关键词: 消费者权益 法律制度 保护 完善 内容提要: 目前，我国消费者权益保护法律制度出现了一些问题和弊端，如缺乏合理的举证责任规定、消协的职能缺位、相关的惩罚性条款不合理等等。因此，立法部门就需要制定合理的举证责任制度、强化消协的维权职能、健全权利救济制度等，从而促进消费者权益保护制度的进一步完善。 我国维护消费者权益的立法工作始于20世纪80年代中期，其立法的基础来源于我国的《民法通则》，在具体的立法实践过程中，逐渐形成了以《消费者权益保护法》为中心，以《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《食品安全法》等为辅助的消费者权益保护法律系统。随着社会主义市场经济的不断发展，这些原本较为完善的法律体系逐渐呈现出自身的滞后性，这是时展的必然结果，也是法律自身局限性的具体表现。因此，相关的立法者必须充分认识到这一问题，在反思的过程中进一步发展、完善我国的消费者权益保护制度。 消费者权益保护法律制度概述 “消费者”相关概念。消费者就是指为个人目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。这种说法所包含的深层意思是，消费者既可以自己去购买商品，另一方面，使用他人所购买的商品亦属于消费行为。同时，我们必须要明确这里所说的“个人目的”，这种目的一般所指的都是非营利性目的，而不是在购买这些商品之后或在接受服务之后再转售给他人，这也是消费者同经营者的根本区别。最后这里所说的消费者的主体是个人，同时应该包括单位。廓清这些概念，有助于我们进一步地完善相关的法律制度。 消费者权益保护以及其发展历程。所谓消费者权益，就是作为消费者应该依法享有的相关权利，以及在对该权利保护过程中所自然形成的合法权益。虽然消费的内容包括生产消费和生活消费，但是根据消费者的相关定义以及消费者权益保护法律的立法意图，我们必须明确的一点是，在法律体系中所要保护的仅为生活消费者的合法权益。 对于消费者权益的保护最初起源于资本主义国家。随着人权意识的发展，人们对自身合法权益的维护越来越来重视，这种重视渗透到了社会的各个层面，消费行为也并不例外。由此，当资本主义发展到垄断阶段，消费者权益保护的活动开始出现了，这种活动最初仅仅出现在一些垄断程度较高的资本主义大国，到后来则发展成为了世界范围内的活动。最早的消费者权益保护组织是美国的全国消费者同盟，它成立于1898年，这是世界上第一个在全国范围内发挥作用的消费者组织。国际上的消费者组织联盟成立于1960年，简称为IOW，它是由世界各国、各地区消费者所组织起来的国际性的消费者问题议事中心，该组织成立的目的和宗旨就在于，在世界范围内维护消费者的合法权益，帮助消费者进行合理维权。到目前为止，各国在消费者权益保护方面都制定了较为系统和全面的法律制度。 我国消费者权益保护法律制度所存在的缺陷 目前，我国的消费者权益保护法律制度主要存在以下几方面的问题： 消费者的概念不明确。《消费者权益保护法》第2条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，但是这一条中并没有以法律条文的形式明确什么才是该法所保护的“消费者”。受这种模糊性概念的影响，很多实际问题无法得到有效的解决。在具体的法律实践中，司法人员以及执法人员往往会对“生活需要”、“消费者”这些概念进行不同的界定，同时对于消费者的范围以及生活需要的范围都有各自不同的解释，这种概念的不明确性以及对法律条文的随意解释必然会产生不良的法律后果。 没有合理的举证责任规定。举证责任在权益纠纷中是最为重要的内容，它直接关系到消费者权益能否得到有效的维护。但是目前的消费者权益保护法律制度并没有规定合理的举证责任。目前，消费者权益纠纷属于民事纠纷的范畴，而民事纠纷在我国一般采取的都是谁主张谁举证的举证模式，除特殊情况下的举证责任倒置之外。这就意味着我国消费者在维权的过程中必须要承担举证责任。随着科技的不断发展，现代商品以及服务中包含了大量的科技内容，而这些不为常人所熟知的科 技内容几乎全部掌握在经营者手中，这在无形中增加了消费者举证的困难。 消费者保护协会的职能没有得到良好发挥。《消费者权益保护法》规定，消费者保护协会是在法律承认的前提下维护自身合法权益的社会团体。同时，该法的其他条文还对消费者权益保护协会的义务以及职能进行了明确规定，这说明我国以法律的形式赋予了消协合法的权利。但在实际生活中，我国消协所起到的作用并不大，因为人们遇到消费纠纷的时候，很少会向消协寻求帮助，致使消协无法发挥应有的作用，同时也增加了消费纠纷方面的诉讼负荷。 法律缺乏合理的惩罚性条款。《消费者权益保护法》第49条规定，如果经营者实施欺诈行为，有关部门就应当责令其赔偿消费者的损失，同时还要对进行适当的惩罚，处罚的金额为消费者所购买商品价款以及服务费用的一倍，这是我国《消费者权益保护法》中唯一的惩罚性法律条文。这种惩罚性赔偿规定的目的在于，在维护消费者合法权益的同时，还要对侵害消费者合法权益的行为进行惩罚，以此来更好地规范经营者的经营活动。但是这种惩罚性条款也有其不合理之处，首先是其规范的范围过小，仅是规定对经营者的欺诈行为进行惩处，并未涉及到其他行为；其次是惩罚力度明显不够，很多商品以及服务自身的价值并不高，但并不代表经营者侵害消费者权益的危害程度就不大，因此用一倍的价款来对之进行惩罚明显是不合理的。 我国消费者权益保护法律制度的完善 健全、完善消费者权益保护法律制度可以从以下几个方面着手： 明确消费者的相关概念，扩大法律的适用范围。首先，在对消费者的界定过程中，要扩大“生活需要”这个概念，在考虑物质消费的同时，还要充分考虑人们在精神文化方面的消费，应将人们为了保存、收藏、欣赏等目的而进行的消费行为也归于“生活需要”的范畴，使之得到法律的保护。再者，如前所述，还应将单位也归于消费者的范围，《消费者权益保护法》没有明确这一概念。在现实生活中，所有有关单位消费的问题都是借助合同法来保护的，因此，很多人都认为单位不应该归为消费者的范畴。笔者认为，即使是单位的消费活动，最终仍然要归为具体个人同经营者之间的消费关系，因此将单位归于消费者的范畴，可以更好地实现对个人消费者权益的合法保护。 在对消费者概念进行明确的同时，还要扩大《消费者权益保护法》的适用范围。这里主要强调的是消费品保护范围的扩大，应该将发展消费品也纳入保护的范围，比如一些享受性消费、教育性消费以及奢侈品的消费。 制定具体、合理的举证责任制度。我国新制定的《侵权责任法》对举证责任进行了较为具体的分类。《消费者权益保护法》也应该充分借鉴这一点，对消费者以及经营者的举证责任做出合理的规定。该法最基本的保护原则就是要实现对消费者以及弱者利益的保护，因此就需要对经营者以及消费者在不同情况下的举证责任做出不同的规定，同时在对一些科技含量较高的商品的技术标准、质量标准以及侵权、欺诈等方面的认定上，应该将举证责任倒置给经营者，这样才能更好地维护消费者权益，进而提高消费者的维权积极性。 强化消费者协会的维权职能。目前，各个地方的消费者协会都是由政府批准成立的，挂靠在当地同级的工商行政管理局。在人员组成上，消协成员主要包括政府机关人员、工商户代表、妇联代表以及新闻媒体单位的代表，其中，政府机关人员主要是指技术监督管理部门和工商行政管理部门的领导人员。由此可见，在消费者协会中并没有独立的消费者代表，这很不利于消费者进行正当、合理的维权活动，消费者协会的宗旨也很难实现。针对这种状况，笔者认为，在《消费者权益保护法》的修改过程中，应该就消协的人员组成进行合理的规定，如以选举或推举的方式增加普通消费者代表。 权利救济制度的完善。在完善具体制度的同时，相关部门还应制定相应的权利救济制度。 第一，建立缺陷商品的召回制度。召回制度是指在产品生产存在缺陷以及有危害消费者安全与健康的可能，如果经营者自行或经他人通知发现这一情况，经营者应主动将具有 危险的商品回收，以免使消费者权益遭受损害；如果经营者发现了该危险，但却不加以处理，此时，为保护消费者权益，相关主管机关可强制经营者回收商品。召回制度的最大优点在于：防患于未然，减少不必要的危险。因此，建立商品召回制度势在必行。 第二，设置小额纠纷处理程序。我国可以借鉴国际经验，对于数额相对不大、案情相对简单的消费纠纷，则不必动用通常的民事诉讼程序，而启之以小额诉讼程序，从起诉、受理、法庭调查、辩论一直到判决的做出等一系列的环节上都予以适当的简化，并且缩短案件处理时限，从而尽可能地做到及早立案、及时审理、及时裁判。 综上所述，消费者权益保护所涉及的权益保护范围极为广泛，关系到每个社会成员的合法权益，因此其法律制度的完善至关重要。随着我国经济制度、司法制度以及行政体制的不断改革和发展，我国消费者的权益必将得到更有效的保护。同时，随着我国人权保护制度以及其他权益保护制度的不断完善，在消费者维权的过程中，也必然会出现更多更为有效的途径和方式。
