民事诉讼调解论文范文1

关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度

调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。

一、我国调解制度的历史渊源

调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。

在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。”也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。

在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。

二、我国古代民事调解制度的特点

中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。

首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。”由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。

其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。

三、民事调解制度在近现代的发展

在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。

在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。

四、国外调解制度的比较研究

虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类，其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法

律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一种称为“

密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。

五、对我国现今民事调解制度的思考与设想

我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：

（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。

（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。

（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调解期限，可

以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。

（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。

综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。

参考文献、注释：

《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92

《周礼•地官》

[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》

民事诉讼调解论文范文2

一、诉讼调解既判力的正当性

诉讼调解既判力的正当性，是研究和理解诉讼调解既判力制度之内在结构的理论工具，是诉讼调解既判力制度在整体上为当事者以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程。诉讼调解既判力的正当性决定着调解既判力之立法政策和司法导向的蕴育和形成，是判定和承认诉讼调解是否具有既判力的标准和理据。因此，要深度评析有关诉讼和解既判力的各种学说并确切地回答诉讼调解是否具有既判力这一本文的核心问题，就必须揭示诉讼调解既判力的正当性何在。

诉讼调解，也称为法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人自愿就民事权益的争议，平等协商达成协议，从而解决民事纠纷的活动。一般认为，在国外并没有与我国法院调解相对应的概念和制度。从制度功能和构造看，与我国法院调解相近似的制度在德、日和我国台湾地区被称为诉讼和解。国外学者在议论诉讼和解既判力时，多以诉讼和解性质为基础，从性质上推演诉讼和解的既判力。因此，讨论诉讼和解之性质就成为追寻其既判力正当性的必要铺垫。

关于诉讼和解之性质，存在着对立的四种学说{1}（p．106—107）：即私法行为说、[2]诉讼行为说、[3]两行为并存说、[4]两性说（两面）。[5]该四种学说争论的中心议题是“私法上的瑕疵如何与诉讼上的效果发生关联”，其潜在的价值判断是：诉讼和解是与判决一样注重纠纷解决的机能并承认其既判力，还是强调当事人在解决纠纷中的意思自治，当出现意思瑕疵时即承认和解无效或撤销。由于采私法行为说者不能充分说明私法上行为之和解何以会发生终结诉讼之诉讼法上的效果；诉讼行为说对诉讼和解若存有私法上瑕疵为何会导致其无效也不能解释；两行为并存说将经验上一个事实，解释为私法行为与诉讼行为并存，违反生活常识，也不符合当事人的意愿；而两性说则从实体法和诉讼法二元立场说明诉讼和解，不承认诉讼行为与私法行为之分离，主张某一行为存有瑕疵时应相互影响。因其基本符合诉讼规律，从而成为德、日和我国台湾地区的通说，并为判例所采。

在诉讼和解的性质与既判力的关联性上，虽多数学者极欲从诉讼和解性质演绎出既判力的有无，如持诉讼行为说者想以此作为肯定诉讼和解既判力的理由，持私法行为说者、两性说者及并存说者想以之作为否定或限制诉讼和解既判力的理由。但由于无论从上述何种性质学说出发，经过适当修正都能推导出相同结论，[6]且不同学者往往从同一性质学说出发却得出既判力不同的结论，[7]因此，关于诉讼和解性质的争论与对既判力本质的争论一样，变成了仅仅“旨在进行理论上说明”的技巧性的无谓之论争{2}（p．613—632）。基于此，笔者认为，对诉讼和解既判力问题之研究必须进行学理转向，即从对诉讼和解性质之抽象的无谓之争转移至“应当赋予诉讼和解之结果何种效力”这一具体问题之讨论。[8]

那么，究竟应当赋予诉讼和解之结果何种效力呢？如果换一个角度，这一问题可表述为是否应当赋予诉讼和解之结果以既判力？或表述为赋予诉讼和解既判力的正当性（根据）是什么？这是一个颇具挑战的问题。迄今为止，国内外学者尚无人探讨该问题。笔者以为，对该问题的回答必须立足于诉讼和解自身的制度构造之特点并参照判决既判力正当性的标准，[9]因为要否赋予诉讼和解既判力，首先取决于诉讼和解制度之构造是否需要既判力，其次还要考虑诉讼和解之结果是否适合赋予其既判力及赋予其何种程度的既判力（是否绝对）。

就第一个方面而言，要回答诉讼和解制度之构造是否需要既判力之问题，就必须追溯诉讼和解的目的是什么。诉讼和解与诉讼、仲裁等一样都是一种解纷方式，社会纠纷或社会冲突的存在是和解存在的必要条件，没有纠纷就没有和解，解决纠纷既是诉讼和解的功能也是其目的。可以认为诉讼和解的一般目的，也是直接目的就是解决纠纷。解决纠纷的必要性必然要求诉讼和解之结果具有“制度性效力”，即具有既判力。[10]其背后的价值判断是，既然民事诉讼法已然把诉讼和解（诉讼调解）规定为一种法定的、可供当事人自由选择的解纷方式，那么，诉讼和解之结果一旦确定下来，无论客观对错，它都必须具有定纷止争、终结诉讼的功能。否则，即丧失了其存在意义。诉讼和解的这一价值和功能与判决一样是现代法治社会所追求的。

就第二个方面言之，要回答诉讼和解制度是否适合赋予其结果以既判力，又必须深入到诉讼和解制度自身存在的正当性基础之中进行考量。从诉讼和解的制度构造看，自愿是其存在的正当性之基石。法官介入和解，虽可对双方当事人展开工作，甚至可说服当事人在利益冲突面前作出让步，但其原则性界限是不能强制。法院判决的正当性来源于法律的权威，而诉讼和解的正当性来源于当事人双方对和解的赞同；[11]法院判决获得正当性的逻辑是只要纠纷的处理经过了以辩论主义为基础的对抗过程并由依法设立的公正、中立和独立的法院作出了判决，就推定该判决是正确的、公正的、符合实体正义的；法院调解获得正当性的逻辑是只要和解是当事人双方自愿进行的，并且和解结果是双方当事人合意达成的，就推定和解结果是正当的、符合正义标准的。因此自愿是诉讼和解的本质属性{3}。可见，由判决观之，除制度性效力外，程序保障是判决既判力获得正当性的又一重要条件。以诉讼和解既判力而论，制度性效力虽然说明了其必需性，而保障双方当事人在和解过程中的自愿、自治，从而达成真正的“合意”则是其获得正当性的根本所在。

基于以上论述可以得出如下结论，解决纠纷的目的性、必要性、一次性与保障当事者达成和解的“合意”共同构成了诉讼和解既判力的正当性基础。一般情形下，这两方面是相辅相成的关系。解决纠纷是目的，保障“合意”是条件，缺少其中一个都会削弱诉讼和解既判力的正当性。但在特殊情形下，二者也存在着紧张与冲突。有时为追求纠纷一次性解决的理想，可能会忽视或轻视对诉讼和解之“合意”的瑕疵之救济；反之，有时为了实现充分保障“合意”和解之理念，可能会动摇、甚至放弃纠纷一次性解决的目的。由此而产生的永恒性课题是，应寻求在何平衡点上兼顾纠纷一次性解决与和解“合意”保障之价值。对此问题后文将作进一步讨论。

二、诉讼调解既判力学说述评

在国外，理论上一致认为诉讼和解有终结诉讼的效果和执行力，实务上也基本认可诉讼和解生效后与判决具有同样的效力。但对诉讼和解是否有既判力则有不同的认识。概括起来共有三种观点，即肯定说、否定说和限制的肯定说。

1．肯定说。[12]在日本，坚持既判力肯定说的理由主要有四点{4}（p．169—171）：第一，和解为判决之代用；第二，历史沿革上已将和解提高到判决之地位；第三，和解系在法院面前且以审判机关为中介而形成，应禁止主张和解要素错误；第四，债务人对于以判决为执行名义之强制执行提起执行异议之诉时，其异议原因之事实须发生在既判力之基准时以后。以和解为执行名义时应准用此要求。该四点理由中，后三点理由均易于反驳，惟第一点理由较有说服力。第一点理由的精神是只有存在再审理由时才可对和解提起再审之诉。当事人不得主张实体法上的和解无效及撤销原因。

2．否定说。[13]持和解既判力否定说的理由有二{4}（p．171）：一是和解为当事人自主解决纠纷的方式，因而以当事人的合意为核心，法院不过加以斡旋，且就和解的内容作形式上的审查而已，并未令当事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻击防御方法后作出诉讼上的判断，故不能承认诉讼上和解有既判力以遮断当事人瑕疵之主张；二是若承认和解有既判力，将发生确定和解既判力客观范围之困难。因判决既判力限于判决主文，而和解没有主文。相对比而言，第一种理由更有说服力。因为和解固然并无主文与理由之区别，但有相当于主文之结论部分。和解系以关于诉讼标的之权利或法律关系的纷争之解决为目标，如欲承认其有既判力，只需承认其结论部分有既判力即可。

3．限制肯定说。[14]该说以日本的菊井维大、中村宗雄等为代表。其精义是只要和解中不存在实体法上的无效及可撤销原因时，诉讼和解就具有既判力。反之，若存在实体法上的无效及可撤销原因，诉讼和解就不具有既判力。

