民事责任论文范文1

内容提要:要确定学校在学生安全事故中的法律责任,关键的在于对学校的义务在法律上作出科学的界定。无论致害的直接原因是什么,只要损害结果因学校预见或者应当预见而未能避免的,学校即应承担侵权责任。在学生或监护人与学校之间还存在教育合同关系,学校对于学生安全还负有合同义务。在学生安全事故中存在着学校的侵权责任与违约责任发生竞合的问题。

学生安全事故,是指学生因接受教育而处于学校管理之下时发生伤亡事件。其范围包括在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内,以及在为参加教育教学活动为目的的交通过程中发生的事故。对学生安全事故中,如何确定学校所应承担的法律责任问题,学界和实务部门皆存在不同的看法。笔者认为,学校作为法律关系的主体,具有其特殊性,在教学管理活动中,它既要履行法律规定的义务,又要履行合同约定的义务。学校在学生安全事故中承担的责任只不过是学校违反法定或约定义务的法律后果而已。

因此,要确定学校在学生安全事故中的法律责任,关键的在于对学校的义务在法律上作出科学的界定。

一、法定义务、过错与侵权责任

学生安全事故发生在学校对学生的管理过程之中,学校在大多数情况下负有不可推卸的管理职责。尽管某些事故的直接成因并非学校或教职工的行为,但学校执行有关规定不到位,往往是事故苗头未能在萌芽状态中消灭或者事故损害程度未能有效控制的原因。在我国,有大量行政管理方面的法律法规和规章,都有涉及学生安全事故的规定,这些规定的立法目的就在于保护学生。但是,根据这些法律、法规和规章的规定,学校的相关义务是行政法上的义务,而非民法上的义务;违反义务的法律后果均为行政法上的法律责任,而非民事责任。那么,学生是否可以根据这些规定来请求损害赔偿呢?

在德国、日本等国和我国台湾地区的民法上,因违反保护他人之法律而致损害的,推定行为人有过错,规定由其承担损害赔偿责任。在理论上,通说认为这是一种独立的侵权类型。

这里所说的“保护他人的法律”,就是指那些未为受害人规定权利而只为行为人设定义务的法律,因此受害人无从据以主张权利救济。本文所说的那些涉及学生安全事故的行政管理方面的法律、法规和规章,即属此类。但是,我国法律并未规定违反保护他人的法律而致损害的即按侵权根据民法处理;相反,一般而言,法院确认侵权是否成立,先要看看受害人的何种法定权利受到了行为人的侵害。根据上述情况虽然在人格利益的保护方面随着法院对一般人格权这一框架权利的确认而得到了改变,但在其他方面仍然存在着“无权利即无救济”的模糊认识。其实,行政法上为保护特定人而为他人设定了义务,但并未为被保护人设定相应的民事权利;违反这些法律的行为直接侵害的客体只是行政管理秩序,而并非他人的财产或人身。

但是,只要行为人遵守了这些法律,被保护人所受的损害就可以避免,因此他对他人的守法行为享有实际的利益,这种利益也是法律所保护的,理论上称为权利以外的法益。在行政法未能充分予以保护的情况下,这种法益也应当受到民法的保护。在民法所调整与此类法益相关的法律关系中,这类法益是作为法律事实而存在的,保护的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。换句话说,行政法的相关规定,在法益由民法保护以后事实上应当被作为一种法律事实来看待。

比如,《建筑法》第22条[1]禁止将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位。这一规定为学校建设校舍设定了义务。但是,并未为学生设定相应的权利。从该法所规定的法律责任[2]来看是行政处罚,这表明,以上条文表达的纯粹是一个行政法规范。但是,根据该法第1条和第5条第1款的规定,第22条的立法目的是为了保证工程的质量以保护进入该校舍的人的安全[3]。如果学校违反《建筑法》规定,将校舍发包给无法定资质的施工企业承建,而校舍峻工后存有安全隐患,最终校舍倒塌学生伤亡。学校虽然没有实施直接针对学生人身的侵权行为,但违反了“保护他人之法律”,从而损害学生受法律保护的安全利益,应承担民事责任。

《教育法》第81条规定:“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。”此条所确立的由民法保护的客体,是所有合法权益,而并非仅仅为民事法律所明文设定的民事权利。值得指出的是,《教育法》这个法律文件中,本身既有私法规范也有公法规范。

其他与学校管理相关的各种规章,都是对《教育法》有关规定的具体化。这些规章虽然只能对行政责任加以规定,而不能对民事责任加以规定,但其中也确认了学生的合法权益,理应受到民法的调整。换个角度来看,只要规章所设定的行政管理制度是合法有效且向社会公布的,人们就有理由信赖学校及其工作人员会依照这些制度行事,并据此与学校建立民事关系。因此,我们认为规章虽然不是民事规范,但规章所确立的有关制度,可以作为民事法律关系中的法律事实,据以认定学校对学生安全之注意义务的标准。

行政管理性质的法律、法规和规章为学校设定的在学生安全方面的管理职责,体现了学校对学生安全的法定义务。一般而言,此类管理职责包括以下几个方面:(1)保证学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备符合国家规定的标准,在合理的范围内排除上述设施所存在的不安全因素。(2)建立健全学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度。

在这方面,相应的规范性文件都明确规定了学校的管理职责。比如《高等学校内部保卫工作规定(试行)》第13条对此就作了具体的规定:

“对因不重视治安保卫工作,制度不健全,防范不力,导致发生盗窃、破坏和治安灾害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本单位人员违人进行处理。”(3)向学生提供的药品、食品、饮用水等,就对其品质是否符合国家或者行业的有关标准、要求严加把关。国家或者行业的有关标准、要求就是学校注意义务的标准。(4)组织学生参加教育教学活动或者校外活动,应对学生进行相应的安全教育,并在可预见的范围内采取必要的安全措施;按照有关规定和自然规律就所组织的劳动、体育运动或者其他活动是否适合未成年学生从事、参加作出适当的判断;对学生有不宜参加某种教育教学活动之特异体质或者特定疾病的情况作必要的了解并采取相关的措施。(5)学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校应根据实际情况及时采取相应措施,避免不良后果加重;在负有组织、管理未成年学生的职责期间,学生行为具有危险性,应予告诫、制止;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,应及时告知未成年学生的监护人,避免未成年学生因此遭受伤害。(6)学校应采取必要措施避免让患有不适宜担任教育教学工作之疾病的人担任教师或者其他

关键词:学生安全事故/监护/教育合同/强制缔约/附随义务

内容提要:要确定学校在学生安全事故中的法律责任,关键的在于对学校的义务在法律上作出科学的界定。无论致害的直接原因是什么,只要损害结果因学校预见或者应当预见而未能避免的,学校即应承担侵权责任。在学生或监护人与学校之间还存在教育合同关系,学校对于学生安全还负有合同义务。在学生安全事故中存在着学校的侵权责任与违约责任发生竞合的问题。

学生安全事故,是指学生因接受教育而处于学校管理之下时发生伤亡事件。其范围包括在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中,在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内,以及在为参加教育教学活动为目的的交通过程中发生的事故。对学生安全事故中,如何确定学校所应承担的法律责任问题,学界和实务部门皆存在不同的看法。笔者认为,学校作为法律关系的主体,具有其特殊性,在教学管理活动中,它既要履行法律规定的义务,又要履行合同约定的义务。学校在学生安全事故中承担的责任只不过是学校违反法定或约定义务的法律后果而已。

因此,要确定学校在学生安全事故中的法律责任,关键的在于对学校的义务在法律上作出科学的界定。

一、法定义务、过错与侵权责任

学生安全事故发生在学校对学生的管理过程之中,学校在大多数情况下负有不可推卸的管理职责。尽管某些事故的直接成因并非学校或教职工的行为,但学校执行有关规定不到位,往往是事故苗头未能在萌芽状态中消灭或者事故损害程度未能有效控制的原因。在我国,有大量行政管理方面的法律法规和规章,都有涉及学生安全事故的规定,这些规定的立法目的就在于保护学生。但是,根据这些法律、法规和规章的规定,学校的相关义务是行政法上的义务,而非民法上的义务;违反义务的法律后果均为行政法上的法律责任,而非民事责任。那么,学生是否可以根据这些规定来请求损害赔偿呢?

在德国、日本等国和我国台湾地区的民法上,因违反保护他人之法律而致损害的,推定行为人有过错,规定由其承担损害赔偿责任。在理论上,通说认为这是一种独立的侵权类型。

这里所说的“保护他人的法律”,就是指那些未为受害人规定权利而只为行为人设定义务的法律,因此受害人无从据以主张权利救济。本文所说的那些涉及学生安全事故的行政管理方面的法律、法规和规章,即属此类。但是,我国法律并未规定违反保护他人的法律而致损害的即按侵权根据民法处理;相反,一般而言,法院确认侵权是否成立,先要看看受害人的何种法定权利受到了行为人的侵害。根据上述情况虽然在人格利益的保护方面随着法院对一般人格权这一框架权利的确认而得到了改变,但在其他方面仍然存在着“无权利即无救济”的模糊认识。其实,行政法上为保护特定人而为他人设定了义务,但并未为被保护人设定相应的民事权利;违反这些法律的行为直接侵害的客体只是行政管理秩序,而并非他人的财产或人身。

但是,只要行为人遵守了这些法律,被保护人所受的损害就可以避免,因此他对他人的守法行为享有实际的利益,这种利益也是法律所保护的,理论上称为权利以外的法益。在行政法未能充分予以保护的情况下,这种法益也应当受到民法的保护。在民法所调整与此类法益相关的法律关系中,这类法益是作为法律事实而存在的,保护的方法是民法的方法而不再是行政法的方式。换句话说,行政法的相关规定,在法益由民法保护以后事实上应当被作为一种法律事实来看待。

比如,《建筑法》第22条[1]禁止将建筑工程发包给不具有相应资质条件的承包单位。这一规定为学校建设校舍设定了义务。但是,并未为学生设定相应的权利。从该法所规定的法律责任[2]来看是行政处罚,这表明,以上条文表达的纯粹是一个行政法规范。但是,根据该法第1条和第5条第1款的规定,第22条的立法目的是为了保证工程的质量以保护进入该校舍的人的安全[3]。如果学校违反《建筑法》规定,将校舍发包给无法定资质的施工企业承建,而校舍峻工后存有安全隐患,最终校舍倒塌学生伤亡。学校虽然没有实施直接针对学生人身的侵权行为,但违反了“保护他人之法律”,从而损害学生受法律保护的安全利益,应承担民事责任。

《教育法》第81条规定:“违反本法规定,侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益,造成损失、损害的,应当依法承担民事责任。”此条所确立的由民法保护的客体,是所有合法权益,而并非仅仅为民事法律所明文设定的民事权利。值得指出的是,《教育法》这个法律文件中,本身既有私法规范也有公法规范。

其他与学校管理相关的各种规章,都是对《教育法》有关规定的具体化。这些规章虽然只能对行政责任加以规定,而不能对民事责任加以规定,但其中也确认了学生的合法权益,理应受到民法的调整。换个角度来看,只要规章所设定的行政管理制度是合法有效且向社会公布的,人们就有理由信赖学校及其工作人员会依照这些制度行事,并据此与学校建立民事关系。因此,我们认为规章虽然不是民事规范,但规章所确立的有关制度,可以作为民事法律关系中的法律事实,据以认定学校对学生安全之注意义务的标准。

行政管理性质的法律、法规和规章为学校设定的在学生安全方面的管理职责,体现了学校对学生安全的法定义务。一般而言,此类管理职责包括以下几个方面:(1)保证学校的校舍、场地、其他公共设施,以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备符合国家规定的标准,在合理的范围内排除上述设施所存在的不安全因素。(2)建立健全学校的安全保卫、消防、设施设备管理等安全管理制度。

在这方面,相应的规范性文件都明确规定了学校的管理职责。比如《高等学校内部保卫工作规定(试行)》第13条对此就作了具体的规定:

“对因不重视治安保卫工作,制度不健全,防范不力,导致发生盗窃、破坏和治安灾害事故或刑事、治安案件及因教育管理不力,本单位人员违人进行处理。”(3)向学生提供的药品、食品、饮用水等,就对其品质是否符合国家或者行业的有关标准、要求严加把关。国家或者行业的有关标准、要求就是学校注意义务的标准。(4)组织学生参加教育教学活动或者校外活动,应对学生进行相应的安全教育,并在可预见的范围内采取必要的安全措施;按照有关规定和自然规律就所组织的劳动、体育运动或者其他活动是否适合未成年学生从事、参加作出适当的判断;对学生有不宜参加某种教育教学活动之特异体质或者特定疾病的情况作必要的了解并采取相关的措施。(5)学生在校期间突发疾病或者受到伤害,学校应根据实际情况及时采取相应措施,避免不良后果加重;在负有组织、管理未成年学生的职责期间,学生行为具有危险性,应予告诫、制止;对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息,应及时告知未成年学生的监护人,避免未成年学生因此遭受伤害。(6)学校应采取必要措施避免让患有不适宜担任教育教学工作之疾病的人担任教师或者其他地人民政府批准。”第12条第1款规定:“实施义务教育所需事业费和基本建设投资,由国务院和地方各级人民政府负责筹措,予以保证。”在此基础上,《义务教育法实施细则》第11条又进一步规定:“当地基层人民政府或者其授权的实施义务教育的学校至迟在新学年始业前十五天,将应当接受义务教育的儿童、少年的入学通知发给其父母或者其他监护人。”“适龄儿童、少年的的父母或者其他监护人必须按照通知要求送子女或者其他被监护人入学。”据此,儿童、少年的监护人与特定的学校双方均负有强制缔约的义务。至于《义务教育法》第5条是为其监护人和特定学校强制缔约义务的前提之一。[9]

(二)教育合同上的安全保障义务

如果在教育合同或者专项协议[10]中以书面形式明文约定由学校对学生负有安全保障义务,那么这种义务是合同主要义务的一部分,如果有损害事实发生则学校须按《合同法》的规定负严格责任,违约责任不以债务人有过错为前提。即使事故系由第三人之侵权行为所致,学校的违约责任也在所难免。

相对比较复杂的问题是,如果教育合同当事人事先未以书面形式就学生安全保障事宜作出约定,那么又应如何处理呢?笔者认为,虽然教育合同中学校一方的主要义务是教书育人;但是,对于学生的人身、健康、财产等法益,学校还负有尽力予以保障的附随义务。当然,安全保障作为附随义务,与作为合同主要义务,是有很大区别的。附随义务的违反产生过错责任,而合同主要义务的违反则产生严格责任。

王泽鉴先生认为:“在债的关系上,除给付义务外,基于诚实信用原则,在当事人间尚发生保护、照顾、通知、忠实及协力等义务。此等义务非自始确定,而是在契约发展过程中,依事态情况而有所不同,故在学说上称为‘附随义务’或‘其他行为义务’。附随义务之主要功能,在于保障债权的实现,并使债权人之人身或其他法益,不致因债务人之行为而遭受损害。故债务人违反附随义务,致债权人受损害,构成加害给付,应负赔偿责任。”[11]我国合同法接受了这一理论。《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”所谓保护、照顾、通知、忠实及协力等义务,无一不与学生安全相关。因此,学生安全成为学校的合同义务,无可置疑。在未成年学生,虽然并非合同当事人,却也受到合同的保护,因为第三人利益合同当然地属于“附保护第三人作用之契约”,“依契约之意义、目的以及诚实信用原则,契约上之注意及保护义务,原则上亦应延伸及于因债权人之关系而与债务人之给付发生接触,而债权人对其并负有照顾及保护之人。”[12]附随义务是与合同主要义务相联的,因为学校履行教育合同的某些行为,客观必然给学生带来了人身、健康、财产等方面的危险,比如学校的选址决定了学生所处的治安环境等,而且学校作为一个组织也比个人更有条件防范和遏制事故的发生。

笔者认为,违反附随义务的民事责任,是一种过错责任。因为既然双方没有对此作出明确的约定,就说明双方对于具体的情况是无法作出详尽的预见,学生或其监护人根据合同也未作相应的对待给付,而合同上的严格责任则是与有对待给付的明确的主要义务相关的。根据《合同法》第60条的规定,附随义务是事先未作明确约定,而在合同履行过程中依照诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯加以特定化的。因此,义务的内容本身是根据实际情况来确定的,因此其责任也是要根据实际情况来认定。在有明确约定的情况下,遵守约定就是诚实信用原则的要求。而在无明确约定的情况下,没有过错即不存在违背诚实信用原则的问题。所以,违反附随义务的责任,应当是过错责任。比如,在体育课的竞技活动中,风险是客观存在的,如果学校已经根据现有的科学技术水平采取了应当采取的防范措施,那么学校即已尽到教育合同上安全保障的附随义务,即使发生安全事故而致学生受伤,也不必承担违约责任。但如果事故是由于体育设施的隐患所致,即使任课教师没有责任,学校的责任也是在所难避的。

在学校履行附随义务的过程中,如果第三方的行为致使学生的财产或人身权利受到损害,学校是否须承担违约责任?

第一种情况是,在履行教育合同的过程中学生因与第三人交易而发生安全事故。本文试以因校内商品供应而出现的学生安全事故为例进行分析。如果学校后勤部门提供的食品质量不符合标准导致学生食物中毒,而这些食品又是学校从第三方采购的;那么学校与学生是直接供应食品的关系,双方之间存在买卖合同,学校自然须负违约责任。如果食品的供应者是经校方允许在校内设立店、摊的供应商自行向学生供应,而导致学生食物中毒,学校是否有责任呢?在这种情况下,学校与学生之间虽然不存在食品买卖合同,但围绕食品安全,学校是否负有教育合同上的附随义务,则是一个有争议的问题。校园是履行教育合同的场所,但学生与进入校园的商人之间进行与教育合同无关的交易,也并未受到法律的禁止。问题在于,学生与进入校园的商人交易并非全然与教育合同的履行无关。比如学生就餐,如果根据学校的地理位置等情况学生只能在校内就餐,而学校未提供餐饮服务,那么学校允许进入校园的商人便成了学生别无选择的交易对象。在这种情况下,学生与商人之间的交易是为实现教育合同之目的而进行的,学校当然负有对商人的服务品质进行审核把关以保障学生食品安全的义务。需要特别指出的是,在学生为无行为能力的情况下,他们与一切进入校园的商人进行交易,学校均负有安全保障义务。

第二种情况是,在履行教育合同的过程中学生遭受第三人侵权而发生安全事故。校外人员进入校园殴打学生,是一种比较典型的情况。

第三人对学生的侵权行为,对于学校而言并不属于不可抗力。而且,由于学校教育合同上安全保障的附随义务在法理上和社会上均已得到普遍的承认,学校也不适用有关紧急避险的规定。那么,合同上的附随义务的履行,是否以损害的避免为标准呢?答案显然是否定的。如果一个强大的犯罪组织纠集多人在毫无预警的情况下持枪冲入校园进行疯狂扫射,就不能要求学校完全避免学生受到损害。但如果存在学校的教职工临阵逃跑、或者学校事先已经得到警告而未及时报警等情况,那么就应认定学校未尽教育合同上的附随义务。

根据我国民法的规定,监护人可以将全部或部分监护职责委托给他人行使。如果未成年人与学校的之间教育合同实际履行,笔者认为可以认定在未成年学生的监护人与学校之间形成委托监护的合同关系。

委托关系并不限于书面形式,即使双方未以书面形式作出明确的约定,委托关系也可视为双方已以默示方式设立。未成年人到学校学习期间,其监护人客观上无法履行即时监护职责,如果这一职责不转移于学校,则监护落空。

监护人的行为致使监护落空,则为违法。但将未成年人送到学校接受教育为监护人之法定义务,因此其行为不可能违法。据此推定,即时监护职责必然转移。至于学校,履行即时监护职责,为惟一具备有时间和空间上之客观条件的法律关系主体。当然,监护职责一般不可能全部转移给学校,因为对未成年的教育和生活照顾过程不仅仅发生在学校。除非是长时间寄宿制的学生,在其寄宿期间的主要监护职责归于学校,但也不可能是全部。比如,由于监护人出于种种原因未给予充分的费用而致使未成年学生无法及时治疗疾病,导致事故发生的,那么监护人对于该事故至少是有部分责任的。没有明确的书面委托并不等于学校对未成年学生就没有法定的监护职责。基于教育合同,此项监护职责是学校附随义务的必然内容。《学生伤害事故处理办法》在第7条第2款中规定:“学校对未成年学生不承担监护职责,但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”这里的法律规定,自然应当包括《合同法》第60条关于附随义务的规定,否则规章自身的规定无效。所不同者,也仅在于违反附随义务的责任为过错责任而非严格责任。

委托关系的成立,意味着学校如果未尽照管职责就必须对未成年学生遭受的损害或者未成年学生的侵权行为承担民事责任,即使未成年学生所受损害系第三方侵权所致。至于民事责任的具体内容和方式,有书面约定的按约定办理,没有书面约定的,则视未成年学生为无行为能力人或限制行为能力人而有所不同。如果学生是无行为能力人,则学校应对委托人承担全部责任。如果学生是限制行为能力人,则损害结果的发生原因比较复杂,未必完全是未成年学生当时得到的监护不周所致,有可能存在其他原因,所以按学校和监护人过错的大小分担责任。过错大小,则视学校或监护人的过失对于未成年学生的侵权行为未能被预防或制止或者未成年学生遭受的损害未能避免所起到的作用大小而定。如果学校或监护人中有一方故意引发学生安全事故的,则应向对方负全责。

如果第三人受到未成年学生的侵权而致受损害,则不能以学校对实施侵权行为的未成年学生未尽监护职责为由,主张由学校对该受害人直接承担赔偿职责。即使受害人本身系未成年学生,由于其本人不可能是委托监护之合同当事人,也不能以学校未尽监护职责为由主张由学校直接对其承担民事责任。这与监护人本人未尽监护职责须承担侵权责任是完全不同的两个问题。但与学校有委托监护合同关系的未成年学生的家长,无论是实施侵权行为的未成年学生的监护人还是遭受侵害的未成年学生的监护人,在其作为监护人承担民事责任以后,均可依合同要求学校承担民事责任。

三、违约责任与侵权责任的竞合

责任竞合是请求权基础规范竞合的结果,请求权人有权作出选择。在学生安全事故中存在着学校的侵权责任与违约责任发生竞合的问题。其中有一个比较特别的情况:在学生系未成年人的情况下,合同法上的赔偿请求权人与侵权法上的赔偿请求权人可能并非同一人。从合同法来看,这种情况下的教育合同为第三人利益合同,按照《合同法》第六十四条的规定,由监护人作为合同当事人来追究学校的违约责任。而在侵权法律关系,可以向学校主张权利的当事人为学生本人,监护人仅得为其法定人。由于监护人可能为多人,如果这些人之间就请求权基础规范的选择而发生争议,或者以不同的事由分别,该如何处理。笔者认为,如果原告或者原告法定人分别,按一事不再理原则,对最先的提起的诉予以立案受理,后来提起的诉讼则并案处理。诉讼过程中,开庭前原告或原告法定人一致要求变更案由的,如果不存在管辖权问题即予准许,否则驳回后由原告另行向有管辖权的法院。

注释:

[1]第二十二条规定:“建筑工程实行招标发包的,发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的,发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”

[2]第六十五条第一款:“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。”

[3]第一条:“为了加强对建筑活动的监督管理,维护建筑市场秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业健康发展,制定本法。”第五条第一款:“从事建筑活动应当遵守法律、法规,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”

[4]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.632.