关键词 王海现象 知假买假 惩罚性赔偿 消费者权益
一、惩罚性赔偿制度概述
惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害赔偿数额，具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。作为英美法系中的一项制度，它兼具损害赔偿的惩罚性和补偿性，是对民事违法行为的一种惩罚措施。其设置基础主要为两点：
第一，惩罚性赔偿制度实质上是将社会整体利益分解为个人利益，以个人利益的追求与个人权利的主张来促使社会秩序的完善和市场环境的改善，是个人参与社会管理、行使社会责任的巧妙设计。
第二，惩罚性赔偿规定的赔偿数额高于实际损害数额是利益驱动机制的有效应用。根据权利和利益的关系，权利的基础和目的是利益，权利是取得和实现利益的手段，良好的利益驱动机制可促使消费者维权、提高违法成本、遏制假货销售。
二、买假索赔前提下惩罚性赔偿制度的学界争议
（一）消费者身份的认定
关于王海消费者身份的争议学界一直未有定论。否认王海消费者身份的主流观点是消费目的不符，如梁慧星教授言：“依《消法》第2条，消费者是为生活需要之目的。将王海等职业打假者纳入消费者，不符合民法解释学的一项重要原则即‘无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的含义’。买假索赔超过了生活消费一次可能的文义范围，因此不在消法49条的适用范围内”。很多法院也坚持这一观点，认为在客观实际中应依经验法则，即消费者一次购买的数量多少来判断消费者购买的动机来推定其消费者身份。
肯定观点的学者认为王海现象适用惩罚性赔偿符合《消法》和自身的立法宗旨。如何山教授所言，主动买假的人也是消费者，而且这种人原本就是《消法》49条的立法宗旨所提倡的，就是要培养像王海这种扫除假冒伪劣商品的“清洁工”。有学者也从法律解释学的角度对“消费目的说”提出了异议，指出从社会流通的角度消费者是与经营者相对的，而不应当有其他限制。王利明教授谈到，“任何人只要其购买商品和接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。由于在市场中，消费者只是与生产者或者商人相对的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人，只要其购买商品不是为了销售，我们就不应当否认其为消费者”。有学者也从法理学角度认为以“消费目的说”认定消费者身份违反人权，“凡是到商店购物的顾客都应被视作消费者；至于购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。法律是一种行为规范，以主观动机来衡量消费者身份，侵害了消费者的购买自由权”。
（二）欺诈行为的认定
《消法》49条将经营者的欺诈行为作为适用惩罚性赔偿的前提条件，但是对于欺诈行为的构成要件是学界争议点。部分学者认为依最高院《关于贯彻执行若干问题的意见》第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。王海等知假买假的行为非因陷入错误认识而作出，经营者不构成“欺诈行为”。
有学者认为民事欺诈行为的构成要件不应直接适用到经济法领域。《消法》是法律对消费者弱势地位的倾斜保护，对欺诈的认识应区别于一般民事法律制度对平等法律主体之间行为的法律规制，采用客观目的标准，只要经营者卖了假货，消费者购买了假货就应认定为欺诈。
（三）不当得利的争议
针对王海等职业打假者适用惩罚性赔偿所获得的额外利益，学界颇有争议。部分学者认为职业打假者追求不当利益，以欺诈对欺诈不应受法律保护。持异议的学者认为王海打假所得利益为依据《消法》的合法损害赔偿，为正当利益。而杨立新教授则认为，王海构成不当得利并不是影响适用惩罚性赔偿的因素。不当得利是惩罚性赔偿制度的副作用，与积极作用相比后者价值更为重要。在立法中，当出现“两难选择”时，应“两利相衡取其重，两害相衡取其轻”，何况其副作用还可加以改造，变利为害。
三、买假索赔应当适用惩罚性赔偿
（一）法律解释学分析
1.《消法》引入惩罚性赔偿的立法价值
《消法》49条引入惩罚性赔偿机制，意在保护消费者权益和对不法经营者的惩罚，立法者更希望通过此法律规制达到良好竞争秩序和社会效果的实现，通过有效的减少不良行为者的利益促使其良。
依《消法》第6条，惩罚性赔偿制度是促进公民个人履行社会责任、促进《消法》私人执行的重要制度。惩罚性赔偿金就加害人角度讲是对不法行为的惩罚金，就受害人角度则是对追究不法行为的奖励金。惩罚性赔偿由私人负担成本对不法行为，维护社会公共利益。惩罚性赔偿金归于个人，实际上是对个人垫付的社会成本的补偿和为社会服务所应得的报酬。
2.法律解释学分析
否认王海消费者身份的学者一般采用语义解释法认为知假买假不符合欺诈行为以追求部门法之间的协同。各界学者对消费者和欺诈行为的解释事实上是不同法律解释方法的博弈。但是，不同法律解释方法可能导致完全不同的适用结果，各律解释方法之间亦没有绝对位阶。
在法律解释的适用过程中，文义解释入手固然正确。但是当文义解释的结果有可能为复数时，则应继之论理解释，运用体系解释和法意解释探求法律意旨，再以目的解释核实和确定。法律解释方法的目的为追求公平正义，法律解释方法为法律存在的价值目标而服务。因此，一概追求法律条文化处理并不明智，一概追求法律部门之间的协同而忽视部门法自身的法律理念和法律体系也不明智，背离其法律存在目的的解释亦不必要。
无论是知假买假、疑假买假或不知假买假，其买的行为决定了消费者身份，其买的结果—“假”即决定了经营者欺诈，法条设置的意图在于对不诚信经营的惩罚，本身并没有对消费者设置任何附加条件，考虑消费动机而将消费者范围缩小，不仅违背了立法意图，甚至反其道而行之。因此，王海等职业打假者应被认定为消费者。
（二）法律经济学分析
1.信息不对称理论与消费者弱势地位分析
知假买假者通过付出长期的搜寻成本、购买成本、机会成本，也只是疑假买假者，他们仍需通过质检机构或其他部门的检验报告或者鉴定证明认定产品为虚假产品，在认定过程中他们承担了识别风险、不确定的败诉风险，相比制假售假者仍处于信息不对称的弱势地位，应受《消法》保护。
2.制度性公共物品和外部性理论分析
职业打假者经营者的案件中，一方是行使社会责任的个人，另一方是社会秩序的破坏者。法律审判结果直接体现了其价值倾向和利益衡量，作为制度性公共物品，尤其《消法》承载着维护消费者权益和社会公共利益的使命，应毫不犹豫的支持打假者才可为社会带来外部性效应：1.使其他消费者一定程度上免受假货危害，且鼓励买假消费者提高维权意识。2.惩罚贩假者并遏制售假行为，遏制假货市场横行。3.警示其他潜在售假者消除售假意图，防止市场的逆向选择。
相反，如果否认知假买假行为受消法保护，将为社会带来强烈的负外部性：1.对售假者的打击力度减小，降低了违法成本，使售假猖獗。2.职业打假者基于成本收益的考虑放弃打假，更多假货流通。3.间接阻碍了消费者的维权意识，司法的公正性面临危机。4.法官在具体案件中适用难度大，浪费司法资源。
