关键词：商业贿赂；危害性；政府治理
1 商业贿赂含义探索
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式。
对于商业贿赂的概念，学术界目前还没有一个统一的说法。但我们可以从我国目前的法律条文中去探索。
在1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，商业贿赂作为一种不正当竞争行为被明确予以禁止。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”在该法第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
从上述有关禁止在商业活动中行贿受贿的法律规定看，贿赂有广义与狭义之分，广义的贿赂包括行贿与受贿两个方面，行贿罪与受贿罪可以统称为贿赂罪。我国刑法第八章“贪污贿赂罪”的体例，人民检察院反贪污贿赂局的职责规定都体现了这一点。狭义的贿赂则是一个动词，仅指行贿行为。商业贿赂也可有广义与狭义之分。广义的商业贿赂应当包括所有发生在经济领域内的进行贿赂或收受贿赂的行为。狭义的商业贿赂是一种不正当的竞争行为，仅指进行贿赂的行为，正是因为这样，反不正当竞争法只是对商业行贿作了刑事法律上的禁止性规定。从狭义的商业贿赂角度看，只有反不正当竞争法是专门对商业贿赂行为的直接规定，公司法或刑法所作的禁止性规定并不仅限于商业贿赂。在涉及商业贿赂的问题上，在这一点上我们可以看到，商业贿赂与普通贿赂有着重要的区别。商业贿赂是一种特殊的贿赂行为，它只在流通领域才存在。商业贿赂是为促成交易而采取的行动，因此反商业贿赂就是为保护正当竞争而采取的行动；从反不正当竞争的角度出发，商业贿赂犯罪中，商业行贿具有更大的社会危害性。
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。
2 商业贿赂的危害
近年来商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生繁衍，影响面越来越宽，对我国市场经济健康发展的危害十分严重： （1）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，为了避免在竞争中失去市场机会和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。 (2)商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。 （3）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。 （4）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近来曝光的“朗讯风波”、再到最近的德普“回扣门”事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。 （5）商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。
总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。
3 商业贿赂和政府治理
治理商业贿赂是一项系统工程，需要有一个总体上的考虑和部署。为进一步净化市场环境，加大对商业贿赂的惩治力度，亟需抓好以下几个方面的工作：
（1）加大对商业贿赂的经济处罚力度。从现有规定看，我国对商业贿赂的制裁偏重于刑事立法，往往是处刑不轻，而经济制裁不足。因此，一些涉案公司常常采取“丢卒保车”的手段，以个人做替罪羊而保全公司利益。这就要求立法机关修改和完善相关法律中对商业贿赂经济制裁的规定，加大经济处罚的额度，以增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂的发生。同时，进一步明确经营单位对其下属单位或个人进行商业贿赂监管失察所应承担的经济、行政直至刑事责任。
(一)两种语境
“商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样,指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人,或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员,而构成的行贿犯罪、受贿犯罪,以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”,在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名,即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪,第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ,第385、386条的受贿罪,第387条的单位受贿罪,第389、390条的行贿罪,第391条的对单位行贿罪,第392条的介绍贿赂罪,第393条的单位行贿罪。
另一种是像许多刑法学者所理解的那样,仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为,这种理解在刑法理论界是多数说。② 笔者注意到,全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六) (草案) 〉的说明》,也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。
但是,由于上述两种语境的并存和交织,当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。那么,如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何使该词的含义变得清晰起来呢?
(二)刑法视角
一个名词可以在不同意义上使用,而我们使用“商业贿赂犯罪”一词,是作为刑法学者来使用它的,或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角,自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念,主要是一个事实描述性概念,这样的用法并没有体现刑法学的专业视角,而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角,犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同,第二种语境下的商业贿赂犯罪概念,虽然不符合社会通常用法,但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里,商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论,但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。
任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系,因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分,所以表征权力异化的权力寻租与租用关系,也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同,那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同,就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立,只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为,要达成上述法律模式,贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会,只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下,就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用,尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。
然而,我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词,正是由于在我国的国情下,公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期,传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立,因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间,最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同,或者说,莫过于国民报应欲求的不同。具体说,由于在__农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基本政治伦理的长期影响,传统社会文化心理认为商人是“小人”,而“君子喻于义,小人喻于利”,民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之,由于人们对商人没有多高的伦理期待,所以商人之间无论搞出什么非法勾当,一般都不会超出民众的心理预期,也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”,民众有着根深蒂固的“清官文化”,社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母,不仅是民众直接的衣食来源,而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”,不仅具有诉讼正义意味,更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下,官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的,所以“从严治吏”政策在中国历史上是一贯的。
