关键词主流宪法学非主流宪法学宪法问题学科建设学术竞争
在中国宪法学界，越来越多的中青年学人关注并致力于宪法学分支学科的建设，这种倡导并实践的意义自不待言。[i]本文从学科制度的角度来分析中国宪法学分支学科建设的难度和可能性。
大致而言，宪法学的分支学科包括宪法解释学、比较宪法学、宪法史学、宪法哲学、宪法政治学、宪法经济学、宪法与文学、宪法社会学、宪法人类学等等。但是，每一个宪法分支学科制度的建立和发展都需要有专业的学术精英进而相应的知识积累以及物质基础建设。
一、分支学科制度建设中的主流宪法学
每一个宪法分支学科的发展都需要有专业的学术精英来带动整个分支学科的发展，而外在的表现就是有相应的知识积累以及各自相对独特的研究方法或研究对象。
就近五年中国的宪法研究情况来看，宪法研究基本上集中在对宪法理论体系的研究（宪法哲学）、对宪法文本的研究（宪法解释学），以及从国家建设角度对宪法政治的研究（宪法政治学）。这三种研究构成了目前宪法研究的主流。大致讲来，其共同特征是关于宪法的规范性研究，关注的是“宪法是什么”的问题。
宪法理论体系研究关注方法论、基本范畴以及宪法理论体系的解释力。[ii]构建宪法理论体系被认为是宪法学学科走向成熟的标志之一。而宪法文本研究的问题则集中在宪法文本的制定（修改）权力、宪法文本的内容、“宪法修改”的活动、[iii]宪法规范与社会现实的冲突、[iv]宪法文本的解释、[v]宪法的实施或适用（宪法监督、宪法诉讼）。[vi]
对于一个学科建构而言，规范宪法研究是有意义的，它有助于宪法学的独立和自治，形成宪法学专业的体系和术语。但是注重规范分析和体系化分析的宪法研究同样存在弊端，它可能带来的是宪法学共同体更排他的话语，宪法学知识的更自给自足，法学内部引证网络的更加增强，和宪法学对外部学科知识影响（或者“帝国主义”）的更成功的驱逐。宪法学研究发展与封闭同时进行。[vii]也正是由于从体系出发，或者更注重对语词和概念的诠释，宪法学研究的范围受到很大的约束，在很多研究领域，宪法学者往往并没有发言权。比如，司法改革这个本属宪法领域的问题，却一直由法理学者主导研究的方向；[viii]而关于私有财产的入宪问题的讨论最早或者说最有影响的，不是宪法学者，甚至不是法学者，而是经济学者。而另一方面，目前宪法学研究的人员力量与其他法学学科相比又比较落后，远不如法学理论、民法学，甚至不如最为相近的行政法学研究力量。[ix]
有关宪法政治的研究不仅包括宪法学专业学者，还包括一些政治学者以及一部分公共知识分子。宪法政治研究，即是运用政治学的概念、思想来建构主义，也带有很强的规范色彩。更多的包含了宪法的政治权力构成以及宪法的政治制度理念，并反映在动态的政治运作过程。务实的宪法政治研究将违宪审查制度作为制约权力的重要手段。在2003年孙志刚事件后违宪审查制度成为学界讨论的热点。但更多的宪法政治研究侧重于价值判断，比较理想化。强调宪法研究与政治理论（法律理论）研究的结合，研究宪法与法治、民主、自由、平等的关系。[x]进而，主张在中国宪法改革的过程中贯彻这些政治理念。[xi]在宪法的实施或适用中，宪法诉讼、或者宪法监督、或者宪法司法化都需要理论的支持。但问题的另一方面，在一定程度上讲，宪法政治研究虽然是将政治理论（在一定程度上也是法律理论）结合在一起，但是却忽视了中国的政治制度的实际情况，与实际情况相脱离。在我看来，宪法政治研究必须要回到宪法文本的研究上来才会有意义，否则，不免会带上理想主义的色彩。
二、分支学科制度建设中的非主流宪法学
相对于以上三个研究方向的主流宪法学之外，目前还存在着非主流的宪法学研究，比如宪法经济学和宪法社会学。这些分支学科的研究更多的带有社会科学的跨学科色彩。相对来说，研究群体很少，亦缺乏知识积累，因此学科发展比较弱。
宪法经济学研究的是，“不同宪法规则体系对经济的影响是什么？在个人只掌握有限知识的情况下，哪些宪法规则在协调个人的活动上对个人是有益的？特别是，哪些宪法条件最有助于确保竞争和创新？第一个问题属于实证经济学的范畴（实证宪法经济学）；而其余问题则属于规范宪法经济学的范畴。总的来讲，聚焦于宪法经济学已经使人们的注意力从在既定规则之内作选择转向了在不同规则之间作选择。”[xii]目前，经济学界有一股力量是研究经济学和公共选择理论，而中国法学界极少有人研究。
宪法社会学更关注如杉原泰雄所提倡的“作为生活问题的宪法问题”。中国宪法学界目前更重视研究“作为规则问题的宪法问题”，而“作为规则问题的宪法问题”研究是以解释论为中心的规范的宪法研究。杉原泰雄认为，过去日本的宪法学是以解释论为中心、与国民生活脱节的宪法学，它对探讨“生活中的宪法问题”是极为消极的。正是因为这种宪法解释论没有把国民“放在心上”，与国民的实际生活脱节，自始自终只是从法学技术上对宪法问题进行解释，所以时至今日，宪法学仍没有能像政治学和经济学那样，在国民的心中得到一种亲切感。[xiii]这个基本判断是适用中国目前的实际情况，如同冯象所云“它没宪法”。[xiv]
从方法论上来看，“作为规则问题的宪法问题”是理论的宪法问题，归属于规范的宪法研究（宪法解释学）的内容。而“作为生活问题的宪法问题”是经验的宪法问题，归属于宪法社会学研究的内容。从这一立场出发，那么“一个国家也许没有系统阐述的独立的宪法理论，但它一定存在着宪法的问题；没有成文的宪法，也会有的实践，有制度意义的宪法，或实在的宪法。因此可能进行社会科学的实证性研究”，这种研究更强调历时性，真正关心一个具体国家发展的问题、实践和话语以及制约因素。[xv]
宪法社会学研究提倡实证的、经验的分析，关注社会问题。尽管不是所有的社会问题都是宪法问题，但是社会问题在一定条件下构成宪法问题。
宪法问题也并不必然与宪法文本相联系，并不以宪法条文规定与否作为判断是否是宪法问题的标准。也因此，需要从社会生活的实际出发，去发现宪法问题。比如，基本权利研究中涉及“乙肝歧视”、“身高歧视”、“高考移民”、“迁徙自由”等这些与公民息息相关的实际问题，尽管宪法上没有具体规定，甚至可以归入部门法问题，但仍然可以上升为宪法问题。
这是因为，所谓从社会生活实际出发来判断是否是宪法问题，是要看这个问题的现实影响力，这个问题是否在当下的这个社会中具有可争论的、重大的意义。社会问题在一个国家或地区构成宪法问题，但在另一个国家或地区却未必。比如，堕胎问题在美国就是一个宪法问题，而在中国就不是。因为堕胎在美国涉及价值观念特别是宗教观念，而在中国则成为计划生育，减少人口的一个普遍做法，为大众所认可，不存在争议的问题；族群对立问题在中国大陆不够成一个宪法问题，而在台湾地区目前已经是一个宪法问题。在当代中国，受教育权以及涉及各地高考分数线差异过大、高考移民、“齐玉苓案”等引起公众的广泛关注和讨论。受教育权与生存权密切相关，受教育程度越高，就业机会越高，相反，受教育程度越低，则失业机会越大，更容易陷入贫困而依赖最低生活保障制度。[xvi]因此，在这个意义上，受教育权是一个宪法问题。
影响力的判断标准，只是宪法问题的构成的一个事实要件，构成宪法问题还有法律要件。而宪法问题并不在于它是否能够通过部门法来解决。宪法问题也可以是部门法的问题，重要的是，我们需要一种筛选机制将部门法问题选择成为宪法问题。我觉得这样一种分析对于目前宪法的私法适用问题（处理宪法与民法的关系）来说，是另外一种解读，[xvii]就目前来看，由于受到公私法划分的影响，因此，法学界包括法律界主张法律问题首先通过部门法解决，部门法解决不了才会成为宪法问题。在我看来，这样人为划分公私法来决定宪法适用可能是有问题的，重要的是，从问题出发，而不是从理论框架出发来选择问题，因此，从法律制度而言，是否构成一个宪法问题取决于具体国家的法律筛选机制。不是首先进行部门法归属判断，而进入由法律组织机构（立法机关或司法机关）判断程序。比如，在美国，能够进入最高法院的case都能够成为宪法问题。而美国所谓宪法性问题如涉及经济规制、税收、刑事被告人权利保护、财产权等都是通过最高法院作出判例才发挥作用的。我认为，中国司法制度（最高法院）如何与宪法发挥作用、立法机关（全国人大及其常委会）如何与宪法发挥作用，进而作出宪法性问题的判断值得进一步研究。
三、宪法学分支学科制度建设的物质基础
总的来看，目前已经出现了有关宪法问题研究的知识分野（比如规范分析抑或实证分析），并有了比较多的知识积累，但是并不意味着宪法学分支学科的当然建立。宪法学分支学科必须加强学科制度，通过学科制度建设将这些不同取向的宪法学研究成果和人员组织化。
学科制度是支撑学科研究的物质基础。它至少包括四类范畴：职业化和专业化的研究者及他们赖以栖身的研究机构和学术交流网络；规范的学科培养计划；学术成果的公开流通和社会评价；稳定的基金资助来源。[xviii]从中国宪法学的发展来看：从事中国宪法的研究者越来越多，中国人民大学、北京大学等都有专门的宪法研究机构，有专业的中国宪法学会；能够培养宪法学的硕士和博士生，象中国人民大学还招收宪法学的博士后研究人员；也出现了专业刊物《论丛》等以及各种评奖活动来评价学术成果；有诸如国家社会科学基金以及海外基金会资助研究等等。中国宪法学的学科制度的逐步完善，为进一步建设宪法学分支学科制度提供了可能性。
除去一部分传统分支学科如宪法解释学、比较宪法学等，其他分支学科在很大程度上体现出来的是一种交叉学科特征。因此，宪法学分支学科制度建设除了要依靠宪法学的学科制度之外，还要看相应的其他学科制度的建立完善情况。宪法政治学、宪法社会学、宪法经济学、宪法人类学分支学科制度也要依靠政治学、社会学、经济学、人类学的学科制度建设（当然本学科的知识积累也很重要）。但是，重要的是各学科之间沟通与融合。以宪法社会学分支学科为例，该分支学科的发展必须要依靠宪法学和社会学双方的共同力量才有可能发展强大。
但是宪法学分支学科制度建设仍然存在着很多问题：
最根本的是，分支学科制度体现出来的学科互涉（interdisciplinary），包括其主张、活动和结构，它是对正统的挑战，是变革的力量。[xix]比如，以实证和经验分析为特征的宪法社会学就是对以规范分析为特征的正宗宪法学的挑战。而这种挑战的背后反映出来的是“知识－权力关系”。由于规范宪法研究占据宪法学学科的主导，面对宪法学主流学科制度的霸权，专业的宪法分支学科学者往往处于边缘地位。因为目前宪法学科培养出来的学者，已经成为学界的中坚力量，并在各自的研究机构形成学术梯队群。这些学者与所培养的学生之间更多的是一种“忠诚”关系，而不是学术上的相互竞争和批评关系。在这种“忠诚”关系的主导下，也就不难理解为什么会出现老师与学生合署名以及尊师“祝寿”的现象。有研究表明，学术声望制度越完善的地方，给老师的“祝寿”活动要相对少的多。[xx]因为，通过“祝寿”等活动，可以变相提高与老师有关的一批人的声望，而这种声望恰恰不是通过其学术水平来提升的。在现有宪法学学科制度已经促成了一个独立强大的“利益共同体”的情况下，与主流宪法研究差异显著的分支学科研究，往往会被视为“学术越轨”和“学术异端”。具体而言，在课题资助、博士点评定、文章刊登等具体的学术生产环节，由于评审人往往仍是主流宪法专业训练的人士，相应的，从事与主流宪法研究对立明显的分支学科学者往往处于劣势。长此以往，分支学科的研究必然会被边缘化。
具体而言，还有以下问题：
第一，宪法学分支学科没有制度上的合法性。由于在教育部的专业名录中，宪法学卡连二级学科都不是，而是与行政法合称“宪法与行政法”作为二级学科。而作为宪法学的分支学科多数也没有列出来。由于专业名录涉及人才培养和资金投入，因此，宪法学分支学科建设先天不足。
第二，跨学科的法学分支学科要比跨学科的宪法学分支学科，更有建设的可能性。相比较而言，法律社会学要比宪法社会学的学科建设更为可能。因为，法学和社会学都是一级学科，都形成了各自的学科制度，知识体系和人才，而宪法学只能算上二级学科，在很多方面都不能与法学相比，因此，建设法律社会学的学科更具有可行性，而且重要的是，如果法律社会学的学科建设完善将会对宪法社会学的学科建设提供有力的支持。实际上，从方法论的角度来看，宪法社会学更有理由纳入到法律社会学的分支学科制度中，成为法律社会学研究的一个分支方向，而没有建立宪法社会学分支学科的必要。宪法人类学也是如此，它与法律人类学有更多的同质性，整体的（holistic）观念、比较分析和田野民族志调查，因此，应该成为法律人类学学科的一个方向，似无独立的必要。[xxi]
第三，一个学科成熟的标志就是有自己的“专业同人刊物”，或称“旗舰刊物”（flagshipjournal）。它反映本学科重要的研究进展和前沿热点，预示学科未来的发展方向。旗舰刊物和一流学者之间呈现相互优化的态势。一流学者借助旗舰刊物积累其符号资本，扩大学术影响，而旗舰刊物则因吸引和发表更多一流学者的成果来提升刊物的声望。[xxii]实际上，象宪法学这样的大学科还没有自己的旗舰刊物，更不能奢望宪法学分支学科有自己的旗舰刊物。即使有，刊物能否保持连续性也值得怀疑。而跨学科的法学分支学科如法律社会学亦没有自己的旗舰刊物。实际上，如果象法律社会学、法律人类学有了专业同人刊物，积极刊登宪法社会学和宪法人类学的研究成果，将会极大的促进该分支学科的发展。
第四，建设宪法学分支学科制度的重要一环是学科评价机制。就学术成果来看，匿名评审绝大多数都没有实行，关系稿、人情稿、编辑一人决定稿等现象非常普遍。而不论是职称评定、研究课题、重点学科、博士点等评选，多是由外行人评议乃至行政权力插手。这就不可避免的出现发表出来的宪法文章的质量难以迅速提升，宪法学教授越来越多，而学术水平却未见提升。当然，这些现象并非个案，而是与历史原因和学术管理体制有关。如果仅就宪法学分支学科评价机制建设而言，在现有制度空间内，应当让与分支学科相关的外学科人士参与到学术成果的评价过程当中。更进一步，法学院特别是象中国人民大学、北京大学、清华大学这些国内一流的法学院，应当培养更多的学术人才，而师资的来源不应当仅限于法学背景，包括政治学、社会学、经济学和人类学专业的研究人员均可引进到法学院来。
总的来看，宪法学分支学科建设特别是具有跨学科色彩的分支学科建设，并不是为了争取什么资源，重要的在于两点：
第一，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，不是画地为牢，各自独立，而恰恰是要通过知识整合去解决存在的社会问题，特别是与宪法相关的社会问题。
第二，建设宪法学分支学科特别是跨学科色彩的分支学科的目的，是改善现有的宪法学研究状况，开展学术竞争、学术批评，建立学术传统。如同苏力对以跨学科为特征的社科法学的评价，“社科法学是不是一个独立的学科并不重要，重要的是促使整个中国法学研究的转向”，“把社科法学视为传统法学的天敌不合适，重要的是如何运用现有的法律知识加上可能获得的社会科学知识来共同推进，把法学教育、法学研究向前推进”。[xxiii]建设宪法学分支学科特别是跨学科的分支学科的意义也正在于此。
参考文献：
[i]如，2005年10月26日，中国人民大学法学院专门召开了“中国宪法学分支学科建设研讨会”。
[ii]如，童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版；赵世义：《从科学分析到人文综合——中国宪法学通向成熟之路》，《法律科学》1999年第4期；叶必丰：《论依法治国与宪法学的新体系》，《法学评论》2000年第6期；秦前红：《评法权宪法论之法理基础》，《法学研究》2002年第1期。
[iii]以1999、2004年宪法修改为例，在此前后主要法学核心期刊纷纷推出“宪法修改笔谈”，比如，《法学研究》1999年第2期的“宪法修改问题笔谈”；《法商研究》1999年第3期的“宪法修改与宪法在下世纪初的发展”；《政治与法律》2003年第3期的“修订现行宪法完善制度”；《法学》2004年第4期的“世纪之初中国宪法的修改和发展”；《法商研究》2004年第3期的“社会转型与宪法修改”。
[iv]韩大元：《论宪法规范与社会现实的冲突》，《中国法学》2000年第5期。
[v]如，胡锦光、王丛虎：《论我国宪法解释的实践》，《法商研究》2000年第2期；郑贤君：《我国宪法解释技术的发展》，《中国法学》2000年第4期；韩大元、张翔：《试论宪法解释的界限》，《法学评论》2001年第1期；周伟：《宪法解释案例实证问题研究》，《中国法学》2002年第2期；苗连营：《中国宪法解释体制反思》，《中国法学》2002年第6期。
[vi]如，童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期。
[vii]对整个法学学科研究封闭的批评，参见成凡《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期。
[viii]如，贺卫方：《司法制度的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，法律出版社2004年版，第二编，“司法制度”。
[ix]一个佐证就是，1998－2002年中国大陆法学著述他引前50位学者中，只有一位纯粹的宪法学者（童之伟），然而这位学者在那几年写的更多的是法理学的论文；与此相比，民商法者12人、法学理论（包括法律史）15人、行政法4人（罗豪才、应松年、姜明安、王名扬），参见苏力：《从法学著述引证看中国法学》，《中国法学》2003年第2期；另外，从五年的法学论文产出数量来看，纯粹的宪法学者也几乎没有，姑且可以算作是宪法学者的有童之伟、郭道晖、周永坤、杨海坤、蔡定剑（他们兼跨了宪法、行政法或法理学），参见苏力：《法学论文的产出》，《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社2004年版，第二章。
[x]如，程燎原：《关于的几个基本理论问题》，《现代法学》1999年第4期；杨君佐：《共和与民主》，《法律科学》2000年第2期；杜承铭：《论的人性基础》，《法学》2000年第4期；王人博：《的中国语境》，《法学研究》2001年第2期等。
[xi]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。
[xii]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆，第407页。
[xiii]参见杉原泰雄《宪法的历史－比较宪法学新论》，社会科学文献出版社2000年版，第5页。
[xiv]冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，“它没宪法”。
[xv]苏力：《中央与地方的分权——重读〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年。
[xvi]温辉：《“高考移民”现象的宪法解读》，《论丛》第4卷，法律出版社2004年版。
[xvii]更多的宪法的私法适用的分析，参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》，2003年第5期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，《比较法研究》2004年第2期。
[xviii]方文：《社会心理学的演化：一种学科制度的视角》，《中国社会科学》2001年第3期。
[xix]朱丽？汤普森？克莱恩：《跨越边界－知识学科学科互涉》，姜智芹译，南京大学出版社2005年版，第209页。
[xx]参见周雪光：《组织社会学二十讲》，清华大学出版社。
[xxi]高丙中、章邵增：《以法律多元为基础的民族志研究》，《中国社会科学》2005年第5期。