（三）法律的适用应当遵循法律理念主义
法律理念主义就是把法律从工具、制度变为治国的理念，法律适用体现着司法对社会现象的价值衡量，应当是社会正义或人民自由、利益、尊严等价值的体现。
首先，法律适用需要考虑社会法治环境的背景，克服法律滞后和成文化缺陷。如果我国法治程度已趋向完善，消费者已经具备一定的维权意识和维权技巧，那王海现象不会引起如此反响也不会借之发展为一种行业。“王海现象”的存在正是对我国消费者维权意识缺陷和假货市场横行的映射，在这个特定的社会背景之下有其特定的意义。
其次，法律适用应结合多种因素，以法律自身所追求的价值目标为落脚点。将法律仅仅按条文进行简单语义解释，忽视法律本身的价值目标和立法追求，忽视制度环境的客观变化和需求，有过分重视法律工具之嫌。并且将消费主观动机作为考量因素在理论上违背法律行为规范的实质，在实务中难以判断，而有些地方法规试图以消费者购买的数量作为衡量标准和推定依据，不仅违背了消费者的购买自由权，而且有法律僵化嫌疑，大大挫伤了法律公平理念，忽视了民众的法律情感，难以全面推行。
参考文献：
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论文摘要：随着现代市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐，消费者权益保护法从民法中独立出来，但传统的民法对其消费者权益保护法的发展起到了举足轻重的作用。
一、消费者权益保护法与民法的关系
在现代社会中，消费者权益保护已经成为世界性的潮流，各国普遍重视消费者保护的立法。虽然从上世纪初一些国家就开始制定相关的单行立法，但消费者权益保护法真正作为一门独立的法律，只是在上世纪后半叶才形成的。传统对消费关系的调整主要是民法。消费者权益保护的专门立法是随着市场经济的发展和消费者权益问题的尖锐而出现的。
从消费者权益保护法的内容和性质来看，与民法虽有联系，但也有着很大的区别。首先，消费者的权利与民事权利是不完全一致的，它已经超出了民法所确认的民事权力的范畴。其次，有一些对消费者保护的措施，不都是民事责任能包括的。比较典型的，像许多国家在消费者权益保护法里确认的召回制度，它不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消费者权益保护法里或者在有关产品责任领域里所采用的措施，它跟民事责任有很多区别，民事责任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。但是召回制度有政府的干预，不履行召回义务，政府应当主动干预。这和民法的民事责任不一样。
所以，消费者权益保护法是从民法里分立出来的一部，我们在法律上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括行政法规范，属于经济法的范畴。
二、民法领域中消费者权益的扩张
案例1所反映的实际上是对超市制定的格式条款的法律规制问题。格式条款是指一方为了反复使用而预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题，它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原则。但是实际上，消费者往往只能被迫接受，没有讨价还价的余地，因此实际上是不平等的。格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护，世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我国《消费者权益保护法》第2 4条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任”。此后，在《合同法》，又进一步做出了限制性规定，集中体现在《合同法》第39条、第40条和第41条的规定中，这些条款理应适用于消费者权益保护方面，主要是以下几个原则：一是提醒合理注意原则，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。二是不合理免责条款无效原则，如造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失以及提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，其格式条款无效。三是作有利格式条款相对人解释原则，对格式条款的理解发生争议时，如果不能依通常理解进行解释，应作出不利于提供格式条款一方的解释。《合同法》的这些规定，无疑应当成为保护消费者权益的重要规定。从而通过合同法的完善使消费者的权益得到了进一步的保护。
三、消费者权益保护法的完善
我国《消费者权益保护法》自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用，已经成为与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律。随着主义市场经济的不断发展，消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。
由于现行的《消费者权益保护法》是十年前颁布实施的，当时正值我国由计划经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。主要表现在两个方面：其一，立法不完善。如在实体法中，对该法适用范围的界定模糊，以致产生了“知假买假”是否受该法保护的疑问；没有规定“召回”制度，对存在潜在危险的严重缺陷可能造成的损害没有相应的对策；有关间接损失的赔偿，尤其是精神损失赔偿几乎没有涉及，等等。如在程序法中，没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势；现行的消费纠纷解决方式耗时费力成本高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，等等。其二，体系不健全。消费者权益保护的立法绝不局限于《消费者权益保护法》这一部法律，而是一个由民事法律规范、行政法律规范与刑事法律规范共同构成、相互配套的法律体系。保护消费者权益应当成为我国市场经济立法的宗旨之一，凡是与消费者权益有关的法律法规、条例规章，都应当接受该宗旨和原则的约束和指引，不得与之相冲突。然而，现行的不少立法是由政企不分的政府部门起草的，其中就包含着不少违背公平原则、维护垄断利益、侵害消费者权益的条款，如《电力法》、《邮政法》等等。因此，有必要在加强消费者权益保护立法的同时，抓紧清理和废除那些侵害消费者权益的法律文件，从而在整个法律体系上构建完善的消费者权益保护法。消费者权利是消费者权益保护的核心问题，随着社会经济的发展，我国消费者的权利逐渐得到扩张，《消费者权益保护法》列举了消费者九大基本权利，如安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿获赔权、受尊重权、监督权、结社权等，这些权利急需细化，同时应按照国际消费者权益保护的发展趋势，把消费者应享有的其他权利也纳入法律保护范围之内，如隐私权、姓名权、肖像权、言论自由权等。对这些权利，有些已经在民事立法中得到体现，需要我们在今后修改《消费者权益保护法》时将这些内容加以吸收，从而形成消费者权益保护法与民法等其他部门法的互动发展，使我国消费者权益保护的立法取得长足的进步，使广大消费者的权益得到更好的保护。
参考文献：
[1]梁慧星.民法学说判例与立法研究[M].北京：中国政法大学出版社，1993年版，第257-261页.
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[3]崔建远.合同法(修订本)[M].北京:法律出版社,2000年版,第55-56页.