[5]该条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”

[6]《合同法》第二百八十九条:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”

[7]《电力法》第二十六条第一款:“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。”

[8]王利明、崔建远.合同法新论?总则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.112.

[9]在义务教育中,监护人与学校双方之间显然存在着合同关系。1.适龄儿童、少年成为特定学校的学生,不可能由行政机关以行政行为直接为之,而必须由监护人与学校以法律行为为之,行政机关只是对监护人和学校的行为进行监督管理,因此在监护人与学校之间存在着直接的法律关系。2.学校与受教育者之间的教育服务合同是以学生报名、学校发出录取通知书等方式成立的。监护人与学校之间是平等主体,他们之间的法律关系只能是民事关系。3.监护人与学校之间虽然义务教育免缴学费,但仍然存在着直接的互相对待给付的请求权,这是一种交易关系。4.虽然双方的权利义务中法律直接规定的比较多,但在一定范围之内仍然由双方按意思自治原则加以明确化和具体化,比如在对学生进行教育和管理的过程中互相配合的方式(比如住校条件、接送规则)、有关费用(比如教材费)的支付。

[10]合同和协议的书面形式包括以一方以“通知”、“注意事项”等书面形式发出要约而另一方以注册、缴费等行为作出承诺的情况。

民事责任论文范文2

论文摘要：本文以国外公司法法理为依据，从公司机关理论、董事信义义务角度论述了我国应建立董事对第三人承担民事损害赔偿责任的法理基础，并对责任的性质、第三人及第三人赔偿责任的范围进行了阐述。

董事对第三人的民事责任，是董事民事责任制度的重要红成部分。当今世界，很多国家公司法规定了董事对第三人即肛东、债权人及雇员的民事责任。如(日本商法》第2“条之三敖定:董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负连带扭害赔偿责任。我国台湾公司法第23条规定:公司负责人对于业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿责任。与其他国家普遍规定董事对第三人民事责任的法律实践相比，我国公司立法在这方面明显滞后。1998年1:月29日通过的(证券法》规定，证券发行人信息披露不实时，发行人与承销的证券公司的负有责任的董事对投资者负连带贻偿责任。此为开我国董事对第三人责任之先河规定，但公司法缺乏董事对第三人责任的一般规定。

2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次修订通过的新《公司法》与原公司法相比，除增加了“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提讼。”的规定外，几乎没有规定董事对第三人民事责任的规定。与旧法相比，虽然有一定进步，但笔者认为还存在着重大缺陷。其不但没有规定董事对债权人的民事责任;而且，其关于董事对股东责任的规定也有不明确之处，例如所谓“损害股东利益的”，是指直接损害股东利益，还是间接损害股东利益，或者两者都可。显而易见，公司法排除董事对第三人民事责任的立法，不利于对董事行为进行有效的规制，不符合市场经济条件下保护股东和债权人利益的客观要求。有鉴于此，本文即以国外公司法相关法理为基础，借鉴国外立法经验，就公司董事对第三人民事责任进行分析论证，希望能对此类问题的研究能起到抛砖引玉的作用。

一、董事对第三人承担民事责任的法理基础

(一)公司机关理论与对第三人保护

公司作为法律上的“人”有权利能力和行为能力。为了使公司能通过自己的行为取得权利负担义务，法律为其设定了形成、表示与执行其意思的机关，即公司机关。其具有以下四个特征:1.公司机关是根据法律和公司章程的规定而产生的。2.公司机关是形成、表示与执行公司意思，并行为即公司本身的行为。3.公司应对公司机关行为的后果承担法律责任。4.公司机关是公司的组成部分。董事会是公司的重要机关，当今世界董事会模式主要有德国模式、日本模式和英美模式。无论在哪种模式下，董事会均是股份公司的必设机关，其负责公司业务的具体决策与执行，具有很大的权限。董事会由董事组成，董事一般由自然人担当。因此，必须将作为公司机关的董事会与作为机关担当人的董事区别开来。作为公司机关的董事会是公司的必要成分，其本身并无法律人格可言;而作为机关担当人的董事仍具有自然人的人格，董事在以公司名义为公司行为时，其人格即为公司人格吸收，仅是作为公司机关之一的董事会的构成部分。故此，一般认为董事的行为非担当董事的自然人的个人行为，而是公司的行为。因此，对董事行为的后果，不论是其职责范围内行为，还是职责范围外行为;不论是对相对人有利的行为，还是对相对人不利的行为，均由公司承担，与董事个人没有直接法律关系。这表明了董事行为是公司机关的行为，董事作为自然人与公司的关系是:董事是作为公司的一部分而行为，董事与公司是“同一个人格，‑Ul(r}}，不是两个独立的民事主体。

在大陆法系国家，公司董事被看作是公司机关的担当人，不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为，而且公司董事职权范围外的侵权行为、非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权、非法行为和犯罪行为，由公司对遭受此种侵权、非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任。这种公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段，另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段。然而，如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任，则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题，因为，对公司债权人而言，如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷人资不抵债和破产之中，根据公司机关理论，则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险;而对公司董事而言，如果适用机关理论以免除董事的法律责任，则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散。因此，如果严格适用公司机关理论对公司和第三人均不利。为对第三人提供强有力的保护，应强化董事对公司事务承担的信义义务，英美和大陆两大法系国家的公司均规定了董事与公司一起共同地和连带地对公司董事违反应承担义务时法律责任的理论。

我国现行公司法没有关于董事对第三人承担侵权责任的规定，其理论基础在于内部责任说。依据内部责任说，董事执行职务造成第三人损害的，公司应该对第三人承担赔偿责任。公司承担责任后，可根据具体情况，请求公司机关担当人即董事赔偿，但是董事不直接对第三人承担赔偿责任。〔幻(n胡可见，在我国民商法中，公司机关理论的适用被绝对化了，法人就其机关的行为负赔偿责任使其机关成员所承担的侵权民事责任得以免除，公司机关的侵权行为并不使实施此种侵权行为的个人承担侵权责任。此种原则对第三人的保护十分不利。从两大法系国家立法实践来看，强化董事义务制度应是解决第三人法律保护的一种治标之策，规定法人与其机关成员就公司机关所为的侵权行为对侵权受害人负损害赔偿责任，应成为我国法律的明文规定。

(二)董事的信义义务与第三人保护。

在传统公司法上，董事只对公司负有信义义务，对其他任何人均不负有信义义务。但是由于公司机关制度，使得第三人地位恶化，故而需要对其予以特殊保护。为此，提出通过加强董事赔偿责任方式来实现这种保护。那么，在法律上如何实现要求董事在特定情况下对第三人承担损害赔偿责任这一目的呢?这主要通过规定董事对第三人承负有一定的信义义务来解决。既然董事对第三人负有一定的信义义务，则如果其没有履行该义务，并给权利人造成损害，根据损害赔偿法理，董事就要对作为权利人的第三人承担损害赔偿责任。

董事作为公司机关的担当人，其与公司第三人是通过公司而发生法律关系，他们之间并无直接法律关系。但为了通过加强董事责任的方式来实现对第三人的保护，则必须使董事在作为公司机关担当人行事时考虑第三人的利益，即董事在作为公司机关担当人代表公司行为时对第三人负有信义义务。

至于董事是直接对第三人负信义义务，还是通过公司间接对第三人负有信义义务?董事仅在特殊时刻才对第三人负有信义义务，还是对第三人负有一般信义义务?在英美法系国家，董事对第三人直接负信义义务只在少数案件中被运用，大多数案件中，法院认为董事仅对公司第三人负间接的信义义务。直接的信义义务主要为大陆法系国家公司法所采用。《日本商法》第266条之三第1款规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人负有连带责任。董事对认股书、新股认购权证书、公司债应募书、事业说明书或第281条第1款的文件应记载的重要事项作虚伪记载，或者进行虚伪登记或公告时，与前款同。但是，董事证明对记载、登记或公告未疏忽大意时，不在此限。我国《台湾公司法》第23条规定，公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负有连带赔偿责任。由此可知，在日本和我国台湾，董事对公司第三人负直接信义义务。当董事执行公司职务因恶意或重大过失造成公司第三人损害时，董事与公司对该第三人负连带赔偿责任。

在公司董事间接对第三人负有信义义务的前提下，公司利益包括第三人利益。公司利益是由股东、债权人、雇员、甚至消费者等利益团体之利益的集合体。董事作为公司的受托人，应为公司的最大利益而行事，由于公司利益包括公司第三人利益，所以董事在行事时当然应考虑到公司第三人的利益。即董事通过对公司负有信义义务而间接地对公司第三人负有信义义务。当董事违反对公司第三人义务时，也只能由公司而非第三人向董事提讼。若董事未依法律和公司章程行使职务行为致债权人债权得不到实现，侵犯的是“公司利益”，故董事承担赔偿责任的财产应归人公司破产财产，由全体债权人分配，不能仅在受害债权人之间分配。

在公司董事直接对第三人负有信义义务的前提下，公司董事在为公司行事时应考虑第三人利益。如对债权人，应尽量确保债权人权利的实现，但这种确保并不是担保公司履行其债务。只有在公司无力清偿债务时，董事才会为其这种违反义务的行为承担赔偿责任。董事只要实施了违反法令且不利于公司债权人利益之实现的行为，即违反了其对债权人的义务。但由于公司债权人首先指望的是公司履行其债务，而不是指望董事履行该债务，故而董事虽然违反了其对债权人的这种信义义务，但只要公司后来确实履行了债务，或有足够资产履行债务，则债权人的权利仍然有保障，其不得以董事违反义务为由要求董事承担损害赔偿责任，因为此时债权人并没有受到损害。在董事没有履行其对债权人的这种信义义务并因此给债权人造成损害时，债权人可以以自己名义直接对董事提讼。董事根据受害债权人的要求进行的赔偿归属于该受害债权人，公司其他债权人无权对此赔偿主张权利。

董事对第三人是负直接义务还是间接义务?众说纷纭，莫衷一是。笔者认为，若我国公司法增加董事对公司第三人信义务时，应采直接义务说。因为，我国在法律传统_仁属于大陆争系国家，在公司立法上，如在公司资本制度、公司机关制度等二面都是采用的大陆法系传统。为保证法律体系内部逻辑统一1.采用直接义务说。同时，直接义务说也更有利于对第三人利5的保护。

根据以上董事对第三人承担民事责任的法理分析，笔者宝为我国公司法上应明确规定:董事执行其职务有恶意或重大宝失时，对第三人负连带损害赔偿责任。

二、黄事对第三人民事责任性质的界定

从日本、韩国及我国台湾地区就董事对公司第三人赔偿重任的相关规定来看，这些国家和地区的学者和判例均认为该蛋任的性质为特别法定责任【3J(P337)。认定董事对第三人责任为牛别法定责任的优点是，董事不仅应就公司法规定的责任事由r第三人承担赔偿责任，而且应就虽非公司法规定的责任事由毛构成一般民事侵权的行为向第三人承担责任。因此，有利于灵化董事的责任，加强对第三人的利益保护。否则，公司法规定P能产生董事对第三人赔偿责任的减轻，如在日本、韩国，董事夕须对第三人负轻过失侵权责任;在台湾，董事无须对虽未违五法令但构成民法上的侵权行为的行为负责。

从我国现行法律规范来看，对董事侵权责任的承担缺乏尽确规定。我国《民法通则卜3条规定:企业法人对它的法定代是人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。从这可以看出我国民法关于法人侵权的规定显然是不利于第三人利益保办的。因为，43条仅明确了法人应对其法定代表人和其他工作少员的活动承担民事责任，包括侵权责任，而没有明确规定具仁实施侵权行为的企业成员或对企业侵权行为有过错的企业h}员是否应该就该侵权行为向受害人承担责任。《民法通则》鲜106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的毋产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这是民法关于侵权行为责任的一般规定，据此，企业成员在执行企业职务时如有过错侵害他人的人身或财产时，应当承担侵权行为责任但是，由于法律规定的不明确，许多人对行为人是否应对被毯人承担直接责任产生分歧和误解，导致司法实践上的混乱。女I果我国公司法上直接规定董事对第三人侵权承担损害赔偿责任，第三人就可径直追究董事责任，而不必依照民法关于侵书行为的一般规定追究董事的责任，显然这是有利于第三人利益保护的。

所以，我国公司法在规定董事对第三人责任时，该责任跳性质应解释为公司法规定的特别责任。当该责任同时构成了民法中的侵权责任时，应适用责任竞合的规定。在董事行为不稠合公司法、证券法关于董事对第三人责任的构成要件，但符合民法关于侵权行为的构成要件时，受害的第三人可根据民法鱿规定追究董事的民事责任。

在董事对第三人责任成立的要件上，日本法的规定与韩国法同，与我国台湾法异。它们之间最大的不同在于董事对于第三人负赔偿责任的行为范围不同:根据日本法和韩国法，董昌在业务执行时，如有恶意或重大过失而给第三人造成直接或作接损害时，董事应对第三人与公司一起负连带赔偿责任;根扶我国台湾法，董事在业务执行时，只有执行业务行为违反法V致他人损害时，董事才与公司一起对第三人承担连带赔偿赘任。对业务执行行为的“恶意或重大过失”与业务执行行为“月反法令”是不同的。后者范围较前者为窄，“违反法令的行为’f,‑然是具有“恶意或重大过失”的行为;“恶意或重大过失”的行哭未必是“违反法令的行为”。可见，日本和韩国法律的规定对崖事更为严厉，也更有利于对第三人利益的保护。

我国公司如果规定董事对第三人责任，则应借鉴日本和朝国模式。目前我国股份公司治理结构不完善，内部人控制问脚比较严重，公司经营层无论是对公司，还是对公司股东，特别提中小股东，债权人、及其他第三人的利益都漠不管心。表现在朽为上，便是许多公司董事对公司进行不规范经营，虚假稚息，对公司业务的执行不够谨慎，严重侵害了公司和第三人跳利益。然而第三人一般处于弱势地位，更由于人们法律观念跳淡薄和法律，规定的不完善，要追究董事的民事责任甚为困难(虽然，我国新修订的公司法扩大了监事会职权，加强了股东会、股东对公司经营层的监督，同时也规定了董事会内部监督初制，规定了董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程，致公司遭受严重损失时，参与决议的董事的个人责任，但该责任也仅限于对公司的责任。现行法律体系下，公司主要受经营层操纵，要公司追究董事的责任在某中程度上等于让董事追究自己的责任，这无异于与虎谋皮。这样，让公司之外的第三人，如债权人、股东直接追究董事责任，则可以监督公司经营，改革公司治理状况，完善治理结构。为此，采用日本和韩国模式，应是比较好的选择。

三、第三人的范围

一般认为，董事与公司之间为委任关系，董事是公司的受托人，所谓‘‘第三人”意味着董事所任职公司以外的人。包括公司债权人，公司现行股东，公司前股东，公司股票认购人，公司侵权行为受害人等。(日本商法》第266条之三只规定了董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带赔偿责任。但其并未明确规定此第三人到底指叨肥暨人。但是，在日本，通说认为董事对第三人的责任的赔偿范围既包括直接损害，也包括间接损害。而对于是否是一切受有损害的股东均有权要求股东承担商法第226条之三的责任这一问题，是有争议的。主要是两种观点:第一种观点认为因董事恶意或重大过失之任务怠懈行为而受损的股东均为此第三人之列;第二种观点是，只有在因董事恶意或重大过失之任务怠懈行为而受直接损害的股东才为商法第266条之三所指的“第三人”。尽管第三人包括股东，但在股东蒙受间接损害的场合，应适用代表诉讼制度【,xP;。后一立场为日本通说。Isxr})我国新修订的公司法第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、或公司章程的规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。【‘〕由此可知，在董事损害公司权益的情况下，法律赋予了公司诉权，公司可以直接提起损害赔偿诉讼。第一百五十二条则建立了股东代表诉讼制度，在由于董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规、或公司章程的规定给公司造成损失，基于公司权益受到直接损害而致使股东权益间接受到损害时，股东可以提起代表诉讼。

结合以上规定，可知，对股东因董事执行公司业务的恶意或重大过失行为而遭受的间接损失，股东可通过公司为诉讼或股东代表诉讼等途径得以弥补。如果“第三人”包括受间接损害的股东，则存在以下问题:W要董事赔偿股东所受间接损害，由于损害首先是对公司发生的，所以要计算出股东因公司受损而遭受的损害无疑是十分困难的;(2)要董事赔偿股东所受的间接损害，由于股东众多，董事行为稍有闪失，则可能成为诉讼对象，不利于董事集中精力经营，最终也无益于股东，这也与我国公司法一百五十二条设定股东派生诉讼各种限制条件的初衷相违背;(3)如果赋予股东就间接损害要求董事承担赔偿责任，则公司法关于公司对董事赔偿诉讼与派生诉讼制度的存在失去了意义，因为这些制度都是为了在董事行为损害公司利益时，为追究董事责任而设立。

基于以上分析，我国公司法规定作为第三人的股东应限于因董事恶意或重大过失而受直接损害的股东。

四、董事对第三人责任的赔偿范围

民事责任论文范文3

关键词:民事责任能力;识别能力;过失责任

作者简介:孙毅(1970-),男,黑龙江哈尔滨人,法学博士,黑龙江大学法学院民商法研究中心副教授,从事民商法研究;王先平(1983-),男,安徽安庆人,黑龙江大学法学院硕士研究生,从事民商法研究。

中图分类号:B516.59文献标识码:A文章编号:1000-7504(2006)05-0076-05收稿日期:2006-03-11

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自然人民事责任能力作为民法理论的一个重要范畴,不仅涉及民事主体制度的相关内容,而且也与民事责任的构成休戚相关。对这一基础性的概念,我国学者在认识上却有很大的分歧。本文试图对传统的民事责任能力理论进行一下反思,并以此为基点,重新认识民事责任能力的性质。

一、对传统民事责任能力理论的反思

传统民法理论一般认为,所谓的民事责任能力,是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称侵权行为能力,并以民事行为能力的有无,作为判断民事责任能力之根据[1](P74-75)。由此观之,民事责任能力在传统民法的视域里,只是寄存于民事行为能力之中的一种侵权行为能力。因而,如果民事主体无意思能力,其必然无行为能力,亦无民事责任能力[2]。虽则尚有其他观点认为在民事责任能力标准的认定上应有其他标准,如年龄标准注:侵权行为能力说将自然人民事责任能力的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的识别能力相联系。这种观点以识别能力的概念降低了意思能力的标准,并以行为能力的年龄分段为工具,具体建构民事责任能力制度。可参阅余延满、吴德桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。,财产标准注:该说将自然人民事责任的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的财产状况相联系,认为出于衡平原则的考虑,在例外情况下,有财产的无民事行为能力人应具有民事责任能力。可参阅刘保玉、秦伟:《论自然人的民事责任能力》,载《法学研究》2001年第2期。。但民事责任能力以行为能力为前提,以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法行为能力或者侵权行为能力,是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。以下分三个方面加以分析:

(一)民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终

为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益予以监督、保护,民法上设有监护制度。监护制度之设立,在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺,着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时,很多国家规定了监护人的替代责任制度,即被监护人造成他人损害的,应由监护人承担损害赔偿责任注:也有一些国家的立法,如《德国民法典》的第832条,《日本民法典》的第712至714条,《瑞士民法典》的第333条,《意大利民法典》的第2047条在监护人责任上奉行的是过错推定责任。是为自己的行为过失负责。。我国《民法通则》第113第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻他的民事责任。”注:我国的监护人责任是无过错责任,是相对的无过错责任或者减轻的无过错责任。这种立法例强调保护受害人却又不失公平,这是符合当代民法发展趋势的。可参阅刘士国:《监护人的赔偿责任》,载《法学研究》1990年第4期。那么,在这里监护人所承担的不是因自己疏于监护而承担的过错责任,而是对被监护人造成他人损害所承担的一种终极的替代责任,因为监护人即使已尽监护之职责,仍不免承担民事责任。可见,监护人承担替代责任的基础是无过错责任,即无论监护人有无过错,是否尽了监护责任,都需承担替代责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而,按照传统的民事责任能力理论,民事责任能力的有无以行为能力的有无为根据,所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,则其行为无法成立侵权行为,侵权民事责任便无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任,那么何来监护人的替代责任,该替代责任岂不成了无源之水,无本之木了?因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。

(二)民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调

自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准,实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为,自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来,因而无过错责任、公平责任自无民事责任能力制度适用的余地[4]。对此认识加以引申,一方面,无识别能力之人承担无过错责任和公平责任将不受无民事责任能力的影响。责任能力仅仅是承担过错责任的前提条件;另一方面,无识别能力行为人因没有责任能力的前提要求,就可以独立承担过错责任之外的民事责任,监护人的替代责任将不能成立。甚至会导出有学者说的:没有民事责任能力的人可能承担民事责任的荒谬悖论,就像没有民事权利能力的人享有民事权利一样[5]。例如,甲之子乙(13岁)放学途中,偷走并驾驶丙之汽车撞伤了行人丁,那么该案件中致害人乙是否承担责任呢?首先,因循传统的民事责任能力理论,乙作为限制民事行为能力人不具有民事责任能力,乙的行为就不能成立侵权行为。其次,交通事故责任属于危险责任。我国《道路交通安全法》明确规定了机动车造成非机动车和行人损害承担无过错责任。那么按照前面的逻辑,乙应当独立承担对丁的无过错损害赔偿责任,监护人甲的替代责任无从产生。这一案件的分析结论将矛盾暴露了出来:一方面致害人因无民事责任能力,其不会承担民事责任;另一方面,致害人又因无过错原则的适用,承担终极的侵权责任。甚至导致受害人丁无法要求监护人甲承担替代责任,不能受到充分保护。这一不合理的结论产生于传统民法理论将“民事责任能力”局限于承担过错责任场合的错误逻辑。人为制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。