就以上三种学说而论，肯定说强调的是，诉讼和解虽是一种当事人自主解决纠纷的机制，但因其是以法院为中介的，且毕竟是一种解纷机制，应与判决一样具有既判力。否定说力求说明的是，诉讼和解虽是一种解纷机制，但“自主”是最主要的，既判力不应当成为其制度构造的一部分。而限制的肯定说则试图深入到既判力概念的内部并将其分解为两部分，主张当和解内容适当有效时有既判力，而有瑕疵时则无既判力。这却违反了既判力的概念之本意，因为既判力的概念本来就是绝对的，将有效、无效之问题置之度外的。因此，此说实质上仍属于既判力否定说的范畴。透过三种学说论争的表象，其实质是隐藏于学说背后的价值判断与选择之紧张与冲突。其争论的焦点在于究应重视诉讼和解之自主的解决纷争之点，抑或应重视法院的介入之点？其紧张与冲突的价值判断是纠纷解决（一次性）目标与当事者“合意”之对于诉讼和解，何者更为重要？从德、日和我国台湾地区的情况看，学界并没有形成统一的认识，而实务上均否定诉讼和解的既判力。[15]

笔者认为，纠纷解决一次性与保障和解的自主性（合意）均是诉讼和解制度存在的正当性基础。从抽象原理出发，只要是诉讼和解，二者就应当是交织在一起的。如果说诉讼和解是该制度的外部形式，那么，二者同时存在、有机结合、相互交织在一起就是其内部结构。因此，只有解决纠纷的目的而没有当事者的合意，或只有当事者合意的保障却不是为了解决纠纷的目的之“诉讼和解”都一样是莫名其妙的，是异质化的，也是实务必须避免的。但从现实需求言之，虽然诉讼和解始终都是当事人程序选择权运作的结果，而不是法院享有的与审判权同位阶的职权，其本质特征和正当性基础就是当事人之间的合意，笔者仍然认为，应当肯定诉讼和解的既判力。因为诉讼和解制度设置和构造的宗旨是纠纷解决，而不是为合意而合意。不管法院在诉讼和解过程中介入的程度如何，它都对诉讼和解的结果进行了审查（尽管是形式审查），并最终以法院的名义认可了该和解结果。当事人在和解过程中的自主性与法院对诉讼和解结果的形式审查（非实质性审查）不应该成为否定和解既判力的理据，否则，诉讼中和解与实体法上和解的法律效力就没有任何区别。诉讼和解与判决各有其存在的正当性基础及与之相对应的程序机理，不能以判决的正当性基础和程序机理而否定诉讼和解的正当性及程序设置。同时，承认诉讼和解的既判力与当今世界各国提高诉讼效率、缩减诉讼成本的司法改革趋势是一致的，也有利于维护司法文书（诉讼和解协议或笔录）的权威性和社会秩序的稳定性。

三、对我国诉讼调解既判力之认识

就我国的诉讼调解来说，笔者认为无论是从立法论上还是从司法论上，均应肯定其既判力。在立法论上肯定其既判力，其理由与上述笔者对诉讼和解既判力肯定说的论证是相同的，此不赘述。从司法论上看，根据我国民事诉讼法的规定可以推知，诉讼调解与判决一样具有既判力。第一，民事诉讼法第9条将诉讼调解规定为民事诉讼法的原则，明确要求“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。由此联想《民事诉讼法（试行）》第6条对人民法院审理民事案件“应着重调解”的规定，再追溯此前进行民事诉讼“以调解为主”的方针，完全可以说，即便是在目前情形下，诉讼调解作为一种解纷方式至少与判决具有同样的地位，甚至更高。第二，依据民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解在人民法院主持下达成调解协议并经双方当事人签收后，即具有法律效力，当事人不得提起上诉。若当事人一方拒绝履行调解书或调解协议所确认之义务的，另一方当事人可申请人民法院强制执行。可见，法院调解与判决具有同样的效力。第三，依据民事诉讼法第180条的规定，当已经发生法律效力的调解书违反自愿原则和内容违反法律规定时，只能与错误判决的救济方式一样申请再审，而不能于调解书具有实体法上无效或可撤销事由时，申请无效或撤销并按照原来的程序继续审理。

从我国司法实践发展的趋势看，尽管学界已开始讨论和重视诉讼调解的私人性质，但追求诉讼调解既判力的观念越来越强烈。依照民事诉讼法第89条、第90条的规定，调解书生效的时间和条件有两种情况，一是调解书经双方当事人签收后即具有法律效力；二是不需要制作调解书只记入笔录的调解协议，由双方当事人、审判人员、书记员签名或盖章后，即具有法律效力。由此看来，我国民事诉讼调解的生效条件采取的是签收生效主义，只有个别不需要制作调解书的案件才适用签名生效主义{5}（p．139）。正因为调解书发生法律效力主要采取签收主义，民事诉讼法第91条还赋予了当事人在调解协议达成后，调解书送达前可以反悔的权利。但根据2003年3月公布的《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第15条[16]和2004年8月18日最高人民法院通过的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条的规定，[17]实质上是采取签名主义并基本上取消了当事人的反悔权。

另外，就笔者掌握和了解的信息看，尚未发现法院调解仅仅因为当事人双方达成合意的瑕疵（有民法上无效或可撤销之原因）而被撤销并被继续审判的事例，甚至也没有因此而再审的事例。

也许正是基于以上立法和司法解释和实务的影响，在诉讼调解既判力问题上，学理上的主流观点一直是，诉讼调解是“人民法院行使审判权的方式之一”，凡经诉讼调解达成协议的，一般由人民法院审查认可制作调解书，调解书经双方当事人签收后，即产生与生效判决相同的法律效力{6}（p．201）。可见，在我国生效的法院调解书或生效调解协议与生效判决具有同样的法律效力，不仅能够引起民事诉讼程序的终结，而且还更为彻底、妥当地解决了当事人之间的民事权益争议，故诉讼调解具有既判力。

我国民事诉讼法除了规定诉讼调解外，还规定了当事人和解。当事人和解，又被民事诉讼法第51条和第211条规定为当事人的自行和解。它与调解的区别是，自行和解已经暗含着“调解”是在法院主持下达成的和解，而“自行和解”则不是在法院主持下达成的和解{7}（p．294）。根据民事诉讼法第51条和第211条的规定，我国的当事人和解有两种：一是审判程序中的当事人和解；二是执行程序中的当事人和解。首先，从审判中当事人和解的法律效力看，立法并未作出明文规定。学理上的认识是，当事人自行和解形成后，“从程序上说，一般是当事人申请撤诉，终结诉讼程序；从实体上说，和解协议重新确定了当事人之间的实体权利义务关系，要求当事人按照和解协议全面履行。但一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人只能重新起诉，而不能申请人民法院强制执行”{8}（p．250）。在审判实践中，当事人和解也可能被法院书记员记人笔录，并由人民法院以调解协议的方式送达双方当事人，从而获得调解结案的效力。但我国的当事人和解并没有独立的制度特征，在不同情况下，它只是导致撤诉或者调解的原因而已{6}（p．207）。因此当事人和解既不具有直接终结诉讼程序的法律效力，也不能作为法院执行的根据。其次，从执行中当事人和解的法律效力看，民事诉讼法第211条已作了明确规定，即“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。可见，执行中当事人的和解不具有撤销执行根据的法律效力，也不具有任何强制执行力。

特别需要指出的是，本文虽赞同诉讼调解既判力肯定说，但并不意味着在任何情况下对诉讼调解之实体法上的瑕疵（出现实体法上无效或撤销原因）均不予救济。从德国、日本和我国台湾地区的立法和司法实践看，对诉讼上和解出现无效或可撤销原因时一般都采声请指定期日续行诉讼的救济方法，[18]即由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，经审查若和解无效或可撤销原因成立，则继续原来的诉讼程序进行审理；反之，则以判决宣告驳回。采声请指定期日续行诉讼的救济方法，其实质是否定诉讼调解的既判力，允许当事人对“实体法上之无效或撤销原因”提出主张。笔者认为，依据我国的实际情形，不应采续行诉讼的救济方法，而应在肯认调解既判力的前提下，将“实体法上的无效或撤销原因”之瑕疵作为再审事由，通过再审程序予以救济。这样做的优势是既高度重视了诉讼调解一次性解决纠纷的目的性要求，又充分保障了当事者自主合意之诉讼调解的正当性，同时也与我国现行诉讼调解制度只允许通过再审途径对调解瑕疵予以救济的构造具有亲和性。但由此引发的问题是，与判决的情形相比，必须扩大再审事由的范围，变更既判力的含义（本来只针对主文）。因此，将来我们必须面对的课题是能否扩大再审事由的范围？其必要性和现实性如何？变更既判力的概念之难点何在？有无可能性？除了该种思路外，既要实现诉讼调解之纠纷一次性解决目标，又要追求其对当事者合意之正当性基础的保障，还有没有更多、更理想的路径？

结语

调解协议生效后，调解之权利或法律关系即发生确定之效果。双方当事人对调解协议之内容不得为相反之主张，人民法院也不得就同一协议内容为相异之判断。双方当事人及法院均受调解内容拘束之状态，即为诉讼调解之既判力。