关键词：消费者权益保护法；消费者；扩大化
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）04-0-01
一、关于“知假买假”“消费者”身份的争论
在法学界，王海的做法成了争论的话题。有些官员和学者认为以获得惩罚性赔偿为目的的“知假买假”行为是一种获利，行为人不属于真正的消费者。也有一些学者认为，“知假买假”行为是不道德的，由此获得的利益属于不当得利。而梁慧星教授引用《消法》第2条规定的：消费者是“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”，认为“买假索赔”案件的原告，其订立合同的目的，不是“为生活消费的需要”因此不属于消费者，其权益也不应当受消法保护（而应当受其他法律如合同法保护），不应当适用消法第49条（而应当适用合同法第54条第2款）。梁慧星教授①指出，立法者于《消法》订立之初并未预见到“知假买假”行为的出现和扩大。但是按民法解释学上的一项重要原则：无论采用何种解释方法，其解释结果都不得违背法律条文可能的文艺。而“知假买假”行为显然超出了“生活消费的需要”一语可能的文义范围，据此也认为“知假买假”不应适用消法第49条。
而另外一些学者则主张扩大化解释消法第2条。北京市第一中级人民法院副院长宿迟在第二次“制止欺诈行为、落实加倍赔偿座谈会”上发表了自己的意见。他指出， 对于消费者保护法第2 条所说的“为生活消费需要”的含义不应作狭义的限制性解释， “消费者”一语按其原义不过是指生产者、经营者以外的人。②他主张，凡是到商店购物的顾客， 都应被视作消费者； 至于购买的动机和目的， 可能涉及道德问题， 但不属于法律问题。北京市海淀区人民法院民事审判庭庭长张家广根据他所在法院的审判实践得出了同样的结论。他认为，消费者的动机不应作为评判适用的要件。
二、关于消费者的界定
美国权威的对消费者的定义是： “所谓消费者， 是指从事消费之人， 亦即购买、使用、持有以及处理物品或服务之人”， “消费者是指最终产品或服务的使用人。因此， 其地位有别于生产者、批发商、零售商。”“任何商品或服务的购买者（有别于为再贩卖为目的的购买者） ， 在默示或明示的担保期间（ 或服务契约） ， 适应受让该商品或服务者， 均该当为消费者”。《牛津法律辞典》也认为： 消费者是指“那些购买、获得、使用各种商品和服务（ 包括住房） 的人”。
消费者必须进行了外部的消费行为后才能成为法律意义上的消费者。20 世纪80 年代以来的西方学术界围绕消费者行为定义问题展开较长时间的争论， 他们对人类消费行为的探索是从广义和狭义两个方面来进行分析和论证的。广义的消费者行为学理论是按生态学的观点， 即从整个环境资源角度分析研究人类消费行为。按照广义论者的观点， 消费者行为学就是一门分析研究人类利用环境资源时的心理和行为的规律性学科， 利用环境资源——不论是物质或是能量的， 人人都是消费者， 人的行为就是消费者行为。狭义的消费者行为学则是按市场经营学的观点， 即从市场销售或推销人员的角度来分析研究消费者行为。据国外研究资料表明：消费者行为是消费者在寻找、获得、使用、评定和处理希望能满足其需要的产品和服务的一种连续活动。
事实上， 消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人， 也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品，以及替家人、朋友购买物品， 他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。而在商品交易领域， 消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易， 而是为了自己利用。
三、结论
就上文所述，在如何适用消法第49条的惩罚性赔偿规定上，消费者的界定在“知假买假”行为的衍生下成为理论学界争论的一个焦点。是应该严格按照法条规定排除“知假买假”者作为消费者的适用，还是应该从社会效应出发对消费者做广义理解以鼓励“知假买假”者打击欺诈消费者行为，始终没有最后定论。但是我们看到，虽然梁慧星教授认为对法条的解释应遵循不过分扩大的原则，他同时也承认我国制定消法时， 采用了不是消费者就是经营者的“二分法”。 而据此推论，如果过分狭义理解消费者的定义，那么显然“二分法”一说就无法成立。因为在狭义理解的消费者与经营者之外，还有那些购买产品或服务是为了保存，收藏，或者送人等目的的行为人，很可能难以被精确归纳到《消法》第2条所规定的消费者群体中，然而他们显然也不是经营者，那么“二分法”之外就有了第三类人群。
根据国外较权威的词义解释，均未将消费目的作为是否构成消费者的要件之一，而只就其行为本身作出评判，即区别于生产者、批发商、零售商的购买、使用、持有以及处理行为。在这个意义上说，“知假买假”者就可以成为消费者并受到消法的保护。同时有学者也指出， 在“知假买假者不为消费者”的判断中存在着一个悖论。如果知假买假者不是消费者， 他就没有资格依据消费者保护法请求退货， 那么他就只能使用它。而这样一来， 他又成了一个不折不扣的消费者。由以上所述可以推论得出，对消法第2条的规定，做扩大理解更贴近消费者本身含义同时也更有利于第49条规定的实施。
注释：
①梁慧星教授曾亲自参与《消法》的制定工作。
②消法第2 条规定： “消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。有人认为， “知假买假”不在“生活消费需要”的范围之内， 因而不受消费者保护法第49 条的保护。
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关键词 自带酒水 餐饮服务费 开瓶费 合同法
中图分类号：D620 文献标识码：A
一、餐饮服务费相关问题的背景
2012年2月重庆整治餐饮服务业潜规则的新闻赢得了广泛关注，千家餐企承诺取消开瓶费、最低消费门槛等“不合理”设置。长久以来，围绕商家和消费者的权利，以“谢绝自带酒水”、“开瓶费”为主要焦点，法学界存在许多争议。一方面，上述规定是否侵犯了消费者得选择权？另一方面，以消协倡导和企业承诺方式实现是否具有法律上的强制力？也就是说，立法是否要介入，进行规范？这些未有定论的问题，在实践与理论上存有一点差异。现实中多为消费者得大众自然希望取消过多过杂的餐饮服务费，而理论探讨中，似乎较多学者更倾向于企业只要有醒目的店堂告示，就不侵犯消费者权利。长期以来，引起最多关注的莫过于餐饮业谢绝自带酒水的规定，之后演变为开瓶费，到现在取消开瓶费，却凭空多出来许多餐饮服务费，例如纸巾费、米饭费，这种换汤不换药的做法实质上并没有起到保护消费者权利的作用，甚至使消费者的消费额更高。不难看出，从谢绝自带酒水的潜规则到开瓶费再到开瓶费的取消，这不仅仅是一个倡导、一个承诺书的问题，也不仅仅是一项费用的问题，而是餐企与消费者之间的博弈，是需要立法发挥协调不同利益群体功能的重要问题。但是应当看到，要进行立法规制，还需要我们明确餐饮服务费的一些争议问题。笔者试对相关问题进行探讨，以期为完善我国立法提供些许帮助。
二、餐饮服务费在现行立法背景下的争议
（一）禁止自带酒水与国际惯例。
许多学者指出，禁止自带酒水是国际惯例，从国际法来看，餐企与消费者之间没有固定的合同形式，餐企只要营业即视为邀约，而消费者自主选择即视为承诺，合同即告成立。禁止自带酒水与同意自带酒水是餐企的自主经营权。笔者认为这种观点不妥。首先，国际法只是规制国际关系的原则规定，并不能成为国内立法的指导；其次，所谓国际惯例，并不能一概而论，也不能随意推定。其他国家的做法中，确实有餐店禁止自带酒水的做法，例如日本、除意大利外的欧洲、新西兰等，但在美国，餐厅是不会禁止酒店自带酒水的。不难看出，是否禁止自带酒水，并不是国际惯例，最根本的其实是立足本国文化。立法中动不动就拿国际惯例为标尺并不可取。而中国的文化中，并没有禁止自带酒水的传统。因此，一些学者赞成“禁止自带酒水”规定的这一理由是站不住脚的。除去自带酒水，在餐饮服务费这些项目上，我国人的传统中也没有纸巾费、米饭费等项目，与其在这些费用上花心思，不如提高饭店质量，保证消费。当然，饭菜价格在合理范围内可以提高，因为相比“国际惯例”，我们的文化中是少有小费的。饭菜价格的合理提高相比各种没有规制的费用，也更符合同法的规定。因为在合同成立后，这些费用的增设实际上是在合同之外的，先抛开餐饮服务费的合理性，这些费用至少应当在醒目位置标示，而现实中几乎没有餐店有这些告示。还有观点指出，谢绝自带酒水与许多餐企要求衣冠整洁是相同原理，是饭店的权利。在这里，混淆了一个观点，即要求衣冠整洁是涉及到餐企的用餐环境以及格调需要，这是与其他顾客的利益想关联，而禁止自带酒水却仅仅是餐企的自我利益，二者明显不能一概而论。同时我们应当看到，需要特殊穿着的一般都是特定餐企的特定需求，就好像美国的白酒俱乐部也不能自带白酒一样，这样的特殊餐企的特殊情形不能一般化。