(三)承担公平责任的责任能力

当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。然而,此时若致害人具备相当之赔偿能力,或致害行为置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而课以致害人一定的赔偿责任。《德国民法典》第829条规定:依法“不负责任的人,在受害人不能向有监督义务的第三人取得损害赔偿时,以衡平事由依情形,特别是依当事人的情况,要求赔偿损害,并且不剥夺其为适当的扶养以及当履行其法定扶养义务所需的资金为限,仍应赔偿损害”。我国台湾“民法”第187条第3项:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。我国《民法通则》第133条第2款也规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”在这种情况下,一方面,无民事行为能力人或限制民事行为能力人因无民事责任能力,无须承担民事责任;另一方面,法律又基于衡平之事由,让其分担一定的损失,这又不免再现了前述的没有民事责任的人可能承担民事责任的逻辑矛盾。实际上,有责任能力的人才能够承担民事责任,能够承担民事责任就意味着有民事责任能力。这里,无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任,所以我们可以认为,承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴,否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力而是因为主体财产的多寡差别。但是,以财产多寡决定主体某种资格显然违背了民法最基本的平等原则。

从以上分析可以看出,传统的以行为能力为前提,以识别能力为核心的民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生了矛盾。矛盾存续的深层次原因在于:自然人的民事责任能力制度是从过失责任主义逻辑地演绎过来的,民事责任能力中识别能力注:关于意思能力与识别能力,有学者认为是应该予以区分的。董安生先生在区分行为能力与责任能力时指出,行为能力规则仅为行为人有理解力地从事意思表示而设,对于行为人的意思能力有较高的要求,而责任能力则仅为违法行为而设,对行为人仅有极低的识别能力要求。这样,在他看来,识别能力的标准低于意思能力。参见董安生《民事法律行为》,中国人民大学出版社(北京)2002年版,第147页。龙卫球先生也持此种看法。参见龙卫球《民法总论》(第二版),中国政法大学出版社(北京)2002年版,第240页。标准是与过失责任主义一脉相承的。《法国民法典》第1382条和1383条,首次确立近代民法的过失责任原则。由于法国民法典的世界性影响,我们便可以在世界各大洲的民法典中看到过失责任的踪迹[6](P66-68)。这也标志着过失责任原则的核心地位在近代侵权法领域的最终确立。正是因为过失责任原则的核心在于侵权人的过错这一应受非难的心理状态,所以成立侵权行为,并课以加害人侵权责任的要件之一便是加害人具有过错。无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于不具备认知自己行为的健全的心智,其主观的意志状态便不具有道德的可非难性,不能成立过错并据以承担民事责任。由此,我们便不难推导出这样的结论:无民事行为能力人和限制民事行为能力人因不具备识别能力,无法成立过错,便不具有承担民事责任的资格。基于这种认知,民事责任能力制度就形成了以行为能力为前提,以识别能力为核心的范式架构。随着社会条件的变化和民法自身理论的发展,这一范式架构的合理性逐渐消退,相反,民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生的矛盾与冲突日益暴露出来。那么,民事责任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾冲突的羁绊,并能与侵权法的诸理论并行不悖呢?我们认为,只有归入民事权利能力的范畴才能对民事责任能力正确定性。

二、民事责任能力是民事权利能力的组成部分

传统民事责任能力理论结构的形成受到近代侵权法过失责任主义的影响。可以说过失责任主义是传统的民事责任能力理论的最后“避难所”。在归责原则多元化的今天,民事责任能力只有作为民事权利能力的组成部分加以定性,才能指引相关制度的设立和完善。

(一)侵权法的发展为我们重新认识民事责任能力的性质提供了契机

在19世纪,整个欧洲刚刚摆脱封建制度的羁绊,获得了自由发展,社会推崇的是个人主义。而过错责任原则在伦理上有两个方面的含义,一方面是个人的行为,即自己只对自己的行为负责。另一方面是个人的错误,自己对自己的错误负责。这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求[7](P4)。正是由于个人主义的勃兴,在过错的认定上多采主观说,即认为过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。这样,认定行为人是否有过错,是否具有民事责任能力,便应该去探求行为人行为时的主观心理状态。19世纪中期以后,出现了各种严重的社会问题,如劳资对立,贫富悬殊等,因此,民法思想为之一变,由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利,从而民法实现了从权利本位向社会本位的过渡[1](P43)。另外,由于在人类活动及接触极为频繁之当前之工业时代,主观过失说的基本构想显然不足以适应现代社会需要。此时便出现了过错责任的客观化趋势,客观责任形态也成为通说[8](P80)。另一方面,过错责任的中心地位也受到了前所未有的挑战。危险责任的兴起,保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视,并逐渐渗透到社会生活的每个角落;甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度[9]。

同时,过错客观化排斥了对于心理和智力处于特殊状态下的人加以考虑的必要性,未成年人的情况亦是如此。客观过错判断标准是对注意义务的违反,是一个纯粹客观的概念,“使某人负法律责任是因为他没有像其他人那样行为”,所以,区分不同类型智力缺陷是困难的,区分那些因偶然的愤怒,衰弱无力,疲倦或年龄,性别,教育以及智力影响某人的判断能力是无逻辑性的注:中国人民大学法律系民法教研室编译《外国民法文选》第372页以下,转引自余延满、吴德桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。。抽象过失之下,行为人即使依个人能力实施行为也不得免责,因为其必须实施对平均人所要求的行为方可豁免。这样,归责的根据不是对行为者个人的责难可能性,而是追究对平均人所要求的注意义务违反这一行为的危险性。所以探求行为人行为时的主观心理状态变得毫无意义,因为即便是无行为能力人和限制行为能力人,只要其行为违反了注意义务,其便应该承担侵权责任,而不得以未成年或心智不健全进行抗辩。这样,在客观过错的情况下,这些在传统民法中没有过错责任能力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人便应该承担民事责任,其也应该具有民事责任能力。又由于保险制度和社会保障体系的建立,这些责任大多都转移到了社会,于此情形下,使无民事行为能力人和限制民事行为能力人承担民事责任也不会过于严苛。由此,我们可以看出,无过错责任、公平责任的发展,客观过错的观念都在改变着传统民事责任能力概念赖以产生的一元化主观过错归责主义的土壤。赋予无民事行为能力人和限制民事行为能力人以民事责任能力是与侵权法的发展趋势相契合的,这也为我们将民事责任能力从它的“避难所”里解放出来,复归其真正地位创造了条件。

(二)民事责任能力是民事权利能力的一部分

民事责任能力究竟该如何定性?让我们从“民事权利能力”这一概念入手,或许能获得正确的答案。一般说来,民事权利能力,是指“成为权利义务载体的能力”[10](P781)。民事权利能力的享有始于出生,终于死亡,并为民事主体无差别地、普遍地享有。近代民法以此为工具,完成了近代民事主体的法律地位平等的塑造,这也被誉为近代法制文明的最辉煌的成果之一。对于“民事权利能力”这一概念,有学者指出,“民事权利能力”,应当称之为“民事权利义务能力”才比较确切。不过,由于民法尊奉权利本位原则,民事法律关系往往从权利的角度加以说明。因此“民事权利义务能力”被简称为“民事权利能力”注:张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年,第72页。先生也持此种见解,他指出:“所谓权利能力,不但指享有权利之能力而言,即负担义务之能力亦包含之。不过我国‘民法’原则上系采权利本位的立法,故从权利方面立论,而称之为权利能力耳。但依鄙见,似以改称‘权义能力’为适当”。:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第57页。。既然自然人都有承担民事义务的资格,那么当其违反义务时,就应当承担民事责任。因为责任是对于义务的担保,没有责任保障的义务不是真实的法律上的义务。既然自然人应当于违反义务时,承担相应的民事责任,其便应当具有承担民事责任的资格,也就具有民事责任能力。而传统的民事责任能力的制度架构因囿于过失责任主义,未给予民事责任能力以真正的地位,不免产生许多的逻辑悖谬。随着过错的客观化、危险责任的兴起以及责任保险和社会保障体系的建立,民事责任能力归入权利能力已经扫清了一切障碍。因而,我们可以得出结论:民事责任能力就是民事权利能力的当然部分,这才是民事责任能力的本来面目。

作为权利能力的一部分,每个人都平等拥有民事责任能力。这可避免传统的民事责任能力理论所带来的一系列的逻辑悖谬。首先,在监护制度上,因为人人都有民事责任能力,被监护人造成他人损害,便能成立侵权行为,承担侵权的民事责任。监护人的替代责任也有了基础。其次,作为权利能力的民事责任能力不会与无过错责任的适用发生冲突。再次,作为民事权利能力的民事责任能力理论可避免无民事责任能力人承担公平责任所带来的逻辑矛盾。从以上的分析中我们可以看出:将民事责任能力归入民事权利能力,使得传统民事责任能力理论带来的一系列矛盾迎刃而解。所以,赋予每个自然人以民事责任能力,既符合理论又符合实际需要。

当然,赋予每个人以民事责任能力,并不意味着人人都实际地承担民事责任,其道理便如同人人享有民事权利能力并非意味着人人均实际地享有某些特定的民事权利一样。因为法律上的所谓能力仅仅表明一种可能性。因而,当某一民事主体有不承担某一具体民事责任的原因时,其民事责任虽已经产生,但责任的具体承担者却不一定是行为人本身。这时便会有替代责任的发生。这样既不会发生理论上的冲突,又于受害人的损害的救济非常有利。

民事责任能力归入民事权利能力后,尚有一问题需要解决,即传统的作为民事责任能力核心的识别能力标准该何去何从。在传统的民事责任能力制度中,一方面行为人的主观心理状态在认定主体有无民事责任能力时进行了一次考察,这时的民事责任能力本身是作为认定行为人过失的前提条件出现的;另一方面,在认定行为人是否具有过失时,行为人的主观心理状态又进行了一次考察。这时它是以过失的内容出现的。这样便产生了重复考察的矛盾。我们认为,在民事责任能力归入权利能力之后,识别能力等主观因素仅在过错责任的范围内发生作用。可将其归入“过责能力”的范畴。过责能力不能再和责任能力划等号。另外,在过失认定上采用客观注意义务标准的场合,识别能力也将无适用的余地。

三、结论

1.传统的民事责任能力理论以行为能力为前提,识别能力为核心的架构未在监护制度上贯彻始终。该理论也与无过错责任原则的适用发生冲突。无责任能力人可以承担公平责任的事实说明无责任能力人是有责任能力的。

2.传统的民事责任能力制度是近代侵权法的过失责任主义的逻辑演绎,在当时具备一定的合理性。但伴随侵权法的发展,归责原则的多元化、过错判断的客观化、替代责任的广泛利用都为我们将民事责任能力回归其本来面目提供了契机。

3.民事责任能力是民事权利能力的组成部分,其既合乎理论,又切合实际。每个人都平等拥有民事责任能力,但并非人人都实际地承担民事责任。传统民法中的识别能力因素已失其原本意义。

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参考文献

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民事责任论文范文4

引言

一、民事责任微调机制的一般理论问题

二、民事责任微调系统及其主要微调方法

三、民事责任微调机制的展望与思考

引言

笔者在研究一些特殊民事责任问题时发现，在我国的民事立法里存在着一个奇妙的民事责任微调机制，它与民事责任的一般法律调整机制相结合，可以对民事责任的归责、定责与承担进行科学、精细而公正的法律调整。令人遗憾的是，由于种种原因，这么一个奇妙的法律机制竟然长期未曾为人注意，相关法学研究滞后于立法的现实严重地制约着其制度价值的充分发挥。人类社会发展的历史证明，没有科学理论指导的实践都是盲目的实践。即使是再伟大的实践，也需要理论的总结、提升、宣传与推广才能获得强盛而持久的生命力。为此，本文以我国民法规定为基础，对民事责任微调机制进行深入的解剖与研究，以期丰富民事责任的基本理论、促进相关立法的完善和确保民事司法裁判的精度与质量。

一、民事责任微调机制的一般理论问题

（一）民事责任微调及其机制

1、责任微调概念的提出

责任微调不是随意杜撰的概念，而是对各种特殊民事责任立法现象进行学术观察与严密思考的结果，是对民事责任法律调整的结构与层次进行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，笔者首次以概念组合的方式使用了责任微调一词并断言：“缺乏责任微调系统的民事责任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，责任公正的程度势必非常有限”。[1]启用责任微调并非为了追求概念的新异，而是因为没有任何一个现成概念能够象责任微调那样能够精确地概括民法对民事责任进行再调整的法律现象及其本质。后经检索发现法学界有人在刑法学研究中也使用过责任微调一词并称“刑事案件中民事赔偿责任的积极履行状态，可以有限度影响到刑事案件的量刑，这是可以接纳的刑事责任微调”，[2]这更坚定了笔者专门研究民事责任微调问题的决心与信心。

据百度百科的解释，微调在电子学上是指对调谐电容作很小的变动或调整，泛指做小幅度的调整。[3]责任微调是否源于法律对自然科学和经济学中的微调原理的借鉴与利用，本文无意也无法进行判断与考证。可以肯定的是，责任微调是社会文明的产物，是人类智慧在法律中的结晶与体现。现代社会生活秩序向精细化发展，微调原理的应用领域与范围必将越来越广阔，关于责任微调的法律规定也会越来越多。

责任微调并非民法的“专利”，而是普遍存在于各实体法律部门中的法律现象。在民法之外的法域，同样存在责任微调问题，如刑事责任微调和行政责任微调等。只要进行一般性考察，人们就会发现刑法中的责任微调规定比民法中的责任微调规定还要发达。一个最具有说服力的例证是，几乎每一种犯罪的量刑都存在着量刑微调问题。

责任微调并不神秘，人们透过相关民法规定可以直观地看到责任微调现象。如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》。为方便表述，下文中的中国法律均使用简称）第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。在这一规定里，但书中的除外规定便属于民事责任微调，它作出了与一般责任规定不相同的细微调整。规定中的民事责任首先依过错责任原则进行了归责，让所有人或者管理人承担损害赔偿责任，这是一般法律调整的结果。其次是通过但书规定进行责任微调，微调的结果是排除了对所有人或者管理人在无过错情形下的归责。当然，法条规定里还有一些无法直接观察和感知的东西，如责任微调的目的、功能与技巧等。

有时候，一些民事责任需要进行多次微调才能达到预期的法律调整状态和实现特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。这一规定将《民法通则》第一百三十一条中的一次责任微调扩展为两次责任微调，不仅使特定民事责任的确定通过责任减轻或责任免除获得了合理的法律调整，而且还使人身损害赔偿与非人身损害赔偿如财产损害赔偿在责任确定上有了法律性区别（因为非人身侵权损害不适用《解释》而是适用《民法通则》的规定），客观上彰显了人身权利保护的重要性。

责任微调不是我国民法独有的法律景观，而是普遍存在于大陆法系国家民法中的法律调整现象。一般来说，民事立法或民法典越发达的国家，关于民事责任微调的规定就越多。例如，在法国、意大利和德国的民法典中，涉及民事责任微调方面的规定及内容就非常丰富。在《法国民法典》[4]中，就有很多关于责任微调的法律规定，如该法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287条关于责任免除或责任免除限制的规定等。《德国民法典》[5]第228条关于紧急避险责任的微调、231条关于错误的自助的责任设定、287条关于扩大责任的限制、320条关于合同不履行的抗辩的限制、591a条关于取回设备的限制、651f条关于旅游损害赔偿的限制和第702a条关于旅店主责任免除的限制等，用现在的眼光看，都属于责任微调的范畴。

2、民事责任微调的概念、本质、原理构成、目的与功能

所谓民事责任微调，是指在一般法律调整的基础上对特定民事责任进行的细微法律调整。民事责任微调不是直接根据法理创制的概念，而是民事责任法律再调整的代名词。之所以要进行概念转换，是因为责任微调的本质与特征是法律再调整和责任微调比责任法律再调整具有更好的概括性并通俗易懂，在法学法律上更利于概念的推广与使用。

责任微调的法律本质是责任再调整，即对一般法律调整或既有法律调整的调整。在民事立法中，民事责任的法律调整并非都能一次调整到位，很多特定的民事责任都要经过二次或多次调整即再调整才能告完成。从调整的内容和目的看，责任再调整的基本特征是特定责任法律调整的细微化，故在法学上可以将在民法中出现的责任再调整现象概括为责任微调。责任微调的本质和特征告诉人们，责任微调具有特定的内涵，不能无限制地加以使用。例如，通过立法修改原有的民事责任规定，就不能视为民事责任微调。

责任微调的法律再调整本质也决定了责任微调属于法律方法论的范畴，即责任微调对特定责任进行法律调整的特殊法律方法与手段。从责任微调的角度考察民事责任，可以从立法方法上推动民事法律制度的完善。

民事责任微调的基本原理虽不高深莫测但构成却极其复杂，它由一般微调原理、各种一般法理特别是民法原理结合而成。总的来说，民事责任微调不外是民事立法自觉或不自觉利用了微调的一般原理和技术手段去解决民事责任一般法律调整中的粗糙、疏漏或错误。我们知道，用自动搜索功能搜索到的电视频道如果画面图象不够清晰，可以用手动微调加以改善。同样，根据民法的一般规定产生的民事责任如果还存在着这样那样的不足或问题时，法律就可以通过特别规定加以弥补、克服和修正，即责任微调。

一般的微调原理并不能直接解决民事责任的微调问题。从技术角度看，一般微调原理只有与民事法律和相关法理有机结合起来并形成法律微调原理并利用责任调整的特定形式才能形成责任微调。如何在民事立法中科学利用微调原理对民事责任进行法律调整，恰恰是本文需要进行深入研究并作出解答的民法学课题。

微调的一般目的是最大限度地追求特定调整的精确度，责任微调则是出于准确确定民事责任的客观需要。立法实践显示，民事责任微调具有独特神奇的法律功能。责任微调的微观功能和直接结果是使特定民事责任的确定变得更科学、更准确和更公平，责任微调的宏观功能和间接结果则是从整体上改善民事立法质量和细化民事法律调整。

3、何谓民事责任微调机制

机制一词最早源于希腊文。原指机器的构造和动作原理。生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制。机制这个概念用以表示有机体内发生生理或病理变化时，各器官之间相互联系、作用和调节的方式。人们后来将机制一词引入经济学的研究，用经济机制一词来表示一定经济肌体内各构成要素之间相互联系和作用的关系及其功能。[6]机制与制度虽然在一般词义上有重大区别，但在法学中两者又有相当密切的关系，人们常常从机制的角度去研究法律制度的运作特点、运作规律和揭示制度内容之间的有机联系。在法学研究中，法律机制方面的问题向来受到重视，民事责任微调机制就是一个值得高度关注的法律机制。

随着民事立法的发展完善，责任微调已从个别法律调整现象演变成民事责任调整机制。法律规定中经过微调的民事责任种类繁多，其分布范围非常广泛，民事责任的微调也因此变得异常复杂。就我国民事立法现状而言，关于责任微调的零散规定在数量上已渐成规模并自成一体。在那些规定里，各种内容不但丰富多彩，而且彼此间都存在着某种有机联系并从不同的角度或侧面体现出细微调整的法律再调整共性。这说明，有关责任微调的民事立法已具备了成为法律机制的基本特征与条件。因此，将民事责任微调作为一种特别的法律调整现象研究是远远不够的，无论在法学上还是在法律上都很有必要将其作为一种民事法律机制看待对待。

简单地说，民事责任微调机制就是以民事责任微调为内容的法律调整机制。在我国民法中，民事责任微调机制主要以民事责任制度为载体，责任微调通常以各种特别规定的形式如除外规定等方式出现。剖开民事责任微调机制并认真研究，我们便会看见这一机制的主要内核：责任微调系统及其结构，制度运作机理，责任微调内容和责任微调方法与手段。而一切与民事责任微调相关的因素与问题，如责任微调的必要性与可能性、责任微调与责任的一般法律调整之间的关系、微调原则、微调对象、微调内容、微调方法、微调原理、微调目的、微调功能、微调结果、责任微调与制约民事责任相关因素之间的关系，等等，都是民事责任微调机制中的重要内容或需要深入研究的相关问题。人们可以通过这一机制观察民事责任在法律调整过程中的内容变化和总结法律调整的特殊规律及方法。

严格而言，所谓民事责任微调机制，是指根据一定的方法与原理，民法对已依一般法律调整方法调整过的特定民事责任进行细微调整的机理与制度。虽然民事责任微调机制是笔者概括并倡导的民法新概念和新机制，但就事物的本质和内容而言，民事责任微调机制的真正创造者其实是国内国外无数的为民法的发展完善作出了重要贡献的各代法律人特别是民事立法者。

4、民事责任微调机制的法理基础

民事责任微调机制的法理基础是是法律再调整原理。与责任微调一样，法律再调整在法学中也是一个陌生的概念。

法律再调整原理是从法律调整理论发展起来的。确切地说，是通过对法律调整进行分类建立起来的分支理论。从法理上看，人们可以根据一定的标准对法律调整进行分类。根据法律调整的层次或对象的不同，可以将法律调整划分为一般调整和再调整。针对特定的法律关系包括民事责任进行的初次调整是一般法律调整，而针对既有法律调整的法律调整则为再调整。提出法律再调整的概念并将之区别于一般法律调整，根本目的与意义在于追求法律调整的细化与完善。将法律再调整原理运用到民事责任立法上，便会形成了责任微调现象和造就民事责任微调机制。

由于民事责任微调长期隐身于民法中，其本来面目和很多关联法律法学问题都还有待认识。关于责任微调的规定，广泛散布于我国的民事法律法规和各种司法解释中。遗憾的是，尽管其中不少相关问题如不可抗力、混合过错和责任免除等历来都受到法学研究的重视，但以往的研究却从未从责任微调或责任再调整的角度观察、认识和分析过这些问题。