作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映,主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿,二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言,我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念,以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今,在市场伦理刚刚开始培育,政治伦理仍然非常传统的当代中国,作为国民欲求之平均值的刑法,应当对这种现实予以必要体察与尊重,并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性,毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性,这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢? 固然,也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词,但如果那样,就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别,而这既是多余的,又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见,只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称,才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一,也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此,按照笔者的理解,商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言,应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路,应该将《刑法修正案(六) 》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”,而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地,可以称受贿罪为“公职受贿罪”,称行贿罪为“公职行贿罪”。
当然,随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化,可以预见,公职受贿罪的最高刑将降低,而商业受贿罪的最高刑不会降低,或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快,因此可以期待那么一天,两种犯罪的最高刑将持平。当此之时,在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了,在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做, ③而笔者认为这种主张是过于超前的,在经济上尚未形成完备的市场机制,在文化上正处于转型期的现实国情下,仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。
需要指出,在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂,是出于刑法基本原则的要求,是立足我国国情的需要,而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为,两者的内在__联系主要表现在以下两方面:
一方面,商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会,公共权力与政治国家密切联系,而市民社会是政治国家的基础,正如马克思所言,“家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者”, ④“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。⑤ 市民社会的文化模式、行为方式必然影响到政治国家的运行方式。在这一意义上,有什么样的社会就有什么样的国家,有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的,因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则,就意味着在一切权力的运行中,权力寻租与租用的文化———肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动———已经占着支配性地位,起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷政治国家领域,成为公职贿赂的社会基因。
另一方面,公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家,但在现实的发生过程中,国家并不是市民社会的简单反映,并对市民社会起着非常重要的作用。⑥ 市场经济的发展加快了社会结构的分化,而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起,使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会,这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下,公共权力虽然仍旧介入经济领域,但是却退出了微观经济领域,主要对宏观经济进行调控,社会权力则成为微观经济领域的主导力量,这就是所谓政治权力的社会化。在此一过程中,虽然公共权力最终会与社会权力相分离,形成两元化的权力格局,但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用,这就有可能使政治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂,亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租对象,从而导致官商勾结,商业贿赂与公职贿赂相互纠缠的复杂情形。
基于以上分析,笔者认为:惩治和预防商业贿赂,应该与惩治和预防公职贿赂有机结合起来,作为一个系统工程来对待,而不可偏废。
二、公务问题与行贿问题
(一)公务问题
前文提到,发生于市民社会的、基于社会权力寻租与租用关系的商业贿赂犯罪,和发生于政治国家的、基于公共权力寻租与租用关系的公职贿赂犯罪,在我国传统社会文化心态的持续作用下,至今仍被国民给予不同的道德谴责,这从根本上导致作为国民平均欲求的刑法应该将两者区别对待。如果将这一理念落实到刑事立法上,就必须论及“公务”的概念问题,因为“公务”是一种权力活动。
我国刑法中的“公务”概念主要是通过“国家工作人员”概念表现出来的。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员包括:国家机关中从事“公务”的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事“公务”的人员;其他依照法律从事“公务”的人员。后三类人员“以国家工作人员论”,刑法理论称之为“准国家工作人员”。上述“公务”,都是“依照法律从事”的公务。依照法律从事公务的人员,大多是行政编制内的人员,但根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而这些人员在特定场合下是“国家工作人员”。这一立法解释意义重大,它意味着国家工作人员的概念已随着时代的发展日益偏离传统的“身份论”,即国家工作人员日益不同于原来所说的“国家干部”,因为村民委员会等村基层组织人员无论在何种情况下都不是“国家干部”;“身份论”逐渐向“公务论”转轨。问题是,既然“国家工作人员”概念涵盖了4种“公务”,那么村民委员会等村基层组织人员在协助国有公司、企业、事业单位、人民团体从事“公务”时,或者在协助国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事“公务”时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 与此相关的问题是,居民委员会以及民营企业、事业单位的人员从事上述协助活动时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 笔者认为,仅从单纯的事理或逻辑上说,回答应是肯定的。但这样解释,国家工作人员概念就被泛化了,也肯定为国家政策所不允,然而否定的意见又注定没有充分有力的理由。这表明,“国家工作人员”这个传统的法律概念在社会转型中或者说在政治体制改革过程中,已变得越来越含混。这个概念本是计划经济“大一统”体制下的产物,是身份的象征,可是现在却不得不逐步让位于“公务”概念。将来取代“国家工作人员”的“公务”,不应该只是名词的转换,而应该是现代政制和官制意义上的“公务员”之“公务”。