（二）餐企餐饮服务格式条款认定与消费者选择权。
谢绝自带酒水、强制收取开瓶费、餐饮费是否是合同法中的格式条款？根据格式条款的定义，当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。从上述餐企的规定性质来看，笔者认为属于合同中的格式条款。但这里的条款是否无效值得讨论了。根据《合同法》第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。谢绝自带酒水的规定可以说一定程度上排除了消费者得主要权利，应当是无效的，但是收取开瓶费只是在提供服务的基础上收取费用，不算加重对方责任，也没有排除对方权利，这一点上是符合法律规定的。但是格式条款的设立要求设立方对格式条款有提醒、说明的义务，在实践中，除了谢绝自带酒水，收取开瓶费、服务费都没有醒目的提示标语，这是餐企在提示义务上的缺失。
关于谢绝自带酒水的规定，究竟是餐企自主经营权的体现还是消费者选择权的被侵犯，这一直以来也在理论界争论不休。多数学者认为，在市场经济下，企业自主经营，可以自由设立消费规则，而消费者可以自由选择，可以选择没有拒绝自带酒水的地方消费，而如果选择有禁止自带酒水的餐企，则表明消费者是自主选择接受餐企规定，因此这一规定是不侵犯消费者自主选择权的。笔者赞同这种分析，但是，其只是在市场经济健全的完美情形下的假设，因为在实践中市场经济下的竞争，商家并非不需要市场外势力的介入加以规范，这从经济的国家调控就可以看出。诚实信用是市场经济中的灵魂法则，也是合同法的基本原则。之所以我国需要有规制餐企谢绝自带酒水，是因为在市场经营中，餐企提供的酒水普遍较高，在经营中加入服务成本，在合理范围内提高价格，无可厚非，但若利用谢绝自带酒水，通过酒水服务赚取高额利润，则是破坏市场法则，侵犯消费者权利，在这个视野下，上面的自主经营权与消费者权便需要平衡。而从合同法分析，如果合同一方利用合同规定赚取额外利益，损害另一方的权利，则属于欺诈，合同属于可撤销合同。但是餐饮服务中，合同的可撤销无疑具有滞后性，这为消费者维权带来一定的困难。同时，还有不同观点认为，餐企谢绝自带酒水是餐企自主经营权的体现，而餐企过高的酒水价格属于市场行为，前者是法律调控，后者属于行政调整，不可混为一谈。笔者认为，不能完全割离二者关系，也不能将酒水价格过高完全划入行政行为调整的范围。前面已经谈到过，因为诚实信用即是市场要求，也是合同要求，这就需要不同领域都进行调整。
（三）立法规制与行业协会倡导形式选择的困惑。
对于餐企谢绝自带酒水或者加收餐饮服务费的行为应当如何规制，也存在不同看法。一种看法认为，现在立法并没有对自带酒水问题作出规范，只是在《中国旅游饭店行业规范》、《餐饮企业经营规范》等法规有些笼统的规定，各个地区的规章规定内容也不尽一致，例如《武汉市餐饮行业经营规范》就曾将“餐饮企业有权接受或谢绝餐饮消费者自带酒水”、“有权对自带酒水收取服务费”等内容写进了进去。5天之后，又对该《规范》进行紧急修改，并重新规定了“对消费者自带酒水和食品进入餐厅享用者，提倡免收服务费”。因此，例如重庆这次的消协倡导、企业承诺方式是可行的，也可以加大各个区域的灵活性。同时这种观点认为将规制餐饮服务费纳入法律，并不合适，因为这是涉及两方平等的选择，法律无需强制干涉。而另一种观点认为，尽管两种力量的博弈中，自由选择是存在的，然而在现实生活中，尽管可以自由选择餐馆，却不能自由选择餐馆内容，因为毕竟不是所有餐馆的服务内容都是一样的。因此这在一定程度上侵犯了消费者得权利，需要法律介入，作出统一规定，才可以解决上时间有争议、有纠纷的问题。笔者赞同后一观点。一些学者提出，正因为不同餐馆的不同特色，才体现顾客的自由选择，也是代表餐厅与消费者的互相妥协。笔者认为，这种观点其实是自由市场思想的延伸，因为许多餐馆菜品特色，并不代表酒水有特色，特色菜品你可以禁止携带，酒水却不可以，就好比白酒俱乐部可以拒绝携带白酒，因为其特色就是酒。难道因为菜品特色就剥夺消费者选择特别的酒的权利么？前文已述，餐企完全可以通过适度提高菜品价格来弥补应当赚取的正当利益，而不是靠强制消费者消费自家酒水赚取，应当预见到，这种不加规制的市场潜规则，很容易也必然成为谋取暴利的源泉。所以法律需要进行规制，这不仅仅是消费者权益保护法，同样也在合同法领域，无需赘述，仍然是诚实信用原则的必然要求。
三、对我国立法规制餐饮服务收费的相关建议
前文已述，作者赞同将对餐饮服务收费纳入立法，进行统一规制。但是如何适当规制又不过分干预市场自由，如何协调消费者与餐企之间的利益，仍是难题，笔者提出些许建议，以期抛砖引玉。
（一）通过前合同义务规制餐企，不得禁止自带酒水。
难以对餐企禁止自带酒水进行规制的原因之一就是餐企禁止自带酒水行为的定性。笔者认为，餐企营业视为邀约，而前文论述中已经提到，根据中国的交易习惯以及诚实信用原则以及消费者得选择权，消费者在作出承诺之时并不能预见到餐企谢绝自带酒水的要求，不管是否有店堂告示以及醒目标识，这是与市场状态以及历史文化相关联，那么因为自带酒水而被拒绝服务的消费者可以根据缔约过失责任索取赔偿，例如交通费。
（二）整合餐饮服务费，平衡餐企与消费者利益。
将包间费、开瓶费、纸巾费等所有相关费用全部整合为一项餐饮服务费，根据地区经济状态设定不同区间。将餐企不得禁止自带酒水纳入法律后，允许餐企收取开瓶费，因为开瓶费实质是服务，在餐厅消费餐厅环境给予适当费用是合理的，但开瓶费也一并纳入餐饮服务费，减少餐企收费项目的庞杂，也杜绝餐企“明增实减”的伎俩。但核心仍旧是相关标准的设定，笔者认为从城市经济程度划分餐饮服务费得不同层次，每个层次是一个区间，城市的不同餐企根据情况自己拟定。而从服务费本身又划分为两种，一种是带酒水即包含开瓶费的服务费，另一种则实际上属于一般的餐具、包房费用的总和。这样可以兼顾餐企与消费者利益，也可以避免不同区域规定带来的矛盾处理结果，发挥法律的调节功能。
（三）不同法律相互配合，切实规制餐饮服务相关收费。
在费用标准的设定上，可以通过《餐饮企业经营》规范以及各个地方的规范进行细化，而相关的禁止性规定则可以通过《消费者权益保护法》进行规制，而维权途径则不仅仅是《消费者权益保护法》，如前所述，可以通过合同法追究缔约过失责任。这样，不同法律法规的相互补充，可以真正适用于餐饮服务费的实践中去，也才能真正解决长久以来的争议。
四、小结
在权利意识日渐增强、不同利益增长相互摩擦的今天，对于规制餐饮服务费是法律发挥自身作用的必然要求，这不但保护了消费者利益，也规范了市场秩序，这对于消费者和餐企而言可以说是一个双赢的结果。当然，法制的健全，问题的解决，仍旧需要我们在实践和理论中不断探索、不断完善。
（作者：西南大学法学院2010级民商法硕士研究生）
参考文献：
[1]李旭东，李楷主编.合同法.重庆大学出版社，2003
[2]张朝霞.“自带酒水”问题的法律探析.科协论坛，2007（6）
［摘 要］1994年1月1日,《消费者权益保护法》正式实施。作为以消费者为主体,以消费者权益为核心的基础性法律,该法的颁布实施,对于消费者合法权益的保护,经营者经营行为的规范以及市场经济秩序的维护,起到了积极的推动作用。在实施的10多年时间里,我国在经济、政治、文化等领域发生了日新月异的变化,这也对《消费者权益保护法》的社会适应性提出了更高的要求。有鉴于此,笔者希望从消费者权益的法律性质入手,以消费者权利义务关系为视角,通过主体层面与内容层面,对消费者权益的法律性质予以分析。
［关键词］消费者权利义务关系；消费者权益；社会本位
［中图分类号］D64［文献标识码］A［文章编号］1005-6432（2011）39-0152-01
1 消费者权利义务关系的外延界定