目前民法中的责任微调并不是在法律再调整理论指导下建立起来的法律机制，而是法律调整机制发展完善过程中的意外收获。民事责任微调机制完全是在缺乏法律再调整思想的背景下随着法律调整机制的不断完善而逐渐形成的，这是法律发展中的奇迹，同时也决定了其诞生的先天不足。以我国为例，民法中的民事责任微调机制绝非法律再调整思维的结果，而是特别法律调整和细化调整等观念或意识的产物。正因为如此，相关立法的先天缺陷与制度局限便在所难免。

特别调整观虽然并没有错，但缺乏普遍联系理念的特别调整观却是制度性思维的大敌，它忽视并割裂了各种特殊法律调整之间的有机联系。创设和发展民事责任微调机制，仅有特别调整的观念是不够的。民事责任微调机制之所以长期深藏闺阁待人识，一个非常重要的原因便是以往法学研究关注的都是孤立的问题和问题的显性内容，忽略挖掘各种问题的隐性内容及其本质关联。

细化调整也是很好的思维与主张，但却是一种模糊的法律意识，它只提出了细化法律调整的目标却没有提供实现细化调整的方法。再者，仅追求法律调整的精细化或具体化、不不改变既有法律调整的特定内涵也决定了细化调整不可能成为支撑民事责任微调机制的基本法律理念。

制度创新依赖理论创新，民事责任微调机制的发展与完善必须靠正确理论推进。研究民事责任微机制的重要目的之一，便是通过深入探讨民事责任微调现象与问题，创制和倡导能够兼容特别调整和细化调整思维并实现其调整目标的法律再调整理论。

（二）民事责任微调机制的科学性评判

判断一项民事法律制度或机制是否科学，大致可以从制度或机制的设立是否具有必要性和可行性两方面进行分析。将我国民法中所有涉及责任微调的特别规定通过理论设计整合为民事责任微调机制，不是设立新的民事责任制度而是属于发现制度和制度创新。尽管如此，人们对这一新机制可能或多或少会在认识上产生一些疑虑。为了帮助人们深入认识和乐于接纳这一新型的法律机制，仍有必要对其科学性进行必要的分析评判。

首先，倡导民事责任微调机制是非常必要的，理由是：

1、倡导民事责任微调机制是现代法治发展的客观需要。社会经济与文化的发展，客观上要求民事立法与时俱进。在社会心理层面上，我国社会和民众对民法公正性的要求已越来越高，民事立法应当及时回应。公平原则是我国民法的基本原则，公平是民法的灵魂与精神。从立法上保证民事责任的确定和承担具有公正性，是公平原则的基本要求，也是民事立法的基本价值追求。确保民事责任的公正性首先取决于立法公正，然后是不断改善立法，而改善立法的最佳途径则是立法创新。根据法律再调整的新思维在我国民法中倡导民事责任微调机制，就是顺应法治发展潮流和民意而进行的旨在提高法律公正性的立法创新尝试。

2、民事责任微调是调整民事法律关系不可缺少的基本方法与手段。从法律方法论上看，由于受到诸多因素特别是立法技术与方法的制约，法律对所有的法律关系的调整不可能都做到一次性完成，民法对民事法律关系的调整也不例外。人们知道，影响民事责任的归责、定责和承担的因素是非常复杂的。任何一个因素发生变化都有可能影响到原先依一般方法所确定的民事责任，甚至足以原先确定的责任。特别是，当原先归责定责所依赖的前提或假设被事实否定时，归责或定责便要被取消或发生重大改变。只有将责任微调与一般法律调整有机结合起来进行复合调整和连续调整，才能最终完成对一切民事责任的法律调整。

3、倡导民事责任微调机制是科学立法和正确司法的客观要求。众所周知，科学立法和正确司法的前提必须有科学的理论特别是法学理论的指导。虽然现行民事立法中已包含了很多涉及责任微调的规定，但其制度化程度和立法价值都受到了陈旧民法观的严重制约。倡导民事责任微调机制能够让我们从制度视角重新认识和评估其制度地位与价值，进而采取相应措施加以改进和完善。此外，民事责任立法也需要科学的法律方法论支持。民事责任微调理论所主张的法律再调整思想，将对未来的民事立法特别是法律调整细微化方面提供方法论上的支持与帮助。而对于民事司法来说，民事责任微调机制一旦得到倡导和推广，在责任微调理论的引导下，法官审案时确定民事责任的思路与方法也会变得更清晰和更明确。

4、倡导民事责任微调机制从根本上说是由民法的调整对象决定的。民法调整的对象是承载平等人身关系和财产关系的各种民事法律关系。而民事法律关系是所有法律关系中最复杂的社会关系，几乎覆盖了社会生活的全部和角落。面对如此纷繁复杂的民事法律关系，缺乏健全良好的法律调整机制的民法必将是无能为力的。倡导责任微调机制的根本目的是对民事责任制度和民事责任法律调整机制进行改良，确保我国的民事法律能够从容应对现实生活中的一切民事法律关系。

其次，倡导推广民事责任微调机制也是完全可行的，因为：

1、民事责任微调机制的构建具有牢固的社会基础。民事责任微调的法律实践已经相当久远，赖以支撑民事责任微调机制的理论基础是微调原理，它在自然科学和经济学领域已经得到普遍认可和广泛应用并经实践证明行之有效。民事责任微调机制并非是主观臆想出来的，而是建立在科学微调理论和长期社会实践之上的，机制的构建具有坚实的社会现实基础。

2、民事责任微调机制具有科学可靠的法理支持。责任微调理论是建立在法律调整分类研究之上的，而事物分类理论是现代民法学应用最普遍的理论，它是民事法律制度包括民事责任体系化、具体化和细微化的科学依据。

3、倡导推广民事责任微调机制具备相应的法律条件。改革开放后，我国的民事立法获得了前所未有的迅猛发展，民法的不断发展完善也使民事责任微调机制获得生存发展的必要空间和必要的法律支持。从立法操作程序上考虑，倡导这一新机制也几乎没有任何法律。民事责任微调机制是凭借现有法律规定整合的法律调整新机制，不需要建立新的制度、现有的制度或者对相关立法进行大改动。关于民事责任再调整方面的规定都可以从理论上分别归类于各种责任微调的项下，而法律调整的共性则使很多传统民法方法与手段都可以成为或通过适当改造成为责任微调的方法与手段。

4、我国在民事责任微调立法上积累了丰富的经验。在完善和细化民事法律关系和民事责任的法律调整方面，我国的民事立法长期以来积累了较丰富的经验，这些经验对于构建和完善民事责任微调机制都是弥足珍贵的。相关立法实践及经验不仅验证了民事责任微调机制的合理存在与应用价值，而且还可以避免人们对这一新机制产生不必要的怀疑和主观排斥。

微调的原理能否应用到民事责任立法上，关键在于一国的民法能否将一般的微调理论转换为责任微调理论，而责任微调理论的建立又取决于能否形成科学的法律微调方法。不容否认的是，尽管缺乏法律再调整理论的指导，但我国的民事立法已成功地实现了对一般微调原理的利用。各种各样的责任微调方法在量上已经有了一定的积累，其中不少是久经考验已趋成熟的传统法律方法或者在此基础上发展的新方法。各种责任微调方法互相配合、互相补充和互相制约，并且随着民法的发展已渐成体系。

（三）民事责任微调机制的地位

民事责任微调机制的地位，是民事责任微调机制及其责任微调理论在民法（学）中的位置和重要程度体现。对此，可以从理论和法律层面上分别认识。

民事责任微调机制是根据民事责任微调理论建立起来、以民事责任制度为依托的法律机制，具有实体法律与法律方法的双重内容属性。发展民事责任微调理论的基础是法律调整理论，而民事责任微调理论的核心是法律再调整理论。民事责任微调机制中的责任微调理论，既是法律再调整原理在民法学中的具体理论形态，又是我国特殊民事责任理论的有机组成部分，属于部门法理学和民事责任基本理论的范畴。它与民事责任的概念、民事责任的构成条件、民事责任的归责原则、民事责任的分类等理论在民事责任基本理论体系中的关系是并列关系，彼此之间具有同等重要的地位并不能互相取代。这既是对民事责任微调机制的本质认识，也是对民事责任微调理论最恰当的理论定位。

这种理论定位，足以颠覆传统民法学的习惯观念与陈旧意识。在缺乏民事责任微调意识的背景下，那些包含有责任微调内容的问题，如责任免除、责任减轻和过失相抵规则等，长期被作为孤立的内容或特殊问题对待。在民事责任理论体系中，它们往往很难寻找到自己合适的位置，更勿论其位置的高低。有的不恰当地依附在相关民事责任理论上，有的则难觅栖身之所而沦为“散兵游勇”。民事责任微调理论的提出，让这些“散兵游勇”找到了归宿并堂皇跻身于民事责任基本理论中。

民事责任制度是一个内容丰富和构成复杂的法律制度，其法律调整系统包括一般调整机制和特别调整机制，民事责任微调就是一个重要的特别调整机制。如此看来，我们可以这样认识民事责任微调机制的法律地位：民事责任微调机制是我国民法调整民事责任不可缺少的特别法律机制，它与民事责任的一般调整机制和其他特别调整机制相辅相成，密不可分，是民事责任法律调整机制的重要组成部分。

民事责任微调机制的重要地位决定了其重要的研究价值和应用价值，这也是催生本文的原动力。

（四）民事责任微调的基本原则

民事责任微调的基本原则是贯穿于民事责任微调机制中的指导思想，是相关民事立法司法应当遵循的基本准则，是确保责任微调机制科学的法律基础。根据我国民法的相关规定分析各种责任微调的基本内容与精神实质，可以将民事责任微调的基本原则归纳为如下四个：

1、科学微调原则。科学微调原则的基本内涵是：对特定民事责任进行微调，必须科学可行。科学微调原则是保障民事责任微调机制赖以存在和不断发展完善的根基，也是其他责任微调原则的基础。其具体要求是：责任微调必须尊重客观规律。确有必要进行责任微调的才微调，不能随意微调损害当事人合法权益。责任微调的必要性应当根据一般法律调整的结果并结合法律规定的基本精神进行综合评判；责任微调必须科学可行。存在微调可能性的特定民事责任才能进行微调，其可行性判断必须根据法律规定精神与相关民法原理进行综合评断；责任微调的方法必须科学。微调方法恰当，才能确保责任再调整的结果合理。

2、公正微调原则。公正微调原则的基本内涵是：进行民事责任微调必须力求准确和公平合理。民事责任的责任的有无、大小和如何承担都与特定当事人有着利害关系，公正是责任微调的价值依归。缺乏公正性的责任微调不仅多此一举，还有悖民法的基本原则与精神。贯彻公正微调原则，首先要在法律价值层面上形成公正微调的观念，把保障责任公正作为相关责任微调立法的重要价值取向；其次，为了能够真正做到公正微调，相关立法要不断完善责任微调的技术手段与方法，提高微调的正确性与精确度；最后，必须依法微调。法官应当深刻领会责任微调规定的法律精神，做到依法微调。在民事司法活动中还必须正确行使自由裁量权，保证特定责任的微调在量或度的调节上充分反映出法律要求的正确性与合理性。

3、综合微调原则。综合微调原则是民事责任微调机制的制度内在要求，也是科学微调原则的延伸。其基本内涵是民事责任微调必须全面客观，避免顾此失彼。综合微调原则的一般要求是：责任微调要全面深入，必须贯穿于民事责任调整的不同环节或阶段；责任微调的对象要全面。责任微调的对象应囊括影响民事责任的一切要素，如责任的主体、内容、客体和相关的民事法律关系等；微调的方法与手段必须力求多样化，为特定责任的微调提供最恰当的选择。只有坚持综合微调原则，才能反映和体现民事责任微调机制的严密严谨。

4、适度微调原则。适度微调原则的内涵是责任微调在调整次数上应体现适当性，不宜盲目追求微调次数。应坚持一次微调和二次微调为主，多次微调为辅的立法方针。适度微调原则是立法科学性的内在要求。坚持适度微调原则，是因为多次微调虽然在理论上可以追求责任微调的质量尤其是责任调整的精确性，但也有显而易见的弊端。最明显的是必然会导致法律调整的复杂化，从而形成法律实施的客观障碍，尤其是导致适用法律上的操作困难。有时还会出现其他负面影响，甚至有违责任微调的初衷。

民事责任微调的基本原则是民事责任微调机制的骨骼与灵魂，机制价值与内容优劣取决于基本原则的导向即立法指导思想的确定。

（五）民事责任微调与民事责任宏调的关系

民事责任宏调即民事责任的宏观调整，或者称为民事责任的一般调整，是与责任微调相对应的法律调整方式。民事责任微调是基于一般法律调整而产生的特别法律调整，也是克服一般法律调整的缺陷的方法与机制。

法理上看，责任微调与责任宏调之间存在着密不可分的有机联系。责任宏调与责任微调同属于于民事责任的法律调整系统，它们之间的关系是一般调整与特别调整的关系。更明确一点，是一般法律调整与法律再调整之间的关系。具有法律再调整性质的责任微调的有无从根本取决于责任宏调的结果状态。如果民事责任的法律调整通过责任宏调仍然无法实现立法目的，立法就会进行责任微调。反之，法律调整如通过责任宏调实现了立法目的，责任微调的必要性便会丧失。责任宏调是责任微调的基础，没有责任宏调就没有责任微调，责任微调是则责任宏调的继续、深入与补充。责任微调与责任宏调互相依赖、互相支持和互相制约。在具体调整方法的利用上，责任微调和责任宏调都有很多通用的方法，尽管其适用的场合可能存在差异。可以说，民法对民事责任的进行调整的彻底性和完美程度，一定程度上依赖着责任微调的有无及微调的水平与质量。

责任微调与责任宏调又有很大的区别，其区别主要是：1、两者的调整范围不同。责任宏调的调整范围总是大于责任微调的调整范围，因为并非所有的民事责任都需要进行责任微调。责任微调只对特定民事责任的局部进行调整，而责任宏调则负责民事责任的整体调整。责任微调体现的是法律调整的精度深度，而责任宏调体现的则是法律调整的广度；2、两者的法律依据不同。责任微调根据法律的特别规定对特定民事责任进行调整，而责任宏调则是根据法律的一般规定对民事责任进行调整；3、两者在调整方法的使用上存在差异。在具体调整方法使用上，责任微调往往使用与责任宏调相反或者其他存在差异的法律调整方法对特定民事责任进行区别性调整；4、两者的价值取向不同。责任宏调追求的是法律调整的普遍价值即一般正义，而责任微调追求的是法律调整的个别价值即个别公正。正因为如此，责任微调不宜也不能是对责任宏调的全盆否定。

构建和完善民事责任微调机制必须正确认识和处理好责任宏调和责任微调的关系。只有巧妙处理好两者的关系，才能正确进行民事责任的法律再调整并让相关立法充分展现民法的应有理性与智慧，才能实现民事责任微调的基本功能。相反，如果对两者的关系认识不清或处理不好，就无法对民事责任微调进行正确的法律定位，也无法确定民事责任微调的正确方向与方法。

（六）民事责任微调的一般规律

民事责任微调的一般规律是进行民事责任微调立法必须严格遵循的基本规律，也是民事责任微调机制运作的一般机理体现。一切涉及责任微调的民事立法，都要受到一般规律的支配与制约。

民事责任微调的一般规律是由微调的内涵决定的。民事责任微调的本质内涵要求一切责任微调必须对一般法律调整或既有法律调整作出细微改变，这是研究责任微调一般规律的基础。按照责任微调内涵的基本要求，立法时要善于利用变化的思维根据特定事实、相关法律规定（精神）和一般法理对已有的责任调整进行微调。

民事责任微调的一般规律就是对民事责任进行法律再调整的变化规律。责任微调的规律和精髓是改变，认识和掌握法律调整的变化规律是进行责任微调的基础，而掌握变化规律则取决于正确变化思维的形成。责任调整的变化思维的形式有反向思维、多向思维、立体思维和循环思维等，变化思维的内容则包括变化的法律方法或手段、变化对象、变化程度和变化的必要性适当性判断等。

民事责任微调决不是随心所欲地改变一般法律调整或既有法律调整，必须遵规蹈矩和循章而行，规矩与章法就是责任微调规律。从法律方法论上分析，民事责任的法律调整是有层次有秩序的。根据其目的、内容与顺序的不同，民事责任的法律调整在民法中可划分为三个不同的环节或阶段，即归责阶段、定责阶段和担责（承担责任）阶段。在不同的环节或阶段，法律调整有其不同的目的与内容。在归责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的有无或责任的性质。在定责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的性质、责任的范围或大小。在定责阶段，法律调整的目的与内容则是确定责任承担的方式。因此，民事责任微调也必须在民事责任法律调整的三大环节或阶段中围绕相应的内容与目的有次序有规律地展开。

民事责任微调的一般规律是适用于民事责任确定的不同环节或阶段的微调规律，其规律内容可作如下表述：（1）归责与不归责是归责阶段使用的基本微调方法与手段；（2）责任减轻和责任扩大是定责阶段使用的基本微调方法与手段；（3）变通履行是担责阶段使用的基本微调方法与手段；（4）主观微调是归责阶段、定责阶段和担责阶段通用的微调方法与手段。

民事责任微调的一般规律是民事责任法律调整的特殊规律，它既是民事责任微调机制体系化的核心与灵魂，更是寻找民事责任微调方法和进行相关立法的向导。立法时，只有在遵循上述规律的前提下才能保障相关立法的科学性。

注释:

[1]黄龙：《民事补偿责任研究》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门大学出版社2004年版，第15页。

[2]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。

[3]/view/332399.htm

民事责任论文范文5

论文摘要：证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场。由于证券市场的特殊性，各种形式的证券欺诈之民事责任的主体各不相同，虚假陈述的责任主体包括发行人、专业顾问和证券商；内幕交易的责任主体除公司内部人员外，还应包括知情的公司外部人员以及派生的内幕信息人员；操纵市场的责任主体一般是指实施了以人为方式控制证券价格以图牟利行为的任何人，但安定操作行为人在一定条件下可免于承担责任。

证券欺诈是指在证券的发行和交易过程中，行为人以欺诈手段破坏市场秩序，损害他人而使自己获利的行为。由于证券市场的特殊性，证券欺诈行为一般都具有相当程度的隐蔽性和技术性，所以确定证券欺诈所致民事责任的承担主体比较复杂。综合国内外法律规范，证券欺诈主要表现为虚假陈述、内幕交易和操纵市场，且每种行为的主体会有所不同。本文将区分这三种形式来分别论述其引致的民事责任之主体确定问题。

一、虚假陈述之民事责任主体的确定

虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前提、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虚假陈述直接损害投资者的切身利益，影响投资公众对证券市场的信心，危及证券市场存在的基础，因而受到各国立法的严厉禁止。在确定虚假陈述民事责任

主体范围时，必须考虑受损者和发行人利益的平衡，合理地确定责任主体的范围。在信息披露过程中，因虚假陈述而可能承担民事责任者主要包括：

1．发行人

如果发行人没有遵守信息披露要求，那么首先应当成为民事责任主体。因为发行人可以显而易见地预测到市场将消化其所披露的信息并在某种程度上将其反映到证券价格中，而且能合理地预见到某些投资者将依据这种价格买卖证券，因此必然产生发行人对这些投资者的注意义务，所以让发行人对此承担民事责任并没有违背法律的根本原则。使发行人承担民事责任的首要理由是，它们必须对自己造成的损失负责，即使造成损失的决定是在控股股东的控制或影响下作出的(当然，控股股东也可能因此承担相应责任)；另一理由是，发行人必须为其雇员的行为负责。所以发行人的董事或高级职员未能勤勉谨慎地履行职责而致使公司作出虚假陈述造成投资者损失的，应承担赔偿责任。

然而，有学者认为，公司由全体股东所拥有，让一部分股东发行人要求承担民事责任会损害所有其他没有参加诉讼的股东利益。如一家矿业公司因为迟延披露一项新的发现，使一些股东在迟延披露期间售出股票，而后该信息披露引起股票上涨，这些出售者有权向发行人要求赔偿。发行人赔偿损失，必须从公司中拿出事实上属于其他股东的资金。这便意味着无辜的其他股东必须对同样无辜的受损股东因发行人造成的损失负责，而他们惟一的差别可能只是成为公司股东时间上的先与后。

尽管让发行人承担民事责任尚存在种种不利与争论，但世界各国(地区)证券立法都已将其作为首先承担民事责任的主体。在我国证券立法中，虚假陈述之民事责任主体亦包括发行人。

2．专业顾问

专业顾问包括律师、会计师、评估师等。专业顾问的专业资格和经验注定了他们提出的意见或报告具有权威性。专业顾问在为证券市场提供服务时，不仅具有独立性，而且具有一定的市场监督作用，可对发行人及承销商的行为进行监督。专业人员及其所在机构出具的报告中附载了对投资公众的承诺，即其所出具的专业文书证明、所公开的信息是真实完备的，不具有虚假陈述，投资者可以据此作出投资判断。承担公开信息真实保证义务的基础是专业人员及其所在机构职业道德和行业规范的要求。专业人员及其所在机构所从事职业的特殊社会信誉和其行业所享有的特殊权利，要求其承担信息公开真实保证义务，以保障行业信誉和证券市场秩序，最终保护投资者利益。如果专业顾问违背职业道德和行业规范的要求，未能履行公开信息的真实保证义务，给信赖其意见或报告的公众造成损失的，理应承担民事责任。

3．证券商

证券商是指依法从事证券经营业务的自然人和法人。证券商在证券市场中起着不可替代的中介服务作用，有着十分重要的地位，其承上(上市公司)启下(投资者)的纽带功能将证券市场的两极连为一体，使投资者与筹资者能通过共同渠道，获得各自利益。鉴于此，证券公司一旦出现与上市公司或大股东勾结等违规现象，将极易造成投资者的损害。因此，世界各国立法对证券商的行为都有严格的法律约束。我国《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》均规定，证券经营机构承销股票，应对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现有虚假陈述的，不得进行销售活动；已经销售的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。日本大藏省证券局要求，证券公司从事投资劝诱时，为有助于投资者判断，应向投资者提供证券性质、上市公司情况等信息；提供的信息应具有客观性，禁止虚假陈述以劝诱投资者；证券公司未尽勤勉义务而作虚假陈述的行为视为违法。总之，各国对违规证券商往往采用严厉的制裁手段，包括以民事赔偿来恢复证券交易中应有的公平与正义。所以，违规证券商也应成为虚假陈述民事责任的主体之一。