如果不从这个意义上理解,那么“公务”概念注定会像“国家工作人员”概念那样含混。比如,在国家机关中从事的公共管理活动是“公务”,那么在国有企业中依照法律即受委派管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 在国有企业中依照合同即受委托管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 那些承包、租赁国有企业的人员从事的是不是“公务”? 如果承认一个,就得承认所有的,那么岂不是导致“公务”概念更加含混了!现在的问题正在于“公务”概念的含混。在国家机关中从事的“公务”,是行使公共权力的活动;这种活动在特定的社会共同体中具有普遍意义,是真正的“公务”;而在行使公共权力中进行权力寻租与租用活动,已如上述,是传统社会文化心理最为痛恨的腐败行为。所以,对在行使公共权力过程中受贿的,应以公职受贿罪论处。而对于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事的“公务”,应区分情况对待:只有那些垄断性的国有独资公司、国有公用企业、管理性事业单位(如中国人民银行领导下的“银监会”、“证监会”、“保监会”等)以及政治性极强的人民团体才具有从事“公务”的职能,才行使公共权力;而竞争性的国有公司、企业、事业单位则一般不从事“公务”,不行使公共权力,只是进行营利性的社会服务。同为国有公司、企业、事业单位,所遵循的宗旨和所遵守的规则是不同的。所以,对前一种国有单位中从事公务的人员受贿的,应以公职受贿罪论处;而对于后一种国有单位中利用职务上便利受贿的人员,则应以商业受贿罪论处。早就有学者指出,国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动,因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经__营权的分离,国家只是拥有对国有企业的所有权,而不再直接经营国有企业,而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现,是违反市场竞争规则的行为,因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照受贿罪论处是不合适的。⑦《刑法修正案(六) 》第7条规定,对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚,即以公职受贿罪论处。这一立法规定在立法精神上仍然沿袭了《刑法》第163条第3款原来的规定。笔者认为,这一立法规定缺乏对上述不同情况的区分,因而其立法精神也是值得商榷的。所谓国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事的“公务”,其实只是在该具体社会组织内部意义上才是“公务”,而对于该组织外部来讲只是“私务”,因此不是真正意义上的公务。然而现在有多少国有单位或与国有单位存在利益瓜葛的非国有单位,是以“公务”之名行“私务”之实呢! 所以,对这种人员受贿的,应以商业受贿罪论处。所谓国家工作人员概念中“其他依照法律从事公务的人员”,其实所从事的要么是公共权力意义上的真正的公务,要么是社会组织体内部意义上亦即社会权力意义上的管理事务,所以对其没有独立分析的必要。
(二)行贿问题
作为贿赂的基本结构,行贿与受贿是对合性的,但众所周知,我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿,而这种规范设计的价值观,仍然是我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民的思想。这种思想甚至导致了在《刑法修正案(六) 》出台前非国有事业单位工作人员之类人员的受贿行为被刑法忽略掉的现象。在这种传统社会伦理和政治伦理意识的影响下,刑法对公职受贿罪规定的最高刑是死刑,对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑;在商业贿赂犯罪的立法上,商业受贿罪的最高刑是15年有期徒刑,商业行贿罪的最高刑是10年有期徒刑。有的经济学者也从比较意义上指出,国内对行贿者的惩罚要比国外轻得多。一些刑法学者也主张,应对行贿犯罪与受贿犯罪予以同样的刑罚处罚。
笔者认为,从尊重我国传统和贯彻刑罚适正的原则来说,对行贿犯罪的法定最高刑在立法上仍应在相当长时间内稳定维持适当低于受贿犯罪的水平,不能因为需要强调行贿犯罪的社会危害性,或者强调对行贿犯罪的打击,就加重对行贿犯罪的法定刑;但是,从司法实践上严而不厉地打击和惩治行贿犯罪,却是既为传统文化和现实公正所容许,也是与国际反腐败公约的精神相一致的。就是说,我国刑法在行贿犯罪上的问题不在于对行贿犯罪法定刑的立法,而在于对行贿犯罪的过度司法宽容。笔者认为,在司法上严而不厉地打击包括商业行贿犯罪在内的所有行贿犯罪的正当性根据在于:
首先,在逻辑上,行贿行为发生在先,受贿行为发生在后;而在事实上,也是大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的。所以,《联合国反腐败公约》特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”罪、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”罪、第18条“影响力交易”罪、第21条“私营部门内的贿赂”罪,均是在规制贿赂犯罪时,先规定__行贿,再规定受贿。这不仅仅是一个表述顺序问题,而是体现了《公约》对待行贿的刑法态度。对于大部分贿赂犯罪来说,行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下,一些(业已强大的)市场主体为获得垄断利益,不惜作出‘必要的牺牲’,大肆向公职人员行贿,腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序,因此,在《公约》规定的贿赂犯罪中,并未体现出(类似于我国刑法主要针对受贿行为的)重点打击侧面。某种程度上讲,对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿称为“消极腐败”。⑧ 因此大致而言,加强对行贿犯罪的司法控制,就刑事预防机制来说,就是从源头上控制贿赂犯罪。
其次,现代社会的公民是自治的人,是理性觉醒的人,是能够自我管理和自我约束的人,他们享有前现代社会成员所没有的广阔的自由空间,但同时也承担着过去的人们所没有的广泛的社会责任。社会文化由于贿赂盛行而腐化,行贿者不仅在客观上大多起着很坏的原因作用,而且在主观上,较之以往任何一个时代都具有更大的可非难性、可谴责性。但是在中国特有的文化环境下,这种更大的可非难性、可谴责性应首先考虑通过严而不厉地司法控制来实现,而不应在过度宽容的司法局面下,首先寄望于更严厉的刑罚立法。
注：
① 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
②陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
③ 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
④《马克思恩格斯全集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第250页。
⑤《马克思恩格斯选集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第13页。
⑥仰海峰:《超越市民社会与国家:从政治解放到社会解放》,载《东岳论丛》2005年第3期。
论文关键词 商业贿赂 立法缺陷 完善对策
反对腐败、建设廉洁政治,是党一贯坚持的鲜明政治立场,是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好,就会对党造成致命伤害,甚至亡党亡国。党的十八大再次把反腐败提到重要位置。商业贿赂作为一种严重的腐败犯罪,既打击跨国投资积极性、破坏市场的稳定、降低经济增长率,又扭曲人的道德价值观。面对商业贿赂给社会和经济发展带来的严峻挑战,我国不断加大重视程度。2006年胡锦涛总书记在中央纪委第六次全会上强调:“要认真开展治理商业贿赂专项工作,坚决纠正不正当交易行为,依法查处商业贿赂案件。”2008年两会上民革中央《关于尽快制定“反商业贿赂法”的建议》,指出了商业贿赂对我国市场经济体制运行带来的诸多负面影响,呼吁该法尽快出台,并要求在该法未出台之前,要加强相关法律执行力度。同时,我国还从经济、刑事、行政法中予以立法,这对于打击商业贿赂犯罪起到了较好的效果,但仍有诸多需要完善的地方。
一、中国商业贿赂的立法现状及分析
我国没有一部专门的《商业贿赂法》,其对商业贿赂的规定散见于各种反腐败、反贿赂的法律法规中,主要包括经济立法、刑事立法与行政立法三方面:
(一)经济立法方面1993年实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。”第22条规定:“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下罚款,有违法所得的予以没收。”
《反不正当竞争法》是我国第一次在立法上提出商业贿赂问题,该法虽对商业贿赂基本内涵及处罚作了规定,但还是没有正式提出商业贿赂的概念,不过也说明我国对商业贿赂已经有了初步认识。
(二)刑事立法方面1997年《刑法》对商业贿赂犯罪做了比较系统的规定,主要分布在各种贿赂犯罪之中。经过《刑法修正案》(六)和(七)的修改,犯罪主体扩大至“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”、“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”,增加“利用影响力受贿罪”。2008年,最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,明确指出商业贿赂中的财物包括金钱、实物以及可以用金钱计算数额的财产性利益。2011年《刑法修正案(八)》在原164条“对非国家工作人员行贿罪”中增加了对外国公职人员和国际公共组织官员行贿的内容。最高院、最高检《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》,将《刑法》第164条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”,明确了法律适用依据,使打击商业贿赂的范围更加广泛,也与国际上能够接轨。
