济增加值的简称,EVA=税后利润-企业资金成本(注:此处的利润应经过调整,为包含利息等债务成本,剔除营业外收支,各项减值准备等非正常因素影响后的金额)。以EVA进行考评的理论依据在于:如果会计上的经营利润等于或者小于补偿投资风险的必要回报时,实质上并未给股东创造财富,甚至损害了股东的利益。用EVA考评方式避免了传统考评方式中缺陷,使经营者不仅要注意他们创造的实际收益的大小,更要考虑到他们所使用的资产量的大小以及资金成本(包含了机会成本)的比例结构是否适当。并且通过调整资金成本可以有效消除绝对值的影响,更有利于进行同行业间的对比和激励。因此我国亟待建立一个以国有资本金绩效评价规则为基础,以股价和EVA考核相结合,兼顾会计基础与市场基础的考核方法。
2.构建全面的监督管理体系将激励和约束并重。为防止大股东和管理层串通操纵股东大会进行自我激励,在对管理层激励方面的投票应充分考虑中小股东发言权,拟可采用分类投票方法,必要时可建立股东追索权制度。此外应强化独立董事在公司监管中的作用,在薪酬委员会中设定一定数量比例的中小股东代表、独立董事和专业人士参加,加强监事会的监察作用和独立性。
美国社会学家鲍迈斯特尔•罗伊指出的,在那些专制的家庭里,丈夫在事业发展上最受挫折之时,往往是最容易发生婚姻暴力之日。当那些自认为成功的丈夫,在没有实现自己的梦想、生活中又难以证实自己的才华时,便会产生缺失感和自卑感。如果他又是一个信奉传统的男权至上观念的人,一个坚信男人应该是一家之主的人,那么他的男权至上的观念与自尊受到的伤害所构成的矛盾,就会使他要通过暴力行为统治自己的妻子。[4]鲍迈斯特尔•罗伊所说之事,出现在不少档案资料当中。笔者对太原市妇联的《来信来访登记表》统计表明,男强女弱、男尊女卑、重男轻女的传统道德观念和性别关系格局充斥在夫妻关系之中,在444份案卷中,因家庭琐事而被打的为45人,占10.1%;因生女孩而经常被打的有23人,占5.2%;感情不和而被打的有36人,占8.1%;丈夫有不良嗜好经常打妻子的为34人,占7.7%;提出离婚而被打的有9人,占2%;怀疑妻子另有所爱而用暴力达到不让妻子与其他男性正常交往的人数为8人,占1.8%。需要指出的是,在受暴女性的登记表达和受害经历中,经常出现父权制的传统道德观念。例如,许多受暴女性把受暴原因直接归于丈夫的大男子主义;有些受暴女性虽有反抗男性权力的意愿,但仍然无法摆脱男性对自身的控制;而有些受暴女性认同了性别关系的不平等,虽然这种认同多是无奈的认同;有些受暴女性自身也存在着强烈的父权意识,她们自己使自己在婚姻关系中处于劣势地位和不断的自责中。另外,在受暴女性的登记表达和受害经历中,也不断出现男强女弱的关系模式。例如,有些女性认为由于自己比丈夫的事业强、挣钱多、学历高和交往广等原因,破坏了男强女弱的关系格局,破坏了家庭的性别关系,丈夫的施暴行为就是要使家庭关系达到新的平衡。这其实是受暴女性对暴力的容忍与社会普遍认可的父权关系格局所达成的一种畸形妥协。
追求功利的婚姻道德思想
“关心、责任、尊重、知识”是爱的基本内涵和要素,其中,“责任”是指绝对自愿地对他人的要求做出积极的响应。[5]17与爱情不同,婚姻需要承担相应的义务和责任,也需要一定的物质为基础,同时受到一些世俗化的限制。人活着,首先要生存。要生存,衣食住行就必不可少。可见,物质是基础,经济是前提。经济状况对于人们的婚姻质量有十分现实和重要的意义。调查显示,职业、住房、收入等社会经济条件是大多数择偶者关注的条件,也是衡量双方般配与否的主要指标(如职业x2=81.41,住房x2=67.96,收入x2=33.28)。并且,文化程度高的被访者(即大专及以上学历)对未婚伴侣的要求更高,例如,看重学历的占40.4%,看重职业的占37.1%,看重收入的占30.4%。