论文关键词： 民法学/宪法学/对话 内容提要： 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。 这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。 作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2009年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。 两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。 一、对话的前提 对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提： 其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。 其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。 其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。 二、民法学与宪法学对话的必然性 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面： （一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求 1、宪法学的自醒和自觉意识 宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之 间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。 2、民法学对自身不能完全自足性的认知 相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。” 并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③] 两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。 （二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性 “过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。” [⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。 另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。 尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。 （三）民事立法的现实需要 由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2009年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。 如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法 问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。 简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。 （四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择 各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。 当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。 三、民法学与宪法学对话的话题 话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。 （一）民法与宪法的地位之争 在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦] 那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧] 实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。 （二）公法、私法的属性归类 在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。 在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩] 在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。 而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、 “公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。 （三）保障公民权利的方式上的不同 民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。 （四）经济制度与经济成分的法律地位 经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。 （五）公权私权的协调 公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。 公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。 （六）学科研究方法比较 民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。 （七）民事法律的立法理念与立法技术 民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。 （八）违宪判断标准 这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。 （九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此 、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。 四、如何评价对话 评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。 应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。 对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2009年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。 互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。 应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15] 我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]” 参考文献： 1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2009年版。 2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版。 3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版。 4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。 5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版 6、《法律哲学研究》，清华 大学出版社2009年版。 7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。 8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 注释： [①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 [②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 [⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 [⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 [⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版，第5页。 [⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版，第274、271页。 [⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。 刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第230页。 [12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 [13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。 [14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2009年版，第192页。 [15]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [16]钱中文：《文学理论：走向交往对话的时代》。
内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。 在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。 我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。 假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。 一、 司法审查的依据 让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。 汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。” 尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步： “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。” 汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。” 然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你 是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。 第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样， 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。 如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量， 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。 确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13] 你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话： “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14] 如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的 问题？ “第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16] 正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。 在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？ 我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21] 界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。 在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26] 尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30] 允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。 当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。 事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37] “再正确不过的 是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。 Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (1955). Government Under Law (Sutherland ed. 1956). Hand, The Bill of Rights (1958). Id. at 27, 29, 14, 15, 29. 合众国宪法第六条第二款。 Hand, op. cit. supra note 3, at 28. 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (1911)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (1953). 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (1940); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 1951)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50. Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85. 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。见Hand, op. cit. supra note 3, at 5. Id. at 19. [12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (1803). [13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (1954). [14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (1949); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (1957)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (1957). [16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154. [17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的 强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (1937); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (1948). [18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (1957). [19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (1958)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957). [20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (1955), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 1956). [22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (1956)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。——译者注。） [23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (1930). [24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (112); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849). [25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。” [27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (1958). [28] 合众国宪法第一条第四款。 [29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 1954). [30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98. [31] 见Hart & Wechsler, op& #46; cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (1936). [32] 28 U.S.C. §§1254-57 (1952)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (1927). [33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。 [34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (1954). [35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (1956). [36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (1925); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317. [37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821).