从上述刑事立法可知,我国《刑法》对于商业贿赂犯罪的规定较为全面详尽。尤其《刑法修正案(八)》第29条具有一定的先进性:一是实行双罚制,单位和相关责任人都会受到制裁,有利于促使责任人恪尽职守,合规经营。二是行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。此款为豁免条款,一方面有利于鼓励行贿人自首,节约司法成本。另一方面有利于公司自我反省,减少因巨额罚金而损害其海外竞争力。
(三)行政立法方面1996年11月,国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延,首次对商业贿赂这一法律术语作了规范性定义,即“商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采取财物或其它手段贿赂对方单位或个人的行为。”《行政处罚法》第8条对商业贿赂行为可以做出哪些种类的行政处罚予以规定。此外《法官法》、《检察官法》、《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等法律、法规中都有禁止国家机关工作人员索贿、受贿的内容。
二、中国反商业贿赂存在的问题
(一)行贿主体范围过窄我国刑法规定的行贿罪主体是一般主体,年满16周岁,具有刑事责任能力的自然人、法人或者非法人组织,可构成行贿罪的主体。但对于行贿主体是外国人或者无国籍人却未予规定。如果该类主体在我国领域内对外国公职人员行贿,或者该类主体在外国对我国公职人员行贿,该如何界定?我国《刑法》第8条规定,外国人在中国领域内对中国国家和公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法。而《刑法》第390条对行贿罪的处罚,只有在情节严重或者特别严重,使国家利益遭受重大损失的,才可处五年以上有期徒刑;第391条关于对单位行贿的最高刑不超过三年有期徒刑,因而实践中,对于外国人或无国籍人在我国领域外向我国国家工作人员行贿的,一般认为不适用我国刑法。这种法律漏洞不但不利于打击商业贿赂,而且有损我国法律尊严。
(二)“贿赂”内容界定不明确我国法律对于“贿赂”规定不太一致,刑事法律将贿赂定为“财物”;国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将贿赂定位“财物或其它手段”。《反不正当竞争法》使用“财物或其他手段”,但对于回扣和一般商业贿赂行为及相关折扣、佣金、附赠行为的特征和性质没有明确,且规定过于原则,缺乏可操作性。现实中,贿赂形式多样,无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。法律的不一致势必导致司法实践的认定不一。
(三)缺乏可操作性虽然《刑法修正案(八)》第29条有很大进步,但条文的严密性和可操作性尚有不足。例如该条第一款:“……数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”此处的罚金刑没有具体规定,怎么罚,罚多少,计算标准是什么?显然,其可操作性让人担忧。
(四)缺乏民事制裁《反不正当竞争法》第22条对构成犯罪的,予以刑事制裁,不构成犯罪的,监督检查部门可处罚款和没收违法所得。《刑法修正案(八)》第29条规定了自由刑和罚金刑。从这些法律规定可以看出,我国立法偏重于对当事人的刑事制裁和行政制裁,民事制裁措施缺失,导致对受损经营者未能给予民事救济。
三、中国防治商业贿赂的相关对策
(一)完善商业贿赂罪的犯罪构成首先在犯罪主体上,要将商业贿赂罪的主体扩大到外国人以及无国籍人,以防止外国人或无国籍人在我国领域内对外国公职人员或在外国对我国公职人员行使贿赂,破坏正常交易秩序。
其次在犯罪客观方面上,要明确界定贿赂标的物。我国法律对于“贿赂”规定不太一致,刑事法律将贿赂定为“财物”,而国家工商行政管理局颁发的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将贿赂定位“财物或其它手段”。现实中,贿赂形式多样:无偿劳动、免费旅游、解决就业、性服务等等。有鉴于此,我国要结合实际情况,将“贿赂”给出统一规定。《联合国反腐败公约》第16条第1款将“贿赂”定为“不正当好处”。我国2003年12月10日签署该《公约》,并由全国人大常委会于2005年10月27日予以批准。既然为《公约》签署国,本着守约之义务,我国可将贿赂扩大至“不正当好处”。
(二)出台一部专门的《商业贿赂法》当前对于治理商业贿赂行为是否需要一部专门的《商业贿赂法》,学者观点莫衷一是。有的认为国家立法机关应当尽快对反商业贿赂进行统一立法,为反商业贿赂提供完备的法律依据。有的认为我国在短期内缺乏制定该法的前提条件,也没有必要专门立法,对现有刑事、经济、行政立法加以完善便可。
笔者认为,从法律适用来看,规则分散于各种法律之中,容易产生法规竞合,在法规竞合的情形下,不同的部门法规范可能交叉、重叠或者留下诸多“缝隙”,从而带来相互冲突的法律效果。鉴于此,我国应根据当前的特点,借鉴国外市场经济发达国家治理商业贿赂的成功经验,将分散在我国各个法规、条例、规章、政策文件中的关于治理商业贿赂的条款规定集中起来,出台一部专门的《商业贿赂法》。此法既要对商业贿赂的犯罪构成要件进行详细的规定,同时,对商业贿赂犯罪的内涵、外延进行详细的诠释,使反商业贿赂自成体系,这也是社会主义市场经济所需要的。
一、以科学发展观为指导，遵循法学研究的科学性，追求法学精神的真谛
我们在对商业贿赂法律法规的研究中，首先遇到的就是商业贿赂的法学定义问题。
商业贿赂这一法律术语最早出现在1996年国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》之中，对商业贿赂的定义是：“经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这个定义把商业贿赂的动机表述“为销售或者购买商品”。在现实社会生活中，商业贿赂不仅发生在销售或者购买商品的过程中，在土地转让、工程建设、资源开发、政府采购、金融信贷等商业活动中也有表现，所以我们认为，这个定义是一个不完整的定义。
1998年出版的《法学大辞典》有商业行贿罪和商业两个词条，把《刑法》第一百六十三条规定的非国家工作人员定义为商业，把《刑法》第一百六十四条规定的对非国家工作人员行贿罪定义为商业行贿罪。反商业贿赂的司法实践证明，商业贿赂罪的主体，不仅包括非国家工作人员，也包括国家工作人员，所以《法学大辞典》的定义也存在以偏概全的问题。中央决定开展治理商业贿赂专项工作以后，2006年11月，河南省检察机关召开了治理商业贿赂理论研讨会，对商业贿赂的定义是：“商业经营活动中通过贿赂手段以获取交易机会或者经济利益的行为。”这个定义仅仅表述了商业行贿的状况而没有包括商业受贿，也不够完整。我们通过对以上三个定义的研究与比较，提出对商业贿赂的定义从以下几个方面解读：第一，商业贿赂是指商业活动中发生的贿赂行为；第二，商业贿赂按其表现形式可以区分为行贿、受贿和介绍贿赂；第三，商业贿赂按其社会危害性的大小可以区分为行政违法的商业贿赂和构成犯罪的商业贿赂；第四，商业贿赂按其行为主体的活动领域可以区分为公务领域中的商业贿赂和非公务领域中的商业贿赂。我们的这一研究成果受到了最高人民检察院有关领导的肯定。
二、以科学发展观为指导，遵循法制建设的系统性，为完善社会主义法律体系补缺拾遗
我们要构建的社会主义法律体系是：“一个以宪法为统帅和根本依据，部门齐全、数量适度、体例科学、质量较高、内在统一、外在协调的中国特色社会主义法律体系。”从法律的系统性出发，我们通过研究与比较，发现行政法关于商业贿赂的规定与《刑法》关于贿赂犯罪的规定在主体的构成上、行为表述上有些地方存在矛盾和冲突。比如，《反不正当竞争法》对商业贿赂的行为主体既规定了个人，也规定了单位。《刑法》第一百六十三条对非国家工作人员的规定只包括个人不包括单位。《反不正当竞争法》对商业贿赂的表现形式表述为“通过财物或者其他手段”，而《刑法》规定的贿赂内容只有财物，并没有“其他手段”。我们按照系统的要求，提出了相应的修改建议，撰写的论文在辽宁省法学会经济法学研究会2007年学术年会上被评为一等奖。
三、以科学发展观为指导，遵循法律发展的可持续性，放眼未来
我们在完成《贿赂犯罪的刑法学研究》超级秘书网
这一课题过程中，通过对国内学界关于贿赂的形式与内容的三种观点和国际反腐败公约的规定进行研究比较，提出将《刑法》
[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
[关键词] 商业贿赂;跨国公司;公平竞争
Abstract:With the development of globalization, the bribery committed by multinational corporations has often taken place in China. The bribery committed by multinational corporations has seriously impaired the political and economic interests of our country. The basic reasons are that our country's legal regime is imperfect and the supervising and managing and punishment mechanism are insufficient. In order to hold back the bribe, the government first must make its behavior transparent and public and try its best to eliminate the soil from which the bribe produces; next constitute a unified “ Counter Commercial Bribery Law” ; once more,strengthen to attack transnational commercial bribe behavior; finally, enhanceinternational cooperation.