其中,对于经济取向最敏感的影响因素是性别,女性更关注未婚夫的经济实力。[6]当人们有足够的经济实力能够面对婚后的一切生活,心里自然就踏实,就会感到家庭幸福、婚姻美满。其实,经济条件仅仅是幸福婚姻的必要的而非充分的条件。如果过多地把财富作为婚姻的筹码,不幸的婚姻就会接踵而至了。目前,一些年轻人为了追求个人的“生活舒适”,追求自我的“自由发展”,以婚姻需要一定的物质保证为由,过分追求物质条件和经济实力,使本来甜蜜的婚姻附加了许多物质因素。他们只重视物质利益,很少谈精神境界;只考虑生活享受,很少讲付出与责任。这样,物质利益的急剧膨胀,使不少婚姻从一开始就沾满了铜臭气,夫妻双方缺乏相应的责任感和对婚姻的承诺意识。有些人不愿意做一定的付出,只希望从婚姻中获取丰厚的成果,这种情感的高期望值与对婚姻的低满意度之间所形成的矛盾,使家庭的冲突和暴力层出不穷、屡见不鲜。更有甚者,结婚之初根本就没有想到还有什么责任和义务问题,而是看到对方的地位,想的是对方的房子、车子和票子。许多年轻美貌的女孩,都有“嫁个有钱老公”的梦想,有的竟公开征婚,其前提条件是家产必须上千万或上亿元,年龄不限,没钱免谈;有些年轻男子也想方设法地找家里有钱的“小姐”,甚至找比自己年龄大许多的富婆。这样的婚姻是彻头彻尾的功利性的婚姻,从一开始就潜伏着危机与暴力。市场经济的激烈竞争,许多人感到身心疲惫,急需要一个温馨的港湾来停泊自己已经超负荷运行的航船,使心灵得到安顿,使精神价值和情感价值得以实现,这样的港湾就是家庭。可是,市场经济固有的“利益至上”的魔力,不可避免地渗入到婚姻领域,“它使人与人之间除了裸的利害关系,除了冷酷无情的‘现金交易’,就再也没有任何别的联系了。它把……这些情感的神圣发作,淹没在利己主义打算的冰水之中。”[7]28其结果是,人们忙于埋头挣钱,而忽视夫妻感情,造成关系的紧张;因下岗使供养家庭能力下降引起夫妻矛盾,给夫妻一方造成伤害。笔者对太原市妇联的《来信来访登记表》统计发现,在444份案件中,因经济财产问题而被打的有34人,占7.7%;妻子有疾病不仅不给治疗反而经常被打的有23人,占5.2%;妻子没有工作而经常被打的有4人,占0.9%。可见,功利主义的入侵,削弱了夫妻之间应有的关怀、照顾和协调,使夫妻之间同甘共苦、同舟共济的利他主义道德力量也逐步弱化,情感世界的确被物质功利取代了。贫困是婚姻暴力的滥觞。确切地讲,有些婚姻暴力,尤其是那些严重的婚姻暴力主要还是集中在社会经济地位低的家庭中。经济贫困容易加剧家庭生活紧张,此时人的情绪易变,容易动怒,甚至以实施暴力来发泄怒气。没有收入来源的农村家庭、下岗失业的城市家庭,生活都会比较拮据,往往捉襟见肘,若再有一人长期生病,家庭生活更是雪上加霜、伤口撒盐。拮据的生活,使婚姻暴力时有发生,这从现实生活和调查资料中都可以得到一定的说明。功利化的婚姻是产生婚姻暴力的温床。现在,人们变得越来越现实,连一向被认为最神圣和纯洁的婚姻,也变得越来越功利。有位武汉硕士美女曾刊登“征婚启事”,明码标价要征身家千万以上的富翁为夫;成都某大学帅哥也不示弱,为完成硕士学业,公然向百万富姐叫卖自己,并且宣称,离过婚的也无所谓。这是彻头彻尾地亵渎婚姻,这是明明白白地自掘坟墓。目前,“闪婚”这一“婚姻快餐”已在我国许多地方出现。“闪婚”是年轻人过于功利化的婚姻观所催生的苦果。在“闪婚族”中,不乏为获取城市户口、房子等利益而速配的人。据北京市宣武区一家婚介所的经理说,有些征婚者甚至提出“只要对方是处级以上领导或是公司老总,就可以马上结婚”。这种“闪婚”在品尝了“闪婚”的之后,更多的是自食“闪婚”的恶果。[8]诚然,合理合法地满足自己对物质追求的欲望,是每一个人的权利,但如果以自己的终身大事作为赌注,并不惜牺牲婚姻中的感情成分,这样的婚姻的结局就可想而知了。