论文论文摘要：有专家指出21世纪将逐步进入宪法时代比较宪法学作为一门特殊的宪法学与比较法学的分支学科，到底有何价值?本文从理论、实践与时代性三个方面作以简要分析。 【论文关键词】比较宪法学 比较法学 宪法学原理 宪法规定国家最根本、最重要的问题，是一切公民和一切组织的最高活动准则，是人权保护的根本大法，其效力具上性。宪法学并非孤立的存在，而是一个体系，学界普遍把比较宪法学作为其中的重要成员。比较宪法学，就是从比较的角度，以宪法学原理为基础，主要运用比较方法研究各国宪法的一门学科，它同时是宪法学与比较法学的分支学科。 一方面，比较宪法学属于宪法学的分支学科。宪法学作为一门研究宪法现象的理论体系，一般包括本国宪法学知识、外国宪法学知识与比较宪法学知识。宪法体现的理念与具体制度是不同文化背景下人们感受的生活规则的提炼，宪法科学本身具有的开放性结构要求我们立足于本国，了解其他文化背景下的宪法制度与生活，即外国宪法制度结构与具体的运行过程。以本国的宪法经验为基础学习与研究外国宪法的过程中人们自然进入一个新的研究领域-一比较宪法。比较宪法学以本国宪法学、外国宪法学为基础立足比较，以比较为视角与主要方法，其它宪法学分支学科则不然。另一方面，比较宪法学属于比较法学的分支学科。比较法学形成于l9世纪，之后迅速向法学的各个领域深入发展，比较宪法学由此产生，“并且在各部门比较法学中更为突出，更受重视”。比较法学学科体系包括比较宪法学与比较法学总论、其它部门比较法学，比较法总论主要是比较研究各个法系或作为整体的法律制度，其他部门比较法则是对部门法及宪法之外公、私法的比较研究。西方国家通常有英美法系和大陆法系之分，二者的主要差别与它们所属国家的宪法较少有直接联系，但与其他部门法都有不同程度联系。可见，比较宪法学是一门相当特殊的比较法学。 关于比较宪法学的价值问题，学者们己提出了各种不同的学术主张，从多个角度解释了比较宪法学的学术与实践价值。我们可以从理论、实践与时代性三个方面分析比较宪法学的基本价值。 一、比较宪法学的理论(学术)价值 (一)比较宪法学有助于人们建立开放性的专业化的宪法学知识体系 如前所述，宪法学作为一门研究宪法现象的具有实践价值的理论体系，一股包括本国宪法学知识(宪法原理、宪法史学)、外国宪法学知识与比较宪法学知识。宪法体现的理念与具体制度是不同文化背景下人们感受的相互关系原则、生活规则、行为规范等的提炼，学习与研究宪法以认识本国宪法的环境为前提。世界是各国的世界，知识文化更无国界，作为学科的宪法并非孤立存在的，宪法科学本身具有的开放性结构要求我们立足于本国，了解他国文化背景下的宪法制度与生活，即外国宪法制度结构与具体的运行过程，最后通过比较、分析、学习借鉴，进而推动宪法理论与实践。这种以本国的宪法经验为基础学习与研究外国宪法的过程本身，即为比较宪法学的界域。另外，宪法学体系中的各分支学科实际上是以比较宪法学的知识和分析方法为基础的，特别是宪法社会学和宪法解释学直接运用了比较宪法学的研究成果。 (二)比较宪法学有助于宪法学学科发展所需背景知识的积累 宪法学的成立以比较宪法学的研究成果为基础，即理论宪法学和应用宪法学基本范畴与理论体系的建立与发展均以比较宪法学知识与方法作为必要的条件。宪法学作为一个庞大的知识体系，其内部的不同学科间可以相互吸收研究成果。 (三)比较宪法学提供宪法学学科发展所需的必要知识分类方法 比较宪法学以其知识的多样性满足人们了解外国宪法制度的基本要求，使各种研究方法的运用得到现实的条件。同时，对宪法制度的超越特定空间和时间的了解中可以逐步地改善己有的知识结构，确立科学的知识分类体系。 (四)比较宪法学有助于人们在比较中认识与感受宪法制度的共性及规律性 通过比较宪法的学习我们可以发现外国宪法产生与发展的历史轨迹、遵循的共同原则与具体的运用过程等这些规律性东西。比如美洲国家(除美国、加拿大外)宪法缺乏正常运行的环境与程序的充分保障，使这些宪法的正式条文经常是一纸空文，没有一个政治集团相信它的对手遵守它们，掌权的人歪曲宪法原则，未掌权的人则认为宪法、选举等是由掌握政府的人控制的，只有等待时机，武力解决。 (五)比较宪法学有助于在国际化时展宪法文化之间的交流 及营造有益的共同研讨环境 二、比较宪法学的实践价值 (一)比较宪法学的研究对于一个国家的宪政制度、宪政立法产生重要的影响 任何一个国家的立法都需要借鉴其它国家的法律制度，吸收其有益的内容，在确定本国立法规划、进行立法工作时首先要了解国外立法的动态与经验，并根据自身情况合理地确定立法内容与具体步骤。特别是有关宪政立法更需要借鉴外国的有益经验，各国在制定宪法或对宪政体制进行重大调整时首先要积极地吸收比较宪法的动态与研究成果，尽可能在各种宪政体制的认识与比较中评价宪政的意义，选择合理的宪政体制方案与思路，以避免宪政实践中的失误。除宪政立法外，在司法、执法及其权力结构的监督等方面外国宪法的知识亦能够提供理论依据和可行的方案。 (二)比较宪法学有助于为和谐的国际交往提供法律和理论依据 经济全球的一体化，使得宪法在国家的对外政策制定中发挥越来越重要的作用。我们可以通过对多个国家宪法制度、规则的了解、对比研究，进而确定合理的有针对性的外交政策，为本国对外政策的调整服务。 (三)比较宪法学有检测已建立的理论命题与假设的社会价值 宪法学作为一种社会科学，学者们提出的观点与命题并不必然具有实践的正当性，需要通过各种实践途径和形式的检测。在定历史时期，比较宪法学是在为宪法学的各种命题提供个案和经验事实的过程中发展起来的。从一般意义上讲，在宪法实践发展的过程中比较宪法学所提供的研究成果经过了实践的检测，在定程度上说明了它的社会价值。 (四)比较宪法学有助于我们在社会现实中理解与体验宪法的价值，拓宽观察宪法问题的视野 在遇到某种宪法问题时，研究者往往首先依赖于己有的比较宪法学知识，在相关的判例中得到启发。学习和研究比较宪法学能进一步了解和改善本国的宪法环境，为宪法修改、宪法解释与宪法政策的调整提供经验与教训。对于宪政的发展而言，通过比较研究而得到的成功的经验与失败的教训是同等重要的，特别是失败的教训对于宪政实践在正常发展产生重要影响。 (五)比较宪法学有助于法学教育的发展，有助于提高人们的宪法素养和适应当代社会的能力 三、比较宪法学的新价值——时代性(价值) 近年来，多数学者认同了作为宪法学体系重要要素的比较宪法学的时代价值。2l世纪，“和谐中国”、“法治中国”等诸多说法渐入人眼。有专家指出，法律实施的时代背景，大致经历人类社会早期的“刑法时代”，后来的“民法时代”，以及现代的“宪法时代”三个阶段；中国长期处在“刑法时代”，20世纪80年代进入“民法时代”，2l世纪应逐步进入宪法时代。另有专家认为，中国的法学理论研究事业从刑法学到民法学至行政法学，目前已经进入了“准宪法学时代”，正在迎接宪法学作为法学显学时代的到来。 具体体现在：宪法与民众的距离拉近、宪法日益受到国家领导的重视及大众的关注。宪法的核心是人民权利，主权在民是宪法的保障。宪法在相当长的时期内仅被称为国家法、政治法、根本大法，仅仅被视为具有抽象性、原则性、间接性。这些观念多少疏远了宪法与民众的距离，客观上影响了宪法的生机与活力。宪法当然是极其重要的，但社会真正需要的是“活着的宪法，是融入大众日常生活、保护大众基本权利的宪法。2011年“人权”入宪，这意味着国家治国理念的重大转变，宪法有了灵魂和精神。我国更加注重尊重和保障人权，走入了依法治国的一个新的时代。2l世纪以来，中国领导人在宪法、法律领域的几个事件、举措即为明证。2002年l2月4日，以胡锦涛为总书记的新一届中央领导集体隆重纪念现行宪法公布施行20周年，胡锦涛发表了他作为最高领导人以来的第一个重要讲话，即《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》。紧接着l2月26日，胡锦涛主持新一届政治局第一次集体学习，学习宪法。2011年3月31日，温家宝总理在国务院集体学习宪法时指出，依法治国、依法行政，最根本的是依宪治国、依宪行政。2008年吴邦国委员长在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中明确使用“宪政”，认为2011年修改宪法“成为我国宪政史上又一重要里程碑”。 比较宪法学的价值是多方面的。除上述价值外，比较宪法学还能繁荣与拓宽宪法学研究领域、确立合理的宪法学思维、预测宪政制度发展的趋势、更新人们的知识结构为不同学科之间的对话与交流提供了知识与分析工具等。总之，比较宪法学的理论、实践与时代价值集中地表明了宪法存在的合理基础 与社会意义。随着法治国家进程的发展，特别是国际化与科学技术的进步，比较宪法学将会得到社会更广泛的关注。开放的社会需要开放的宪法理论，而开放的宪法理论需要在比较中形成与发展