Key words: commercial bribery;multinational corporations; fair competition
随着经济全球化趋势的迅速发展,跨国经济活动越来越频繁,涉及了金融、贸易、投资等方方面面。跨国经济活动中的商业贿赂(以下简称跨国商业贿赂)也得以迅猛发展,中国更成为跨国商业贿赂的重灾区。据国际透明组织①的全球贿赂指数排名调查:在2002年参评的102个国家和地区中,芬兰清廉指数排世界第一位;中国的指数是3.5,排名第59位。2003年在参评的133个国家和地区中,中国的指数是3.4,排名第66位,成为行贿现象严重的国家之一(同属于华人国家的新加坡排名第5位,中国香港排名第14位,中国台湾排名第30位)。2005年中国的指数降为3.2,在参评的159个国家中排名第78位[1]。 近几年,频发于我国的跨国公司或国外公司的商业贿赂案,也足以说明我国商业贿赂腐败问题的严重性。2004年4月6日,朗讯向美国证券交易委员会递交汇报文件,指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务,理由是他们为合作方提供回扣。2005年5月,美国司法部报告指出,天津德普公司从1991年到2002年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿162.3万美元的现金,用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品和服务,德普公司从中赚取200万美元的利润。2006年11月13日,随着“张恩照案”尘埃落定,与之曾服务的建行有业务往来的跨国IT巨头IBM、安讯、日立等公司,陷入在华行贿丑闻的巨大漩涡。跨国商业贿赂由于其主体的特殊性,对一国经济乃至世界经济都产生深远影响,危害了世界市场的竞争秩序,各国都应该采取措施加以打击。
一、跨国商业贿赂的定义及特点
商业贿赂指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为②。其本质是一种不正当竞争行为,严重危害了公平有序的市场竞争秩序,世界各国一般都以各种形式加以禁止。我国《反不正当竞争法》第8条也将商业贿赂行为视为不正当竞争行为而明令禁止。跨国商业贿赂是发生在跨国经济活动中的商业贿赂,其显着特征就是其跨国性,超越了一国国境。在当今世界经济中,从事跨国经济活动的跨国公司,成为此类商业贿赂的主体。一般而言,跨国公司等跨国经济主体为了在母国以外的国家销售或购买商品而采用财物或者其他手段向该国的对方单位或个人进行贿赂,即构成跨国商业贿赂行为。跨国商业贿赂不仅具备一般商业贿赂的构成要件,还具备以下特征:
1.跨国商业贿赂的主体是作为行贿人的跨国经营者。跨国经营者,一般是跨国公司,在我国境内从事经济活动时,采取商业贿赂的非法手段以谋取更大的竞争优势或是摆脱竞争劣势。跨国经营者一般都会在进入我国市场前经过长时间的调查研究工作,其中被很多跨国公司奉为金科玉律的就是要搞好中国的关系。根据一份调查,接受访问的跨国公司中,有一半以上承认曾经在中国境内进行过商业贿赂[2]。
2.跨国公司的商业贿赂,极具隐蔽性,被业内人士称为“完美贿赂”。赞助受贿方的子女出国留学或为其安排工作,承诺待受贿方退休后聘请其担任自己企业的顾问等等。据某业内专家透露,就商业贿赂较为盛行的医药领域,某些跨国制药公司最常用的手法是通过总部或别国的分公司,将一笔款项打入某家具备良好合作背景的跨国公关公司在境外机构的账户,再由这家跨国公关公司在国内的机构按照名单中所列的数额分发给有关的各位医生。在整个交易过程中,经手这项业务的只有极少数的人,具有高度的保密性,而且有资格合作的跨国公关公司都具备极强的反审计能力,国内或国外的审计机构对此都无能为力,从而保证了万无一失。即使事情万一败露,责任全部由公关公司承担,制药企业可以脱得一干二净。
3.跨国商业贿赂手段的多样性。跨国公司由于具备庞大的资金实力和广泛的社会资源,所以其行贿手段相比一些小公司而言,更加五花八门、也更让人难以察觉。原始的行贿方式大多为人、财、物的直接赠送,但行贿者不论采用以上哪种方式,一旦东窗事发,都比较容易取证,行贿者便因此难以自保。跨国公司当然明白这一点,所以在“公关”的手段上也设计得更加巧妙。例如,赞助受贿方的子女出国留学或为其安排工作;或承诺待受贿方退休后,聘请其担任自己企业的顾问,“顾问费”非比寻常;或对政府高官、企业高管“助学”,提供EMBA免费进修;或在合同签下来后,将部分工程发包给受贿方家人、朋友投资的公司做等等。
二、我国境内跨国商业贿赂产生的原因分析
在许多人的心目中,跨国企业一般都有着完善的管理,规范的操作,为什么在中国就成为行贿的主体,忘记了自由、公平的市场竞争准则呢?
首先,产生的根本原因就是我国的法律制度不够健全,监管和惩处力度不够。我国并不是没有针对商业贿赂的立法,事实上,我国针对商业贿赂行为,早已制定了相当严厉的法律法规加以禁止。早在1993年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条就规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”我国多部法律对贿赂都有相当严厉的处罚规定,如刑法规定,犯行贿罪情节特别严重的,要处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑。犯受贿罪最高可处以死刑。我国法律对行贿受贿处罚之严,为世界所罕见,如果不折不扣地执行,足以让一些依靠商业贿赂“打开市场”者倾家荡产。但现实的情况却是,许多跨国商业贿赂行为未得到法律的惩处。最明显的一个例子是,在天津德普行贿案中,美国司法部认定德普向我国国有医院医生行贿162.3万美元的现金。但是,德普在美国受到严厉的处罚,在国内却没有受到惩处,受贿的国内医生也未受到法律惩处。正是诸如此类的案例,给跨国公司一个我国法律疲软的错觉,导致他们有恃无恐,大肆行贿。
其次,就是不得不“入乡随俗”的被动行为。腐败风气在中国有着悠久的历史根基,若想根除实属不易。跨国公司进入中国后,逐渐发现了商业贿赂对于其未来的经营活动已经成为一种必不可少的手段,由此便不得不“入乡随俗”,干出了见不得人的勾当。这些年来, 不少跨国公司就是通过贿赂, 顺利地绕过政策壁垒而迅速获得准入权, 而他们贿赂的对象, 通常是掌握信息、政策、行业发展资源的官员, 由于权力缺少明确界定, 在巨大的利益诱惑下,一些官员与寻求商机的跨国公司达成默契, 这种默契被演化成行业内心照不宣的潜规则[3]。
三、境内跨国商业贿赂的危害性
商业贿赂大行其道, 长期逍遥法外,成为企业开辟市场的行规和经营运作的潜规则,导致人们也习以为常, 到了见怪不怪的地步。跨国公司的行贿行为,对于中国的经济、政治、社会风气等多方面的影响都是十分恶劣的。所造成的负面影响,无论是从深度和广度,都要比国内企业的同等行为更加严重。
第一,跨国公司通过贿赂,与民族企业进行不正当竞争,致使民族经济受损。同所有的贿赂行为一样,跨国公司贿赂政府高官,以及其他有关人员,其目的就是为了得到特别的关照、特别的优待等诸多“特权”,而且这种回报显然要比他们的付出高得多。目前在中国,跨国公司已经获得了比民族企业更多的优待,包括税收上的差别待遇;包括政策上的扶持和关照;而且,跨国公司相比于民族企业本来就具备了资金、技术和人才上的优势;再加上通过非法途径“购得”的特权,在同民族企业的竞争中显然具备了太多的优势。
第二,跨国商业贿赂吞噬改革开放的成果。跨国商业贿赂是通过不正当的手段获取市场准入和各种资源的,他们肯定还要采取不正当的手段从市场中获得非法的收益和回报。这不仅吞噬了我国改革开放的成果,而且对我国经济健康发展和平稳运行带来了安全隐患,许多本该中国老百姓分享的果实被外商以商业贿赂形式看似合法地偷走了。