诉讼调解既判力之有无虽在形式上或机械推理上与诉讼调解的性质有一定联系，甚至被部分学者认为有必然之联系，但在实质性上却取决于人们对诉讼调解之一次性解纷目的与诉讼调解过程之合意保障正当性的理性考量。申言之，诉讼调解既判力之肯定说、否定说及限制的肯定说并非理论上之必然，而是特定情势下，立法者、司法运作者及学者对其政策选择之结果。因此，本文对肯定说的支持及提出扩大再审事由、变更既判力含义的主张并非恒定的，也不是对诉讼调解既判力问题研究的终结，而只能是肤浅的尝试和引玉之开端。

【注释】

[1]在西欧法律传统的诉讼法学说上。关于既判力的理论从来就占有十分重要的地位，有关既判力的学说一直被认为是诉讼法的基础理论之一，在这个领域存在着相当深厚的学术积累。就诉讼理论而言，既判力的特殊意义并不限于在其拥有的一般性效力上。尽管只是作为判决多种效力的一种，既判力却从根本上最为突出地体现了判决一旦确定即不允许轻易改变的性质。因此，既判力的概念及有关的制度设计正是理解判定终局性的关键。而且，从这点出发进一步探究的话还能够看到，司法的决定相对于行政等其他权威性决定的特殊性质、通过诉讼程序以及所达到的判决对纠纷的解决而建构法的秩序等重大的理论命题，都与既判力的观念紧密相关。参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第338页。正因如此，日本学者认为，“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”参见兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第156页。

[2]私法行为说认为，诉讼法上和解不过是当事人双方在法院面前缔结的和解，它与当事人于民法上订立的和解契约并无根本不同，其本质仍属于纯私法行为。采此说者有德国学者Rosenberg、Kohler和日本学者河本喜与之等。

[3]诉讼行为说认为，诉讼和解是一种独立的诉讼上的合意，是完全不同于民法上和解的纯诉讼行为。学者Paul、Baul、Baumbach、Forster—Kann、兼子一、雉本朗造、细野长良等采此说。

[4]并存说认为，诉讼和解在现象上虽是一个行为，但在法律上却并存着作为私法行为的和解与作为诉讼行为的合意两个行为，且相互独立地发生作用。学者Hellwig、野间繁、姚瑞光、黄亮、黄栋培、王甲乙、杨建华、郑健才、曹伟修等采此说。

[5]两性说认为，诉讼和解在法律上是一个行为，但有两面性，即具有私法性质又具有诉讼法性质。两性说不同于并存说之处在于承认诉讼和解之行为中的私法方面与诉讼法方面的互通与交流。学者Weismann、Hegler、Ortmann、Goldschmidl、Lent—Jauernig、加藤正治、菊井维大、中村英郎、蔡章麟、骆永家等采此说。

[6]例如当“诉讼上和解行为存在着民法上的无效原因之时”，如果严格遵循并存说的观点，那么无效的部分就仅仅限定于和解行为中的私法上和解方面，而并不导致其中的诉讼上合意方面的无效。但是，在民法上行为之有效性成为诉讼终结合意条件的情形下，那么前者的无效也将导致后者的无效。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第631页。

[7]持诉讼行为说者，有肯定诉讼和解既判力者，也有否定诉讼和解既判力者。主张诉讼中和解存在既判力者，可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第306页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第441页以下；兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法（法律学讲座双书）》（新版），弘文堂，平成5年，第160页以下。而否定诉讼上和解具有既判力者，可参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第446页。转引自（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第630页注[6]。就并存说而言，有认为此说应解释为私法行为的和解之有效为诉讼行为的和解之前提，和解之私法上的效力与诉讼法上的效力之间有依存关系，私法上之和解如无效或被撤销时，诉讼法上之和解亦应失去效力，即私法上的瑕疵直接影响到诉讼法上的效力。这实际上是对诉讼和解既判力的否定；反之，亦有认为两行为并存说应解释为包含于诉讼上的和解之私法上的和解与诉讼行为是各受私法与诉讼法之规律，两行为之效力各自独立，私法行为之瑕疵并不对诉讼行为发生影响。这实际上肯定了诉讼和解既判力的存在。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局。1981年版，第157—158页。

[8]在民事诉讼法学之发展上，传统学说将诉讼法上所出现之现象，当作“经验事实”加以考察，以“体系化之目的”进行抽象化之理论构筑，透过概念演绎之方式，将“民事诉讼之目的论”、“诉权论”、“辩论主义之依据”、“既判力本质论”等问题加以连结而进行体系之构筑。此等发展之方向，现已受到学者强烈批判，认为其根本无法为实现民事诉讼法之诸理念，作为立法论及解释论之指导原则。学者从而开始倡议应以民事诉讼“纷争解决”之机能为中心，一方面不再单以“诉讼之结果”（判决）作为考察之重心，强调应由“诉讼之过程”进行考察，着重于“纷争类型”及“程序阶段”之个性，一方面重视当事人“程序主体”之地位，强调赋予当事人切合其“纷争类型”及“程序阶段”之“不同内容程序保障”之重要性。参见黄国昌：《既判力总论》，载《月旦法学教室》2005年第30期。

在诉讼和解的性质与其既判力的关连性上，日本和我国多数学者均欲以和解的性质来说明和解既判力的有无。认为和解制度同时跨越了诉讼法和实体法两大领域，在说明其既判力时必须考虑和解行为本身的性质。从和解的性质与既判力的关联中推论和解有无既判力，才是正途。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第187页。有反对者认为，从性质论本身来演绎诉讼和解有无既判力，及其意思表示的瑕疵之处理，实属错误，首先应讨论宜赋予诉讼上的和解以何等效果较为适切，此为先决问题。如有必要，再从其被赋予的效果，来论断诉讼上之和解的性质，方属正确。参见骆永家：《既判力之研究》，三民书局1981年版，第173页注82。笔者认为，按照我们传统的思维方式，事物的性质和本质决定着事物有形的、具体的方面，因此藉以诉讼和解的性质认识其既判力应恰切不过。然而，任何事物的性质都是一种人类思维的抽象，它不可能离开具体的事物而单独存在，且它也不是恒定不变的，因此，我们必须跳出二元对立的传统思维模式，从具体问题出发，从法律应否赋予诉讼和解以既判力，赋予和解既判力的根据出发，从赋予和解既判力会带来何种法律效果出发。

[9]在学理上，一般把判决既判力的正当性称为“既判力根据”。关于既判力的根据，在日本学界主要有三种学说，一是民事诉讼制度性效力说。该说认为，既判力是民事诉讼制度为实现其解决纠纷目的所不可或缺的结构性装置，是民事诉讼制度性的效力。如果没有既判力确定判决的判断就会随时被推翻，败诉的当事人就可以对纠纷反复地进行争议，纠纷就永远不会得到解决。为了消除这种恶性循环，并谋求判决所裁断的权利之安定，由既判力来扮演这一重要角色就成为必需。该学说从19世纪末至20世纪中期一直是德国和法国的通说。在日本，则以三月章为其代表。二是程序保障下的自我责任说。该说认为，应当仅仅从“程序保障与自我责任”的方面来寻求既判力之根据。其要义是当事人一旦在前诉中获得程序保障，在当事人方面就产生了在前诉中应当尽力提出主张及证据的自我责任，如果当事人不能把握此种法律所赋予的程序保障之机会，就应当自己承担责任。由于该说进一步将这种提出责任钝化为提出责任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失权效”的称谓。且在这种立场下，不是以“在确定判决中已经作出判断”，而是以“程序已经实施”之本身作为考量这种失权效的原因，因此，对于这种失权效的论述，并不仅仅限于诉讼标的之范围，而必须着眼于整个前诉程序来展开。依此说，对于讨论既判力之法律性质为实体法效力抑或诉讼法效力，已不重要，且对讨论诉讼标的的概念以供决定既判力的范围，也失其必要性。此说所重视者，惟有于各国具体诉讼中，就当事人自己之程序责任应负范围为论断，并参酌信义法则及衡平原则，即可决定既判力之遮断效或失权效而解决判决效力之问题。此种学说为所谓的程序保障第三波学派所主张。三是制度性效力与程序保障自我责任二元根据说。该说是前两种学说的相加，是一种将既判力的根据视为民事诉讼“制度性效力”与“程序保障”二元论的观点。该说首先肯定既判力是民事诉讼制度内在的、本质的、制度性要求，同时又认为既判力是当事人在获得程序保障前提下的自我责任。