[54] Thomas L. Friedman, “Medal of Honor”, New York Times, Dec 15(2000). [55] 参见，王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，第一、二章。 [56] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第II页。 [57] 爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第5页。 [58] 转引自，爱德华. S. 考文：《美国宪法的“高级法”背景》，三联出版社1996年版，第17页。 [59] 罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第52页。 [60] 张千帆：《西方宪政体系》（上册·美国宪法），中国政法大学出版社2000年版，第32页。 [61] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第111页。 [62] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第115页。 [63] 托克维尔：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1993年版，第168-169页。 [64] 参见，本文第一部分。 [65] 美国的政治生活中，法院不仅具有高度的独立性，而且对几乎所有的争议都具有最后裁断权，享有极高的权威；对法院的终审判决，任何人均须照例执行。水门事件中，最高法院命令尼克松总统交出白宫的录音带，尼克松不敢不从。1959年最高法院裁定“隔离但平等”的法律违宪，艾森豪威尔总统虽不尽赞同，但仍下令军队执行法院的命令；在克林顿性丑闻案件中，法院传唤总统到庭作供，总统亦不敢拒不到庭。 [66] 参见，李剑鸣：《美国宪法何以成为“活着的宪法”——读王希《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》》，载于《美国研究》，2001年第12期。 [67] 麦迪逊：《美国制宪会议记录辩论》，辽宁教育出版社2009年版，第79-80页。 [68] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第392-393页。 &nb sp; [69] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第407页。 [70] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391页。 [71] 孟德斯鸠：《论法的精神》（上卷），商务印书馆1961年版，第160页。 [72] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第391-392页。 [73] 转引自，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt
关键词：宪法学，范畴，历史，逻辑
在中国宪法学发展历史上，20世纪50年代是宪法学承前启后的重要历史时期。旧中国50多年的宪法学成长历史与新中国宪法学历史使命之间的价值与事实的关系构成了宪法学的基本框架与方法论特色。无论学者们采取何种研究方法或研究态度，在中国社会结构与背景下分析宪法学的历史时，50年代宪法学所具有的时代特色与学术风格是不得不面临的重要学术问题。[2]在作者看来，当代中国宪法学的发展也无法完全脱离50年代宪法学所建立的基本范畴与方法论的学术影响。作为人类智慧之学的宪法学理论的创新应在历史事实所提供的环境与背景下进行，尊重历史与维护社会共同体价值是宪法学发展的价值基础。因此，当我们反思、思考与分析中国宪法学基本范畴与方法时，有必要客观地评价50年代宪法学形成的背景、历史贡献与时代局限性。本文试图对50年代中国宪法学基本范畴与方法进行实证分析，探讨其中的学术经验与教训，为建立21世纪中国宪法学基本范畴提供有益的方法论基础。
一。20世纪50年代宪法学形成的社会背景
20世纪50年代是新中国宪法学的初创阶段，也是宪法学基本范畴初步建立时期。从50年代中国社会所处的特定社会环境看，宪法学体系的形成反映了社会的政治、经济与文化发展的客观需要，面临着价值与事实关系的选择与判断。其直接的推动因素主要有：
1.制宪的社会需求。宪法与宪法学是不同的范畴与概念。虽然两者有着共同的价值目标与追求，但具体的构成与社会功能是不同的。50年代的宪法学建立，直接受制宪活动的政治选择与宪法学知识专业化的影响。为了完成制宪任务，政治家们需要动用可能的政治和知识的资源，为制宪提供丰富的学术支持。从比较宪法的角度看，制宪过程是一种利益的冲突与协调过程，需要在政治决断、宪法文化与宪法环境之间寻求合理的平衡。而这种平衡的确立一方面取决于政治家的政治智慧，而另一方面也取决于宪法学知识的专业化程度，特别是学者在制宪过程中的功能与角色。学术界的学术理性与学者的积极参与，有助于把学术的理性与成果反映在制宪过程之中，以保持宪法体制的客观性与理性。
2.法制的初创与学者的社会责任。在新的国家体制建立时，学者的理论贡献是十分重要的，特别是政权合法性的取得往往需要学术的支持与逻辑力量。在整个50年代，国家面临的重要任务是建立统一的法律体系，维护法律秩序。在政权的性质与学者的社会功能问题上，50年代面临的学术问题是非常复杂的，在新旧制度的转型过程中学者的客观、中立的学术理性产生重要的社会影响。特别是，在彻底废除“旧法统”的社会环境下，如何继承旧时代学术传统是社会关注的重要问题。
3.在54年宪法制定过程中，学者们获得了一定的参与空间。国家宪法起草委员会33名委员主要由政治家和派组成，但其中也包括了马寅初、张澜等学术界的代表。宪法起草委员会下设的一些机构中也有部分学者参与。在讨论宪法草案的过程中，中央指派董必武、彭真、张际春等同志组成研究小组，并请周鲠生、钱端升为法律顾问，叶圣陶、吕叔湘为语文顾问，对宪法草案的内容进行了具体的讨论与专业论证。另据王铁崖教授回忆，1954年宪法制定时，宪法起草委员会设立了法律小组，由钱端升为组长，成员有费青、楼榜彦和王铁崖。他回忆说，当时这个小组对宪法草案中的与国际法有关的问题进行了讨论，如国家代表权、庇护权、战争和条约缔结权等问题。小组成员曾有过讨论宪法与国际法关系的想法，但没有进行具体的讨论。[3]另外，不可忽视的问题是学者们还参与了对草案的讨论和论证。如在全国政协宪法草案座谈会上学者们针对宪法草案发表了许多学术见解。宪法起草委员会划分17个座谈小组，每一组设了2—4名召集人。在召集人名单中我们可以发现当时具有代表性的宪法学或政治学界的学者，如张澜、罗隆基、费孝通、沈钧儒、黄炎培、章乃器、张溪若、侯外庐、马寅初、张志让等学者。根据目前保留下来的当时讨论的档案材料，学者们对草案的讨论基本上围绕着宪法学的专业性问题，从宪法学基本理论角度对各种草案的内容进行了分析。[4]
4.在旧中国宪法学向新中国宪法学“转型”过程中形成了50年代宪法学特定的内容与学术风格。如前所述，在100多年的中国宪法学成长过程中，宪法学有时无法回避陷入政治权力旋涡的命运，有时不得不沦为“政治俾女”。但在中国社会发展中，宪法与宪法学遵循着不同的发展途径与逻辑，政治对宪法学的影响力并不是绝对的。即使在宣布废除“六法全书”的政治环境中，宪法学的命题、逻辑与学术影响仍然具有一定的生命力，对50年代宪法学基本范畴的确立提供了有益的理论支持。特别是，通过“旧时代”宪法学者的学术活动，旧中国建立的宪法学体系与传统得到了一定程度的继承。因此，讨论50年代宪法学基本范畴并不仅仅限于50年代的社会环境的分析，也需要讨论对前50年宪法学历史传统的评价与继承问题。[5]
二。20世纪50年代宪法学的基本范畴
宪法学基本范畴是特定的概念表述，是人们对不同时代宪法现象的高度概括和提炼。不同时代的宪法学有不同的时代课题，体现不同的宪法学范畴。作为人类理性思维的逻辑形式，宪法学的存在以各自的范畴体系为条件和存在形态。作为新中国宪法学创立时期的50年代宪法学也确立了适应当时社会发展需求的自身范畴体系与研究方法。
在50年代出版的宪法学著作和论文中，我们首先发现学者们的范畴意识主要表现为对宪法阶级性命题的情结与理论论证上。可以说，50年代宪法学的基本范畴（基石范畴）是阶级性命题的学术论证。阶级性的范畴基本上概括了当时社会存在的宪法现象与社会问题，同时反映了当时宪法学的基本概念、规则与具体表述方式，是人们解释宪法现象的基本方法。
首先，按照阶级性范畴，多数学者从阶级本质上将社会主义宪法与资本主义宪法区别开来，把宪法分为资本主义与社会主义两种类型。当时的基本认识是：资产阶级革命胜利以后，资本主义国家通过宪法将新的资产阶级的生产关系和政治关系确定下来，构成了资产阶级国家的社会制度和政治制度。而苏联十月社会主义革命成功以后，又改变了资产阶级的生产关系和政治关系，建立了保护劳动人民利益的社会主义的生产关系和工人阶级对资产阶级进行统治的政治关系，苏联用宪法把这种新的生产关系和政治关系确定下来，便形成了苏联的社会制度和国家制度。因此得出宪法每一种类型，都有其相应的一定的阶级本质。资产阶级类型的宪法，是代表资产阶级的利益和反映资产阶级意志的，就其本质来说是剥削阶级的意志，是反人民的宪法。而社会主义类型的宪法，是代表劳动人民的利益和反映劳动人民的意志的，按其本质来说，是反剥削者
的宪法，是人民的宪法。
其次，根据阶级性这一基本范畴，有的宪法学者提出对宪法问题的基本认识。宪法概念的定位是确立宪法学范畴的基本条件，其理论判断与认识方法决定了宪法学的基本框架与要素。当时对宪法阶级性的基本认识是：第一，从宪法所反映的阶级关系来看，宪法是表现统治阶级的意志的，它反映了统治阶级对被统治阶级的经济统治和政治统治；第二，从宪法所反映的阶级演变来看，它又是阶级力量对比和阶级斗争的总结，资产阶级类型的宪法反映了资产阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，而社会主义类型的宪法则反映了工人阶级力量的强大及其斗争胜利的总结，并将这两点认识归结为宪法的本质。同时又指出认识宪法的这种阶级本质，不能仅仅从宪法的形式上去了解，而必须从宪法的实质上去了解。[6]同时认为社会主义类型的宪法也有两种不同的形式：一种是苏联的胜利了的社会主义的宪法，它贯穿着彻底的社会主义原则，其表现就是土地、森林、工厂、矿山以及其他生产工具和生产资料都归社会主义所有，以及剥削制度和剥削阶级的消灭，社会中已经没有彼此对抗的阶级，而社会由相互友爱的工人阶级和农民组成并在工人阶级的领导下共同执掌政权等等；另一种形式是人民民主宪法，也就是以工人阶级为领导而进行的资产阶级民主革命在取得胜利以后而制定的代表人民利益的宪法。这种宪法的阶级本质，体现着工人阶级领导的以工农联盟为基础的阶级意志，而把主要生产资料的公共所有制和人民代表大会制度固定下来。根据这种理论分析，学者们认为，1954年宪法性质是人民民主的宪法，是属于社会主义类型的宪法。