第三,跨国商业贿赂影响中国的投资环境,成为我国利用外资的环境瓶颈。所有发达国家和部分发展中国家为了防止本国公司在海外发生贿赂行为特别制定了海外反商业贿赂法律。这些法律规定,如果本国公司控制的海外子公司存在商业贿赂行为,则国家有权对该母公司进行经济甚至刑事制裁。因此,如果这些跨国公司在商业贿赂盛行的东道国投资设立子公司的话,它就会陷入两难境地:不允许子公司参与商业贿赂就意味着交易机会的丧失,致使投资收益减损;参与商业贿赂又与其母国法律和自身原有企业价值不符[4]。两难之下,跨国公司在我国投资的积极性会受到影响。
四、境内跨国商业贿赂的治理
面对肆无忌惮的跨国公司在中国的“商业贿赂”行为,首先要从政府行为的透明与公开入手,这样才能最大限度地消除其产生的土壤。政府行为的透明与公开应从政府职能转变入手,将政府由全能政府、人治政府、管制型政府、封闭式政府变成有限政府、法治政府、服务型政府、透明政府。政府职能转变是减少政府官员商业贿赂“寻租”行为的必由之路。
其次,制定统一的《反商业贿赂法》。中国现有专门打击商业贿赂的规范性文件明显不足,立法层次太低且规定滞后,无法满足打击和惩治商业贿赂的需要。从法律层面看,惩治商业贿赂并不仅限于刑法修改。还应当将分散在各法律法规中的有关条例加以整合,将实体性法律规范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律规范统一在一部法律之中,制定统一的《反商业贿赂法》,以维护我国公平竞争的市场环境和投资环境。从目前情况看,制定《反商业贿赂法》的条件已成熟,尽快出台《反商业贿赂法》势在必行,以填补法律体系的重大缺陷,才能应对日益严峻的商业贿赂形势。
再次,加大对跨国商业贿赂行为的打击力度。对比一些发达国家,中国的打击力度太小。当前改善投资环境的重点,应是靠严格执法来打破各种违法的商业贿赂的潜规则,集中力量创造良好的投资环境:一方面加大对已发案件的查处力度,显示法律的震慑力量;另一方面要改变案件侦查方式,由被动地等待举报,转变为发展线人制度和建立各部门案件信息共享机制;再一方面,从已查的案件中找出规律性的和共性的东西, 梳理成查案线索,减少环节,降低办案成本,不断总结经验,加快查处步伐,加大治理力度;同时,相关部门要联手综合治理,形成公平、公正、规范的市场竞争环境,让商业贿赂这样的潜规则在市场竞争中逐渐失去效用,从而真正优化我们的投资环境。
最后,建立建一个完善的机制来打击跨国商业贿赂,加强国际合作。无论是“朗讯案”还是“德普案”,这两起案件的共同点都是美资(子)公司在中国对中国有关公职人员进行行贿,并通过贿赂争取到了更好的竞争条件和经济回报,结果受到了美国《海外反腐败法》的处罚。外资公司处于双重监管之下,即分别受到投资者母国和公司所在国的监管。公司的贿赂行为往往可以从其税务记录和财务报表中窥出蛛丝马迹。要有效地打击外国公司在我国的商业贿赂行为,我们就应重视与该公司所属国在公司税务记录、财务审计,财务报表的公开等方面加强信息情报的沟通与交换,建立统一的会计制度等。建立在此种基础上的双边控制,将能发挥更好的预防和惩治作用,可以有效地规范外国公司在我国的商业行为。
[参考文献]
[1] 付立忠.探密商业贿赂犯罪[M]. 北京:经济科学出版社, 2006:5.
[2] 陆 钰. 我国境内跨国商业贿赂刍议[J].江西金融职工大学学报,2006,(5):76.
一、商业贿赂犯罪的概念
(一)商业贿赂的定义
在明确商业贿赂犯罪概念之前,我们首先应明确什么是商业贿赂。商业贿赂的定义分为两种:狭义和广义。狭义定义主要把商业贿赂定义为“对商业人士的贿赂”,从而使商业贿赂成为与“贿赂公职人员”对应的另一类贿赂行为。如《美国标准刑法典》和我国1993年9月2日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》,均采用的是狭义的定义。而事实上狭义定义不能反应商业领域贿赂的全部状况,只能适用于某些法律,不利于维护市场竞争秩序和惩处日益严重的商业贿赂行为。因此,广义定义的出现就成为历史的必然。广义的定义以行贿动机为主要标准,把各种行业、各个领域中发生的牟取商业利益的贿赂行为统称为商业贿赂。商业贿赂是指“市场参与者为谋取商业利益而故意采取各种贿赂手段侵害正常市场秩序的行为。”同狭义定义比较,广义的定义具有更广泛的适用性,且能适用于所有法律法规。目前,我国的治理商业贿赂专项工作,所指向的就是广义的商业贿赂。
(二)商业贿赂犯罪的概念
当商业贿赂的违法行为达到一定社会危害程度,以民事的、经济的及行政的法律手段不足以抗制,需以刑罚手段对该行为进行惩治时,该商业贿赂行为就可成为犯罪行为。商业贿赂犯罪的基础就是商业贿赂的违法行为。因此,商业贿赂犯罪的概念也应当是一个广义的定义,既包括公司企业人员等经营着在商品流通领域的行贿受贿的犯罪行为,也包括与此有紧密联系的国家公职人员在商品流通领域中的受贿犯罪。
二、商业贿赂犯罪的特征
(一)犯罪主体
商业贿赂是一种不可分割的双向行为,包括行贿行为和受贿行为。其犯罪主体相应的也包括行贿罪主体和受贿罪主体。这两者在商品购销中是相互对应的双方,都是商品流通的参与者。?
1、商业行贿罪主体。笔者认为应当是一般主体,包括从事商业活动的经营者和国家工作人员或其他从事公务的人员。只要是“为谋取不正当利益,给予国家工作人员,集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物”的,都可构成行贿罪。这一点在现行《刑法》第三百八十九条的规定中可以明确。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》规定行贿主体是必须是“经营者”,即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人,非商品经营者不能成为贿赂罪中的行贿主体。由于该法采用的是狭义的商业贿赂定义,因此其在商业行贿主体上的规定亦必然是狭义的,不利于准确打击商业购销中的行贿行为。实践中,行贿者多是商品流通领域中的卖方,即商品供应方,但并不排除商品买方行贿的情况。例如在某种商品供不应求的情况下,商品的买方可能会采取各种手段包括行贿来寻找货源。
同时应当注意的是,在商业行贿中,如果提供贿赂是以经营者法人单位的名义执行的是该法人的意志,则该法人应承担责任,成为商业行贿罪的主体。如果经营者的人(采购员或其他具体经办人员)为了个人多推销商品或拉回货源,以自己名义,自己以各种手段行贿,则法人不应承担责任,人个人是行贿罪主体。?
2、商业受贿罪的主体。在普通的渎职受贿罪中,其主体为特殊主体,必须是国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员,而商业受贿罪与渎职受贿罪是不同的,前者破坏的是商品的流通秩序,后者侵害的是国家机关正常的管理活动。2006年6月全国人大常委会审议通过的刑法修正案(六),将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。由此可见商业受贿罪的主体是与行贿方相关联的不特定单位和个人,其中较为突出的就是拥有公共权力的组织和个人。在这一点上与商业行贿罪的主体基本是一致的。
在商业受贿罪中,各国关于商业受贿主体的规定大多是企业法人或其他组织中的推销人员、采购人员或业务人员,同时也包括普通受贿罪中的主体即国家工作人员或其他从事公务的人员。当其收受贿赂的行为系个人意志的体现,收受的贿赂归私人所有,则这些人个体即构成受贿罪;当其接受帐外暗中给付的回扣归单位所有,以单位名义和意志决定收受,纳入单位“小金库”时,则该单位就成为商业受贿罪的主体。?