对于上述三种学说，第一种学说将既判力的根据归结为民事诉讼的制度性效力无疑是正确的，它凸显了国家审判权的权威和社会公权力在纠纷解决中的地位，也反映了国家和社会运用民事诉讼消解纠纷的直接目的和需求。但仅仅以制度性效力为既判力之根据．并未揭示民事诉讼中法院与当事人协同运作、审判权与诉权交互作用的本质特征。在观念上，它忽视了对当事人及其诉权的应有尊重；在现实性上，它使判断既判力有无的诸多细微界线模糊不清。第二种学说将程序保障及自我责任作为既判力之根据，在尊重当事人的主体地位、保护当事人实体利益和程序利益方面确有值得赞许之处，但将此作为既判力惟一之根据，不仅抹煞和动摇了大陆法系根深蒂圃、视作公理的公法与私法、公权力与私权利相区分之基础理念，而且还与国家设立民事诉讼制度解决纠纷的客观现实根本不符。在理论和实践上，它必然会无限扩展既判力外延，使既判力的界限无法把握，并最终会虚化既判力的存在。因此，只有主张制度性效力与程序保障相结合的二元根据说才与民事诉讼的本质要求相一致。它既贯通了既判力理论与大陆法系固有民事诉讼知识的联系，又在民事诉讼原有理论的基奠上拓展了法院与当事人、审判权与诉权共同作用的空间，并且在现实意义上，它使对既判力界限的把握相对明确化、精细化和容易了许多。然而，问题的关键是在制度性效力与程序保障的二元上，有没有主次之分？二者是否居于同一个层面上？对此，笔者倾向于日本学者的看法，认为既判力的二元并非处于一种并列意义上的二元，“程序保障及自我责任”这一元根据使既判力产生的拘束力得以“正当化”，故而，“程序保障及自我责任”应当作为既判力发生之条件来予以把握。因此，笔者认为，既判力的二元根据，尤其是对裁定既判力根据的理解（裁定对象多不涉及实体法律关系），应以制度性效力为主，以程序保障为辅。因为既判力根据的本质不是当事人之间的裁判契约，而是国家的司法权威和制度秩序。同时就既判力理论的初衷和旨趣看，制度性效力作为既判力之主要根据更具有说服力。但是，我们也必须同时注意到，在前资本主义阶段，由于法律仅仅是维护阶级不平等统治和社会秩序的工具，对裁判既判力的解读只能是诉讼的制度性需求。随着民主社会对专制社会的取代，人的尊严和权利受到越来越多的关注，诉讼自身价值的不断被挖掘，在判断和说明裁判既判力时，除了诉讼的制度性效力外，程序保障也越来越受到重视，甚至已成为必要的根据。参见许少波：“论民事裁定的既判力”，载《法律科学》2006年第6期。

[10]有学者从“判决代用说”的角度说明诉讼和解既判力的正当性。该说认为，诉讼和解是判决之代用，法律上赋予形式上属于自治的解决纷争之和解以形式上为国家裁判权行使之判决相同之效果，故和解具有既判力。参照兼子一著：《民事诉讼法体系》第306页，小山升著：《演习》第644页。转引自陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局2006年版，第121页。笔者认为，诉讼和解与诉讼判决一样，本就是法定的一种独立的解纷方式，对其既判力正当性的论证应立足于其自身的制度构造，没有必要绕过其自身制度构造而从“判决代用”的视角寻找资源和理据。

[11]法院判决的正当性建立在法律权威和依法审判上，尽管取得双方当事人对判决结果的认同有利于减少败诉一方的抵触情绪，能够使判决较为顺畅地得到执行，但当事人的认同决不是法院作出判决的必要条件。只要法院在审判过程中严格遵循了程序法的规定且判决中认定的事实和适用的法律是正确的，即便双方当事人对判决结果都表示不满，也丝毫无损于判决的合法性和权威性。当事人最终也必须服从判决结果。法院调解的正当性来源于双方当事人自愿达成的合意，法院提出的调解方案，尽管是正确、合法的。只要一方当事人持反对态度，协议就无法达成。反之，调解方案尽管与法律规定不尽一致，只要当事人都愿意接受，调解照样能取得成功。参见李浩：“论调解不宜作为民事审判权的运作方式”，载《法律科学》1996年第4期。

[12]对此学说的详细论证可参见兼子一：《民事诉讼法体系》，酒井书店，昭和29年，第309页以下；小山升：《民事诉讼法》（第五版），青林书院，平成元年，第444页以下；小山升：《诉讼上的和解与调解》，载《小山升著作集第七卷——民事调解与民事和解的研究》，信山社，平成3年，第253页以下。有学者认为，从实务的状况来看，如果允许当事人对生效的和解笔录进行争执，很少会起到纠正错误无效笔录的作用，反而会成为抱有反复对纠纷进行争执之恶意当事人一种很好的利用手段，因此，既判力肯定说能获得更多的共鸣，不过，如果仅仅以此前所积累之判例为前提，采用既判力肯定说并非是一个实务性的做法。对此的议论可见之于藤原弘道：《诉讼上和解既判力与和解效力的争议方法》，载后田勇、藤田耕三编：《诉讼上和解的理论与实务》，西神田编辑室，昭和62年，第479页以下，尤其是第488页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第638页。

[13]诉讼和解既判力否定说是目前德、日等国的多数说，其具体议论可参见岩松三郎：《民事裁判中判断的界限》，载岩松三郎：《民事裁判研究》，弘文堂，昭和63年，第99页以下；三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第444页以下；岩松三郎、兼子一编：《法律实务讲座——民事诉讼法编》（第三卷），有斐阁，昭和34年，第153页以下；石川明：《关于诉讼上和解的研究》，庆应通信，昭和41年，第126页以下；新堂幸司：《新民事诉讼法》，弘文堂，平成10年，第255页以下；兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《条解民事诉讼法》，弘文堂，昭和61年，第718页以下；中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕编：《民事诉讼法讲义》（第三版），有斐阁，平成7年，第407页以下；谷口安平：《口述民事诉讼法》，弘文堂，昭和62年，第468页以下，等等。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。

[14]近年来，日本学界对“限制的既判力说”进行了再度评价。有学者认为，就既判力的作用而言，其存在着两个不同之侧面：一是不允许当事人提出与判决主文判断相矛盾的主张之侧面；二是不允许当事人对判决的形成进行攻击之侧面，即不允许当事人对“意思及陈述存在实体法上瑕疵”提出主张。在判决的情形下，既判力的作用主要着眼于前者，后者一般隐含于前者之中，后者之侧面一般不会出现问题。但在诉讼上和解之情形下，由于关系到当事人的意思及陈述，因此，关于既判力作用中后者侧面的问题开始浮现出来。换言之。在考虑既判力的作用时，应当将着眼点放置于后者，而且，出于允许当事人对瑕疵提出主张之考虑，应当否定“和解笔录”的既判力。但在和解情形下，既判力作业中仍存在着前者的侧面，如果完全否定其中的既判力，就无法阻止原告就同一请求进行再诉，法院也不得不对此进行再审理，这种情形无疑是不当的。因此，对原告的这种再诉或主张必须予以遮断，即应当在这种侧面上承认其既判力。总之。在不存在“实体法上的无效或撤销”的限度内，可承认其既判力。对此的具体论述可见之于松本博之：《请求的放弃或承认与意思的瑕疵》，载《法学杂志》，第31卷第1号，昭和59年，第167页以下；伊腾真：《民事诉讼法》，有斐阁，平成1O年，第406页以下；中野贞一郎：《请求承认的要件与效力》，载《判例时代》，第814号，平成5年，第11页以下。参见高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第639页。

[15]在日本，主张裁判上的和解无效的方法，法律未作特别规定。依判例，裁判上的和解若存在错误则归于无效，或因欺诈、强迫而撤销时，当事人可主张裁判上的和解无效并要求指定辩论继续进行的新期日（大决昭和6年4月22日民集10卷380页）。若出现这种情况，法院指定期日对裁判上的和解效力进行审查，其无效或撤销主张予以肯定时，将对原告的请求进行审理、判决；相反肯定和解有效时，依判决驳回期日指定的申请。判例规定准许就裁判上的和解提起无效确认之诉（最判昭和38年2月21日民集17卷1号198页），同时，为了排除实体法上存有瑕疵的裁判上的和解报告书（笔录）以债务人名义进行强制执行，准许提起有关请求的异议之诉（大判昭和14年8月12日民集18卷903页）。参见中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第251页。由于日本判例允许对诉讼和解提起无效的确认之诉，且当当事人无效或撤销的主张经审理被肯定时，原来的诉讼将继续进行，这在事实上就否定了诉讼和解的既判力。

在我国台湾地区，第380条第1项虽规定：“和解成立者，与确定判决有同一之效力”，但第2项则规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判”，并且在司法实务中，诉讼和解因无效或可撤销而进行继续审判的案件不乏其例。可见，在司法论上，台湾并不承认诉讼和解的既判力。

[16]该条规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。

[17]该条规定：根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

[18]德国的救济方法是：“如果因为诉讼和解无效而应当继续旧的程序，则主张无效的当事人必须提起要求指定期日的申请并阐述导出和解无效的理由。首先法院应当确认是否和解无效。无效的确认可以通过第303条的中间判决作出，或者在对原来的诉作裁判的终局判决的理由中作出。如果相反法院得出和解有效的结论，则应当通过判决宣告。”参见汉斯一约阿希姆·穆泽拉克著，周翠译：《德国民事诉讼法基础教程》，中国政法大学出版社2005年版，第177页以下。日本实践中的做法有三种：一是通过继续进行原来诉讼之途径来进行主张的方法；二是通过另行起诉的方式提起确认和解无效之诉来主张和解中的“无效或撤销”之瑕疵之方法；三是依据执行法规定提起请求异议之诉，进而否定基于和解协议的强制执行之方法。参见高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年版，第640页。我国台湾地区“民事诉”380条第2款规定：“和解有无效或得撤销之原因者，当事人得请求继续审判。”

参考文献

{1}陈计男：《民事诉讼法论》（下），台北三民书局2006年版。

{2}（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版。

{3}李浩：“调解的比较优势与法院调解制度的改革”，载《南京师大学报》（社会科学版）2002年第4期。

{4}骆永家：《既判力之研究》，台北三民书局1981年版。

{5}杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版。

{6}江伟：《民事诉讼法》（第二版），高等教育出版社2004年版。

民事诉讼调解论文范文3

（一）民事诉讼基本理论构成

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么起诉行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

民事诉讼调解论文范文4

关键词: 行政诉讼 调解 协调 撤诉

我国行政诉讼审判的现状和问题

我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢 行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢 显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.