二、内幕交易之民事责任主体的确定

内幕交易的行为主体是指掌握内幕信息并依内幕信息进行内幕交易的人。内幕信息与证券价格密切相关，可作为判断证券价格未来走势的核心因素。若容忍知晓内幕信息者利用该等信息进行证券交易，就意味着将巨大利益拱手相送于少数知晓者，也意味着容忍其他投资者丧失获利的机会或遭受损失，这样必然有违证券市场应有的公平和正义。因此，内幕人员从事内幕交易给其他投资者造成损失的，理所应当成为民事责任的主体，承担相应的责任。这样，如何确定内幕人员的范围并予以规制，就显得十分重要，它是确定民事责任的前提，也是基于证券市场公平原则的基本要求。

内幕人员，又称知情人员，是指由于职业关系或通过合法途径能够接触或获得内幕信息的人员。根据《证券法》第68条的规定，我国内幕交易中的知情人员包括以下几种：(1)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关管理人员；(2)持有公司5％以上股份的股东；(3)发行股票公司的控股公司的高级管理人员；(4)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员；(6)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员；(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。这些人员利用其所知道的内幕信息进行内幕交易理所当然应当成为民事责任的主体，承担相应的民事责任。

但是，现在各国立法对内幕交易行为主体范围的规定呈现出日益扩大的趋势，认为凡是得以接触内幕信息的人员均属于知情人员，无论该等知情人员直接或间接地获得证券信息，甚至无须关心其获取信息的途径为合法或非法。它不限于公司内部人员，也不仅包括通过职业关系和合法途径获得内部信息的公司外部人员，而且包括派生的内幕信息人员，即通过其他非法途径、手段获取并利用内幕信息进行证券交易的非内幕人员。我国《证券法》第70条规定：“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”这一规定实际上已经对这类人员买卖证券作出了禁止性的规定。显然，根据我国《证券法》的上述规定，知悉内幕信息的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息，其从事内幕交易行为，都应成为责任主体。这种将派生的内幕信息人员也纳入内幕交易主体范围的规定与国际立法趋势相吻合。但内幕信息知情人员并不必然成为内幕交易责任主体，其只有在不当利用内幕信息时(如亲自实施交易、指使他人实施交易及泄露信息等)，才可成为内幕交易的责任主体。

虽然，将内幕人员和派生的内幕人员均视为内幕交易的行为主体，并要求二者同样为不当利用内幕信息承担责任是国际上的一种立法趋势，但是在理论界并非没有不同的声音。例如，因非内幕人员的泄密而掌握内幕信息的人员是否也可成为内幕交易的主体而成为民事责任的主体?对此问题，理论界的看法并不一致。

美国鲍威尔(Powel1)法官在德克斯(Driks)诉证监会一案判决中，阐述了自己的观点，他认为：“并非所有接到泄露信息的人利用信息都招致责任。……接到泄露信息的人披露或弃权的义务是衍生的。只有在泄露人员是内幕人员且泄露信息的人披露不当时，他才负责。至于泄露不当的标准是内幕信息泄露人获得了个人利益。”与此相反，也有不少学者认为内幕交易的不作为义务应当适用于所有参与市场交易的人，而不应仅仅限于一定范围。尽管理论界的看法各异，但从公平和正义的基本法律原则出发，从证券市场牵连的利益主体的广泛性考量，笔者认为，国际上的立法趋势是适当的，内幕人员和派生的内幕人员都应被视为内幕交易的主体，在从事内幕交易给其他投资者造成损失时，应当成为相关民事责任的主体。

三、操纵市场之民事责任主体的确定

就操纵市场行为而言，任何人只要实施了以人为方式控制证券价格以图牟利的行为，均可构成操纵市场的责任主体。但是，要想足以控制市场上某一种或某几种证券的价格，一般来说，行为人必须具有较大的资金或信息优势。因此，操纵行为的主体一般以较大规模的组织居多。他们利用资金或信息优势在证券市场中制造虚假繁荣、虚假价格，诱导或迫使其他投资者在不了解真相的情况下作出错误决定，使自己获利或减损。但在特殊情况下，个人有时也可以通过扭曲信息传播渠道来影响市场价格。例如1993年在我国深圳证券交易所曾经发生的“苏三山”事件，就是一起通过个人制造、散布虚假信息，影响股票交易价格而从中牟利的股价操纵案。因此，操纵市场使他人遭受损失的，理所当然应当成为民事责任的主体。

民事责任论文范文6

一、举证责任的性质

人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”，事实的认定则是通过证明活动来实现的，对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能正确的适用法律。

近年来，法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容，积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，特别是还不能有意识地运用举证责任的分配，解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上还留于形式，未能达到强化举证责任，提高审判效率之目的。

举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一，其本质是一种义务，举证责任是广义的概念，其中包括提供证据的责任和说服责任，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任，这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现，证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据，并加以证明作出判断，从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判，这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。

举证责任的主体是当事人，而不是人民法院，举证责任分配的适用主体是人民法院，人民法院应当是公正、中立角色。当前，许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变，在案件的举证责任问题上，仍以传统的审判方式，对不清的事实习惯代替当事人调查取证，自己总觉得不进行调查取证心里没底，无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生，医生必须热情帮助患者，为患者服务，法官是居中裁判者，讲公正，打官司必然要有一方败诉，法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人，对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任，尽量压缩法官调查取证的空间，绝不是说人民法院不进行任何调查证据，相反，人民法院根据需要，认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围，但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权，对法院依职权调查取证的范围，以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：（一）为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据的，《关于民事诉讼证据的若干规定》，对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。

二、举证责任的分配

要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时，并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化，包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定，后者则是由诉讼程序的动态特性决定，并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。

1、举证责任的分配是举证责任的核心

我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这是举证责任分配的一般原则，是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任，在审理案件时，当事人之间进行的举证责任分配，依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立，从逻辑上看，一个主张的相反主张不成立，则可推出本主张成立，另一方当事人提出足以举证事实的证据，此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成，从程序的公正功能出发，有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。

在具体确定举证责任的分配上，举证责任源于当事人的事实主张，没有事实主张也是谈不上举证责任，而当事人主张的事实极为广泛，既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的，能引讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据《保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下，由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上，确定举证责任的分配。

2、举证责任的倒置

举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，在具体适用中存在一些误解，主要是将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。

3、举证责任的免除

当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下，就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证，便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错，无须举证；在诉过程中，对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可，即当事人自认的事实；如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实；从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。

三、举证责任的转换

在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。

在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。

举证责任的转换是以一方当事人提出足以前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。

民事责任论文范文7

1999年7月1日起正式实施的《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）是新中国第一部规范证券市场运作的基本大法。《证券法》的核心应在于保护广大投资者特别是中小大投资者的利益。曾听到过这样一种基础性理念-“市场正是因为投资者的恩惠而存在”[1].这决不是夸大其词，因为只有股民的利益受到保护，证券市场才能健康和稳定的发展，投资者才能有稳定的信心。鉴于此，我国《证券法》第207条规定的民事赔偿优先。在“琼民源案”、“银广厦”中，中国证监会仅仅针对违规者给予了行政处罚，但受害的投资者却一无所获。

可喜的是，我国监管机构也开始注意到这一点，并开始在证券市场中灌输这一理念。[2]

2002年1月15日，最高人民法院审判委员会第1201次会议讨论通过？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？。该通知规定：因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，人民法院应予以受理。这标志着证券虚假陈述的民事救济程序的启动。

一、证券虚假陈述民事责任概述

（一）证券虚假陈述的概念与性质

1、证券虚假陈述的概念

证券虚假陈述是指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定。虽然？证券法？没有统一的定义，但是？证券法？的虚假陈述有特定含义，并且美、日及台湾地区的法律对虚假陈述没有统一的定义。

2、关于虚假陈述性质的学说

虚假陈述是一种违法行为应无疑问。但问其究竟，是属于何种违法行为，学说上多纷争。

（1）契约行为学

此说认为证券募集过程类同于合同订立的要约与承诺过程。我国台湾地区“证券交易法”第20条有明文规定，对该条规定台湾地区学者有争议。主张契约说者认为由该条文义看，请求人应为“善意取得人或出卖人”，而违法行为主体即责任主体为“募集、发行或买卖者”，请求人与责任主体有契约上的请求权。[3]

（2）侵权行为说

此说认为证券法禁止虚假陈述的目的在于保护投资者利益。从法律目的解释的角度分析，只有将虚假陈述行为定性为侵权行为才能充分保护投资者利益。因为如果虚假陈述行为是契约行为，则请求人必须与虚假陈述者之间有契约关系存在，才得有请求权。这样会使虚假陈述主体局限于证券募集者及其人和买卖证券的人，不足以防范虚假陈述行为，保护投资者。[4]

（3）独立行为说

该说认为把虚假陈述行为定性为民法上的侵权行为和契约行为均不妥当。证券法有区别于民法的独特立法目的，其所规定的虚假陈述行为应是一种特定的违法行为，而不必纳入民法的侵权行为或契约行为类型中。[5]

笔者认为这三种学说均有一定理由。但应当分情况对待。在不同的法律关系中，可以构成不同的责任，可以有违约责任、侵权责任和两者的竞合，还有缔约过错责任。

如虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系，导致合同关系的虚假陈述通常在发行市场，但不排除流通市场的虚假陈述。在认购或购买合同已经成立后再提供虚假陈述的，可以视为违约的虚假陈述。以上的情况，都赋予受害者合同撤销权。根据？合同法？第54条，受害者可以向人民法院主张撤销合同，赔偿损失。其中被撤销的合同，要求赔偿损失，它的请求权基础是？合同法？第34条规定的缔约过错责任。

虚假陈述者与投资者间没有事实上的合同关系，如果投资者因此有损害则属于侵权的虚假陈述。侵权的请求权基础是两个方面，一是证券法赋予投资者的真情获知权，二是投资者的财产权。前者相对应的是发行人、发起人、承销人以及相关人士承担信息公开真实保证义务。因为？证券法？第63条、？股票发行与交易管理暂行条例？第73、74条；？禁止证券欺诈行为暂行办法？第5条规定法定范围的主体有不为虚假陈述的义务。如投资者基于真情获知权受到侵害发生的损害赔偿权，请求内容为投资者获得该含有虚假陈述信息而付出的信息够买费。这种损害赔偿请求权因损失较小，不是通常状态，在本文的论述不再提及。第二种是投资者基于财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。因信赖该虚假陈述作出投资决定，在证券市场上受到的损失。本文第四部分论及的损害赔偿概指因财产权受到侵害而产生的损害赔偿权。

在虚假陈述者与投资者间有事实上的合同关系时，存在着违约责任与侵权责任的竞合。

虚假陈述者不仅违反了合同的权利义务关系，而且侵犯了投资者的知情权和财产权。根据？合同法？第121条规定，违约责任与侵权责任竞合时，非违约方可以择一适用。这时赋予投资者诉讼选择权。

（二）证券虚假陈述的法律责任

1、证券虚假陈述的法律责任概述

法律规则的首要目标，是使社会中各个成员的人身和财产得到保障，使他们的精力不必因操心自身的保护而消耗殆尽。为了实现这个目标，法律规则中必须包括和平解决纠纷的手段。[6]法律责任是违反法律的人应受的法律制裁及其法律后果。无论大陆法还是普通法上，法律责任都是法律制度得以实施的保障。[7]

证券法律制度中法律责任的确立与其他法律制度中的责任一样，是对人的自由和社会要求失衡的补救。安全、公平、公正、补偿及制裁等理念都是证券法律责任制度所追求的。信息披露的目的在于防止欺诈、增强公众对市场的信心、提高整体标准、促进公众的整体利益和促进投资分析。[8]虚假陈述是证券法制裁的欺诈行为之一。各国证券法及相关法律均对此规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

虚假陈述应承担行政责任是基于其违反信息公开制度，扰乱证券市场秩序，违反了证券市场管理法规；承担刑事责任是由于，有些虚假陈述的严重程度已达到了破坏社会经济关系，严重侵犯投资者的财产权；承担民事责任是因为多数虚假陈述行为致使投资者财产遭受损失。从《证券法》的总体规定来看，仍是以行政、刑事责任为主。在《证券法》第十一章中规定的法律责任涉及到行政和刑事责任的情形有三十余处。

本文主要讨论虚假陈述的民事责任。

2、虚假陈述的民事责任

我国证券法及相关法律中的虚假陈述民事责任的法律依据见于：《公司法》第228条、《证券法》第63条。显然，我国法有关虚假陈述民事责任的直接规定很粗陋，仅规定了民事赔偿责任。损害赔偿是一种对受侵害的财产提供补救的民事责任方式，不是民事责任形态。各类民事责任，无论违约责任还是侵权责任都可通过损害赔偿方式进行。所以，《公司法》、《证券法》中规定“损害赔偿”，仅指明了法律救济方式，但没有明确虚假陈述应承担何种形态民事责任，才以损害赔偿方式给投资者财产补救。不同的民事责任形态有不同的归责原则、责任构成、举证责任和免责事由等。因此，确定虚假陈述应承担何种形态民事责任，对确定虚假陈述的民事责任构成、归责原则、举证责任和免则事由等有重要意义。证券法应对虚假陈述的民事责任有具体规定。

二、证券虚假陈述行为民事责任主体

（一）证券虚假陈述行为民事责任主体概述

虚假陈述行为民事责任主体是指违反证券法关于信息公开真实保证义务的规定作出虚假陈述的单位或个人。此处所谓的单位或个人的具体意指，各国法规定有所不同。

1、立法例的规定

日本法把虚假陈述分为注册申报文件虚假陈述、公开说明书[9]虚假陈述和发行人信息持续公开报告书虚假陈述。注册申报书的责任主体：（1）提出申报书的公司：（2）提交时的公司职员（该申报书提出于公司成立之前时，为公司的发起人）；（3）在与申报书有关监察文件中签证的注册会计师或监察法人；（4）与证券发行人或出卖人订立承销契约的证券公司。[10]公开说明书与注册申报文件虚假陈述责任性质相同，但责任主体有区别，其责任主体为：（1）发行人；（2）公司的提出计划书时的高级职员（该计划书于公司成立前提出为发起人）；（3）与证券有关的销售者；[11]（4）因记载于公司说明书的是注册申报文件的副本，而印制副本的责任应归于发行公司，故排除注册会计师及承销商的法律责任。[12]发行人持续公开报告书虚假陈述的责任主体为发行公司主要职员、会计师及监察法人。

美国《1933年证券法》对虚假陈述责任主体的规定较为集中。该法第11条（a）项规定，注册书任何部分在生效时对重大事实作虚假陈述，该证券的善意取得人得向下列人请求赔偿；（1）所有在注册书上签名的人。依该法第6条第1项的规定，注册书应有发行人、发行人首要或重要职员、重要主管财务人员，以及其半数以上董事签名，外国公司还要由其驻美代表签名。（2）在该部分注册书登录时发行人在注册书中指名作为或将成为发行人董事、合伙人或履行类似职务的人；（4）会计师、工程师、评估师或其他任何其职位使其所作陈述有证明力者，并经其同意列名为注册书该部分的编制者或签证者；（5）所有该证券承销人；（6）控制上述人者。[13]

2、我国法的规定

我国证券法关于虚假陈述主体范围的规定主要见于《证券法》第63条、第177条和第189条以及《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以处略称《办法》）第11条。虚假陈述主体范围可概括为：（1）发行人、证券经营机构及其职员；（2）律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等专业机构及其从业人员；（3）证券交易所、证券业协会或其他证券业自律组织及其工作人员；（4）其他人。[14]我国法上规定的虚假陈述范围较广，不仅包括公司信息公开文件中的虚假陈述，还包括此外的证券市场的虚假陈述。

（二）虚假陈述主体的主要范围

本文主要探讨狭义虚假陈述。综合美、日以及我国现行法的规定，我们把虚假陈述主体主要分为四大类：（1）发行人和发起人；（2）承销商；（3）公司内部人员；（4）专业证券服务人员及机构。

1、发行人和发起人

（1）发行人

《条例》规定发行人指具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准成立的股份有限公司。[15]该规定逻辑上有矛盾之处。经批准拟成立的股份有限公司尚未登记领取法人执照，实为股份有限公司筹办组织或曰发起人组织，故非公司法人，不应称之为股份有限公司。把股份有限公司一词解释为包括拟成立的股份有限公司，应为不妥。

是否可以认为《条例》所言发行人包括募集有价证券的股份有限公司和发起人？根据《公司法》和《条例》的规定，我国法上的发行人概念不包括发起人，发行人仅指募集有价证券的股份有限公司。与此相反，台湾地区证券交易法第5条明确规定，发行人包括募集及发行有价证券的公司或募集有价证券的发起人。美国1933年《证券法》规定，发起人指每一个发行或将发行证券的人。此处“人”指个人、股份有限公司等，范围非常广。《日本证券交易法》规定发行者为发行有价证券或将要发行有价证券者。可见，美国、日本及我国台湾地区关于发行人的概念均包括了发起人，但我国法上认为发行人仅指已成立或拟成立的股份有限公司，不包括发起人。

（2）发起人

发起人指向公司出资或认购公司股份，并承办公司筹办事务的公司创办人。[16]《条例》要求全体发起人应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假陈述，并保证对其承担连带责任。

发起人的法律地位比较特殊。首先，发起人在设立公司时是公司代表机关或执行机关。设立中的公司本身是无权利能力和行为能力的社团，发起人代表公司享有权利，承担义务。公司成立后，发起人在公司设立中的行为后果有公司承继，发起人则成为公司的股东并可能当选董事、监事等；其次，发起人设立公司的行为是民事法律行为，对公司应负有诚信义务，不得为欺诈、谋私利或；再次，发起人之间是一种合伙关系，设立公司时发起人订立的发起人协议应是一种合伙协议。发起人对因其过失使公司遭受损失的，应承担连带赔偿责任。因此，发起人是待成立公司的代表机关，是股票初次发行的申请文件和招股说明书等文件的制作者和申报、刊登者。证券法是基于发起人的特殊法律地位，要求发起人承担信息公开真实保证义务，以防止发起人，欺诈投资者。

2、董事、经理及在文件上中签章的公司其他职员

董事是董事会的组成人员，有权出席董事会行使表决权，实现对公司的经营管理。《条例》第17条规定董事应在招股说明书上签字，承担信息公开真实保证义务。

从董事的职责看，董事在董事会上行使表决权以通过或否决证券发行方案。董事有义务审阅证券发行文件并对此负真实保证义务。从公司法法理上看，大陆法认为董事因股东会之选任而与公司发生委任关系，[17]它不仅要求董事对公司负有善良管理人的注意义务，而且还应负忠诚义务。英美法把董事视为公司的人和受托人，也有主张把董事与公司的关系视为信托关系，董事是公司的受信托人（fiduciaries），对公司负有忠诚义务（dutyofloyalty）和勤勉义务（dutyofcare）。[18]总之，大陆法和普通法殊途同归，要求董事负有善良管理人的义务（大陆法称谓）或勤勉义务（普通法称谓）。其基本含义是董事必须以合理谨慎之人在相似情形下所应有的勤勉谨慎履行其职责，如果未尽合理的谨慎勤勉造成公司损失的，则应对公司承担赔偿责任。法律要求公司行为合法，具体到证券市场则不得为虚假陈述，因而，董事应勤勉谨慎地履行其制作、申报公开文件的职责，保证公开信息真实无误。

应对某项虚假陈述承担责任的董事人员范围为：（1）该信息提交监管机构或公开时发行公司的所有董事；（2）在公开文件中说明已同意被提名并确已被提名，本人已同意立即或将来成为公司董事的人。[19]

经理、财务人员等也分别依其职责对公司负有勤勉义务，对有其签章的虚假陈述内容承担责任。

3、承销商

证券发行依其是否通过证券承销商发行可分为间接发行和直接发行。直接发行是证券发行人自己承担发行风险，办理发行事宜的发行方式，在我国仅适用于私募。间接发行又称证券承销，指发行人委托证券承销商发行证券。承销发行中，承销商与发行人或公司发起人均属发行主体。发行人或发起人把公开发行的证券，依承销协议，由承销人包销或代销，这只是发行的一个阶段，发行并未结束，承销人的承销行为是发行的重要阶段。

承销商包括主承销商和承销团其他成员。承销商的商誉和为所承销证券所作的宣传对投资者的投资行为影响重大，因而各国法对承销商的行为有严格的法律约束。我国《证券法》和《条例》均规定，证券经营机构承销股票，应对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现有虚假陈述的，不得进行销售活动；已经销售的，应当立即停止销售活动，并采取相应的补救措施。日本大藏省证券局要求，证券公司从事投资劝诱时，为有助于投资者判断，应向投资者提供证券性质、上市公司情况等信息。提供的信息应具有客观性，禁止虚假陈述以劝诱投资者。证券公司未尽勤勉义务而作虚假陈述的行为视为违法。[20]

4、会计师、律师、评估师等专业证券业服务者及机构

专业人员亦可称专家，指会计师、评估师、律师、工程师等以其专业资料和经验使由他提出的意见报告等具有权威性的人员。专业人员及其所在事务所是证券市场服务者，有别于公司或承销商内部的会计师、审计师、法律顾问和评估人员等。他们在证券市场中介服务时不仅具有独立性，而且具有一定的市场监督作用，对发行人及承销商的行为进行监督，所以法律要求向证券市场公开的信息中，涉及财务的应由注册会计师出具审计报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的报告，涉及法律问题的应由律师出具法律意见书，涉及资产评估的由专业评估人员及其所在机构出具资产评估报告，并经注册会计师及其所在事务所出具验资报告。[21]

《条例》第18条规定，为发行人出具文件的注册会计师、律师、专业评估人员及其所在的事务所，在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行检查和验证。专业人员及其所在机构出具的报告中附载了专业人员及其机构对投资公众的承诺，即其所出具的专业文书证明所公开信息是真实完备的，不具有虚假陈述。投资者依据专业人员及其机构的专业意见进行投资判断。所以专业人员及其机构承担信息公开正式保证义务的基础是其职业道德和行业规范的要求。专业人员及机构所从事的职业的特殊社会信誉和其行业所享有的特殊权利，要求其承担特定义务，即信息公开真实保证义务，以保障行业信誉和证券市场秩序，最终保护投资者利益。