消费者权利义务关系有广义与狭义之分。广义上的消费者权利义务关系是指,所有有关消费者权益保护的法律法规规定的、消费者与经营者以及其他相关主体之间的权利义务关系。而狭义上的消费者权利义务关系是指,《消费者权益保护法》规定的,消费者与经营者以及其他相关主体之间的权利义务关系。由于经济关系纷繁复杂,各方利益主体相互博弈,从而决定了经济法的综合特征。这不仅体现在调整手段、法律责任以及法律本位上的多样性,同时也体现在调整对象的多元性。所以,作为经济基本法之一的消费者权益保护法,其调整对象也当然具有横向经济关系与纵向经济关系相结合的“纵横统一”的特点。主要包括几方面关系：
(1)消费者与经营者的关系。它通常是基于消费者与经营者之间的买卖合同而产生的一种横向经济关系。这种关系主要是以合同法的调整为基础,以消费者权益保护法进行“二次”调整而形成的。
(2)国家与经营者的关系。这通常体现为有关国家机关与经营者之间所形成的一种纵向的管理关系和监督关系。
(3)国家与消费者的关系。主要是一种指导、服务关系。
(4)其他组织和个人对经营者的监督关系。任何组织和个人都有权成为监督主体,其中较为突出的是消费者权益保护组织的社会监督和大众传媒的舆论监督。
2 消费者权利义务关系中的消费者权益
通过对消费者权利义务的界定,笔者认为,消费者权益是消费者有权向经营者、有关国家机关、消费者权益保护组织以及其他相关主体主张的权利的总和,它是消费者权利义务关系的表现。而这也决定了消费者权益也有其综合性和复杂性。所以,对消费者权益法律性质的分析可以从消费者权利义务关系的角度入手。
2.1 主体层面
《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或接受服务的,其权益受本法保护。”在我国消费者是经营者的对称,而经营者就是向消费者出售商品或提供服务的市场主体。其特征在于：
第一,消费者可以是自然人,也可以是法人或者其他组织。日本学者竹内昭夫特别强调消费者的自然人属性,即所谓消费者,就是为生活消费而购买、利用他人供给的物资和劳务的人,是供给者的对称。但笔者认为,无论是自然人还是法人或其他组织,均可能在商品流通领域中进行消费。且法律也并未明确限定,所以消费者大致可以分为个体消费者与群体消费者。
第二,消费者是以生活需要为目的的市场参与者。笔者认为,生活需要是与经营需要相对应的,而经营需要主要包括生产需要和销售需要。两者通常以是否以赢利为目的为判断标准。从行为对象上看,消费者购买生活资料,经营者购买生产资料；从行为性质上看,消费者进行生活消费,经营者进行生产消费。但《消费者权益保护法》第54条基于惠农政策做出了规定除外。
第三,消费者是购买、使用商品或接受服务的人。既包括购买商品,也包括使用商品；既包括本人使用,也包括他人使用。因此,消费者权益保护法所保护的不只是与经营者发生合同关系的消费者,也包括没有合同关系的有关消费者和受到经营者的商品侵害的其他人。
总之,所谓消费者是指非以赢利为目的的购买商品或接受服务的人。但是,经济生活的复杂性给消费者的界定带来困难,所以,笔者认为我们应当针对个案,依据立法目的、经济实力、业务性质、交易环境等因素予以综合考量。
2.2 内容层面
消费者权利是指消费者为了满足生活消费的需要,依法要求经营者和其他有关主体为或不为一定行为的可能性。消费者权益有广义和狭义之分。狭义上的消费者权益是指,与消费者权利并列的,尚未被权利化,但是应当得到消费者权益保护法保障的利益。而广义上的消费者权益不仅包括消费者权利,还包括狭义上的消费者权益。本文采用广义说。从广义上讲消费者权益主要包括两个部分：
第一,依据《消费者权益保护法》的规定,消费者依法享有九项一般的消费者权利,即保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、获得赔偿权、依法结社权、知识获取权、维护尊严权、监督批评权。同时,其他相关消费者权益保护的法律法规规定特殊的消费者权利。
第二,虽然《消费者权益保护法》未明文规定,但依据《消费者权益保护法》的立法宗旨,仍应得到《消费者权益保护法》保障的利益。根据《消费者权益保护法》第一章所规定的立法宗旨与基本原则,狭义上的消费者权益主要是由法官通过基本法律原则,根据社会发展的情况,针对具体的案例进行价值补充而实现的。
综上所述,消费者权益是以民事权利为基础,以维护市场秩序为目的,以社会为本位的理念为依托的经济社会权利。
参考文献:
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关键词 消费者隐私权保护模式 行业自律 法律规制
中图分类号：D923.8 文献标识码：A
1欧美消费者隐私权保护模式分析
1.1美国的消费者隐私权保护模式
作为世界上电子商务最发达、信息技术最先进的国家，美国认为过度限制个人信息的利用必然会影响到时代经济的发展，故而美国并不主张通过严格的立法实现对消费者隐私权保护的目的，故其采取以行业自律为主、立法为辅的模式来保护消费者的隐私权，具体的行业自律形式主要有：
（1）通过网络隐私保护认证：此种方式主要是指授权同意特定隐私规则的企业以标识认证，消费者通过识别此种认证标志达到对经营者信息保护情况的评估。
（2）制定行业准则：自律组织制定相关的指导原则，凡是加入该组织的成员必须遵循该组织制定出的对消费者隐私权保护的原则，为消费者隐私权的保护提供范本。
（3）技术保护：网民在上网浏览网站时，技术软件会提醒网民哪些个人信息将会被该网站收集以及收集后的使用方式和目的，由网民自己决定是否继续进入该网站，此种保护模式为消费者提供了很大的自我保护空间。
1.2欧盟的消费者隐私权保护模式
与美国不同，欧洲政府认为，隐私权是法律赋予每个人的基本权利，应当通过严格的立法予以保护，因而欧盟主要通过立法来实现对消费者隐私资料的保护。此种保护模式的优点在于一旦消费者的隐私权遭到侵犯，有现成可行的法律条文予以援用，方便法官断案，更为消费者维权提供了便利。
2美国与欧盟保护模式的利弊分析
显然，倡导行业自律的模式更倾向于保护行业利益，行业规范和政策的灵活性使美国经济活动的发展保持者蓬勃活力，避免了严格立法给经营者带来的不利影响。然而，此种模式赋予经营者过度的选择权，如经营者完全可以选择不加入任何形式的行业组织，也不遵守任何组织指定的行业准则，进一步讲，行业自律模式由于缺乏可操作性与强制执行力，往往在效果上差强人意，难以达到保护消费者隐私权的目的。
立法规制模式，侧重于法律的规范和强制作用对消费者隐私权的保护，有利于在最大限度范围内保护消费者的个人隐私，无疑对消费者而言是有利的。然而过于严格的立法模式往往会提高企业获取信息的成本，在某种程度上不利于经营者的自由经营，阻碍了经济的活力。
3我国应确立立法为主、行业自律为辅的隐私权保护模式
从上述分析不难看出，两种保护模式各有利弊，我国学者在消费者隐私权保护模式的确立上一直没有统一的定论，一些学者主张采用立法模式对消费者隐私权进行保护，主张从立法上完善相关制度，实现对消费者隐私权的有力保护；一些学者主张鉴于我国目前经济发展的态势，应侧重于保护经济发展的活力，充分发挥经营者在市场经济建设中的生力军作用，因而应采取行业自律为主导的消费者隐私权保护模式。笔者认为，单一的模式无法实现对消费者隐私权保护的目的，应结合两种保护模式各自的有点，并采取立法模式为主、行业资料为辅的保护模式。
长期以来，我国处于无论是经营者亦或消费者，在我国都处于隐私权观念淡薄的现状，而此种现状并非短期就可以改变。再者，我国目前处于经济飞速发展的时期，无论是在法律或是政策的制定上都显现出倾向保护经济发展的目的，这就为经营者为实现营利不惜一切代价提供了温床，因为即时经营者为了实现高额利润弃消费者权益于不顾，也不会付出与其所获利益相当的代价，如近些年来屡禁不止的食品安全问题等。因而，在消费者隐私权彰显着巨大经济价值的情况下，经营者必然会为了获取利润而弃消费者隐私利益于不顾。
因此，在我国，单靠行业自律的方式来保护消费者隐私权是必然行不通的。唯有通过严格的立法规制对经营者的行为加以约束才能为消费者隐私权的保护提供有力保障。
然而，这并不意味着完全放弃行业自律在消费者权益保护中的使用，因为法律的制定必然要给经济的活跃发展保留充足的余地，而不同的行业对消费者隐私信息的使用情况不同，保护要求不同，通过行业自律一方面可以弥补法律规制的不足，另一方面也会为企业树立良好的形象。因而我国必须实行立法为主、行业自律为辅的保护模式来实现对消费者隐私权的合理保护。
参考文献
[1] 张新宝.隐私权的法律保护[M].北京：群众出版社，2002.