二,建立行政诉讼调解制度的原因

行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.

(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础

从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.

对建立行政诉讼调解制度的展望

作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.

 

注释:

①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》, 2001年第2期.

②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.

③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.

④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡肖华著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.

⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日. 方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.

⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.

⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.

 

参考文献:

徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.

李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.

应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.

胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.

方时荣,石佐启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版.

民事诉讼调解论文范文5

（一）民事诉讼基本理论构成

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以 公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等 行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。

程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的。在复杂的社会中，让当事人和法官来个简单的碰头会就解决了问题的这种做法内存着危险。为了保证决定的合理性，有必要在认定事实和适用法律方面系统阐明理由。废除或松弛关涉判断基础的程序要件势必弊多利少。［13］ 因此，一般说，诉讼标的越大或案件越复杂，当事人和国家就越愿意支付更多的诉讼成本，越愿意适用程序保障比较充分完善的诉讼程序，从而得到正确审理和判决的可能性就越大。［14］ 在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调经济性地解决纠纷。

在诉讼中，如果背离了民事诉讼程序价值，则成为上诉和再审的理由。对此，我国的法律和司法解释也有体现，比如《民事诉讼法》第一百五十三条中规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999年3月）第7条中规定，凡应 当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当在二审或再审中，撤销原判决，发回重审。根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（2000年1月）第6条的规定，第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列应当回避情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，关于背离民事诉讼程序价值的，在制度上仍然重视不够。比如《民事诉讼法》第一百五十三条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条中规定，对于违反法定程序的，在满足“可能影响案件正确判决的”这一条件的，法院才裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。“可能影响案件正确判决的”这一条件的规定，则是“轻程序”的体现，从而有违现代法治的精神、原则和要求。

（三）民事诉讼实体价值（外在价值）

民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的（实体性目标）。民事诉讼的实体价值是评价和判断一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的外在价值主要包括实体公正。实体公正价值通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。而所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。

应当明确，诉讼与科学研究不同。科学研究的惟一目的是揭示客观真理，为达到此目的，往往是不计成本，不考虑时间的长久；但是诉讼则不同，具有相对性。对于诉讼来说，达到“客观真实”是其理想，也是诉讼尽可能遵行的理念。实际上，诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目，而是法律上的真实。如果把“法律真实”等同于“客观真实”，实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素（甚至包括语词）这一事实。［15］ 法院裁判的事实根据不是自然生成的，而是人为造成的，即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的。［16］ 证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效率等价值之间的均衡等等［17］ ，都使得诉讼结果难以或者不能达到“客观真实”。

民事诉讼的程序价值和实体价值之间存在着一致、冲突。比如，一般说来，程序公正是实体公正的前提，公正程序比不公正程序能够产生更加公正的结果。通过公正和经济的程序所得出的判决，往往具有较高的可信度。然而，公正程序并不必然产生实体公正的结果，这是因为诉讼程序有着时限和法定条件等限制，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡等等，从而难以达到案件实体事实的绝对真实。例如，根据非法证据排除规则，就可能使案件实体事实难以重现全部真实。我们主张诉讼程序价值和实体价值的统一。不过，这种统一并非将程序价值和实体价值置于绝对的水平面上，而是注重于具体条件和个案情况的不同，从满足现实最迫切需要的角度，来确定两方面价值的实现。［18］

在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉和再审的理由。通常，在立法上，明确规定了上诉和再审的理由和情形，其中就包括了违背实体价值的理由和情形。有关这方面的详尽讨论和阐述，请参见邵明：《民事诉讼法理研究》第六章，中国人民大学出版社2004年）

事实上，民事诉讼的程序价值体现了民事诉讼的独立价值，而实体价值则体现了民事诉讼（法）实现民事实体法的功能和目的。或者说，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即是民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念，而当前尤为迫切的是弘扬民事诉讼的内在价值，确立民事诉讼程序应有的权威，这是实现司法公正的必由之路。

三、民事诉讼目的论

民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。这可从两个方面来理解：从当事人方面来说，当事人为了什么而进行民事诉讼，亦即当事人进行民事诉讼的目的；从国家方面来说，国家设立民事诉讼制度一方面要遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序或法律秩序等。

民事诉讼目的主要是从主观意志的角度来看待的问题。从这个意义上说，民事诉讼目的不同于民事诉讼功能。后者是民事诉讼本身所固有的、客观存在的。民事诉讼目的是其功能的主观反映，如果背离民事诉讼功能而确立民事诉讼制度目的，民事诉讼制度目的则不能实现。

（一）民事诉讼目的学说

比较而言，大陆法系学者更偏爱民事诉讼目的研究，而英美法系学者则更注重民事诉讼价值问题。在国外，把民事诉讼目的作为一个课题来研究并形成了学说体系的是德国和日本等。我国真正开始民事诉讼目的的理论探讨，是在20世纪90年代。在这之前，我国民事诉讼法学者注重的是对民事诉讼法任务的阐释。

关于民事诉讼目的的学说，主要有一元说和多元说。此外，还有搁置说，此说认为诉讼目的理论无助于指导诉讼实践，研究这一问题毫无意义。下面对一元说和多元说做简要介绍：

1.一元说

一元说主要有：私权保护说、维护法律（或私法）秩序说、纠纷解决说、程序保障说和权利保障说等等。

（1）私权保护说。该说以实体法规范的实现为其着眼点，强调民事诉讼的目的在于保护民事实体权利。该说产生于私法至上的年代。在实体法比较完备的今天，不可否认，民事诉讼应当具有保护或实现民事实体权利的功能和目的。

（2）维护法律（或私法）秩序说。此说认为，民事诉讼是国家制度的组成部分，国家是为了满足社会整体需要才设立民事诉讼制度，因此从整体上维护国家法律（或私法）秩序才是民事诉讼制度的目的。至于保护私权则是民事诉讼在客观上所起的作用，所以仅从保护私权的意义上难以合理界定民事诉讼目的。

（3）纠纷解决说。该说认为，在实体权利产生之前就存在着诉讼或审判制度，近代实体法只不过是民事诉讼或审判经验的总结。既然如此，民事诉讼的目的就不是保护私权和维护私法秩序，而是纠纷的强制解决。我国有学者认为，民事诉讼制度的运行必须以法院审判权和当事人诉讼请求权的结合为契机，也必须以一个统一的目的融合两权利所追求的目的；既然当事人诉讼请求权和法院审判权的共同指向，亦即民事诉讼制度的指向，都是民事纠纷，所以解决民事纠纷是民事诉讼制度的目的。［19］

（4）程序保障说。该说认为，国家设立民事诉讼制度，是为了确保当事人在诉讼中的平等地位，平等地进行攻击防御。该说以程序保障为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼过程作为只是达到判决或和解而必需的准备阶段，而应当把这一过程作为诉讼应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。我国有学者鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次上都表现出的重要性，而主张民事诉讼目的是程序保障。［20］

（5）权利保障说。这是日本学者竹下守夫新近提出的。该说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼目的，认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权，私权保护说的缺陷之一就是无视实体法上的实质权与请求权在机能上的区别，以致将两者并列为民事诉讼制度应予保护的对象。民事实体法的实质权，比如物权、债权等；民事实体法中的请求权，比如物权的请求权、债权的请求权等，是实质权的救济权。就物权和其请求权而言，作为物权代表的所有权为实质权，当所有权受到侵害时，所有权人就拥有向加害人请求停止侵害和请求损害赔偿等请求权，这种请求权由权利人自力行使。

2.多元说

美国学者认为 ，民事诉讼有三个主要功能：一是和平解决法律上的争议；二是保护正义的一方，并通过国家公力救济以使其获得补救；三是适用法律并且创制法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。［21］ 在德国，人们认为，民事诉讼是国家法院规范私人冲突的公共行为，其目的是维护个人权利，并对案件争议中整个私法体系的适用做出贡献。［22］ 日本理论界，也有许多人主张“多元说”，即认为解决纠纷并不是民事诉讼的惟一目的，保护私权和维护私法秩序也是民事诉讼的目的。［23］

我国有学者认为，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。其次，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。最后，诉讼的建立与运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节，因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。［24］