三、证券虚假陈述形态

（一）证券虚假陈述形态

虚假陈述行为的形态指虚假陈述行为的表现方式。美国证券法规定的虚假陈述行为的形态为重大错误（包括不实陈述和遗露）和误导性陈述。我国？办法？所说的“不实、严重误导或重大遗漏”与？证券法？第59条对证券虚假陈述形态的分类是一致，即不实型虚假陈述、误导性陈述和遗漏性陈述。2002年1月15日，最高人民法院通过的？关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知？，也采取的是这种分类。鉴于对发行、交易或相关活动的前景的虚假陈述有特殊之处，本文将其概括为虚假预测（误测和慌测），作为一种形态加以论述。

（二）不实型虚假陈述

不实陈述是指在证券发行、交易和相关其他活动中捏造事实和误认为事实而加以公开的虚假陈述。不实陈述是一种积极的虚假陈述行为。不实陈述的特点是：（1）信息公开义务人就有关事实作出了公开陈述；（2）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该公开信息中有不真实成分，可能是恶意虚构，也可能是过失误认；（3）该不实陈述确实可能影响投资决定。

不实陈述的方式很多，尤以在财务报表中出现不实陈述为常见。财务报表虚构事实主要有下述几类：（1）虚增资产负债比例，虚构公司偿债能力；（2）虚构投资者权益，夸大公司实力；（3）虚报盈利虚构投资价值；（4）虚构成本费用率，夸大公司效益。除上述方法外，还可能有多报营业收入，虚构营业资本周转率，高估无形资产，夸大公司信用等手段进行财务报表方面的虚假陈述。[22]如台湾地区中信股份有限公司的前任董事长、总经理和财务经理因公司多年亏损经营，为提高公司账面盈余，以虚列资产项目及减列负债科目的方法，为不实记载；[23]又如台湾地区新玻公司案中，新玻公司董事长明知公司因营运不善、财务困难致使股份持续下跌，仍于1974年8月2日举行记者招待会，宣称股份下跌是由于同行谣言中伤作致，公司营运正常，财务健全。法院认为该行为以“积极手段欺骗投资者”，属于不实陈述。我国证券市场由于形成时间短，企业会计、审计制度本身不健全，加之营私舞弊行为，上市公司公开的财务报表时有虚假陈述。

（三）遗漏型虚假陈述

遗漏是信息公开义务人在证券发行、交易和相关其他活动中应公开信息而未予公开的虚假陈述。根据主观状态可分为过失遗漏，又称疏漏；故意遗漏，又称隐瞒。遗漏是一种消极虚假陈述，其特点是：（1）信息公开义务人有义务公开该遗漏的信息；（2）信息公开义务人故意或过失未予公开；（3）该遗漏信息确实可能影响投资者的投资决定。

遗漏型陈述客观上又可分为两种情形：一是部分遗漏，法定应公开的信息未予完全公开，仅公开了其中一部分，此种情形在美国证券法上又称半真陈述（halftruths）；二是完全遗漏，法定应予公开的信息完全未予公开，使公众不知有其事。

1、完全遗漏型虚假陈述的判定

判定完全遗漏型虚假陈述较为容易，重要的是应确定该遗漏信息是否法定公开内容。如果法定应当公开该信息而没有公开，构成遗漏型虚假陈述无疑，否则不构成。

例如美国判例Greenfieldv.Heublein，Inc，案中，[i]法院认为，首先被告有义务在其签订兼并协议之前公开谈判的实质内容细节；其次，被告7月14日的声明注明了专声明日期，即使该声明在14日后继续有效，也不会导致投资者对后来发生事件的重大误解，所以被告行为不构成重大遗漏型虚假陈述。[24]

2、部分遗漏型虚假陈述的判定

部分遗漏型虚假陈述较难判断。[25]对应公开信息仅作部分公开时，要确定该部分公开内容是否完整，是否在客观上会给投资者以误导。

部分遗漏型虚假陈述通常是公开信息的结论是正确的，但保留了得出结论的相关条件。例如，公开信息说明该公司有固定资产5亿元，这是可证实的真实信息，但是该信息没有具体说明5亿元固定资产中已有2亿元为贷款设定抵押。这种公开信息使投资者难以对公司资产有完整的判断，可以造成投资者的错误判断。所以此种部分遗漏陈述属于虚假陈述。

所谓部分遗漏陈述是相对的，因为某事实是否独立的事实是相对的。某事实的公开部分是真实陈述，遗漏部分是属于重大遗漏。遗漏部分也可能是属于相对独立的信息，这需要根据公开信息的上下文环境而定。如前述2亿元资产固定资产设定了抵押，这相对于固定资产总额这个独立信息而言部分信息，但就抵押权本身情况而言可视为独立信息。如果该公司公开文件中仅说明了2亿元固定资产设定了抵押权，而没有说明该抵押权已到期，抵押权即将实现，那么该公司就抵押权这个独立信息的公开也属于部分公开，存在重大的部分遗漏，构成虚假陈述。

部分遗漏可以作为重大遗漏型虚假陈述的一种，也可以作为误导型虚假陈述的一种。本文在误导型陈述中还会论及。

3、信息遗漏与信息公开时效

信息遗漏与信息公开的时效性有密切关系。信息公开的实现标准之一是信息公开及时有效性。时效性有两层含义：其一是信息初次公开应在法定时间公开；其二是公开义务人应在该项信息发生实质变化时，及时更改补充已有信息，以使投资者获取当前真实有效信息。由此可见，信息公开真实保证义务人有更新更正公开信息的义务。如果原公开信息由于后继事件的发生变得不准确或公开后发现原有陈述存在错误或误导，同时该公开义务人知道或有理由知道投资公众仍继续相信原陈述的全部或一部分，此时该公开义务人有义务更正更新该陈述。[26]

公开义务人通常是发行人，发行人理应承担更新更正义务；由发行人承担连带责任的其他人提供的信息，该信息提供者也应负更新更正义务。公开义务人因后继事件的发生而承担信息更正更新义务的时间应根据具体情形而定，原陈述与新事件的间隔和信息变化的程度都会影响原陈述的性质，即是否会构成虚假陈述。例如公司与合作者的谈判计划，若已向公众公开，此后的谈判内容一般无须向公众公开，除非谈判取得了实质进展或没能正常进行。所以，在谈判没有成功或失败时，原公开的谈判信息不属于重大遗漏，不构成虚假陈述。[27]

作为法定信息公开制度的补充，美国的证券交易所一般要求上市公司及时公开可合理预期的严重影响市场上股票价格的新闻或信息，而且要求公司对谣言或表明未确定的公司发展计划已经泄露的不正常市场行为给予坦率明确的声明。如前述案例中纽约证券交易所要求被告发表“公司没有发展声明”。如果有必要，证券交易所（如NYSE）会中止或延迟不及时就未公开的重大信息发表声明的上市公司的证券交易。[28]

美国证券交易管理委员会（SEC）和法院已经注意到在存在有利于公司发展的内部信息时，如果没有内部交易，公司是否可以暂时保留该重大信息不向投资者公开的问题。美国第二巡回法院在TexasGulfSulphur案中认为，重大信息公开的时机应当在证券交易所和证券法规定积极公开要求范围内，由公司高级经理和董事会等公司管理层决定。[29]

美国证券法上要求积极公开的情形有：（1）SEC法规或规则要求公开；（2）内幕人员（或发行人自己）正在进行内幕交易；（3）以前公开的信息由于时间经历而成为不完整、不准确或易令人误解的信息。公司可能有选择地不公开某些重大信息，或仅向少数证券公司人员或机构公开该信息。有选择地公开信息可以导致“暗示”（tip），这在美国证券法上可依据反欺诈规则10b-5。

（四）误导型虚假陈述

误导型虚假陈述是介于不实陈述和遗漏陈述之间的虚假陈述类型。误导型虚假陈述的特征是：（1）公开义务人公开了应公开的事实；（2）表述公开事实的语句在理解上模糊歧义或与事实不符；（3）已公开的陈述导致投资者语认为所公开的信息就是该事实的全部；（4）该误导性信息确实可能影响投资者的投资决定。

误导型虚假陈述的类型有：（1）语义模糊歧义型，这种陈述使公众有不同理解；（2）语义难以理解型，这种陈述的语句艰涩难懂，虽从文义上看是正确的，但对于一般投资公众而言则不知所云，不可理解；（3）半真陈述型，即部分遗漏型，这种没有表述事实全部情况，遗漏了相关条件，误导投资者。此种陈述以遗漏的方式致人误解，故亦可纳入误导型虚假陈述。半真陈述与不实陈述一样有害。

语义模糊歧义型的虚假陈述，例如某为电车生产橡皮轮胎的公司公布的招股说明书声称，该公司从一些大公司处接到了定货单，并且得到了试用定货的通知，表示今后会有大批定货。这个陈述给人的印象是该公司业务已完好地建立起来，有发展前景。但事实是，该公司的所有定单都是试用定货，尚未有客户表示任何大量的购买意向，所以该公司的业务刚刚开始，未有确定的定货。

半真陈述的案例如，英国1932年的一个经典案例。案中Kylsant先生的船舶公司于1928年其发行说明书，说明减去折旧和债券利息后的过去20年的公司平均年收益，足以支付5倍以上发行说明书所定的债券利息并可派发从1911年到1927年间遭受了贸易损失，1921年到1927年公司靠动用一战期间的累计准备金和为将来纳税使用的准备金来支付红利。

该案中发行说明书所陈述的事实是真实的，但是没有说明该事实的全部。该发行说明书的陈述给人的印象是公司股票红利是从公司本期营业利润中支付的，公司在过去已为将来挣得了这笔利润。“在过去20年中可用于支付其股票红利的平均收益”的陈述使债券认购人误认为这是认购人现在能够期望的。发行说明书避开直接说明事实，遗漏了1921年到1927年间的情况，用含混的语句力图给阅读者提供上述误解的意思。[30]

（五）错误预测

错误预测是指在没有合理的根据情况下，对未来事实所作的与真实情况不同的陈述。证券法的信息公开制度虽然主要是针对将来公开过去的事实，公开制度也逐步要求公开一些将来的信息。

1、美国法对错误预测的立法演进

证券市场的信息可以分为两类：硬信息和软信息。早期美国证券立法认为，投资者的目的仅在于盈利，有关发行人的硬信息与投资回报有直接关系，而且较为具体客观便于审查其真实性，强制公开硬信息有利于投资阅读，以供作出投资决定，对软信息则不要求公开。[31]

70年代以来，由于信息公开的“有效市场”理论为人接受，SEC认识到普通投资者轻信预测的观念是难以成立的，因为普通投资者得到的信息多是二手信息，是经过了承销商的公司研究部门和投资顾问处理的信息。1975年4月ESC了一系列详细的建议书以实施1973年2月的预测公告书。1979年SEC接受“Sommer公司信息公开顾问委员会”的建议，公告鼓励公司自愿公开其预测信息。

与预测信息有关的令人困扰的问题是，如果该预测被证明是错的，诚实信用的信息公开者应受何种保护。1979年SEC在此问题上采纳了1933年法和1934年法的“安全港”规则，规定预测性陈述不必然是虚假陈述，除非原告能证明被告的预测缺乏合理基础和有失诚实信用。据此，并不是所有预测失实都构成虚假陈述。预测失实是否构成虚假陈述，取决于该预测在预测时是否有合理基础和陈述者的主观状态。如果预测者明知其预测不可能实现，或不希望实践其预测，或根本不相信其有能力付诸实践，那么该预测为错误预测，构成虚假陈述。例如，美国的计算机科学公司（ComputerScienceCorp.）于1970年1月23日公开了一份盈利预测报告，预测在该财务年度结束时（1970年3月27日）公司1.28万股股票每股收益1美元。事实上该年度每股收益仅41美分。预测与事实出现差距的原因是，该公司3年来投资开发一种新计算机系统，总投资将近1000万美元，此投资费用从该财务年度收入中扣除，但是该项投资开发最终失败。法院认为，判断该预测是否虚假陈述取决于计算机科学公司在作出预测时是否有合理的理由。鉴于在预测前，已有各种迹象表明该计算机系统开发将失败，法院因此认为此预测没有合理的理由和基础，所以是不真实的，构成虚假陈述。[32]

2、我国证券市场的错误预测

公司管理层所作的预测一般并不可靠且常被用来作为误导投资公众的工具，所以即使美国这样的证券市场发达国家也一直对预测的信息的公开持保守态度。从上述美国SEC对预测公开的观点的演变过程可见一斑。但是我国市场在过去几年以来形成的公开习惯使中国《条例》及其上市公司信息披露的格式文件中包含预测性内容。盈利预测如今已成为我国证券市场信息中最重要的部分，在大多数投资者眼里，它要比其他信息重要。

《条例》要求招股说明书应载明所筹资金运用计划及收益、风险预测、公司近期发展规划和注册会计师审核并出具审核意见的公司下一年的盈利预测文件。证监会对招股说明书的盈利预测作出了较详细的说明，只有当发行人或者对发行人及其所发行的股票作出正确判断，且发行人确信有能力对最近的未来期间的盈利情况作出比较切合实际的预测，则发行人可以在招股说明书中提供盈利预测数据。[33]证监会要求公司中期报告中载明经营情况的回顾和展望，对下半年计划作出陈述，说明下半年项目安排等[34]证监会虽不要求在公司在年度报告中编制新年度的盈利预测，但也不禁止公司提供新一年度的盈利预测。公司如果自愿提供预测的，则须经有从事证券业务资格的注册会计师审阅并发表意见。《条例》把对证券发行、交易极其相关活动的前景作出的不实、严重误导或含有重大遗漏的陈述规定为虚假陈述的一种。

根据上述关于预测的规定，笔者认为，无论公开的预测信息是法定公开还是自愿公开，如果预测未基于合理基础和诚实信用，与事实有重大差距，并且确实影响投资者的投资判断，则足以构成错误预测型虚假陈述。

但是事实上错误预测已经成为我国证券市场虚假的重要形态。公司对被投资者非常重视的预测信息报喜不报忧，对风险环境变化谈及甚少，故意提高盈利预测情况严重。

四、虚假陈述民事责任的认定

（一）虚假陈述民事责任归责原则

由于我国证券法中无具体规定，本文只能依据其他国家、地区证券法的规定和我国民法的一般规定讨论虚假陈述的民事责任。

美国联邦证券以1933年《证券法》和1934年《证券交易法》为核心。其中有关虚假陈述民事责任的主要有：（1）1933年《证券法》第11条规定，注册报告书的任何部分在生效时含有虚假陈述的，任何获得该证券的人都可根据法律和衡平法，除非被告证明原告在取得该证券时已知该陈述为虚假陈述。除发行人外的其他人如果能证明其已尽注意、勤勉义务，不存在过失，则可不承担民事责任。（2）该法第12条规定，任何人利用口头或书面虚假陈述出售或发行证券的，应对不知有虚假陈述从他处买入证券的人负责，并且该人无举证义务证明其不知或不应知有虚假陈述。

日本证券交易法亦规定除发行公司以外的人如果不知有虚假陈述，尽管给予了相当注意仍不知的或能证明其无故意和过失的，不承担损失赔偿责任。与美国法的规定一脉相承。

台湾地区“证券交易法”对虚假陈述民事责任的归责态度有所变化，该法修订之前对所有信息公开义务人均采绝对责任主义（或结果责任主义），即凡有虚假陈述之情事，发行人与公开说明书签字之人都负有完全连带赔偿责任，任何人无免责余地。赖英照先生认为，该种立法对保护投资者而言固有优点，但对发行人以外的人，如果已尽积极调查或相当注意义务，即使无过失，仍须负连带赔偿责任，实属苛刻，殊不足以鼓励各该人员依其职责防止公开说明书的不实制作，应参照美国、日本等证券法修订增订台湾地区证券交易法第32条第2项免责事由，减轻其责任，促进其善尽调查及注意义务；但公开说明书为发行人所制作，其内容如有虚假陈述，发行人应负完全责任，故发行人不适用此种免责事由。1990年10月颁布的修订后的台湾地区证券交易法采纳了此观点。

英国金融服务法的规定与上述立法例有所不同，它没有区分发行人和其他信息公开真实保证义务人，统一规定如果该主体达到法院的要求，证明他经过适当调查（如果有）有理由确信其公开信息中无虚假陈述，则不承担该法规定的赔偿责任。

参鉴上述立法例，过错是虚假陈述侵权责任的构成要件。对发行人外的信息公开真实保证义务人无不采取过失责任原则归责，如中介组织的责任认定问题，举证上适用一般过错推定。对发行人，认为是适用于无过错原则归责。

（二）证券虚假陈述因果关系

证券虚假陈述因果关系包括：一是投资者的投资决定是否因为信赖虚假陈述而作出，即是否存在交易的因果关系；二是投资者的损失是否因为虚假陈述而导致，即损失的因果关系。第一个问题着重于虚假陈述与投资决定间的因果关系，但不考虑虚假陈述是否损失的原因；第二个问题着重于虚假陈述与损失间的关系，但不考虑投资者是否因为信赖该虚假陈述而作出投资决定。

1、是否应证明交易的因果关系

美国证券法一般不要求原告证明其投资信赖的存在。

美国1933年证券法第11条关于虚假陈述的民事责任的规定中没有要求原告证明他是基于信赖该虚假陈述而遭受了损失，尽管第11条规定被告可以以原告在获得该证券时已知真相为由抗辩。但是第11条（a）要求如果发行公司在注册说明书生效起12个月后向股东普遍公开了其损益说明书，投资者此时得到证券的，应证明其基于信赖注册说明书的虚假陈述而获得该证券。第11条（a）同时规定投资者的信赖的建立不一定是因为他阅读了该注册说明书。可见，该信赖可以是基于投资者听说过该虚假陈述而成立。所以第11条一般不要求证明信赖，但是当如第11条（a）所规定的情形事实上表明投资者的信赖很可能不存在时，则要求投资者负举证义务，但此举证义务非常之轻，投资者只要有抗辩一般均可成立。实质上第11条是假定投资信赖的存在，减轻了投资者的举证义务，而加重了虚假陈述者的举证义务，是举证责任的倒置。[35]

美国证券法和证券司法中对“信赖”均采取务实的态度。法律推定了“信赖”的存在，除非虚假陈述者能证明投资者投资时不存在信赖。因此，交易的因果关系由于“信赖”的法律推定而存在，除非负举证责任的信息公开义务人能够证明信赖不存在，从而排除交易的因果关系。

最近，美国证券法和证券司法中又提出了欺诈市场理论，来认定交易的因果关系。信赖亦即因果关系的确立需要原告证明下述5个因素：（1）被告有虚假陈述行为；（2）该虚假陈述是重大的；（3）该证券在有效证券市场中交易；（4）该虚假陈述使合理的投资者错误判断证券价格；（5）原告在虚假陈述作出后真相披露前进行证券交易。被告除非能反驳这五个条件，或者能证明原告根本不信赖该虚假陈述，或已知有虚假陈述还进行交易，才能信赖的存在。但是在证明上这几乎不可能。这对于保护投资者的利益是重大的。[36]

我国《办法》第11条在定义虚假陈述时规定：禁止虚假陈述“致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定”。本条规定不同于美国法上“确定重大性的标准”，即该陈述使理性投资者在不了解事实真相的情况下作出与如果了解真相的情况下不同的投资决定。该规定也不同于“确定信赖或因果的标准”，即投资者因信赖虚假陈述而作出投资决定才可要求赔偿。该条关于“致使”的规定是任何虚假陈述行为的必然结果，任何虚假陈述都会使投资者在不了解真相的情况下作决定。

笔者认为对与虚假陈述有关的此种规定作有利于投资者的解释，使其不承担过重的举证责任，这也符合证券法的立法目的。在因果的确立理论上应有务实的态度，照顾到证券市场的特殊性，直接由法律推定信赖的存在，有信赖即交易因果足以表明有损害之因果，从而确定因果关系的存在。除非虚假陈述者证明投资者有恶意等，否则不排除信赖和因果的存在。

2、是否应证明损害的因果关系

1999年的状告红光案则是国内唯一一起走到庭审程序的投资人维权案。这起轰动一时的“中国股市第一案”最终以原告的损失与被告的虚假陈述行为不存在因果关系而被上海浦东新区人民法院驳回诉讼请求。事实上，在红光实业虚假上市大白于天下后，多位中小股东不约而同地将相关人员告上被告席，但法院也不约而同地驳回他们的诉求。其败诉的理由惊人的相似：公司信息披露不实与股民股票投资损失之间不存在必然的因果关系，公司和公司的高级管理人员毋须承担民事赔偿责任。以上案例存在的基础是证券市场上“买者自负原则”-投资某个股票的人为自己的全部行为负责的真正落实，而该原则落实的前提就是市场在严格监管下形成了公开、公平、公正的市场环境。

《证券法》第63条则明确规定，有关人员因虚假陈述致使投资者在证券交易中遭受损失的，应承担赔偿责任。台湾地区证券交易法第32条的规定与《证券法》第63条有相同的立法效果，认为投资者无须证明因果关系，否则使投资者的举证责任过重。[37]如前所述，美国司法中也不认为要证明虚假陈述与损害之间的信赖或因果。[38]

投资者无论因信赖何种内容的虚假陈述而作出投资决定，表明他将承担所购买证券的所有风险。虚假陈述的内容诱使投资者认为虚假陈述的内容能为他带来的利益足以抵销公司的其他风险。所以，各种风险的发生是投资者损害的直接原因，风险可能是由虚假陈述直接引起的，如真相披露后股票价格大跌，可称之为虚假陈述风险；也可能是其他风险，如自然灾害、经营、行业风险等直接引起的。在其他风险引起证券价格变化的情形中，该风险是投资损失的直接原因；虚假陈述则是间接原因，在虚假陈述与损失间介入了自然灾害等发行公司可能有的其他风险。作为导致损害间接原因的虚假陈述虽然只使损失发生有可能性，但不失为损害结果发生的原因。所以在其他风险直接引起损害的情形中，虚假陈述与损害的间接因果关系仍足以建立虚假陈述与投资损害间的因果关系。当虚假陈述是损害发生的间接原因时，如果虚假陈述者不承担赔偿责任而由投资者自己承担，这有失公平，而且有违证券法保护投资者的立法目的。在故意虚假陈述情形下，虚假陈述者为恶意，善意之投资者更应有权索赔。