第三，以阶级性为基本出发点分析宪法现象是五十年代多数中国宪法学者研究宪法的基本方法，表明了当时的宪法理论的价值趋向。但在当时的历史条件下，学者们在遵循宪法学基本范畴的前提下，也在努力使宪法学范畴的解释“中国化”，在具体范畴的层面上寻求宪法学的专业化途径。如有的学者关注了宪法本身具有的法律性质，强调宪法学研究中区分宪法、国家与法律的重要性。[7]认为，宪法是国家最基本的法律，规定一个国家的国家制度和社会制度的基本原则、国家机关的组织与活动原则以及公民的基本权利和义务。在分析宪法概念时学者们特别强调，研究作为国家根本法律的宪法时，必须研究国家和法律的关系，揭示宪法的法律性质。吴家麟在《宪法基本知识讲话》一书中对宪法概念做了比较概括的表述：宪法是阶级力量对比关系的表现；宪法是国家的根本大法；宪法是社会的上层建筑的一部分。[8]关于宪法与普通法律的区别，有学者们提出了如下基本观点：（1）宪法确立了国家的社会制度和国家制度，规定的都是国家政治、经济的一些根本方面的内容，而普通法律规定的都是社会关系的某一些具体的方面；（2）宪法是普通法律的基础，国家制定宪法要根据宪法规定的原则来制定；（3）宪法制定和修改的程序是按照一种特别程序，而这种程序比一般普通的法律更为严格；（4）如果普通法律与宪法有抵触时，则有效的是宪法而不是普通法律，在事实上，一切普通法律都是根据宪法并为了贯彻宪法而制定的。[9]
第四，以阶级性为基本范畴的宪法学在混合性和综合性规范体系中确立自己的学科和理论框架。新中国宪法学体系最早主要借鉴了苏联的宪法学理论，并主要以苏联模式为自己的发展模式，导致宪法学理念与特定社会环境之间的矛盾。但从宪法学内部知识体系的组合与具体理论的构成看，50年代宪法学也包含着一些“非苏联”的内容与特色。传统中国宪法学的思想、理论与方法，一定程度上影响了50年代宪法学形成过程。即使在以阶级性为基本范畴的宪法学体系占主导地位的背景下，当时的一些学者们也在一定范围内探讨了与中国社会现实有密切关系的具体范畴与概念。除阶级性范畴外，当时的宪法学研究还采用了其他的范畴。如李达在《中华人民共和国宪法讲话》一书中，采用的范畴主要包括：宪法问题与法律问题、宪法经验与历史经验、民主与自由、公民与人民、平等与普遍性价值、义务与基本义务、社会主义与人民民主主义、国家与法律、国家与社会等。[10]在本书中李达试图从宪法—国家—法律的角度建立宪法学体系，强调“当我们研究这个国家的根本法律的宪法时，必先研究国家和法律的意义”，并论证了“宪法虽然是国家的根本法律，但它仍然是一种法律”的命题。从国家存在的正当性出发，说明宪法与法律的不同功能与性质是李达宪法理论的重要特色，他同时给我们提供了以阶级性为基石范畴，以国家、法律与宪法为基本范畴的新中国宪法学的理论框架。[11]1955年出版的《学习宪法若干问题解答》一书，虽是一本通俗性的著作，但其中也可发现具有宪法学专业价值的几种范畴：制宪与宪法制定活动、宪法与纲领、人民民主与民主集中制、国家机构与社会力量、与领土、私有财产与公共利益等。
从50年代出版的几本专门写公民基本权利与义务的著作中我们可以看到基本权利与义务的基本范畴。如杨化南写的《中华人民共和国公民的基本权利和义务》建立了如下基本权利体系：平等权、政治权利和自由、人身自由、自由、社会经济权利、文化教育权利、华侨的正当权利、居留权。[12]以权利、自由与基本权利为基本概念说明宪法体制是当时学术界普遍关注的研究思路与方法。
以上是对50年代宪法学基本范畴的一般性的分析。从严格的意义上讲，50年代宪法学所确立的基本范畴是不成熟的，范畴中包含着一些矛盾与冲突的因素，但从宪法学的历史发展看，仍有其存在的合理基础。
三。20世纪50年代宪法学基本范畴的影响与评价
宪法学基本范畴是宪法历史与逻辑的统一，历史背景是我们评价宪法学社会功能的重要尺度。我们知道，新中国宪法发展的源头是1954年宪法，这是不可否认的历史事实，直到现在1954年宪法的精神仍体现在现实宪法制度的内容与具体运行过程之中。同样的道理，新中国宪法学发展的历史渊源仍然是50年代所建立的宪法学体系。从21世纪中国社会发展的客观要求出发，建立规范、开放和多样化的宪法学基本范畴是宪法学者需要完成的重要历史使命。而完成这一历史使命的前提就是对宪法学历史的反思，要实事求是地评价50年代宪法学的历史贡献与历史局限性。
如前所述，50年代宪法学有它自身的知识体系与范畴，并以自己的专业话语（虽然不成熟）回答了社会实践的要求，为刚刚建立的国家政权提供了合法性的理论基础。同时，我们看到，在第一部宪法的制定和宣传过程中，学者们树立了宪法学的专业性与范畴意识。因此，1954年宪法的历史贡献中自然包含了50年代宪法学的历史功能。作者认为，对50年代宪法学基本范畴的评价应坚持历史、客观、宽容的原则，需要从历史与学术使命的相互关系中合理地作出评价。如对阶级性基本范畴的分析上，我们不能简单地否定其范畴的价值，要探讨这种范畴存在的社会与历史背景，给予符合历史事实的评价。从宪法学说史与宪法史学的角度看，把阶级性作为宪法学基本范畴也存在一定的历史合理性，表明了当时宪法存在的真实的国内和国际环境，体现了当时宪法学所承担的社会功能。可以说，阶级性这一范畴中既有一定的历史合理性，同时也表现其历史的局限性。
50年代宪法学给新
中国宪法学发展提供的资源中有些是消极或负面的因素，需要从学术的角度澄清与评价。其历史局限性主要表现在：1.在宪法学基本范畴中把阶级性确立为观察、分析和解释宪法现象的基本视角和思维模式，使宪法学自身的体系、结构和文本失去了必要的学术价值；2.这一基本范畴导致了宪法学的“政治化”倾向，宪法学逻辑被政治逻辑所代替，学术的社会功能受到严格限制；3.尽管50年代的宪法学者们，试图建立与新的社会结构相适应的宪法学基本范畴，但由于学术的力量无法战胜“阶级性”的逻辑统治，使宪法学失去了作为一门独立学科存在的基础；4.以阶级性为基本范畴的宪法学理论过于强调服从政治需求的必要性，破坏了宪法学专业知识体系的完整性；5.宪法学基本范畴的自我认同程度比较低，没有充分发挥宪法学在知识整合和形成社会共同体意志中的协调功能。
四。如何建立当代中国宪法学基本范畴？
建立科学的宪法学基本范畴是中国宪法学走向成熟的重要标志。当宪法学开始成为“显学”，并在社会生活中呈现出越来越多的亮点时，宪法学界应注意完善自身体系的，提高专业化水平。什么是宪法学基本范畴，如何确立宪法学基本范畴？基本范畴的构成要素是什么？基本范畴内部的各个要素是通过何种形式发挥作用？基本范畴的普遍性与特殊性价值如何评价？基本范畴的历史性与现实性是如何结合，等等问题是学术界需要研究与解释的重大课题。反思与分析50年代宪法学基本范畴的目的是正确定位当代中国宪法学历史基础与现实使命，使宪法学成为人类对宪法理性思维的逻辑形式与规则，并以此为基础建立专业化、规范化的宪法学知识体系。
（一）建立宪法学基本范畴的原则
在讨论宪法学基本范畴以前，我们首先需要对基本范畴本身作出学术评价。范畴作为哲学的基本命题，它指“反映事物本质属性和普遍联系的基本概念”。[13]按照基本范畴的理论，宪法学基本范畴回答的问题是：在宪法世界中哪些属于宪法现象的本质属性？哪些概念是最普遍、最本质的宪法概括？在我国，有关宪法学基本范畴的讨论是从20世纪80年代开始的。在思考中国宪法学理论体系的过程中有的学者注意到了宪法学基本范畴的确立问题[14].另外，在宪法学理论体系、宪法学研究逻辑起点、宪法学研究对象、宪法学调整方式等问题的探讨中也涉及了宪法学自身范畴的若干问题。不过，学术界对基本范畴的关注程度是不够的，缺乏理论与方法论方面的论证，满足于“用中国的资料论证西方的宪法理论”，导致概念与现实、原则与理论、事实与价值的冲突，造成宪法学过于“大众化”的现象，直接影响了宪法学的社会功能。
在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要坚持的基本原则是“历史与逻辑统一”，通过对各种宪法现象的分析，揭示宪法发展的历史过程与逻辑联系，再现宪法社会形成的历史环境。自范式理论产生后，在社会科学的研究中学者们普遍采用了“范式”的概念，以寻找研究问题的系统的思考方式与思维框架。库恩认为，范式是常规科学所赖以运作和成立的理论基础和实践规范。由于社会现象的复杂性与意识形态性，学者们在研究某一问题时必然涉及普遍接受和运用的概念、模式、基本的理论框架与研究方法等。宪法学作为社会科学的组成部分，在理论研究与实践过程中也需要确立共同的“研究范式”或核心范畴，以保持宪法学理论基础和实践规范的统一。
按照“历史与逻辑统一”原则，在建立中国宪法学基本范畴时，我们需要解决的理论与实践问题是：
首先，在中国宪法学基本范畴与宪法学基本问题之间建立互动的价值联系，重视宪法存在的历史与现实环境，以宪法基本问题的解释与解决为基本出发点；
其次，中国宪法学基本范畴应当在文化传统与现代性之间寻求合理的平衡，在中国国情和文化背景下建立新的研究范式；