（二）己见：多种追求

纠纷解决说在一定程度上揭示了民事诉讼目的，同时就民事诉讼法和民事实体法之间的关系也做出了一定的合理解释。但是，纠纷解决说最初的论理和制度前提是不存在成文的民事实体法，在我国成文的民事实体法日益完善的今天，单纯强调纠纷解决说，而忽视保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，也是不合理的。如果过分突出保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，则没有摆正民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系，忽视了民事诉讼（法）所具有的独立价值。至于程序保障说，在强调程序保障方面符合法治精神和正当程序原理，但是若将程序保障作为诉讼目的，则意味着为诉讼而诉讼、为获得程序保障而进行诉讼，漠视了当事人参加诉讼和国家设置民事诉讼制度的真正目的，事实上此说的内容可被诉讼价值论所包含。

人们从事活动或建立制度，通常确实不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡。因此，单一目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。［25］ 现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念可推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度及时解决纠纷的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此，笔者认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。

在我国法治建设的进程中，愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。我国《民事诉讼法》在其任务的规定中（第二条），强调民事诉讼法保护当事人的合法权益。我国历史上的“民事诉讼”目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，特别是基层法官的最为重视纠纷解决［26］ ，不然的话，法院和诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。我国《民事诉讼法》第二条中还强调民事诉讼法维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的目的，这实际上强调民事诉讼具有维护社会经济等秩序的目的。

20世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释方法，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能比较显见。

自20世纪后半叶以来，司法的社会功能不断扩大，诸多的社会、政治问题都可通过民事诉讼解决。事实上，诉讼除了解决纠纷之外，还具有多种功能，特别是现代社会的诉讼往往需要承担多种社会责任。在社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予更高的社会期望。例如，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源，乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。再如，诉讼中适用法律的过程实际上就是解释法律的过程；诉讼是国家权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一，在这个位置上，诉讼更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。［27］ 由于诉讼所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题特殊的性质和手法，可以分散或缓解因/！/纠纷可能对政治及社会体系正统性产生的冲击，从而发挥出维护或再生产政治及社会体系正统性的功能。［28］

因此，有人断言，法院和诉讼的功能或目的已经发生了位移：在解决纠纷方面的功能逐渐减弱，甚至已经成为其次要的功能。另有学者认为，由于法律和合同的合理化和保险公司的建立，法院的职能已经由审判转变为常规化的管理，因为当事人对法律和合同有不同理解所造成的争议的可能性已经大大减小了，由于纠纷的争议因素的减少，缺席判决等大量出现，以致于法院变得越来越像行政执法机构。［29］

一般而言，民事诉讼的诸多目的是密切相关的。在民事诉讼领域，保护了私权即以判决确定了权利人所享有的权利和义务人所承担的义务，双方当事人不得就此再予争执即平息了当事人之间纠纷，保护了私权和解决了纠纷亦即维护了相关私法秩序，那么解决了纠纷即意味着保护了私权，维护了私法秩序即意味着保护了私权和解决了纠纷。

虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。［30］

一般说来，民事诉讼的诸多目的不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中。但通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，可以说存在于任何形态的诉讼活动中。但是，就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如说，在基层法院的日常审判活动中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要；而一些国家最高法院司法审查的目的主要不在于私权保护、纠纷解决，而在于违宪审查或统一法制。

需要再次重申，确立我国民事诉讼目的，首先应当依从社会发展状况，同时还应当从宪法理念来研究和确立民事诉讼目的。此外，民事诉讼目的论研究不应该局限于理念层次的争论，还应当着眼于实践性、政策性等方面的要求。

「注释

［1］See Robert S.Summers，Evaluating and Improving Legal Processes—A Pea for “Process Value”Cornell Law Review，1974（11）。转引自汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［2］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［3］参见汤维建： 《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［4］参见《1996年中国法律年鉴》，954页，北京，中国法律年鉴社，1997.

［5］参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，64－99页，北京，中国人民公安大学出版社，1991.

［6］参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》“自然正义”条，628页，北京，光明日报出版社，1988.

［7］参见李季宁：《民事诉讼程序正义论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），北京，法律出版社，1998.

［8］参见肖伯符、邵明、许旭：《程序公正及其在法庭辩论中的具体运作》，载《政法论坛》，1996（5）。

［9］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”，北京，中国人民大学出版社，2004.

［10］参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，2000（2）。

［11］有学者将程序安定视为与程序公正、程序效益相对独立的一个程序价值，并认为，程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态，包含程序规范的安定和程序运作的安定，其基本要素包括：程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性等。参见陈桂明、李仕春：《程序安定论――以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》，1999（5）。

［12］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”中的“集中审理原则”。

[13]See Tsao Wen-yen， The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation（Taipei），1953，pp13－14.

[14]参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，736页，北京，中国大百科全书出版社，1997.

[15]参见朱苏力、张志铭、贺卫方：《关于司法改革的对话》，载《公共论丛》，1996（2）。仅就语言和词语来说，正如维特根斯坦指出，语言只是约定俗成的符号，词义的赋予具有相对任意性，语言之意义就在于其用法。语言作为一种符号，具有多义性、歧义性、自我诠释性，当事人陈述的语言本身在不同解读者看来很可能具有不同的含义，同样是当事人陈述，法官、对方当事人、对方当事人的律师、旁听者可以作不同的诠释，而当事人作为陈述的作者本身亦对陈述有个人化的诠释。

[16]参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，北京，三联书店，1994.

[17]美国法学家波斯纳说过，美国法律制度求真的目的与其他目的（比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范）相互竞争。程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。参见［美］理查德。A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，259页，北京，中国政法大学出版社，2002.

[18]参见肖建国：《民事程序价值论》第8章，北京，中国人民大学出版社，2000.

[19]参见刘荣军：《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》，1997（5）。

[20]参见章武生、吴泽勇：《论民事诉讼目的》，载《中国法学》，1998（6）。

[21]参见［美］罗新伯格·汉斯·斯密特：《民事诉讼的目的》，载《研究生法学》，1994（2）。

[22]参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，289页，北京，中国政法大学出版社，1998.

[23]参见［日］新堂幸司：《民事诉讼法》，1页，日本，筑摩书房，1974.

[24]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，31－35页，北京，中国人民大学出版社，2000.

[25]参见［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，21页，北京，中国大百科全书出版社，1996.

[26]参见苏力：《送法下乡》，272－277页，北京，中国政法大学出版社，2000.

[27]参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》，1997（7）。

[28]参见［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，译者序言，北京，中国政法大学出版社，2002.

民事诉讼调解论文范文6

【摘要】本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索，对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、“协同主义”与“和谐主义”诉讼模式的主张与争鸣，力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。

【关键词】当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；协同主义诉讼模式

【 英文 摘要】the paper taking the history of civil litigation model theory development and important ar-guments in it as clew, analyzed the definition of civil litigation model, types and partition basis of civillitigation model，orientation and reform trend of our country’s civil litigation model. the paper tried toview and distinguish party dominant litigation model, authority dominant litigation model, maxiwu trialmanner, “cooperative” litigation model or “harmonious” litigation model, tried to be used for referenceto radically reform in our country’s civil justice.

【英文关键词】party dominant litigation model; authority dominant litigation model; cooperative litiga-tion model

时至今日，民事诉讼模式已成为我国民事诉讼法学理论范畴中不可或缺的有机组成部分。它不但是改革开放以来民事诉讼法学界争鸣最盛的领域，而且为我国民事诉讼法学研究持续注入不竭动力。我国民事诉讼法学界对民事诉讼模式的研究与争鸣兴起于上世纪九十年代初。在学术争鸣中，学者们对作为理论范畴的民事诉讼模式从不同角度进行了界定。从最直观的层面看，民事诉讼模式可以理解为民事诉讼的标准样式，民事诉讼模式研究是在省察他国民事诉讼标准样式并探寻我国民事诉讼的标准样式。如此思之，有关民事诉讼模式的争鸣可追溯至新民主主义革命时期已经形成、建国后广为推行的马锡五审判方式。

一、模式论的提出与争鸣：职权主义vs当事人主义

改革开放后，学术界对 经济 模式、 政治 模式、文化模式的讨论热闹非凡。民事诉讼领域也经历着独有的激动与兴奋。改革开放后的短短十余年内，我国相继制定并颁布了《民事诉讼法（试行）》(1982年）与《民事诉讼法》(1991年）。民事诉讼法学界基本上是沉浸在注释与宣讲民事诉讼法的热潮中。在这个注释法学居于主流的 发展 阶段，也有学者开始以批判的眼光审视我国民事诉讼立法与实践。比如，有学者从比较民事诉讼法视野提出当事人主义与职权主义诉讼方式的概念，认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义，针对我国民事诉讼中的超职权主义现象，主张建立一种新的以当事人主义为主兼采职权主义的民事诉讼方式。{1}正是这一论断揭开了延绵至今的民事诉讼模式争鸣的序幕。张卫平教授首次提出诉讼模式的概念，并进一步在其 论文 《当事人主义与职权主义》中明确提出当事人主义诉讼模式与职权主义诉讼模式的概念，并对我国民事诉讼体制作出界定，主张我国民事诉讼制度应当与外国民事诉讼制度实现对接，作为前提，我国民事诉讼体制首先要由职权主义模式向当事人主义模式转换。民事诉讼模式转换的理由是职权主义诉讼模式是计划经济体制的产物，而当事人主义诉讼模式与市场经济体制相整合。{2}这篇论文奠定了民事诉讼模式转换理论的基石，促发了对我国民事诉讼体制转型的激烈争鸣。这场旷日持久的争鸣与论战，主要围绕以下五个争点进行：