综上，虚假陈述无论是引起损害的直接原因还是间接原因都足以建立因果关系。只要投资者因该虚假陈述而为投资，那么在虚假陈述与投资损害之间至少可以建立间接因果关系。换言之，只要存在前述的交易因果关系，并且如果投资者因此证券确有损失，即可成立损害的因果关系。投资者对证明损害与虚假陈述间是何种因果关系不负举证责任，也无须证明。所以如果虚假陈述者不能证明投资信赖不存在，那么由法律推定的投资信赖的存在足以建立虚假陈述与损害间的因果关系。

（三）证券虚假陈述损害认定

美国1933年证券法第11条（e）对因虚假陈述而生的损害赔偿范围的规定最为详细。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为了取得该有价证券所支付的价金（但不能超过公开承销的价格）与下列三种价格的差额；（1）前已在市场上出售该证券的，为该处分价格；（2）起的前诉讼中未处分该证券的，为时该证券的价格；（3）后裁决前出售该证券的价格，如果该价格差额小于投资者支付的价金与时价格的差额。但是，如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。

台湾地区证券交易法没有规定虚假陈述损害赔偿的范围。但台湾地区法院在有关虚假陈述赔偿案中曾使用“原告买价减前出售价”的方法确定赔偿范围。

日本证券交易法第19条规定了因计划书、申报书等公开文件的虚假陈述而产生的赔偿责任的赔偿数额。该损害赔偿额为，赔偿请求权人为取得该有价证券所支付的价金与下列价格的差额：（1）请求赔偿时的市场价格，若无市场价格则为当时处分的推定价格；（2）请求赔偿前已处分该证券的，为该处分价格。如果虚假陈述者能证明赔偿请求权人所受损失不是由于该虚假陈述导致的，则虚假陈述者对此部分损失不负赔偿责任。但是，日本法未规定赔偿请求人（请求赔偿）后裁决前出售该证券情形的赔偿标准。

比较美国1933年证券法和日本证券交易法对损害事实的规定，可以归纳出损害赔偿中损害的特征：第一、损害的法定性，即损害事实是行为人违反有关证券法律而造成的受害人损失的。第二、损害是财产损失，不包括精神损害和人格利益的损害。第三、损害有客观性和可确定性。无论如何，损害必须是已发生的或将来必定发生的，且是正常人以一般理念和现代物质技术手段可以认定的（法律有特别规定的除外）。[39]第四、损害的可补偿性。

五、证券虚假陈述民事责任方式

（一）证券虚假陈述民事责任方式概论

虚假陈述是一种欺诈或错误的意思表示行为或/和侵权行为。可能使投资者有两种权利

主张：一是撤销权；二为侵权损害赔偿权。

虚假陈述中合同无效的民事责任方式是返还财产或赔偿损失。如果投资者因信息公开义务人的虚假陈述有财产损失，则还可以依侵权赔偿损害请求权要求赔偿。在责任竞合的情况下，投资者可自由选择主张权利，通常投资者会使自己获得最大赔偿为选择标准。[40]

（二）撤销合同

如果认购或购买证券的人是因为信赖虚假陈述而与出卖人签订合同，那认购或购买人

可以在发现确有虚假陈述后行使撤销权撤销合同。行使撤销权的前提：其一、有合同关系存在；其二，投资者尚持有该证券。

1、确定合同关系的存在

虚假陈述中最典型的是发行人向投资公众所作出的虚假陈述。因为按照合同法的基

本原理，招股说明书是要约邀请，认购行为是要约，发行人的认购中签通知为承诺，至此证券认购合同成立生效。可见这种虚假陈述中通常存在合同关系，投资者可主张撤销合同。如投资者与虚假陈述者之间没有合同关系，投资者不能主张撤销合同。

如发行人的招募文件中引用了专业人员的报告或意见，该报告或意见中有虚假陈述时，认购人是否可以撤销认购合同？笔者认为，如果发行人的相关文件中对专业人员的报告或意见明确说明该报告或文件仅为一种观点，不代表发行人意思，则发行人不对该报告或意见负责，认购人无权主张撤销合同。但如果发行人没有明确说明报告或文件的效力，则认为该报告或文件是发行人意思的一部分，认购人有权主张撤销合同。

证券私募发行时，发行人向特定主体发送私募文件，所以只有特定主体以发送私募文件有虚假陈述为由主张撤销合同。

2、合同撤销权的丧失

根据《合同法》第56条撤销权失效的规定，投资者撤销权丧失的原因有二种：

撤销权超过期限，从知道或应当知道之日起1年。知道或应当知道的起算点是证监会或其分支机构对虚假陈述者作出的行政处罚决定之日起。

投资者不再持有该证券。因为证券是一种不记名的有价证券，它是种类物。投资者不再持有该证券，他将丧失撤销权。

（三）赔偿损失

在虚假陈述案件中，投资者一般会主张损害赔偿请求权提起侵权之诉。综观各国的立法，如美国、日本、台湾地区等立法例关于虚假陈述损害赔偿范围的规定主要确定了两方面标准：一是衡量损失的价差选取计算标准；二是因虚假陈述导致的损失份额。美国司法实践中经常采用实际损失规则和交易获利规划作为赔偿标准，其中交易获利规划得到愈来愈广泛的应用。交易获利损害赔偿规划指以被告在证券交易中所获收益而非原告损失作为损害赔偿标准。[41]

投资者处分证券的价格一般以实际售价为准。美国法的规定比日本法详尽，规定了后裁决前出售证券的如何确定价差的问题。依此规定，如果售价高于时该证券价格，表明该投资者的实际损失降低，则以其实际售价为确定价差的标准；如果售价低于时价格，表明该投资者的实际损失增加，仍旧以时价格为标准。可见，时（即请求赔偿时）该证券的价格是确定损失范围的基本标准。换言之，除非该投资者前已出售该证券，以当时售价为价差额确定标准，此外，时价格是法定的确定价差的最低价格标准。这种规定的结果是，投资者从提讼时起，虚假陈述者不再赔偿投资者的进一步损失，虚假陈述者的赔偿范围因投资者的主张权利行为而固定。[42]

根据自己责任原则，虚假陈述者如果能证明原告的损失非因虚假陈述导致，而是由其他原因造成，则虚假陈述者不承担赔偿责任。虚假陈述者会提出是市场本身的原因而不是其虚假陈述的原因导致了证券价格下跌或使上升缓慢。此时，虚假陈述者应当指出其中受市场因素影响的部分。美国法院曾在Feit案中假设，该案股票价格下降的幅度中，与标准普尔股票指数下降相同的部分是由于市场原因引起的。[43]

利用相对客观的综合指数来确定市场整体因素对市场内任何证券都可能存在的价格影响，这比较客观而且可以被争讼双方认可。譬如，证券市场指数下降了5%，而该种股票的指数下降了25%，那么因虚假陈述引起的损失为20%.当指数都上升时，也可以指数法确定赔偿份额。如涉及虚假陈述的股票指数上升了5%，而市场综合指数上升25%，那么因虚假陈述而引起的损失为20%.当然这种方法只能体现一般公正，不能使每个案件的处理结果都公正。所以最后还是需要法官酌情适用。如SEC所言，为达到运用证券法与欺诈行为斗争的目的，应赋予有关损害赔偿的规定以弹性的解释，而不是技术性或僵化的解释。

总之，对于损害的确定，笔者认为以补偿原告的损失为原则。可以考虑按特定时间段的平均买入价或平均卖出价，或以平均股票指数作为计算依据，而与原告进行证券交易时所发生的差额，作为原告的实际损失。对已发行未上市的证券，原告可要求按发行价加算银行同期存款利息返还；在证券交易中合理期间内连续买卖的，赔偿数额可以扣减赢利部分。

六、证券虚假陈述民事诉讼

（一）证券虚假陈述民事诉讼模式概述

在诉讼模式上，许多学者建议，依据我国现行民事诉讼法的规定，在证券虚假陈述民事责任的诉讼中，应当采用共同诉讼和集团诉讼的模式。[44]

我国民事诉讼法第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选诉讼代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力。但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人的同意。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第59条将“人数众多”界定为一般是10人以上，这就是我国民事诉讼法确定的代表人诉讼制度，它是为解决人数众多的群体性纠纷而设立的一种当事人制度。从严格意义上讲，我国现行民事诉讼制度只规定了代表人制度，而没有规定集团诉讼。

我国民事诉讼制度规定的代表人制度是证券民事诉讼的一种模式，它最大的优势是由受害的股民推选出自己的代表人进行诉讼，从而避免大批的股民涌向法院而产生的矛盾。它不同于英美法系的集团诉讼，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一问题或事实问题上的联系，而我国的代表人诉讼只强调了诉讼标的的同一种类；集团诉讼代表人的产生有选任和以默示认可的两种方法，而代表人诉讼产生要明示选任。[45]但是我国诉讼代表人制度也有它的缺陷，主要难点是代表人的选任和在代表人的选定后，代表诉讼中发生的重大事项要举行全体股东开会并征得其同意，这在股东人数众多的情况下很难实现，即使实现，也要付出极高的成本。所以，可以扩大现行民事诉讼法规定的代表人诉讼的适用范围，来提高诉讼的效率，即容许某些团体不是以股东的诉讼受托人身份，而是以诉讼代表人的身份代表股东在法院提出诉讼。在诉讼中，只要善意维护股东的利益，则可以就变更、放弃自己的诉讼、承认对方的诉讼请求、和解等事宜独立地作出决定。

何种机构作为股民的诉讼代表人？一种观点认为由证监会代表股民。第二种观点认为在证监会下设立一个“保护中小股民的基金”，由基金代表股民。第三种观点认为仿照中国消费者权益保护协会，专门成为一个“投资者权益保护协会”。因为证监会有大量的监管、指导任务，所能动用的人力、物力资源非常有限，如过多介入各种诉讼，会妨碍其正常监管职责的履行。从我国实际情况来看，由证监会代表股民提出诉讼仍不现实。证监会下设一个“保护中小股民的基金”，由基金来代表股东诉讼，但因为基金是证监会下设的部门，基金的非营利性与证监会的监管职能难以区分，所以第一、二种观点缺少可操作性。笔者认为第三种观点可行。“保护中小股民的基金”属于民间性的非营利性机构，主要职责是为投资者尤其是中、小投资者提供法律援助，接受投资者赋予的诉讼实施权，代表投资者提出诉讼。

（二）证券虚假陈述民事诉讼主体

证券虚假陈述民事诉讼主体，根据《证券法》第63条的规定：责任主体包括发行人、

承销的证券公司以及发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理，而没有包括发起人。此处讲的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属于不同的主体，不可混淆。事实上，各国证券法一般都规定了发起人的责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任中有发起人。遗漏对发起人责任的规定是不妥当。[46]

对请求权的主体没有作出规定，原告应是受到损失的投资者，尚持有股票。原告时要有一个行政处罚的前置程序，即证监会及其下属部门对虚假陈述者的行为作出了行政处罚。这也是原告的事实和诉讼理由。

（三）证券虚假陈述民事诉讼的抗辩事由

证券虚假陈述的抗辩事由是被告针对原告的诉讼请求而提出的，证明原告诉请不成立或不完全成立的事实。抗辩事由又称免责事由。抗辩事由又分为客观和主观方面的抗辩。

1、证券虚假陈述的主观抗辩事由

基于被告和原告的诉讼身份的不同，主观方面的抗辩事由分为基于被告主观方面的抗辩事由和原告主观方面的抗辩事由。

（1）基于被告主观方面的抗辩事由

虚假陈述主体分为：发行人和其他主体。

发行人不得以声称其已尽注意勤勉义务而免责。这是因为发行人在虚假陈述民事责任中承担法定的无过错责任。证券法是基于发行人应当知道其自身全部事实的假定，认为发行人提供任何虚假陈述都表明它至少是应当知道事实情况而不知，存在主观过失；当然也可能是故意。而且从社会公平的角度看，发行人亦不应因此而被免责，因为如果发行人不被免责，在其他主体免责后，投资者仍可从发行人处获得赔偿，保证使因虚假陈述而致损失的投资者最终获得赔偿。

证券法上对其他主体，如董事、承销商、专业服务人员等，规定了不同程度的主观免责事由。现对台湾地区证券交易法和美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由作比较。

台湾地区证券交易法把其他虚假陈述主体分为两类加以规定，两类人的免责事由要件不同。[47]

1.第一类人包括发行人的负责人、签章的职员、承销商。其免责事由为，对于未经专业证券服务人员签证的陈述部分，如果能证明已尽相当的注意，并有正当理由确信其主要内容无虚假陈述或对签证的意见有正当理由确信其为真实的，免负赔偿责任。

2.第二类人员包括会计师、律师等专业证券服务人员，曾为公开信息文件中签证或陈述意见，以证实其所签证或陈述意见的内容部分真实完整。该类人员主张抗辩应证明已经合理调查，并有正当理由确信其签证或意见为真实的。

美国1933年证券法规定发行人外的其他人员的抗辩事由为：[48]

该规定的特点是，首先它指明被告可以以他已与该虚假陈述脱离关系作为抗辩事由；其次它详尽地区分了专业人员抗辩和非专业人员抗辩，两者都应明证在合理调查后有合理理由认为并确实认为该内容生效时无虚假陈述，但合理理由范围不同，专业人员的权威、陈述可以成为非专业人员的免责事由。对于有专业人员和非专业人员共同参与的陈述部分，可能由专业人员负责而非专业人员免责，如第5项所述的抗辩；可能专业人员免责而非专业人员负责，如第4项所述的抗辩。

比较台湾地区法和美国法的免责规定：笔者认为以美国法的规定更为准确恰当。因为当律师、注册会计师等专业人员担任发行人的董事、经理或其他职员时，依照台湾地区法规定应适用何种标准不甚明了，易被抗辩人利用。若依据美国法的规定则一目了然，不是依其目前所处职位而是依其实际的知识技能适用抗辩举证标准。如果该抗辩人是某方面的专业人员，那么他如果要主张对该方面的虚假陈述免责，不管他是否该公司人员，都应负专业人员的举证责任。

（2）基于原告主观方面的抗辩事由

虚假陈述者（包括发行人）如果能证明投资者在取得该证券时已经知道该被虚假陈述的事实真相，则不承担民事赔偿责任。

台湾地区的规定是虚假陈述者“对于善意相对人，因而所受损害”负赔偿责任。[49]何为“善意相对人”的标准，在《日本证券法》上得到印证，该法第21条规定“但该有价证券取得者在申请取得时已知有”虚假陈述的，虚假陈述者不负损失赔偿责任。

日本法的规定承袭了美国1933年证券法的规定：任何获得该证券的人都有权提讼请求赔偿。“除非被证明在获取该证券时，他已知这种不真实或漏报情况”。美国法也仅以投资者明知该虚假陈述为免责事由。

2、证券虚假陈述的客观抗辩事由

证券虚假陈述的客观抗辩事由有三种：一为抗辩所诉陈述非虚假陈述，即公开信息中无虚假陈述和虽有隐匿或伪造的情节但所涉内容不具有重大性。二为抗辩投资者无损害事实。三、抗辩投资者的损害与被告的虚假陈述间无因果关系。以上抗辩事由属事实认定。该内容在责任构成中已有详述。本章主要论述主观方面的抗辩事由。

注释

[1]徐学鹿主编：《商法研究》[M]，人民法院出版社2000年版。

[2]2001年7月，证监会副主席高西庆在北京举办的“核准制下律师从事证券业务研讨会”上指出：“核准制的实施标志着证券监管部门的监管职能发生了改变，过去由政府管理部门承担的一些责任，今后要由律师事务所、会计师事务所等专业的中介机构来承担。”这意味着中介机构的责任在逐步加强。引自《高西庆：证券律师执业水平亟待提高》[N]，载和讯网（）。

[3]参见陈春山：证券交易法论[M]，[台]五南图书出版公司1996年版，第307页；赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，[台]自版1992年8月第6次印刷，第329页。

[4]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页；陈春山：证券交易法论[M]，第307页。

[5]赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第329页。赖英照先生认为应属契约行为或侵权行为；陈春山：证券交易法论[M]，第308页，陈春山博士认为将之归入侵权行为或独立行为均可。

[6]彼德·斯坦西方社会的法律价值[M]，中国人民公安大学出版社1989年版，第41页。

[7]《国际比较法百科全书·合同·一般合同概述》[M]，第82页。转引自王利明：《合同法新论·总则》[M]，中国政法大学出版社1996年版，第666页。大陆法区分义务与责任；普通法不区分义务与责任。

[8]何美欢，公众公司及其股权证券（中）[M]，北京大学出版社1999年版，第86-90页。

[9]日本法上称公开说明书为计划书。参见日本证券交易法（1984）第2章“定义”第10。

[10]日本证券交易法（1984）第21条（1）。

[11]日本证券交易法（1984）第21条（3）。

[12]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第267。

[13]]参见美国1933年证券法第11页。

[14]参见证券法第63条、第177条、第189条的规定；《条例》第16条、17条18条、21条。

[15]参见《条例》第7条。证券法没有对发行人的范围作出明确的规定。

[16]这是大陆法国家和我国？公司法？中的发起人概念，发起人有两项义务：一是认购公司的股份；二是负责公司筹办事务。英美法中所谓的发起人（incorporator[美]promoter[英]）无认购公司的股份义务，与公司股份认购人（subscriber）在法律上不一样。美国普通法中还有公司的筹办人（promoter），是公司业务方面的创建人，而前述的发起人（incorporator）是公司法律方面的创建人。参见徐燕？公司法原理？[M]，法律出版社1997年版，第140、143页。

[17]参见《日本商法》第254条；台湾地区公司法第192条第3款；我国《公司法》没有规定注意义务，是立法漏洞，但如果公司将此注意义务载明于章程，则有法律效力。

[18]SeeHarryG.Henn&JoneR.Alexander，LawofCorporation，at611；转引自徐燕《公司法原理》[M]，第270-271页。

[19]参见《英国金融服务法》，第125条；美国1933年《证券法》11（a）（3）。

[20]参见杨志华：证券法律制度研究[M]，中国政法大学出版社1995年版，第176页。

[21]参见《条例》第33条第8、9、10项。

[22]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第546-547页。

[23]参见赖英照：证券交易法逐条释义（第一册）[M]，第331-337页。

[24]SeeGreenfieldv.Heublein.Inc.，USACourtofApples，thirdcircuit，1984742f.2d751。

[25]SeeFundamentalsofSecuritiesRegulation，LouisLoss，At751。

[26]证监会的，公开发行股票公司信息披露实施细则，（试行）第8条对信息更新更正义务有规定。

[27]美国证券司法中有相关案例，参见TimerWarnerInc.SeeLiting9f.3259（2dcir.1993）。cirt.denied，114s.ct.1937。

[28]See.n.y.stockexchange，listedcompanymanual，202.05.Seeid.At202.06.id.At202.03.id.At202.07。

[29]LouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At790。

[30][英]Robertr.Pennington，CompanyLaw，Butterworths1990，At264-266.；转引自黄仁杰：证券法律制度与实务[M]，第81页；SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，At752-753。

[31]参见郑振龙：各国股票市场比较研究[M]，中国发展出版社1996年版，第165-166页；高西庆：证券市场强制信息披露制度的理论根据[N]，载？证券市场导报？1996年10月号。

[32]puterScienceCorp.507f.2d485，489-490（9thcir，1974）。

[33]？公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第一号？（1993），招股说明书正文的19项。

[34]公开发行股票公司信息披露的内容与格式准则第三号（1994）。

[35]高如星王敏祥：《美国证券法》[M]法律出版社2000年版，第117页。

[36]于莹：《美国证券欺诈民事责任研究》[J]吉林大学社会科学学报，2000年第6期，第81页。

[37]参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第4册）[M]，第233条。

[38]SeealsoLouisLoss，JoelSeligman，FundamentalsofSecuritiesRegulation，at985。

[39]刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》[M]，法律出版社1998年版，第64页。

[40]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（2）[M]，第209页。

[41]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1389。

[42]SeeRichhardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1387。

[43]SeeRichardW.Jennings，SecuritiesRegulation，CasesandMaterials，at1386。

[44]《股东索赔法律依据何在》[N]，中国法制报2001年6月1日。

[45]参见何文燕：《民事诉讼理论问题研究》[M]，中南工业大学出版社1999年版，第187页[46]齐斌：《证券市场信息披露法律监督》[M]法律出版社2000年版，第288页。

[47]参见台湾地区证券交易法第32条。

[48]参见美国1933年证券法第11条第（b）（c）（d）项。

[49]参见台湾地区证券交易法第32条。

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民事责任论文范文8

关键词：内幕交易；民事责任；完善

证券内幕交易，又称为知情者交易，其基本概念与各国对内幕交易管制态度严格与否密切相关。一般而言，对内幕交易采取严格管制的国家趋于扩大内幕交易的含义及其适用范围，而对内幕交易进行宽松管制的国家则对内幕交易的含义及其适用范围加以限定。鉴于此．欲对内幕交易作一普适的界定几乎不可能。根据我国的现行立法．内幕交易是指知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，买卖或者建议他人买卖与该内幕信息相关的证券，或者向他人泄露该内幕信息的行为。

一、我国现行立法及司法中的内幕交易民事责任

内幕交易作为一种证券欺诈行为，严重影响证券市场的健康发展，世界各国历来都注重预防和打击内幕交易行为，我国证券市场虽起步较晚。但在刚起步时众多问题即受到重视并为相关立法所规制。我国最早对内幕交易作出明确规定的是<深圳市股票发行和交易管理暂行办法》第43条以及<上海市证券交易管理办法》第39条和第42条；1993年4月22日国务院的<股票发行与交易管理暂行条例》则首次在全国范围内明确禁止股票内幕交易；

1993年9月国务院证券委员会的<禁止证券欺诈行为暂行办法》则在《股票发行与交易管理暂行条例》的基础上，对禁止内幕交易行为作了更为详尽的规定；1998年12月29日<中华人民共和国证券法》得以通过，该法在吸收国内外立法、司法经验的基础上，将内幕交易置于禁止性证券交易之首，并设众多条文对内幕交易作较为完整和详细的规定。上述一系列的证券法律法规大多都规定了内幕交易者的法律责任，并将内幕交易者所负的法律责任依其性质分为刑事责任、行政责任和民事责任。

《股票发行与交易管理暂行条例》第77条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。”根据该规定，无论何种证券违法违规行为，只要造成他人的利益损失，违法行为人就必须承担民事赔偿责任。如此，该规定确立了证券法中民事赔偿责任的一般规则，极大地完善了证券交易民事责任的法律规定。尽管如此，该条例对证券法律责任的规定仍有不失妥当之处，那就是其间刑事责任、行政责任的规定大为充斥，造成责任失衡。而且，既有的民事责任条款也因欠缺实务中的可操作性而落个被束之高阁的尴尬境地。