再次，在范畴的主观性与客观性统一中寻求对基本范畴的学术共识，提倡学术研究的规范化，以范畴为基础建立宪法学专业化体系；
第四，合理地解决宪法学基本范畴的动态性与稳定性之间的关系，在社会变动中保持基本范畴的相对稳定性，使范畴的内容与人们的思维模式之间保持其内在的一致性。
（二）宪法学基本范畴的构成
从研究范式看，宪法学研究范式可分为本体论、认识论与方法论三个部分。[15]宪法学本体论主要涉及宪法在现实世界中的形态与表现，要求学者们探求宪法的正当性与真实性的价值，描述人类所追求的制度。宪法学认识论主要涉及宪法学研究者与作为研究对象的宪法现象之间的相互关系问题，即研究者应遵循什么样的研究规则与程序解释客观的宪法世界，并解决宪法问题。宪法学方法论主要涉及研究者解释和说明宪法现象时采用的方法与具体步骤等。宪法学研究范式的三个部分是相互联系的，共同形成宪法学研究的普遍性规则与实践的基础，如对宪法学本体论的不同分析和观察，直接影响研究者对宪法现象的认识水平与程度，而对宪法现象的不同认识又在一定程度上决定研究者的研究方法与研究步骤。按照宪法学范式理论来考察宪法学发展历史，我们可以发现，实证主义宪法学与自由主义宪法学的争论实际上是围绕不同的研究范式而进行的，宪法学正是在不同范式之间的更新与持续性的发展中不断完善自身的理论体系。研究范式所体现的规范与现实、事实与价值、理想与实践之间的互动与开放性实际上要求针对不同研究对象所确定的特定范式的多样性。对某种特定研究范式的盲目推崇与应用并不是合理的选择，应当承认由社会现象多样性而造成的研究范式之间的多元性，应鼓励学者们基于对学术的信念与真理的追求，不断挖掘新的范式，或者重新认识与解释同一范式内部的构成要素。
按照宪法学研究范式，宪法学基本范畴建立的标志或基本条件是符合历史、现实和逻辑发展要求。作者认为，构成中国宪法学基本范畴的要素主要包括：国家—社会；宪法——法律；立宪主义——民主主义；人权——基本权利；——国际社会。其中，最核心的范畴是人权——基本权利，即宪法学应成为发现与维护人的基本尊严的“人学”，它的发展实际上是解决人类的生存与发展问题的，是解决人类在生存与发展过程中如何最大化地实现人自身需求的科学。这一范畴体系的特点是：在选择基本范畴原则上，考虑了中国宪法学历史、理论与现实的统一；把宪法学具有的普遍意义与中国国情结合起来，有助于避免现实与范畴之间的矛盾；有利于揭示“中国宪法学”成立的历史与现实条件，区分“中国宪法学”和“中国的宪法学”[16]；有利于保持宪法学基本范畴的历史性与开放性；有利于建立综合化的宪法学体系。为了完成历史赋予中国宪法学的使命，中国宪法学应在宽容和严肃的形态中实现自己的发展，防止理论的庸俗化与功利主义倾向，实现宪法学的通俗化与平民化。
作者认为，在中国建立和完善宪法学基本范畴的基本途径是走“宪法学中国化”的道路，提倡宪法学在中国社会中的具体范式与具体运用，确立中国宪法学的主体性，建立中国的宪法学理论体系与学术风格。具体地讲，宪法学中国化的命题强调了外来宪法学的合理因素与本土社会宪法现实的结合，使宪法学成为能够合理地解释本国宪法现象
的学术体系与学术取向，建立具有本土特色的宪法学理论、规则与方法。在世界宪法学的发展史上，宪法学的本土化一直是影响宪法学理论发展的主要趋势与学术潮流，各国通过本土化的宪法理论解决本国面临的大量的宪法问题。由于宪法制度与理论本身具有鲜明的时代特点与地方性，各国在发展宪法学体系时普遍注意把外国社会发展中积累的合理的经验与本国社会的具体特点相结合，不断地开发具有本土特色的宪法理论。
宪法学中国化是综合性和开放性的概念，经过时代的变迁最后确立为宪法学发展与完善的
学术发展形式。在建立中国宪法学基本范畴的过程中强调宪法学中国化的意义主要在于：
（1）宪法学作为研究宪法现象的知识体系，其本质的价值在于解决本国实践中存在的宪法问题。由于各国处于不同的发展阶段，具有不同的历史、文化与传统，社会发展中所面临的宪法问题也是不同的，很难采用一种统一的理论体系或方法解决自己的宪法问题。外国的宪法学范畴或研究方法是在该国的历史与传统中孕育和诞生的，虽不能否认其一定程度的普遍性价值，但它首先是该国政治、经济、社会、文化等综合因素的体现，具有该国的理论特色。因此，当我们运用外国的宪法学范畴解决本国宪法问题时，需要考虑特定理论产生与存在的社会脉络（contexts），客观地分析所移植的理论或方法的文化承受能力，避免简单的移植或模仿。
（2）中国社会中存在的宪法现象的特殊性也要求中国化的宪法学基本范畴。宪法学的价值在于为社会共同体提供解决现实的宪法问题的框架，并为人权价值的社会化提供有效的理论支持与价值基础。当代中国社会正处于变革时期，改革的实践不断向宪法学提出新课题，并推动宪法学研究的不断创新。随着社会改革的深入，越来越多的社会深层次的矛盾逐渐暴露出来，表现其解决这些矛盾的困难。对这些问题的解决目前中国宪法学理论所能提供的资源是非常有限的，仅仅以外国宪法理论解决问题也可能遇到认识与实践、价值与事实、方法与现实之间的矛盾。
（3）建立中国化的宪法学范畴有助于为当代中国社会发展提供理论支持。现代中国宪法学面临两个重要课题：一是认真总结宪法发展的经验，为进一步深入研究宪法学寻找新起点；二是对正在发生的宪法范式的转型提供认识基础，为建立21世纪中国宪法学体系寻找基点。而上述两个目标的实现都与宪法学中国化的命题有关。在寻找宪法学研究起点时，首先需要清醒地认识中国社会结构的特点与宪法在社会文化语境下的特殊意义，并从宪法文化价值出发思考现代宪法的理念问题。另外，宪法范式的转型中我们也需要关注宪法存在的社会背景与社会生活中的宪法意义。
（4）宪法学固有的“反思——批判意识”的学术品格也是宪法学中国化的认识与逻辑基础。宪法学作为研究宪法现象的知识与价值体系，具有强烈的反思与批判的学术品格，在宪法实践中不断地发现理论体系中存在的问题，提倡不同学术观点之间的争鸣，以理性的态度评价传统宪法学的价值与不足，鼓励理论创新，推动宪法学理论的发展。反思与批判意识既适用于对本国宪法学理论的评价，也适用于对外国宪法学理论的评价，这样才能实现宪法学的科学精神。
总之，在建立中国宪法学基本范畴的过程中需要把中国社会当作自己的立足点、出发点和归宿点，建构能动地解释和反映中国社会现实并与普遍性价值相结合的宪法学体系。这种客观性实际上决定了中国宪法学不能不具有一定形式和程度的“中国化”特色，并体现宪法学基本范畴的自主性与多样性。
[1]作者系中国人民大学法学院教授、法学博士
[2]2004年围绕1954年宪法制定50周年活动，学术界举办了各种讨论会，发表了一定的研究成果。但学术界的注意力主要集中在作为实定法的1954年宪法的研究，对1954年宪法制定过程中的宪法学的影响、宪法制度的建立与宪法学基本体系之间的联系、50年代的宪法学对新中国宪法学发展产生的影响等问题缺乏必要的学术论证。
[3]王铁崖：《宪法与国际法》，载《钱端升纪念文集》，中国政法大学出版社2000年，第7页。
[4]见韩大元编著：〈1954年宪法与新中国〉，湖南人民出版社2004年版，第117页。
[5]如民国时期宪法学者张知本的《宪法论》是有代表性的宪法学著作，采用了比较规范的学术范畴与体系。他把宪法学分为三编：第一编绪论，涉及国家概念与宪法概念；第二编人民之权利与义务，包括总论、平等权、自由权、受益权、参政权、人民之义务；第三编，国家机关的组织与职权，包括总论、行政机关、立法机关、司法机关、考试机关、监察机关、地方制度等。以国家和宪法概念为出发点的宪法学体系，比较全面地反映了当时宪法学基本内容与体系，较好地结合了体系的完整性与命题的具体性。
[6]孟光：《人民宪法讲话》，华南人民出版社，1955年第1—5页。
[7]李达：《中华人民共和国宪法讲话》，人民出版社1956年，第1页。
[8]吴家麟编著：〈宪法基本知识讲话〉，中国青年出版社1954年，第2—5页。
[9]作者认为，目前有关宪法与法律的区别方面的理论，我们基本上沿用了50年代的表述，没有实质性的发展。
[10]人民出版社1956年版。
[11]《中华人民共和国宪法讲话》一书的框架是：第一章宪法及宪法之史的考察；第二章我国宪法是社会主义类型的宪法；第三章我国的国家制度和社会制度；第四章国家机构；第五章公民的基本权利和义务。
[12]中国青年出版社1955年版。
[13]《中国大百科全书》（哲学1），中国大百科全书出版社1987年版，200页。
[14]如张广博：《宪法学基本范畴再认识》，〈法学研究〉1987年3期，李龙、周叶中〈宪法学基本范畴简论〉，《中国法学》1996年6期。李、周两位学者提出的宪法学基本范畴由五对范畴构成：宪法与、与人权、国体与政体、基本权利与基本义务、国家权力与国家机构。