（一）何谓民事诉讼模式

1、诉讼体制结构说。张卫平教授对民事诉讼模式进行了系统性、持续性研究。在《当事人主义与职权主义》一文之后，《转制与应变—论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》、《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼》、《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》、《我国民事诉讼辩论原则重述》诸文从比较法学与民事诉讼原则、制度重构的角度进一步深化了对民事诉讼模式的研究。2000年出版的《诉讼构架与程式》使民事诉讼模式理论的研究进一步系统化与精密化。民事诉讼基本模式被界定为：对特定民事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全新的理论范式，民事诉讼模式理论阐明的是，此民事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同，分析民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制呢？此书对民事诉讼体制作出如下界定：民事诉讼体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统和复合体系，一个相对稳定的诉讼整体结构。{3}（p3）

2、诉讼权限分配说。在《诉讼公正与程序保障》一书中，陈桂明教授指出，关于法院审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为之间的关系，亦即法院与当事人之间诉讼权限的分配，不同的时代和不同的国家，采取了不同的态度，因而形成不同的诉讼模式。{4} (p158)

3、抽象形式说。江伟、刘荣军教授在《民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式》一文中指出，民事诉讼模式可定义为，支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。这一定义可以分解如下：首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括；其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括；最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。{5} (p21)

4、权力、权利配置说。汪汉斌教授在《权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角》一文中指出，“民事诉讼模式”是对支撑民事诉讼活动整个过程的审判权、处分权和检察权的配置关系的理论抽象与概括，它与立法者对“三权”的配置方法和形式密切相关。立法者对“三权”尤其是处分权与审判权的配置方法、形式不同，铸就的民事诉讼模式就不一样。{6} (p99)

对民事诉讼模式的不同界定，体现了不同的分析视角和思维方式，这也构成不同模式学说相互碰撞的基础肇因。对一个新的理论范式的概念的界定，不外从表象意义上界定与在实质意义上界定两种方式。有学者认为，从法院审判行为与当事人诉讼行为相互关系上界定民事诉讼模式，不能回答审判行为（职权行为）与当事人诉讼行为（诉权行为）从何而来的问题；以民事诉讼中的基本要素及关系作为界定民事诉讼模式这种抽象形式，不免令人生疑，因为，民事诉讼模式是对诉讼构架中主要结构性要素及其关系的理论抽象，而非“各种基本要素及其关系”的抽象形式。{6} (p98)民事诉讼立法是民事诉讼体制的集中反映，而民事诉讼体制又是一个国家政治体制、经济体制、文化体制在民事诉讼领域的延伸。民事诉讼模式论，是对民事诉讼进行宏观性结构分析的理论范式。它需要一种站在民事诉讼之外审视民事诉讼的外部视角，需要从民事诉讼立法产生的政治、经济、文化体制背景中寻求立法的时代合理性的扩散式思维与寻根式思维。从上述对民事诉讼模式界定的争鸣中可以明确，抛开民事诉讼体制从内部视角、以聚焦式思维界定民事诉讼模式，无论从诉讼权限分配、诉讼中的权力与权利的配置，还是从诉讼的基本要素及其关系角度界定民事诉讼模式，都难以从民事诉讼立法的表象深入到民事诉讼立法合理性的层面，更难以“透视”民事诉讼实践并对其产生导引作用。只有从民事诉讼体制基本特征的角度界定民事诉讼模式，才能充分发挥民事诉讼模式论对民事诉讼立法与诉讼实践应有的导引功能。

（二）民事诉讼模式的类型

1、英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论

对于民事诉讼模式的类型，张卫平教授的基本主张是，不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。{3}(p10)按照大陆法系诉讼法理的一般认识，把当事人应当在民事诉讼程序启动、诉讼终了和诉讼对象决定等方面拥有主导权的原理称为“处分权主义”(dispositionsmaxime)。作为法院判断对象的主张受当事人限制，证据资料只能来源于当事人的法理则称为“辩论主义”（作为广义的辩论主义包括处分权主义）。处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。{3} (p10-11)通过对英美法系、大陆法系和原苏联为代表的民事诉讼体制从法理、法制史、社会背景、 哲学 潮流等方面的综合考察，张卫平教授得出这样的结论：不管是大陆法系还是英美法系，其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。而原苏联、东欧各国都可纳入职权主义模式。承袭原苏联民事诉讼体制的我国民事诉讼体制具有浓厚的职权主义模式属性。{3} (p10)这一论断的突破性显而易见，因为在上世纪九十年代初，在民事诉讼领域与刑事诉讼领域似乎在英美法系诉讼属于当事人主义、大陆法系诉讼属于职权主义这一点上达成共识。[1]这种共识直到现在仍然在产生影响，不时在一年一度的诉讼法学硕士、博士论文中出现。无疑，英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论是对“共识”的挑战与颠覆。诉讼法学界对英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的反响与争鸣不绝于耳亦是理所当然之事。

2、响应方

英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论在1993年被提出后，旋即获得热情的响应。通过对我国大陆与 台湾 地区民事诉讼的差异省察，陈泉生教授认为，我国台湾地区的民事诉讼极具当事人主义诉讼模式的基本特征，即当事人在民事诉讼过程中处于主导地位，可以自由处分自己的权利；而法官作为中立的裁判者，处于相对消极、被动的地位，不得干预当事人自由行使权利，裁判案件的事实根据只能来源于当事人。与之相比，我国大陆的民事诉讼则极具职权主义模式的基本特征。{7} (p11-12）白绿铉教授以当事人在诉讼中的地位为民事诉讼体制的分界点，认同英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的基本观点。不过，该说认为如果以当事人在诉讼中的地位来划分民事诉讼的性质，那只有封建专制制度下的中世纪欧洲大陆国家的民事诉讼才是职权主义或审问主义的民事诉讼。{8} (p2）进人二十一世纪，学界对于英美法系与大陆法系同属当事人主义诉讼模式论的认同不断增强。对此论，响应者众多。[2]

3、异议方

(1)法系区分论。田平安教授认为，人们几乎异口同声地赞同“英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”不无道理。因为事实表明它们的诉讼方式的确存在诸多差异。政治的、经济的原因，司法管理的差异，习俗影响的深浅，传统力量的强弱，乃至法院设置的差别以及一些迄今还难以说清的原因，久而久之，使英国法与大陆法形成了两种风格，诉讼编织了两种模式。{9} (p41)陈桂明教授亦倾向于“认为英美法系国家多采当事人主义，大陆法系多采职权主义”的通常观点。{4} (p160-161)上世纪九十年代，对这种观点也不乏附和者。[3]

(2）当事人主义、职权主义交错论。江伟、刘荣军教授提出在当今世界各国的民事诉讼中，存在当事人主义和职权主义的相互作用，不能简单地认定何国民事诉讼属于何种模式的观点，并得出这样的结论：18到20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，不过因为文化 历史 背景、各国政治、经济状况的不同，当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵有差异。{5} (p23)

(3）四模式论。汤维建教授认为，世界各国民事诉讼体制分为四种：英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主义诉讼模式不同，前者在性质上更接近英美法系的当事人主义，因此，这是两种不同的职权主义诉讼模式。{10} (p2-5)

(4）权力与权利视角诉讼模式论。有学者认为，在西方从古罗马一直到欧洲封建社会的晚期，在民事诉讼领域，奉行的都是“权力型民事诉讼模式”。新兴资产阶级夺取政权后，民事诉讼模式也由“权力型模式”迅速转向“权利型模式”，并一直延续至十九世纪七十年代。随着完全自由放任的资本主义市场经济的结束，随着国家干预市场经济及社会各个领域的重新被强调，人类才真正走向“宪法时代”即 现代 化阶段，从而确立起“宪法时代”新的民事诉讼模式—“权力与权利的协调型模式”。{6} (p100-101)

纵观学界民事诉讼模式类型划分的争鸣，大体可分为保守派与革新派两大阵营。保守派的代表学说是法系区分论，此说将英美法系与大陆法系的区分点 自然 延伸至民事诉讼模式类型划分的探讨中，对于两大法系民事诉讼的共性缺乏应有的体悟，亦忽视了前苏联、东欧国家民事诉讼与英美法系国家及法国、德国为代表的大陆法系国家民事诉讼的整体性差异；革新派的代表学说是英美法系、大陆法系民事诉讼同属当事人主义诉讼模式论，此说填平了法系区分论的缺陷进而为民事诉讼模式的研究奠定了全新的基础并营造了崭新的话语空间。当事人主义、职权主义交错论的革新之处在于从历史之维和诉讼运行的横切面分析诉讼模式的类型；四模式论的革新之处在于重新认识了法国、德国为代表的民事诉讼趋近当事人主义的特征并将日本、意大利的民事诉讼模式界定为混合主义民事诉讼模式；权力与权利视角诉讼模式论的革新之处在于将权力与权利两大法哲学范畴引入民事诉讼模式的研究领域。