[2] 王利明.民法.侵权行为法.北京： 中国人民大学出版社，1993.
【关键词】金融投资 生活消费 弱势群体 变迁
从美国的多德—弗兰克法案设立消费者金融保护局，到台湾地区出台金融消费者保护法案，对于金融消费者进行保护的声音喧嚣直上，国内的法学学人亦多通过对金融消费者弱势地位的分析来论证我国对于金融消费者进行保护之合理性，但是对于金融投资如何转化为生活消费，金融投资者从强势群体向弱势群体的滑落所彰显的社会变迁背景之下的新生弱势群体应如何获得法律的回应，却鲜有人触及。
一、从消费者权利的生成来看法律对弱势群体之保护
“在典型的市民社会中，消费者是根据人格平等和契约自由（合同自由）的原则，自我负责地选择商品和劳务，对其蒙受的损害，可以不履行合同和侵权行为请求损害赔偿，这是以诉诸于一般市民法的手段保卫自己，并以此保持市民法的平衡”[1]：461。此种权利义务的民法构建是建立在“理性人”的假说基础之上，假定经营者与消费者有相同的“自利”能力，因而赋予双方相同和对等的权利义务，并进而假定“消费者对于商品和劳务的选择具有充分的自由，单靠民法违约责任和侵权行为责任，即可保护消费者的利益，维持双方之间关系的平衡。[2]”
但是这种理论上的假定在现实社会中并不存在，“理性人”只是在理想状态下的全知全能的人，真实的人更多时候表现出来的是一种有限理性、有限意志力和有限自利[3]：16，随着社会经济和科技的发展，经营者与消费者在社会现实中的巨大的实质不平等也逐渐显露出来，一方面经营者凭借其强大的经济、技术实力，为谋求巨额的经济利润，不惜采用各种手段损害消费者的利益；而另一方面，消费者面对日益繁多的商品、铺天盖地的广告、日新月异的技术，已失去了与经营者平等的意思能力和决策能力，逐渐成为市场交易中的弱者[4]。
消费者运动起源于二十世纪五六十年代，1962年美国总统肯尼迪在向美国国会提交的一份国情咨文中明确提出了消费者的安全权、了解权、选择权和意见受尊重权，该提案正式开启了通过法律权利的倾斜配置来保护消费者权益的大幕[5]：16-19。这种对于经营者和消费者的差别性的权利配置与民法中的形式平等似乎格格不入，但是却符合实质正义的理念，即“为了平等地对待所有的人，为了提供真正的机会平等，社会必须对具有较少先天禀赋的人和生来社会地位就不大有利的人给予更多的关心。[6]：112”
可以说，消费者权利的生成反映了立法对于特定法律关系中处于弱势地位群体的一种法律保护，这种保护是基于现实中从法律人格的平等向不平等的人以及其背后所蕴含的从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[7]：66-70，这一转变体现了法律已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的时代，转变成坦率地承认人在各方面的不平等及由此产生的某种人享有富有的自由而另一种人遭受弱者的不自由的时代。[8]：21
二、从金融投资到生活消费的嬗变
（一）个人投资行为的演变
依据布莱克法律词典的定义，投资是指为获取利润而进行的财产或货币支出行为[9]：844。从投资的主体来看，大体包括国家、企业与个人三类，在个人投资领域，基于资产保值增值的需求，其投资对象大致可分为实体资产（如房产、贵重金属、古玩字画等）和金融资产（如股票、债券、投资基金、银行存款、理财产品、衍生金融产品等）两类。个人投资的发展与国民收入的提高息息相关，在人均收入较低的时期，个人投资更多是少数有钱阶层的“奢饰品”，随着经济的发展和国民收入的不断提高，个人收入中扣除当期必要消费支出后的余额不断增加，普通家庭剩余财富的积累使得越来越多的个人面临财产保值增值的压力，因而投资的主体从少数人扩展到了社会中的多数群体。
投资主体的泛化和投资对象的多元化使得投资成为现代社会中多数人的一种常态生活方式，同时个人投资者无论是面对传统投资领域中的房产商、古董经营商，还是面对金融投资领域的金融机构，其弱势的地位不言自明。尤其是在金融投资领域，个人投资者在经济实力、信息能力等方面与金融机构的差距更为明显，金融投资领域的这种悬殊的强弱对比也引起了法学学人的关注，学者们开始引入“金融消费者”这一概念来试图将金融领域的个人投资者和其他个人金融客户纳入消费者法的保护范畴。众所周知，消费者法是保护处于弱势群体地位一方的消费者合法权益的法律，个人投资者与金融机构相比的弱势地位似乎与消费者和经营者之间的强弱对比并无太大不同，但是法学研究弱势群体的目的在于通过法律制度的设计以达到对弱势群体利益的保护，而这种保护只能在特定的法律关系中才得以实现。因此，弱势地位可以成为给予投资者更多保护的理由，但却无法构成把投资者纳入消费关系使其获得消法保护的理论基础。“金融消费者”身份的成立关键在于个人投资者与金融机构的法律关系是否属于消费法律关系，亦即个人的金融投资行为是否属于消法中的生活消费。
（二）个人金融投资行为之性质
生活消费的目的是为了满足人的需求，其范围并非一成不变。马斯洛把人的需求区分为“匮乏”和“后需要”两类，前者指人的生存基本需求，包括生理需求、安全、归属及爱得需求、尊严的需求等，后者指人的发展性需求，包括自我实现、知识和理解、审美等需求[5]：68-69。传统上一般认为凡是基于求生存、便利或舒适的生活目的，在衣食住行娱乐方面所为满足人类欲望的行为[10]：108，即属生活消费之范畴。而随着社会经济和科技的发展，除了衣食住行等满足基本生理需求的选择范围在不断扩大之外，新的需求也在不断的生成，如从事文化娱乐旅游等活动以满足人的精神需求，从事投资以满足人对于未来更好生活的追求等。可以说，人在满足了基本生存需求之后必然会去谋求实现对更舒适生活的追求。如果说传统的生活消费的着眼点在于人的基本生存需求，是对人“当期需求”的满足，那么投资的目的则不在于满足“当期需求”，而是通过投资收益的获取以满足人的“远期需求”。在居民收入普遍提高的当代社会，个体将满足基本生存需求之后的剩余家庭财产用于投资以扩大其远期生活消费的能力已成为一种普遍的生活方式。因而个人投资与消费之间的手段与目的的关系体现了投资行为与消费行为的内在逻辑统一性，两种行为所追求的终极目的具有高度的契合性。
投资与消费行为的契合性程度只能证明两者目的之统一性，而要将个人的金融投资行为视同消费行为还需证明投资行为与消费行为在法律关系上的一致性。依据不同的金融投资对象，金融投资关系可分为股权关系、债券关系、储蓄合同关系、理财合同关系、基金合同关系等，在这诸多投资关系中，笔者认为可以根据最终投资对象是否由投资者自主选择分为以下两种类型的投资法律关系，其一是投资者个人选择最终投资对象的投资法律关系，包括股票投资、债券投资、期货投资、期权投资等；其二是投资者通过支付对价来获取金融机构的专业投资服务，由专业金融机构代替投资者选择最终投资对象的投资法律关系，包括储蓄投资、理财产品投资、基金投资等。而在两种投资关系中投资者与金融机构之间均属于合同关系，且两种合同都存在主体地位的实质不平等、经济实力的悬殊、信息的不对称、决策能力的不对等之情形，因而合同性质的一致性使这种包含金融服务关系的金融投资行为同样可以纳入到消费合同范畴之内。
三、金融监管部门对“金融消费者”概念的认可
我国立法机关并未在金融领域的法律文件中并未使用“消费者”或“金融消费者”的字样来指代个人金融投资者或金融机构的客户，因而也就导致了法院在审理金融纠纷案件时倾向于认为金融投资者或客户不属于消费者，不愿适用消费者权益保护法作为判决依据①；或者当适用消法与否不影响判决结果时，法院才在适用其他法律法规的同时并列适用消法。②但是相对于立法机关和司法系统对于金融消费者不予认可的态度，金融监管机关在其的部门规章及监管文件中多次使用了金融消费者或消费者之字样。