(二)主观方面
无论是商业行贿罪还是商业受贿罪,行为人在主观方面都是故意的,而且应当是直接故意。在此不作赘述。
(三)犯罪客体
商业贿赂行为具有很大的危害性,它违反了国家经济、财务、会计、廉政等方面的法律、法规,破坏了市场经济秩序、社会资源分配和行政管理规范等。商业贿赂犯罪侵犯的是商品经济的正常运行秩序。商品经济秩序的内容包括商品生产秩序、分配秩序、流通秩序和管理秩序四个方面。
商业贿赂犯罪发生于商品流通领域,是一种流通型经济犯罪,它首先破坏的是公平竞争的市场秩序,使得市场调配机制失调,既损害同行业竞争者的利益,又坑害消费者,使得市场经济的运行处于不正常状态。其次,商业贿赂犯罪的危害还表现在使国家税收大量流失。经营者为贿赂对方单位或个人而支付的费用通常以各种名目计入生产成本,或者是巧立名目以其它合法形式的支出入帐。这必然使产品成本大幅度提高,而国家税收却大大减少,严重影响了国家财政收入。另一方面,受贿者的受贿因为是在帐外暗中进行,这部分回扣收入显然也无法纳入国家税收,成为又一个税收黑洞。?
有国家工作人员或其他从事公务的人员参与的商业贿赂活动,还严重侵犯了国家机关、国有公司、企业事业单位的正常管理活动和公务人员职务行为的廉洁性,具有更大的社会危害性。
(四)客观方面
商业贿赂罪客观上表现为给予国家工作人员财物以及经营者在帐外暗中给付交易对方一定财物或其他利益的行为。
商业贿赂的主要表现形式是回扣。《反不正当竞争法》第八条第1款规定:“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”所谓回扣,通常认为是在商品交易中,一方在收取的货款中扣出一部分送给对方或其委托人(指经办人)的钱财。回扣实际上是对销售利益的再分配。但“帐外暗中给付回扣”却是行贿主体为争取交易机会和条件,在帐外暗中给予交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位、个人以财物或其他利益的行为。是一种典型的商业贿赂行为,是被明令是禁止的。帐外指不入正规的财务帐,暗中指不在合同、发票等中明确表示出来。这种回扣往往以各种名目出现,诸如手续费、好处费、辛苦费、咨询费、顾问费等等。需要指出的是,“暗中”给付回扣不同于对第三者保密。有些回扣可能是不公开的,而有些则公开给付,只是不在合同、发票里面明确表示出来而已。需要指出的是,商品购销中的“回扣”与折扣、佣金经常容易被混淆。《反不正当竞争法》正确区分了这三者。《反不正当竞争法》第八条第2款规定:“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营着给对方折扣,给中间人佣金的必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营着必须如实入帐”。折扣是指购销商品时价款总额按一定比例的扣除,即俗称的“打折”,在支付价款时立即扣除或者是先支付价款总额再退回一部分。德国制定的《折扣法》,允许交易中给予顾客不超过成交总额百分之三的折扣。佣金是指具有独立地位的中间商如经纪人等为他人提供商业服务,撮合交易而得到的报酬,折扣和佣金在商品购销中是允许的,但给予和接受折扣或佣金的交易双方必须采用明示和入帐的方式。
商业贿赂的内容可以是财物也可以是其他利益。财物即财产和物品,是直接的物质利益的体现。“其他利益”是直接物质利益以外的利益,包括间接物质性利益和非物质性利益。间接性物质利益如提供高级待遇、提供住房、进行经济担保、提供旅游观光、设立债权等等。非物质利益如帮助出国、迁移户口、调动工作、晋级、晋职、安排子女升学、提供性服务等等。
三、商业贿赂罪和普通贿赂罪的区别
广义的商业贿赂犯罪既包括公司、企业人员及国有企业、事业单位的行贿、受贿类犯罪,即所谓的“经济犯罪”,也包括国家工作人员及国家机关的行贿、受贿类犯罪,即所谓的“职务犯罪”。但商业贿赂罪毕竟是与传统的普通贿赂犯罪存在一定区别的。
第一,行为主体不尽相同。除两罪的行贿主体均是单位的情况下,商业贿赂犯罪的行贿主体是指经营者,包括各种经济成分的市场经济主体。而普通贿赂犯罪的行贿主体是一般主体,年满16周岁,具有刑事责任能力的自然人。在受贿主体上,商业受贿犯罪的受贿主体既可以是一般受贿主体中的国家工作人员,也可以是公司、企业或者其他单位的人员。而普通贿赂犯罪的受贿主体只能是国家工作人员或国有单位。
第二,行为对象和目的不同。商业贿赂犯罪的对象是交易相对人或者与交易相对人有密切关系的单位和个人。经营者与贿赂对象的法律地位往往是平等的。其动机与目的也比较单一,主要是为了销售或购买商品,取得有利的交易条件和机会。而普通贿赂罪的对象只能是国家工作人员或国有单位。行贿者与贿赂对象的法律地位往往是不平等的。其动机和目的也比较复杂,可能是为了得到上级的提升,或为了免受法律的制裁等,需要受贿者利用职务上的便利而为行贿者带来利益。
第三,行为发生的领域不同。商业贿赂犯罪发生在商品流通领域中,普通贿赂罪除存在于商品流通领域中外,还可能发生在任何一种行政管理领域和司法审判领域中。
第四,贿赂内容不尽不同。商业贿赂犯罪的贿赂内容有财物和非财物的“其他利益”两种,而普通贿赂犯罪的贿赂内容只有财物一种。
在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。
（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。
回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。
六、禁止商业贿赂行为的立法概况
鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。
我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。
（一）禁止商业贿赂行为的经济立法
在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。
我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。
（二）禁止商业行为的行政立法
在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。
《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。
（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法
在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
七、禁止商业贿赂立法的不足与完善
由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。
就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献：
《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页
《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页