导 言 司法审查权是美国联邦最高法院最引人注目的权力。联邦最高法院在审理上诉案的时候，可以解释宪法，对国会通过的法律或者行政部门的措施和决定进行审查；如果判定其违宪，该法律或行政命令就失效。联邦最高法院以违宪为理由推翻成文法规，从逻辑上就是九位大法官有权推翻国会和政府里民选代表多数所作的立法和决定。有学者认为，法官非经民选产生从而很大程度上无法对人民负责这一点，使得法院的这一权力的正当性受到了威胁。也正是在这个意义上，联邦司法部门被贴上了“美国联邦政府中最不民主的部门”的标签。事实上，自司法审查制度建立早期开始，其在美国政治制度中的角色和价值问题就处于广泛的争议中。司法审查的支持者强烈主张司法对其他政府部门进行制衡的必要性。其反对者则认为它是“不规则”的制度，缺乏宪法上的正当性，因为它最不可能精确代表真实的民意。一位学者将司法审查描述为“我们制度中的一股反多数力量”和“美国民主政体中的一个异常机构”。 这一地位形象反映了法院通过司法审查宣布立法机关通过的法律违宪的做法“背弃”了人民通过他们选出的代表所表达的意志。毕竟，“能否对选民负责是一项制度是否具有合法性的试金石”。在此，我们面临的是一个理论上的困境。如果最高法院干预不足，则不足以遏制通过立法和行政部门实现的多数暴政；而如果最高法院干预过度，使得通过普选产生的行政和立法部门遭到挫折，无法表达和实现多数的意志，民主在事实上就遭到了破坏。这，就是“反多数难题”。 “反多数难题”所体现的美国的法律与政治、法律与道德、民主与自由、司法制度与社会政治变革等等之间的张力，以及所涉及的诸如宪法解释、宪法对话、宪法变迁等美国学术界或新或旧的问题，或许可以成为了解美国宪政的一个切入点。 第一章 “反多数难题”之进路 联邦最高法院有关司法审查的经典案例，伴随着建国两百年来社会持续而巨大的变化，折射了美国政治制度和观念的变迁，也是“反多数难题”最有迹可查的脚印。 一、洛克纳时代之前：“反多数难题”的提出 司法审查制度的确立由马歇尔大法官通过“马伯里诉麦迪逊案”的判决完成。1803年，约翰•马歇尔在该案的判决中宣布，国会1789年制定的《司法法》第13条违反宪法。马歇尔写道：“阐明何为法律是司法部门的职权和责任。……对于某些案件，宪法必须受到法官的考查。”；“如果一项法律违背了宪法，如果法律与宪法都被应用于一个特殊案件，因而法院必须或者不顾宪法，顺从法律决定案件；或者不顾法律，顺从宪法；那么法院必须在冲突的规则中确定何者支配案件之判决。这是司法责任的根本所在。如果将由法院来考虑宪法，并且宪法高于任何普通的立法法案，那么宪法——而非普通法律——必须支配两者都适用的案件。……和宪法抵触的法律是无效的。” “马伯里诉麦迪逊案”为下面命题创立了先例：联邦法院可以并且应该对政治部门和多数派的冲动构成制约。这一命题自创立之始，就从未免遭过反多数主义的非议。 1804年，国会曾发动对萨缪尔·蔡斯法官的弹劾程序。蔡斯在审讯被告凯灵达时公然表明了党派倾向。反联邦党人被激怒了，不仅因为对判决结果不满，而 且因为联邦法院具有反多数派的性质，这种性质使非民选法官可以不顾多数派意志而追求个人政治偏好。参议员威廉·吉尔斯抱怨道：“我们看到法官在独立地高声发表长篇政治演说。”一份报纸社论也指出：“总会有一天人们要质问，为什么法官应该比那些受人民委托立法和执行的人享有更加独立于人民控制的权利？” 1807年，约翰·马歇尔在审理阿伦·伯尔被控共谋和叛国罪一案时，拒绝接受控方证据，致使伯尔被宣告无罪。马歇尔法官受到报界猛烈的抨击。当时，报纸头版头条写道“虽然有罪，但仍宣告无罪”，审判也被形容为“闹剧”，马歇尔被指责将陪审团的作用贬低为波斯王朝法庭的大监。反多数主义的批评者声称“人民现在得考虑一下，现存的司法体系和英国普通法是否还在为自由、善良的人民服务？”
论文关键词 宪法 大学生 人文精神
一、人文精神是大学精神的灵魂
人之所以为万物之灵，就在于它有人文，有自己独特的精神文化。大学之所以被称为“大学”，不仅指知识的深度和广度，更指心灵自由的无限性，即那种“至大无边”的生命自由状态。大学之所以能够成为独特的社会结构，关键在于她的文化存在和精神存在，其中人文精神构成大学的特质。
德国当代著名哲学家雅斯贝尔斯认为：“大学有四项任务：第一是研究、教学专业知识课程；第二是教育与培养；第三是生命的精神交往；第四是学术。”这四项任务构成了大学理想的生命整体，充满着对人的精神的关怀，对技术人才的训练只是培养的一个过程而已。大学的教育理念、办学理念的核心就是育人，即以人为本，将培养“真善美”的人作为其存在的理由和价值。一所大学若缺乏人文精神的追求，将无法肩负起引领社会进步，支撑起人类文明天空的重大责任，因此，人文精神是大学精神的灵魂。
人文精神是关于人的精神世界的需求，它所追求的目标主要是满足个人需要与社会需要的终极关怀。作为欧洲文艺复兴时期代表新兴资产阶级文化的主要思潮，“人文主义”强调以人为“主体”和中心，以人为价值内核和价值本源，充分尊重与保障人的人格、价值与尊严，不断满足人多方面的需求，最终促进人的全面发展，人文精神在法律上体现为对人的权利的承认、尊重和保障。
人文精神是人类长期积淀的观念、思想的总体，它是社会发展的价值坐标，是社会发展成熟程度的基本标志，是构成一个民族、地区文化个性的核心内容，一个国家和社会人文精神的存在，影响着人们人生观、道德观、法律观和价值观，造就了形形色色的社会体制和制度实体。如果丧失了人文精神，对个人而言，就丧失了个体存在的根本意义；对社会而言，则意味着价值观念和理想追求的丢失，同时意味着民族精神得以传承的深层纽带的断裂。因此，任何一个民族、国家或社会都注重人文精神的塑造。一个国家的国民人文修养的水准，在很大程度上取决于国民教育中人文教育的地位和水平，特别是高等教育中人文教育的地位和水平。
二、宪法学有丰富的人文主义的精神内涵
宪法学与其他学科相比洋溢着更为浓厚的人文主义的色彩，具有更深厚的人文底蕴。
宪法体现了对人类的普世性关怀。产生于近代的宪法，是针对传统社会中诸多不合理、不公正、不平等的社会现象而提出的，是人们在追求人权斗争中，讨伐和否定封建专制主义统治从而确立起个人的尊严与价值而出现的，因此它要求在法律上对人的基本权利的给予充分承认、尊重和保障。正是对人类长期所经受的种种不幸的正视，才催生了闪烁着人类理性的光芒和浸润着人类政治和法律智慧的宪法，从某种意义上来说宪法是人类对充满了痛苦和苦难的生活总结。
法国1789年《人权宣言》第1条亦宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”宪法表现出来的是一种对人类普遍命运的悲天悯人式的关怀，可以说宪法是迄今为止人文精神在法律方面的最集中体现，因而成为近代历史以来人类政治和法律发展的最高境界和人类普遍价值的认同。
宪法的核心价值在于保障人权。宪法首先是、主要是人权和公民权利的保障书，是社会主体（人民）对国家既授权又限权、既支持又防卫的“约法”，宪法的最高理念和原则就是基本人权和公民权至上，它从一开始就将人权保障确定为宪法的首要价值。作为一种政治制度安排，宪法以保障人权为核心而以规制政府和国家权力为手段，其最终目的是为了更好地捍卫人的尊严和自由，遏制和杜绝不平等不公正和其他不合理的现象，尤其是防范对人的尊严和自由的肆意践踏。人权价值发展至今已经获得了最为普遍的认同，正如路易斯·亨金所宣称的“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”人权保障理所当然地被公认为宪法的首要价值，几乎在当今一百多个国家的宪法中都被奉为神圣。
宪法是法治精神的集中体现。法治是人文精神蓄积、升华最后外化于社会的客观形式，亚里士多德对法治做了最经典的表述：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从！而大家服从的法律又应该是良好的法律。"法律从根本上说，是人类社会生活及行为规律的理性表现，这种行为规律要求法律以人为本，并以保障人的自由和权利为主旨。因此“以人为本”理念乃是法律的应有之意，而且应当是法律所追求的核心价值，这样“个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律。”所以强调正义、自由、权利等人文精神的宪法必然是法治精神的最集中的体现。也正因为宪法本身具有人性基础，才能为宪法的执行和遵守奠定坚实的基础；也正是在法治之下，人的自由、尊严才能得到保障，因为在法治状态下，人们的自由和权利处于既定的制度保护之下，尤其是国家的强制性的权力受到法律的约束，“法治意味着政府除非是为了执行某一已知的规则，否则就绝不能对一个个人实行强制。”法治的根本关键在于，国家和政府必须正确地运用权力，并以现实的人的幸福生活为其核心归依。
三、宪法对培养大学生人文精神的作用
目前中国高等教育在不同程度上受市场逻辑的支配——以最小的投入争取最大的回报，为了现实利益，高校培育工具性人才的功能正越来越凸显，人文精神的培养越来越被忽视，可代价是高等教育的整体质量下滑。而中国的法治建设却呼唤着一大批有深厚人文精神素养的人才作为法治建设的人力支持。大学生素质将对中国未来的发展是不言而喻的，重视对他们的人文素质的培养和提高，是提高整个国家和民族的人文底蕴的关键。挖掘宪法学所具有的独特的人文精神内涵和人文精神的价值意蕴，对大学生发展人性，完善人格，具有积极的作用。
（一）加强宪法学教育有利于大学生公民意识的形成
公民意识是人的现代化的一个重要指标，它的实质是作为国家公民的主体意识，强调一个人在社会、国家中所处的地位及个人对自己政治地位和法律地位的自我认识。公民权是宪法最核心的内容，公民权的主要内容就是政治权利，是“参与国家”的“公权利”，这种政治权利分为：一为参与国家政治的权利，如选举权、被选举权，监督政府的权利；二为政治表达的自由。公民权体现了公民与国家之间的关系，是使权利人对于国家意志的形成得发生影响的权利。公民权利主要基于宪法的首要原则“人民主权”原则而产生，它表明国家最高权力掌握在人民手中，全体人民具有平等的参与政治决策过程的权利，政府的权力基于人民的同意。这一原则是民主的精髓，它是在调整国家与人民这一政治关系时所采取的基本立场。
公民意识教育的核心是要使公民正确地认识到，公民作为社会政治共同体的成员，需要具有积极参与国家公权力运行的主人意识，以发展国家和社会为己任，以践行宪法权利。只有在参与中，公民才能形成理性的参与国家和社会公共生活的意识，以体现公民对于自身和社会的高度责任感。同时公民意识的发育有利于公民监督意识的强化，公民监督意识的强化有助于形成一种自觉将国家机关和国家机关工作人员纳入全体民众监督的氛围，这种监督意识正是权利制约权力机制的思想保障，这是我们建设政治文明不可或缺的重要工作。