根据笔者搜集到的资料，最早在金融领域中出现消费者这一词条的部门规章是中国人民银行联合国家工商行政管理总局于1998年10月的《会员卡管理试行办法》，此后人民银行于2001年6月的《网上银行业务管理暂行办法》第十四条规定：“银行开展网上银行业务，应遵守国家有关计算机信息系统安全、商用密码管理、消费者权益保护等方面的法律、法规、规章。”2003年6月由银监会与国家发改委共同的《商业银行服务价格管理暂行办法》第一条明确指出：“为规范商业银行服务价格行为，维护消费者合法权益，……制定本办法。”
而在金融监管机关的其他监管文件中，消费者这一概念的出现频率更高。人民银行于1999年所的《关于开展个人消费信贷的指导意见》第五条中指出：“（商业银行应当）合理确定利率、期限和还款方式，……向消费者提供多种选择。”随后在银监会的多份文件中都采用了消费者或者金融消费者这一概念。
此外保监会在其的《关于加强万能保险销售管理有关事项的通知》、《人身保险保单标准化工作指引（试行）》、《关于人身保险新型产品信息披露有关问题的通知》、《推进人身保险条款通俗化工作指导意见》等文件中使用了消费者、保险消费者或金融保险消费者等字样。但是金融监管机关在其监管文件中并未明确指出哪些投资者或者客户属于金融消费者的范围，不过监管机关的这种做法仍表明了其对于从投资向消费转变这一现实的认可，也从另一个方面表明了投资者向消费者地位的转变。
虽然从实定法的角度来看，现行的消法未明确将投资行为纳入生活消费的范畴，但是制定法的滞后性使其在面对新的社会情形时必然会经历一个再评价的过程，法律规范条文的措辞随着社会历史的发展也会容纳新的含义。社会变迁所引致的投资者主体地位的弱势化、金融服务合同中投资行为与消费行为的同质性以及这一背景之下金融监管机关对金融领域消费者的认可共同导致金融服务法律关系之中的个人投资者实际上已经转化成为了消费者，投资与消费之间已不再像过去那样泾渭分明，由此金融服务合同③中的个人投资者的“金融消费者”之地位得以证成。
注释
①参见关志彬诉交通银行洛阳分行凯西支行因管理物致人身伤害赔偿案，洛阳市西工区人民法院【法宝引证码】CLI.C.24961（判决书编号缺失）；白国梁与信诚人寿保险有限公司北京分公司人身保险合同纠纷上诉案，北京市二中院（2009）二中民终字第07254号民事判决书等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。
②参见周永辉与建行双溪支行、建行开发区支行、建行金华分行财产及人身损害赔偿纠纷案，浙江省金华市中级人民法院（2005）婺民一初字第2209号判决书；中国银行股份有限公司衡阳分行与刘中云等财产损害赔偿纠纷上诉案，等。以上判决书下载自北大法宝，http：///。
③金融服务合同除了涵盖理财合同（包括银行理财和保险理财）、基金合同、储蓄合同等具有投资收益目的的合同之外，银行卡合同、个人贷款合同、个人保险合同等也属于金融服务合同。
参考文献
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[9]Bryan A.Garner，Black’s Law Dictionary，the eighth edition， Thompson West，2004.
网络时代，上帝已死？
有一个无法回避的问题是，但凡涉及消费者权益受损的案件，都会牵涉到调整消费者和经营者之间的法律关系，这是无论在网络消费中还是在现实生活的消费中都会遇到的难题。我国《民法通则》规定，经营者和消费者之间的买卖关系是一种民事关系，民事活动必须遵循平等、自愿、公平以及等价有偿、诚实信用等基本原则。如果买卖双方不遵守这种民事法律关系，就可能形成了权利不对等关系，也就必然有一方要投诉维权，而这一方往往都是弱小的消费者。消费者投诉维权的重要方式就是借助大众传播媒介，特别是新媒体的力量，而这也会让维权者吃官司。
《消费者权益保护法》鼓励人们利用大众传播媒介去维权。其中第六条规定：“大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”第三十二条规定：“消费者协会的职能之一，对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评。”这两条规定强调了社会要利用大众传媒对损害消费者的行为予以监督。
人们利用大众传媒去维护自己的权益，特别是利用新型的网络媒介。这从另一面烘托出我国法律在保护消费者权益上的苍白无力。
2011年由海淀法院初审，后来北京市一中院做出终审的“微博第一案”：北京金山安全软件公司诉360公司董事长周鸿祎侵害名誉权案。虽然周鸿祎不是一般的普通消费者，但和“恒升案”的本质之处都在于，如何平衡网络言论自由和法人名誉权之间的矛盾。同样的初审和终审法院，事隔10年以后，在相关案件的判决上还是有所不同。
原审判决认定，周鸿祎微博对金山网络造成侵权，要求周鸿祎停止侵权，并删除其中的20条内容侵权的微博，赔偿数额8万元。周鸿祎不服，遂提起上诉。终审判决中，法院对原审部分判决进行改判，删除博文数量，由一审的20条改为两条，而赔偿数额也由8万元酌减为5万元。
从判词看出，法院是倾向于保护言论自由的，而和“恒升案”正好相反。判决书中指出：“个人微博作为一个自由发表言论的空间……为实现我国宪法所保障的言论自由提供了一个平台。”同时，“涉及批评的内容，还往往起到了舆论监督的积极作用”。二审法官称，这个案子的判决，“旨在树立规则，保护公民的言论自由权利。”
当“恒升案”的判决尘埃落定以后，很多网民感慨道：“上帝已死！”。曾几何时，顾客是作为上帝而得到商家的青睐，而如今像“恒升案”中王洪这般的顾客，却被送上了被告席。这种判决可能使那些利用新媒体维权的消费者心生悲凉。这个案例警示我们，维权可以，但要依法。
新媒体时代呼唤新消法
新媒体在当下中国环境下对消费者权益保护的推动力量，对于国人来说有目共睹。但是，我们在这方面的未来之路还是主要依靠于法律的进步和完善。最需要完善的一部法律就是《消费者权益保护法》，在新媒体环境下，这部法律的原有内容在保护消费者权益上价值不高。
首先，《消费者权益保护法》是我国市场经济发展之初的产物。随着市场经济的发展，特别是互联网催生的电子商务的发展，经营者和消费者之间的法律关系又发生了一定的变化，这种变化是在传统的经济环境中没有的。
《消费者权益保护法》作为调整经营者和消费者之间的法律关系的一部法律，必然要跟着时代的变化而变化。许多法律对象难以确定、法律证据难以寻找，消费者维权自然难以被认定，而依靠其他与消费者权益相关的法律法规做出全面的调整又不太可能，这一任务主要由《消费者权益保护法》来完成。只有完善了这一部法律以后，再和其他法律如《民法》、《民事诉讼法》、《广告法》、《产品质量法》结合起来，保护消费者权益才更具有法律效力，主体性的法律效力都不高，怎么能够使配套性的法律效力更高呢？
其次，《消费者权益保护法》如何处理消费者表达权、法人名誉权、消费者隐私权之间的关系？这三种权益之间的矛盾在网络时代表现得更明显。
网络时代，消费者面临自己的权益被侵犯，经常会通过网络来伸张，而不依靠法律救济。通过网络来表达，投诉不法经营者或生产商，就必然会产生消费者网络言论表达自由和法人名誉权保护之间如何平衡的问题，按照《消费者权益保护法》的相关规定，是倾向于保护消费者权益的。但在实际案件判决中，有时就会倾向于保护法人名誉权，如在“恒升案”中就是如此。也正因为这一问题，“恒升案”一直是法律学界和新闻学界评论的热点案例。
在市场经济环境下，批评商家可能会影响商家所在的地方政府形象，也随之就可能出现地方政府对消费者维权言论表达的打压，进而上升到言论自由和政府名誉权问题，如在“三亚宰客”事件中，地方政府负责人的表态就如此。这些复杂的问题都是《消费者权益保护法》远没有考虑到的。在电子商务时代，人们依靠网络来购物，这种购物方式经常涉及购物者的隐私信息，而且在虚拟环境下交易，这种隐私信息很可能被侵犯。
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