作为证券市场基本大法的《证券法》关于证券法律责任的规定有36个法律条文，其中关于刑事责任规定的有l8处，关于行政责任规定的则多达30多处，而明确规定证券法民事责任的则仅有三、四个法律条文。如此，<证券法>关于证券违法法律责任的规定呈现出严重失衡的现状，具体表现为重刑事责任和行政责任、轻民事责任，造成民事法律责任制度的严重缺位。具体到内幕交易民事责任，根据<证券法>的相关规定来看，除了明确规定短线交易者承担返还利益的民事责任外，即无法找到课以内幕交易者民事责任的法律依据了。<证券法》并未沿袭<股票发行与交易管理暂行条例》的作法以确立民事赔偿责任的一般规则，使其广泛用于虚假陈述、内幕交易等证券违法行为，反而缩小民事责任制度的适用范围。在此情形下，无法从<证券法》中找到追究内幕交易者民事赔偿责任的法律依据。

从司法情况看，迄今为止，证监会对内幕交易总共处罚了七起，相对于中国证券市场来说，简直是微不足道，同时，在这些少之又少真正受到处罚的同时致使众多善意投资者蒙受重大利益损失的证券违法案件中，无一例涉及民事赔偿。

二、内幕交易民事责任完善的意义

根据我国内幕交易民事责任的立法及司法状况，不难看出，内幕交易民事责任在我国严重缺位。笔者以为，我们应对上述现象进行检讨，真正理解内幕交易民事责任制度的价值，并在此基础上作出立法及司法对策。概而言之，完善内幕交易民事责任制度具有如下重要意义。

(一)内幕交易民事责任的完善有利于真正贯彻《证券法》所确立的立法宗旨和保护投资者利益的基本价值理念。任何法律皆有其特定的立法宗旨，而这一定的立法宗旨又是立法者基本价值理念的突证法形态。现代各国、各地区证券法在确立其立法宗旨时，无不以保护投资者利益为其首要。我国《证券法》第l条明确规定保护投资者的合法权益是该法的立法宗旨之一。立法宗旨及其基本理念的实现必须依赖于具体制度的设计和操作。在投资者因内幕交易行为(推而广之是一切证券欺诈行为)而遭受损失时，仅仅对欺诈行为人进行罚款、判刑根本不足以维护投资者的合法权益。换句话说，仅仅对内幕交易者施加行政责任、刑事责任等公法责任，充其量“只是救济了作为公共秩序的金融秩序，并不能直接救济个人的权利”。其结果虽然“体现了社会正义，但只实现了正义的一半；只有当投资者利益保护规则被创设和运用以后，才是更完美的正义。”

总之，唯有建立健全证券交易民事责任制度，广大投资者的合法利益才有可能获得充分的保障。否则，证券法的基本立法宗旨就形同虚设。

(二)完善内幕交易民事责任制度有利于更有成效地打击内幕交易行为，纯洁证券交易行为。《证券法》在规制内幕交易问题上不可谓不关注。然而，民事责任制度设计上的缺陷严重削弱了对内幕交易行为的打击力度。民事责任的缺位使社会公众投资者无法借助法律弥补其所受的损失，从而导致广大投资者对内幕交易持事不关己、高高挂起的态度。失去了广大投资者的关心和支持，证券监管机构单枪匹马地与内幕交易行为作斗争，其成效显然是甚为微小的，这也是目前我国证券市场中内幕交易数量不少然受到查处者却仍占相当微小比例的一个重要原因。不难想象，若不对内幕交易民事责任制度极不完善的现状予以纠正以加大实施内幕交易的成本，内幕交易行为将更为大量滋生而害及整个证券市场。

民事责任论文范文9

引 言近几年，全国各地人民法院响应最高人民法院的号召，掀起了一场审判方式改革的热潮，强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的重要内容已被列入工作日程，人民法院通过强化当事人举证责任，使审判资源在有限的时间和空间上发挥更大的效率和效益， 对于提高办案质量，保证严肃执法起到了良好的积极的作用．举证，是民事诉讼当事人在诉讼中所享有的权利， 也是当事人进行诉讼所应承担的义务。现行民事诉讼法第六十四条规定： “当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。 “当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。” “人民法院应当按照法定程序，全面地，客观地审查核实证据．”该条第一款是规定当事人的举证责任，第二款是规定当事人的举证责任与人民法院证明责任的连接点，第三款是规定人民法院的证明责任(本文将法院审核证据的责任称之为证明责任，因为审核证据只是行为， 证明事实才是目的，审核证据是现象，证明事实才是本质，审核证据包含在证明责任之中)．民事诉讼法对举证责任虽然只简约地规定了三款，但是其对目前正在进行的民事审判方式改革所起到的作用却是巨大的，而且引起了民诉法学界对选择民事诉讼模式的无限遐想，1 笔者是基层司法工作者，学识浅薄，无力下海弄潮，在本文随声附和地谈谈举证责任和民事审判方式改革两者相互作用关系，算是在民事诉讼法学研讨中凑凑热闹。一举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。民事诉讼法教科书中关于举证责任的界说大体上有行为责任说、双重含义说，义务说、危险负担说等。行为责任说是指当事人在诉讼中对自己提出的主张负有提供证据来证明其主张是真实的责任，该学说在民事诉讼法(试行)颁布的八十年代较为流行，原因是：1、当时我国民事诉讼模式属与当事人主义对立的职权主义，人民法院包揽了全部的调查取证．2、人民法院对于案件事实真伪不明的现象采取否定态度，追求绝对真实。 “既要求当事人对自己的主张提供证据，又要求人民法院全面客观地收集调查证据，将两个方面的积极性结合起来，以便揭示案件的客观真实情况，这是我们的基点。”2 双重含义说指举证责任包含两方面的基本内容，即行为责任和结果责任，3 在诉讼进行中，法律要求当事人就自己的主张实施提供证据行为和证明行为， 结果责任是指当事人对自己的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。我们之所以能够接受结果责任，是因为：1、现行民事诉讼法修改了举证责任制度。现行民事诉讼法第六十四条第二款将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。2、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对此种案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。义务说认为我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务，4 因为在我国民事诉讼制度中，举证责任不仅含有实体上的败诉危险属性(内在动力)，更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性(外在动力)；诉讼上的真实义务较诸实体上的败诉危险，处于更高的理论层次，更贴近我国民事举证责任的本质属性，因此，我国民事举证责任的法律性质，不容置疑地属于诉讼义务的范畴。以上三种举证责任界说反映了我国民事诉讼法在不同历史时期举证责任的不同内涵，笔者认为，举证责任内涵的变化，同时体现出我国民事审判方式的变化，即从职权主义到弱化职权主义、强化当事人主义变化的整个过程，我国从过去的单一计划经济体制到有计划的商品经济和社会主义市场经济的转变，社会经济制度发生了深刻的变化，因此作为上层建筑的民事审判方式也应当作相应的调整和改革，提高民事审判效率和效益，便有限的审判资源得到最大限度的利用和配置。很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，在一般教科书中，往往认为举证责任即证明责任，或者举证责任又名证明责任。5 举证责任与证明责任两个名称的差别，源于历史上移译过程中产生的讹。6 但是正是这种讹，不仅帮助我们认识到在民事诉讼中有两类不同性质的证明活动，而且也为这两类活 动提供了两个合适的名称。从实然法来看，举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依 据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款，就是关于举证责任的规定，第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等等条款，都应当视为关于证明责任的规定，由此观之，举证责任与证明责任的差别在于：举证责任的承担者是诉讼各方当事人，而证明责任的承担者则是人民法院；举证责任没有直接的法律后果，当事人举证不能的法律后果必须通过人民法院的证明责任才 能发生，而证明责任的负担则是一定有直接的法律后果，人民法院完成证明责任，一定使一方当事人遭受败诉或部分败诉的后果；举证责任可以放弃以及在当事人之间转移，而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别，是否还有联系呢?回答是肯定的。民事诉讼法第六十四条第二款的规定， 表明了举证责任在特定的诉讼条件下，可能向证明责任转移，这个特定条件就是“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集”的证据，此时，这种难以自行收集的证据就会离开举证责任的范围，而成为证明责任的内容，人民法院对此种证据“应当调查收集”。民事诉讼法在这里实际上为举证责任与证明责任提供了一个连接点，是有了这个连接点，举证责任才有向证明责任转移的可能．但是，即使在人民法院通过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼人不能自行收集的证据的情况下，当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法院的这种行为可以说是当事人举证责任的“延伸”，是一个代行为，这个代行为不可能永远停留在证明责任内，一旦完成，它将返回到当事 人的举证责任中去，因此民事诉讼法第六十六条又规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，质证的证据当然包括人民法院代为收集的证据。笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系，意在折射出两种责任的承担者—— 当事人和人民法院(或行使审判权的法官)在诉讼过程中的不同角色．我国过去实行职权主义民事诉讼，现行民事诉讼法颁布后，我们的法官还有相当多数沉浸在职权主义模式中，包揽全部调查取证活动；也有少数法官误解当事人举证责任，凡证据均是当事人负责收集递交，不管当事人能否客观上收集到，法官在所不问．笔者认为上述两种不良倾向在民事审判方式改革过程 中都可能发生，这实际上是法官在举证责任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配各自承担举证责任是原则，在特定的诉讼条件下，当事人的举证责任可以向法官的证明责任延伸是例外，这是我国现行民事诉讼模式的内在要求，对民事审判方式改革有着积极的意义：7首先，使诉权和审判权在诉讼证据制度上的混淆得到了解决。根据民事诉讼法第六十四条规定的举证责任，民事审判方式实行当事人举证，法官听证，当事人行使诉权，法官行使审判权，当事人依照诉权要求举证，法官按审判权要求对当事人举出的证据的真实性，相关性，可采性进行审查，运用理性思维，综合当事人的证据对案件事实进行证明：在民事审判的法庭辩论阶段，当事人各方也运用各自的证据进行证明，那么当事人的证明与法官的证明活动有何区别? 笔者认为，两者的区别是明显的：1，当事人的证明活动由当事人的辩论权派生，是诉讼权利，可以行使亦可放弃，而法官的证明活动是审判权的必然要求，不得放弃；2、在可能的情况下，当事人举的证据至他自己能充分证明他的主张止；法官的证明活动是行使审判权的具体形式，不圃于任何当事人的证明活动，以最大限度再现真实为己任。3．当事人的证明属举证责任范畴，法官的证明活动属裁判范畴，然而法官是不得承担举证责任的．任何人均不得为自己的法官，这是一项公认的诉讼活动原则，人民法院不承担举证 责任正是此项原则在民事诉讼的证据制度方面的良好体现．如果人民法院承担举证责任，那么这不仅仅意味着违背了任何人均不得为自己的法官，更意味着人民法院可能会背离“以事实为依据”的基本诉讼原则。 4、当事人的证明在特定诉讼条件下，可以向法官的证明活动转移，而且这种转移是单向可逆的，即当事人的证明可以向法宫的证明转移，当事人的证明通过法官的证明—旦完成之后，就立即返回到当事人的证明活动中，法官的证明却不能向当事人的证明转移。法官的证明总是有结果的，这种结果就是由当事人承担的胜诉或败诉后果。所以说，区分了举证责任与证明责任，也就解决了法官“包揽 取证”的问题，解决了当事人的诉权与法官审判权相混淆的问题．其次，有利于提高审判质量．包括审判效果、庭审质量。诉权行使和结果公正在内的审判质量，通过当事人的举证责任得到了提高．因为当事人对案件最了解，对所需何种证据以及到何处去收集最清楚，对为证明自己的诉讼请求而举证最积极，不仅保证了当事人举证权利的充分行使，加快了审判速度，提高审判效率，而且双方当事人彼此之间所举之证、反驳之证，从不同角度去认定和否定主张的事实，为防止先入为主、主观臆断、法官客观听证和采信证据、处理“公正”奠定了基础．第三，保障律师作用的正确发挥．在过去传统的民审判方式中，由于不区分举证责任与证明责任，律师的诉讼活动，主要是靠查阅法院“包揽取证”的卷宗，往往出现律师与法官讼争的现象，影响了律师诉讼作用的正确发挥。在民事审判方式改革中，我们必须厘清当事人举证责任与法官的证明责任之间的关系，实行当事人举证，把律师诉讼行为的主要基点引导和规范到积极为被人举证查证上，变过去同法官“对峙”为与对方当事人之间相互举证、质证及讼争，发挥了律师诉讼人的正确作用。二我们在对举证责任有了初步了解之后，再立足民事审判方式改革的现实，来审视民事审判方式改革的依据，目标及举证责任在审判活动中的价值体现。目前，我国民事诉讼学界对我国民事诉讼模式的属性、转换及选择之研究，可谓百花齐放，研讨氛围异常浓厚．但是理论上的众说纷纭和混乱不清业已导致审判业务中无所适从，具体到民事审判方式改革中来看就是缺乏理论指导，8 审判方式改革只得按照法院领导和上级法院的要求，摸着石头过河，走一步看一步， 错了重来．笔者认为，在没有统一的权威理论指导之前，我们的民事审判方式改革只能从民事诉讼活动自身构成要素出发，摸索改革的方向。众所周知，当事人及其诉讼人的诉讼活动和人民法院的审判活动是构成民事诉讼的两大组成都分。证据是民事诉讼的中心环节，从这个视角来考察，我们可以将当事人及其诉讼人的诉讼行为视为举证行为，人民法院的审判活动可以视为证明行为，那么民事审判方式改革的主线也就可以视为如何正确规范当事人的举证责任和人民 法院的证明责任。民事审判方式改革的依据是什么?对此，司法界和学术界仁者见仁，智者见智。有人认为，民事审判方式改革是改不利于社会主义民主法制之误，是革不利于社会主义市场经济运行之弊，因此不必拘泥于民事诉讼法的个别规定，该执行的须执行，该突破的要突破，9 笔者作为司法工作者，对此不敢苟同。如果我们的审判方式改革将民事诉讼法典都改了，那么民事诉讼法典的权威何在?全国人大的权威何在?民事审判方式改革只能是改掉那些不符合民事诉讼法规 定的旧习惯，旧做法，中心环节就是改掉过去人民法院包揽取证的旧做法，正确界定当事人的举证责任和人民法院的证明责任，真正贯彻实施民事诉讼法。证据制度是民事诉讼的生命力所在，没有证据就没有诉讼。然而离开法律规定去给当事人分配举证责任，不但有悖程序正义，而且也是违法的，因此民审判方式改革只能依据民事诉讼法进行。对人民法院来说，审判式改革，不如说改良或改。民事审判式改革的目是什么?可以从不同的侧面作出不同的归纳。从人民法院工作实际来看，我们认为民事审判方式改革所追求的目标应当是实现当事人充分行使诉讼权利，提高审判效率和质量，树立人民法院的公正形象和司法审判的权威性。过去我们一些法官由于包揽取证，在庭前就掌握了案情，庭审中不由自主地按照自己的思路指挥法庭调查、辩论活动。当事人被动受审，而遭受法官取证“突袭”的当 事人则对人民法院的公正性产生了怀疑。改革审判方式的目的，就是要纠正法官“主动管理”的错误心态，分清当事人的举证责任与法官的证明责任，让当事人在公正的程序中举证，质证，法官综合各方证据对案件事实进行证明。由于当事人各方在整个庭审过程中经受了公正，平等、民主的待遇，因此不管实体结果如何，出于诉讼程序正义的无可挑剔，人民法院的公正形象和司法审判的权威自然会在其心目中塑造起来．我国民事审判方式改革只能依据现行民事诉讼法进行，同时我国现阶段民事诉讼模式也只能是职权主义与当事人主义高度兼容的混合式诉讼模式10 (即现代职权主义)， 这种诉讼模式在民事审判中当事人的举证责任与法官的证明责任的联系中也得到了印证。前面谈到，当事人的举证责任在特定的诉讼条件下可以暂时向法官的证明责任转移， 即法官为完成证明责任得依职权代为当事人举证。这就充分说明，我们的民事诉讼模式中还带有职权主义色彩，法官在诉讼中，对诉讼的中心环节——举证还有着较强的干预。在明确了我国现阶段民事诉讼模式属混合式这个前提之后，我们再来看民事审判方式改革中如何处理当事人的举证责任和人民法院的证明责任．人民法院包揽取证显然是与审判方式改革背道而驰的，但是将收集证据的责任一概推给当事人，也不是符合法律规定的．负有举证责任的当事人举不出证据，不是必然要承担败诉后果，而要看举不出证据的原因。11 最高人民法院于98年7月6日公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，《规定》对当事人的举证责任向人民法院的证明责任转移的连接点进行了例 举：“l、当事人及其诉讼人因客观原因不能自 行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；2、 应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以看出，《规定》对连接点的例举与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》若干问题的意见第73条的例举相比较有了一些变化，但仍保留了“人民法院认为需要自行调查收集”这一弹性条款，更进一步说明了我国民事审判方式改革中必须保留职权主义，不能照搬当事人主义，而应兼采两者之长。 《规定》第二十一条至第三十条对人民法院的证明责任的规则进行了详细地规范，使人民法院的证明活动高效有序运作．从法理上看，民事审判方式改革是为了更好地实现民事诉讼的目的。然而，现代民事诉讼目的论具有多重性，那么我国应如何确定民事诉讼目的呢?首先，民事案件事实审理应当追求客观真实仍是最高理念；其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益和程序利益，同时赋予当事人自由、平等地追求此二利益的机会。12 在我国民事诉讼目的论中，发现和保护真实是我们的传统做法，但是对当事人的程序利益的保护却很不足。笔者认为，在民事审判方式改革中，保护当事人的在诉讼中的程序利益，重要的切口在落实当事人的举证责任，划清其与人民法院的证明责任的界限，充分调动并保护当事人的举证积极性。而且在民事诉讼中；举证责任有它独立存在的自由与公正的内在价值。举证责任是包含有风险负担的诉讼义务，同时也是当事人的一项诉讼权利，它的自由价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证不受人民法院的压抑，当事人的举证权利小而言之是诉讼权利，大而言之可上升至受司法保障的宪法权利，对当事人的举证，人民法院不得拒绝审判。2、对当事人提供的证据，人民法院进行证明时不受诉讼外干扰。人民法院的证明活动属审判权范畴，不应受行政权等外界压力干扰，举证责任的公正价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证是 平等地参加，人民法院保持超脱中立位置，除非当事 人找到举证责任与证明责任的连接点并申请时，人民法院不代为取证。2、当事人的举证是在庭审公开的情况下进行，人民法院不搞暗箱操作，事前禁止单方接触。从法经济学的角度来看，民事审判方式改革中正确处理举证责任与证明责任，有利于降低审判成本，也许有人提出审判成本降低了，但当事人的诉讼成本增加了，因此整个诉讼成本总量还是没有变。这种说法无疑是有道理的，但是，如果举证责任与证明责任界限不清，那么当事人为了把本应由自己负担的举证责任向人民法院转移，并在诉讼外进行大量非公开的投入，而且这种投入是个不可估测的变量，也许是吞噬金钱的黑洞．如果将当事人这些投入算进来，那么 贯彻实行举证责任制度的诉讼成本总量会大大下降，况且，在诉讼中正确处理举证责任与证明责任，有利于人民法院利用有限的审判资源，在有限的时间与空间里解决更多的民事争议，这就是举证责任在审判过程中效益价值。结束语有人会提出，本文所称的“证明责任”实际上就是民事诉讼过程中人民法院“审查核实证据”。本文认为，之所以弃“审查核实”而取“证明责任”，是 因为在民事诉讼法证据制度中，人民法院承担的不仅仅是“审查核实证据”，而是更多，一定程度上讲，审判权的最终实现，要取决于证明责任的圆满完成，有证据，方有“审查核实”的对象，所以人民法院必须收集当事人提供的 证据，在特定条件下，人民法院还代为当事人提供因客观原因不能提供的证据，人民 法院的代为举证将通过质证程序回到当事人那里去(风险后果由当事人负担)，最终再回复到证明责任中来，等等，民事诉讼法的“审查核实”却不足以描述这些，“证明责任”恰好可以较为圆满地说明它们，更何况“证明责任”包容了“审查核实”。令人遗憾的是，由于立法的缺陷，现行民事诉讼法缺乏庭前证据开示制度、举证时限和当事人举证责任分配的规定，这使得目前人民法院的某些证明活动陷入非理操作，如要求当事人庭前交换证据，向当事人送达《举证须知》，限时要求当事人举证等，我们期待着民事诉讼 法修改时能够完善这些内容。 （于1998年秋）注释： (1)何文燕教授主张在确定我国民诉模式改革目标时，应以现行的职权主义民诉模式为基础，兼采职权主义与当事人主义两种模式之长建立一种高度兼容的民诉模式，即现代职权主义模式。谢安山、王伯山、宋纯新等同志主张建立以当事人主义为基础吸收职权主义的优点，实现兼收并蓄的新型审判方式；张卫平教授主张我国应选择大陆型的当事人主义模式。转引自《法学研究》98年第3期， 李浩： 《法官素质与民事诉讼模式的选择》。(2)参见周道鸾主编《民事诉讼法教程》P124， 法律出版社。(8)参见梁书文等主编： 《民事诉讼法及配套规定新释新解》P195，人民法院出版社。(4)参见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》92年第3期。 (6)参见巫宇甦主编： 《证据学》P92，群众出版社。(6)举证责任和证明责任均从英文burden of proof翻译而来，由于译名的差别产生了两个名称。 参见刘海东等《举证责任与证明责任》，载《法学》 93年第3期，(7)参见王柏山，宋纯新主编： 《辩论式审判方式操作实务》P105，人民法院出版社。(8)张卫平教授认为，民事诉讼法学领域一直比较冷清，平静，在学术界还没有留神的情况下，人们便大胆地实施和推进了民事审判方式的改革，但是学术界不甘心这种被动局面，迅速地投入了民事审判改革研究领域，从而形成了民诉理论的热点研究。参见张卫平： 《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》96年第6期。(9)参见田平安： 《民事审判方式改革探略》， 载《现代法学》96年第4期。(10)见注释(1)．(11)参见戴建志： 《来自民事审判工作座谈会的思考》载《人民司法》94年第9期。(12)江伟： 《市场经济与民事诉讼法学的使命》， 载《现代法学》96年第3期。