（广州大学，广东广州510006）
［摘要］跨国公司进入中国已经发展了20 年，外资企业进入中国带来了竞争，而竞争也产生了负面影响，即市场上的一些“潜规则”：商业贿赂。本文在讨论商业贿赂概念的基础上，通过对跨国公司商业贿赂原因进行分析，并针对商业贿赂治理存在的问题，试图提出有益的治理建议。
［
关键词 ］跨国公司；商业贿赂；原因；治理
［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.35.035
1引言
对于商业贿赂的界定，学术界目前没有统一的定义。根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定：本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。随着中国改革开放的不断深化和市场经济的迅速发展，越来越多的跨国公司在中国开设分公司，在华跨国公司给中国带来资金、技术和先进企业管理理念的同时，借其自身优势，利用中国法律法规的疏漏，规避有关部门的监管和约束，引发了既有损企业形象又破坏中国经济秩序的商业贿赂案件，如美国雅芳、朗讯、德普、中美史克等，引起了学术界和企业界对在华跨国公司商业贿赂问题的关注。
2跨国公司在华商业贿赂的成因
2.1行业巨大利益驱动贿赂的产生
巨大的利益驱动是跨国公司在华进行商业贿赂的诱因。从经济人假说出发，进入中国的跨国公司首要目的是追逐高额利润，遵守企业道德规范对任何企业来说都需要一定的支出成本，为此它们尽可能地降低成本，就难免会产生商业贿赂的行为。此外，采取商业贿赂的手段会给公司带来超乎寻常的利润的交易，如朗讯中国贿赂案件发生前不久，才再次拿下中国联通和中国电信总价值超过3.5亿美元的多项重要合同，几乎涉及朗讯全部新一代网络产品和服务。天津德普公司1991—2002年通过行贿赚取了200万美元的利润。
2.2垄断特权的存在构成贿赂源头
商业贿赂和垄断经常相伴而生，在垄断行业和政府严格管制的行业中，权力稀缺往往加重了资源稀缺，商业腐败的可能性更大。中国由初始的计划经济过渡为市场经济，政府掌控大量资源，并在某些行业实行高度行政垄断，某些管理部门及其工作人员权力太大，获得众多寻租的机会与途径，而资本实力雄厚的跨国企业又急于开拓中国市场，二者一拍即合，很快成为了跨国商业贿赂的合谋者，这无疑给商业贿赂大行其道奠定了制度基础。事实表明，我国商业贿赂犯罪大多发生在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销这6 大领域。而这 6 大领域恰恰是在我国具有部门垄断性的特点。
2.3法律法规不完善妨碍有效控制
在我国，法治建设和改革一直在随着经济的发展而不断地进行着，经过二十多年的努力，治理商业贿赂的法律体系已经初步形成，基本上已经达到“有法可依”的局面，但是，这一法律体系仍存在着诸多的不足，具体表现在法律体系显得散乱，针对商业贿赂的案件所依据的法律法规比较分散，尚未完全整体化，没有《反商业贿赂法》和《反腐败法》等专门法律，只有《反不正当竞争法》和《刑法》对商业贿赂有一定程度的规定。此外，法律规定并未随着现实情况及时进行修订，显得滞后，尚未完全科学化，而按照目前的法律对商业贿赂进行治理操作的难度又很大。
2.4政府监管不足放任贿赂的蔓延
为了招商引资，促进本国经济发展，我国政府对于跨国公司提供了许多的优惠条件，无形中增长了跨国企业在国内企业面前的优越感，并利用政府的庇护，敢于开展更多的违法行为，更肆无忌惮地进行商业贿赂行为。此外，公共权力对市场干预过大，审批项目过多过滥，项目审批权等高度集中，为贿赂大开方便之门。在跨国公司商业贿赂案件暴露之后，政府各部门对于案件的处理也存在推诿扯皮的现象，检察、公安、工商、税务等部门不能够很好地形成合力，对商业贿赂的监督和治理不够及时，对跨国公司的商业贿赂行为不能形成较好的震慑作用。
3跨国公司在华商业贿赂的治理
3.1完善立法，加重对商业贿赂行为的处罚
治理商业贿赂最紧迫、最有效的方式就是严密的立法。我国的贿赂立法模式采取单一立法模式，缺少其他部门法的支撑与衔接，在贿赂犯罪罪名细化上和内涵界定的扩大上远远落后于其他国家，与世界性关于打击、预防贿赂犯罪的刑事立法潮流相背，不利于我国反腐的需要。我国应该尽快地针对当前跨国公司商业贿赂的现实制定一部反商业贿赂专门法律，并且要在法律条款中加入海外反商业贿赂的内容。在惩治的力度上，我国应该对跨国公司的商业贿赂行为加重惩罚，消除跨国公司在华的优越性，提高跨国商业贿赂行为的代价，才能产生较强的震慑作用。
3.2广泛宣传，开展商业道德和风气的整治
除了强制性地从内外部对商业贿赂行为进行施压和规范之外，我们应加强道德建设，重视商业道德以及守法诚信文本的文化，加强公众尤其是跨国企业人员和政府官员的道德培养，积极加强社会诚信体系建设和商业道德教育，纠正贿赂“潜规则”的价值观。倡导公平竞争、诚实守信的商业活动，维护市场良好的秩序。倡导企业建立守法诚信经营文化，营造诚实守信的商业环境，使人们从心底反对行贿受贿，而不愿行贿受贿。
3.3改革政府，加强各政府监管部门的协作
在我国，检察院、法院、公安局、工商局、税务局、纪委和审计等多个部门对商业贿赂都具有查处的权力，各个部门有自己主要负责的模块，可这种九龙治水的格局容易造成商业贿赂的监督和管理没有统筹的主体，各部门之间推诿扯皮现象严重，也容易出现利用公权力腐败的现象。因此，要推进行政体制改革，转变政府职能，规范行政行为，清理和减少行政审批事项，强化对行政权力的制约和监督。要明确查处商业贿赂行为的主管机关。各地、市的各执法部门要理顺工作关系，明确职责分工，加强沟通与协作，要建立信息通报、案件协查机制，明确案件移送的条件和责任，形成治理商业贿赂违法犯罪行为的合力。
3.4加强合作，推进国际反商业贿赂合力
我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，应该深刻认识到打击腐败、抵制跨国公司的商业贿赂，仅仅靠中国自己的努力是远远不够的。我国应积极参加各项国际反商业贿赂行动，与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。由此形成国际反商业贿赂合力，才能更好地开展打击贪污、贿赂犯罪行动，净化法治环境、维护国家经济安全。
3.5发动群众，提倡社会共同参与治理贿赂
社会力量的监督是治理商业贿赂不能忽视的手段。首先，应充分发挥非政府组织的作用，提倡相关的行业协会、NGO组织从事反商业贿赂活动，以弥补政府管理的不足。其次，鼓励对商业贿赂的举报，建立对举报人保护和奖励的机制，完善信访制度，创新并拓宽信访的渠道，使社会监督机制真正发挥作用。最后，可以根据实际情况酌情举行反商业贿赂的社会活动，如举办相关的商业贿赂知识普及比赛，社会大众支持并参与反商业贿赂行动的签名活动等，旨在通过这些活动在社会上形成反商业贿赂的氛围，减少商业贿赂的发生。
参考文献:
［1］金伯利·A.艾略特.腐败与全球经济［M］.北京:北京出版社，2000.
［2］谢望原.商业贿赂：原因与对策［J］.深圳大学学报，2007，24（3）.
［3］王建敏，陈华.跨国公司商业贿赂的经济学分析:问题及其路径选择［J］.东岳论丛，2009，30（7）.
购物车(0)