目前的事实状况是，大学生国家公民意识比较淡薄。他们作为国家的主人，对其存在的地位、价值和主观能动性还缺乏自觉意识，政治参与与社会参与的热情不高，只关心自己的学业和就业前景，对国家的政治生活比较淡漠。然而一个没有强烈公民意识的社会，是不可能实践“人民主权”的宣誓的。对大学生加强宪法学的教育，将能使大学生对自己的国家主人翁地位有更清醒的认识，使自己具备一个公民社会所具有的高度重视对自身政治权利和自由的珍视的素质，主动、自觉和负责任地投身于社会和国家的公共事务中。
（二）加强宪法学教育有利于增强大学生的人权至上观念
宪法不仅确认了人权是人人享有的基本权利，更是国家必须承担对它“尊重和保障”的义务。然而，光有权利的宣誓是不够的，法定的权利要转化为实际的权利，不仅有赖于以宪法为首的法律保障，还需要公民人权意识的培养。公民的人权观念是否正确，人权意识是否增强，直接关系到人权是否被享有和行使，关系到人权是否能够受到应有的尊重和维护，关系到人权建设是否能够顺利进行。伴随着中国人权事业的发展，公民的人权意识被逐渐激发出来，从“孙志刚案”、到“乙肝诉讼案”、“受教育权案”、“重庆最牛钉子户案”等等，都使公民受到了人权理念的教育，随着我国法治建设的不断深入，公民的人权观念将会有更大的提高。对大学生加强宪法学教育，尤其是进行人权观的教育，使之逐步养成遵守宪法和尊重人权的观念和习惯，对于带动整个社会形成普遍的遵守宪法、尊重人权的思想文化环境，从而为保障人权提供广泛的心理基础和精神支持将大有裨益。
（三）加强宪法学教育有利于提高大学生的法治精神
法治是现代国家的发展趋势，一个国家要实现由“法制”国过渡到“法治”国，实现真正意义上的法治国家、法治社会，需要具备良好的法治精神。法治精神简单地说就是崇尚法律而不是崇尚权力，遵守法律而不仅仅是服从权力；维护法律而不是追求权力。其基本内容包括：（1）良法之治，即国家应该运用应体现公平正义等价值、体现客观规律的法律来治国理政。（2）法律至上，即法律在社会生活中具有最高权威，不允许有超越于法律之上的特权。（3）权利本位，即法律是用来保障公民自由和合法权利的。（4）一切公共权力都必须受到法律的制约和监督，全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。法律至上是法治精神的基本内涵，是法治社会的基本要求和基本体现。
至今，我们绝大多数政府官员在观念上也片面地从“管”的角度理解法，突出社会民众守法，忽视了法首先是作为权利的保障及对权力的约束而存在的，这就难怪我们这个社会“权大于法”的错误观念根深蒂固，因此导致法之权威不足，约束权力乏力。通过宪法学教育，我们可以增强大学生的法治精神，通过他们进一步弘扬法治精神，传播法律文化，提高全民的法律文化素质，使公民树立法律至上、法保障权利、法代表公平正义和法制约和监督权力的观念。
远在独立战争前，赋税问题就成为北美爱国者与宗主国之间整个斗争的中心点，独立战争更是直接起因于宗主国的课税和干预。1765年3月，英国因通过《糖税法》、《印花税法》和《茶叶税法》激怒了北美殖民地人民，人们高呼“要自由，不要印花税”的口号，捣毁税局，焚烧税票，有的地方甚至发生了暴乱。5月30日，弗吉尼亚议会围绕《印花税法》展开讨论，通过了由帕特里克。亨利提议的决议案，声明只有弗吉尼亚议会才拥有“对本殖民地居民课加赋税的唯一排他性权力”，表示不会屈从于没有殖民地代表参加的英国议会征税的法律。此举为其他地区的议会所仿效，纷纷通过决议，否认英国议会有权向他们征税。纽约议会宣称：人民由自己的代表来课税，是“每个自由国家的最重要原则，是人类的天赋权利。”马萨诸塞议会还发出公开信，邀请所有殖民地派代表举行会议，以考虑“由于执行英国议会在殖民地征收捐税的法令所遭受的困难”。1765年10月，北美9 个殖民地派出29位代表在纽约举行反印花税会议，通过了《权利和不平宣言》，声明：英国国王在美洲的臣民与英国本土的臣民一样，都享有天赋的权利和自由，未经他们本人或代表的同意不得向他们征税。征税唯一的合法机构应当是殖民地议会，而不是英国议会。1766年3月，英国议会被迫取消《印花税法》，但英国并没有真正接受教训，认真检讨自己的殖民地税收政策，更没有把征税权移交给殖民地议会，更有甚者，英国议会又于1767年1月通过一个新的税收法案，决定英国因土地税减税而产生的40万英镑差额转由殖民地税收弥补，这就是《汤森法案》，它引发了北美殖民地人民抵制英货的运动。此后直到1774年，英国又连续通过《茶叶法》、《波士顿港口法》等法案剥夺殖民地人民的权利，终于激起他们的联合反抗。1774年10月14日，第一届大陆会议通过了由约翰。亚当起草的致大不列颠及北美殖民地人民的《权利宣言和怨由陈情书》，重申了英国议会无权征税的主张，指出：只有代表殖民地人民的机构才有权向他们征税。1776年7月4日，美利坚合众国十三州议会在一致通过的《独立宣言》中指责英国“未经我们同意便向我们强行征税”10，指出纳税而无代表权是暴政，从而点燃了美国独立战争的导火索。“无代议士不纳税”，成为美国为摆脱英国殖民统治提出的一个正当的理由，后来又成为包括美国革命时期的一个响亮的口号，即“无代表则无税”。 财政税收的发展史表明，宪政制度的演进是以议会争取制税权的斗争为起点的，在这个漫长、曲折和流血的过程中，税收的宪政精神是源源不断地流动着的、承袭着的，即使在黑暗的中世纪，仍然产生了非常丰厚的宪政遗产。英国有一句谚语：“税收是代议制之母”。在15世纪之前，批准纳税几乎是议会唯一的职能，议会主要的就是一个纳税人的会议，议会最初体现的也并非是一种民主理念，而是财产权作为对主权者约束在先的一种宪政理念。所以说，在宪政国家，税收的实质就是议会中心主义，体现的是纳税人至上、王在法下的宪政精神。促使英国向宪政民主体制发展的《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》等具有里程碑性质的宪法性文件，都是在议会反对国王征税权的斗争中产生的，其内容均以税收问题为主，著名的英国革命、法国革命也都是从纳税人抗税开始的。 中国的纳税人远没有这么幸运。自秦始皇确立了“天下事无大小皆决于上”的原则以来，皇权专制始终是传统政治的唯一核心，虽然为了维持庞大宗法体系内的和谐与平衡，这个制度在其自我调整空间比较充裕的时候，也会对自身过分专制化的趋向加以一定抑制，有一些对君主权力的法定限制手段，如议、封驳、台谏制度等，但正如德国哲学家雅斯贝斯指出的：“一旦建立了独裁制，便不可能从内部把它消除。……这部机器几乎自动地保持它自己。”11中国皇权专制制度的自我抑制只能局限在很有限的范围之内，其专制性不仅不可能从根本上铲除，相反会随着自身逻辑规定的方向恶性发展。宋代以后，皇权专制制度走向极端化，君权实现了其对整个社会的超强控制，以至任何力量都不足以丝毫地动摇君权的威势。相权被一分为三，进而在明代被取消，以“内阁大学士”代之。在明代，皇帝之“敕”高于国家之“律”的制度特征发展到极端12，顾炎武称之为 “权乃移于法”13.在这样的制度下，向谁征税、征什么税、征多少税、怎样征税，完全是皇帝一个人说了算，他所拥有的征税权是无限的，得不到任何有效的制约。地方官员打着“圣旨”、“上谕”的旗号“畅行无阻”地征税，依靠从上至下施加压力，“完成政治任务”式地征收，征收多少全凭一时一地的需要，全然不顾农民的承受能力，对纳税农民亦不承担任何法 律和道义上的责任，农民阶级也从来没有任何权利而只有义务而，他们直接面对的是打着皇帝的旗号、代表专制皇权的各级官吏，处于绝对的劣势地位，没有任何发言权，只能“听天由命”。皇权专制社会也没有任何一种政治力量（如欧洲的贵族领主）处于政府和农民之间起一种“缓冲”作用。中国历史上称政府征收的赋税为“皇粮国税”，纳税者被称为“小民”、“平头百姓”，片面强调纳税人的义务而完全忽略其权利等都是这种思想和制度的反映。这种恶劣的、毫无生机和前途的制度严重破坏了社会再生产过程，构成对小农经济的一种极大的杀伤，成为导致财政危机和政治危机、引发周期性社会动荡的基本因素。以中国工商业最为发达的松江地区为例，明初，“各地赋则每亩不过升斗”，但苏、松、嘉、湖等地有“每亩课至七斗五升的。宣德中加至一石以上，正统中又加至二石以上。以弘治十五年松江府纳粮百余万石，多于金闽八府一州五十七县之输将；嘉靖间松江府纳粮一百二十余万石，举北直隶八府十八州一百十七县之粮，庶几近之。这还只是就正供而言的。此外，漕运则有加耗，征缴则多悉索；松江本无桑蚕而多赋农桑折绢；已有粗布、细布之解京，又有内号外号之织造。徭役之繁，冗费之多，实属不可悉数。到了清代，赋额有增无减” 14.后果是极其严重的：农业生产物不足以缴税，不得不以手工业生产来补充，因受赋税重压而破产的农民一旦进入城市却发现城市工商业也被破坏殆尽，难以生存。这不仅延缓了小生产者的分化过程，商业资本向再生产过程的转移之路被阻塞，中国的资本主义生产关系因此而无法产生，反而使男耕女织的自然经济结构更加牢固，中国的皇权专制社会因而长期延续。中国历史上频繁的改朝换代并且社会动乱的周期越来越短标志着中国皇权专制制度在走向极端的同时也在走向灭亡，最后，整个社会无可逃遁地坠入灭顶的深渊。更重要的是，它为后世政治与赋税制度的演进预设了一条极为危险的模式和自我毁灭的“路径”。
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