（三）民事诉讼模式的划分

学者们对世界各国民事诉讼模式的划分提出仁者见仁、智者见智的不同主张，不过，只有少数学者对划分民事诉讼模式的根据进行了深入探讨。张卫平教授从确定诉讼模式的质的规定性的高度出发，认为两大法系民事诉讼体制的共性在于法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料是由当事人提出（狭义的辩论主义），判断者必须受当事人主张的约束（处分主义），英美法系和大陆法系民事诉讼都符合当事人主义的基本特征和质的规定性，因此，是否奉行辩论主义（包含狭义辩论主义与处分主义的广义辩论主义）是民事诉讼模式划分的根据。{11} (p7-10)辩论主义的内涵是法院或法官裁判所依赖的证据材料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据，因此，如果辩论主义不排斥法院的职权调查，辩论主义就会沦为“非约束性的辩论原则”，而“非约束性的辩论原则”恰恰是职权主义诉讼模式的特征。{3} (p154-158)陈桂明教授一方面肯定了辩论主义对识别和判断民事诉讼模式的重大意义，另一方面认识到法院调查取证权、当事人真实义务、法院释明权对识别和判断民事诉讼模式的影响，对将辩论主义作为识别和判断民事诉讼模式的基本依据的主张有所保留，并认为完全根据辩论主义来界定诉讼模式可能失之允当。{4}(p160-161)有学者从作为大陆法系国家代表的法国是职权主义的“带头羊”还是当事人主义的典型代表的问题意识出发，撰文对“辩论主义是诉讼模式的划分依据”的观点提出质疑，并指出法国法官裁决所依据的证据资料并非都是由当事人提出，法官可以主动调查证据获取部分证据资料。这就与辩论主义的内涵不完全吻合。原苏联民事诉讼制度并非完全没有辩论主义的内容，因为当事人之间的辩论活动和内容在程序推进过程和裁判上仍然处于相当重要的地位。既然重视当事人辩论活动是现代各国民事诉讼制度的共同规定，显然不可能作为划分民事诉讼模式的依据。辩论主义和处分权主义是现代民事诉讼模式区别于纠问式诉讼模式的基础和核心，但不足以代表整个诉讼程序中的关系，或者说不足以影响整个诉讼制度的性质，不能提升为划分民事诉讼模式的依据。民事诉讼程序和证据的运行过程中体现的当事方和裁判方的 法律 地位和相互关系，诉权和审判权的表现，才是对民事诉讼模式概念完整而准确的理解。{12} (p634-636)

从理论论证的角度看，民事诉讼模式类型划分的孰是孰非，最为关键的是划分的根据是否具有合理性与时代性。就围绕划分根据的争鸣看，正反双方的歧异集中在对大陆法系民事诉讼的认识，具体而言，集中在大陆法系民事诉讼中的法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务是否动摇了辩论主义作为民事诉讼模式划分根据的基础。张卫平教授在《诉讼构架与程式》一书中对争议作出积极回应：首先，就辩论主义与法院证据调查的关系而言，在西方民事诉讼中，法院并非完全无所作为，法院有权进行证据调查。只是法院的证据调查只能基于当事人的申请而进行。只有在法院不能通过当事人所声明的证据得到足够的心证时，法院才有权依据当事人的声明进行证据调查。{3}(p172)其次，就真实义务与辩论主义的关系，此书全面阐释了德国、日本为代表的对真实义务存在的实际意义进行肯定或否定的学说争论，认为目前似乎大多数大陆法系国家的学者倾向于肯定真实义务，英美法系的学者仍固执地持正统的辩论主义，防止采取任何方式修正辩论主义，而真实义务无疑是对辩论主义的修正。这种分歧的背后隐藏着两种不同的政治哲学观。{3} (p175-176)最后，就释明权与辩论主义的关系问题，该书阐释了大陆法系诉讼法学研究中的两种基本观点，即本质论与手段论。本质论认为释明权是辩论主义的例外；手段论认为释明权可以作为辩论主义发现真实的补充方式。不管是本质论还是手段论，都不过是理念上的差异，并不意味着主张本质论的人就放弃追求真实，主张手段论的人就一定崇尚职权主义。差别在于对待释明权的态度不同，本质论持消极态度，手段论则持积极肯定态度。[3] (p191－192)依笔者之见，关于辩论主义能否作为划分民事诉讼模式依据的争鸣，实际上是学者们的认识在本质与现象、整体与局部、过程与片断之间的歧异。从民事诉讼的本质、民事诉讼立法与实践的整体、作为历史的民事诉讼发展全程看，法院调查取证权、释明权制度、当事人真实义务并未构成抵销或者解构辩论主义的因素，不足以撼动其作为模式划分根据的基准地位。

（四）我国民事诉讼模式的定位

1、“混合主义”民事诉讼模式定位论。田平安教授认为新民事诉讼法内容的重大变化，导致了我国民事诉讼模式的悄悄改变。它既不是极端的“职权主义”也不是极端的“当事人主义”模式。它熔当事人主义与职权主义为一体，既体现和反映了审判者—法院的组织、指挥的职能，又体现了当事人诉讼主体的地位。如果要为其命名的话，可以称为“混合主义”民事诉讼模式。{9}（p43）

2、亚职权主义诉讼模式定位论。张卫平教授认为，我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近年的变化却表明我国民事诉讼发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义并不妥当，大体上可以成为“亚职权主义”。{13} (p58)

3、职权主义模式定位论。有学者认为，随着计划经济体制瓦解，社会主义市场经济体制确立，以职权主义为特征的民事诉讼体制的弊端日益显现。社会经济条件的转变必然导致法律制度的变革。从1988年开始的民事审判方式改革，不断弱化法院对诉讼程序的职权干预，强化当事人对诉讼程序的主导权，但整个民事诉讼模式并没有根本改变。{14} (p140)

4、民事诉讼模式过渡阶段论。该论认为，直到20世纪70年代末进行改革开放之前，民事诉讼内外都凸现出强烈的“权力”色彩，是典型的“权力型民事诉讼模式”，1982年《民事诉讼法（试行）》也不例外，其着眼点主要是“审判权”能否顺利实现，至于当事人，只是象征性地配置一点诉讼“权利”。以这样的规范为“蓝本”，司法实践中铸就的仍是“权力型民事诉讼模式”就不足为怪了。1991年《民事诉讼法》在限制审判权、扩大当事人的诉讼权利上有了不小的进步，但不能就此得出我国现在的民诉模式已经是“权利型模式”的结论。一方面法院还享有相当大的职权，法官充任的角色也决不是消极的诉讼裁判；另一方面审判权制约处分权的地方还很多，当事人的程序主体地位还没有真正确立起来。因此，我们至多还停留在由“权力型模式”向“权利型模式”的转型过程中。{6} (p102)

纵观学者们对于我国当前民事诉讼模式的定位，共同点是不同程度肯定了1991年民事诉讼立法弱化法院职权、强化当事人权利的积极变化，但认为我国民事诉讼当前的模式特征仍为职权因素过强；差异点在于究竟是从静态位相还是从动态过程角度对当前民事诉讼模式进行定位。

（五）民事诉讼模式转化的向度

向度一词表达的内涵是事物发展的方向及其沿着某一方向发展的程度。围绕我国民事诉讼体制转型的方向以及转型的程度，学界也进行了激烈的争鸣。

1、转向亚当事人主义诉讼模式论。张卫平教授认为，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义之中，但从宏观上观察，大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国等国可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归人“亚当事人主义”。日本民事诉讼体制以德、法两国为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。我国民事诉讼体制应转向“亚当事人主义”。{13} (p59)对于为何采大陆型当事人主义诉讼模式，而非英美法系当事人主义诉讼模式，张卫平教授提出三点理由：第一、英美诉讼体制作为英美法律体制的有机组成部分，与英美实体法具有同质性。第二、我国现行的法律术语、理论规范与英美民事诉讼运行中所使用的法律术语、理论规范都有相当大的差异、而与大陆法系民事诉讼运行的法律术语、理论规范更为亲近。第三、英美式当事人主义尤其是美国的当事人主义不仅反映了该国司法体制的当事人主义，而且也是这种文化形态的体现。对于能否将职权主义诉讼模式与当事人主义诉讼模式加以折衷，取其中间状态，调合为一种折衷的模式的疑问，以及当时学界“以当事人主义为主，职权主义为辅”、“具有 中国 特色的民事诉讼模式”、“具有中国社会主义特色的民事诉讼模式”等观点，张卫平教授的立场是，两种事物能否折衷和调合必须首先弄清这两种事物的性质。如果在性质上是完全对立则不能折衷和调合，实际上也不可能实现折衷和调合，顶多只是形式上的折衷和调合，导致非鹿非马。{11}(p22-23)

2、转向混合主义诉讼模式论。田平安教授认为，新民事诉讼法颁行之后，构筑的诉讼模式是一种熔当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”模式，并不意味着它已经构筑就序，恰恰相反，它好比正在奠基的摩天大厦，蓝图虽已绘就但落成尚需时日。“混合式”模式尚待从立法、执法、守法和 科学 研究诸方面加紧施工。{9} (p43-45)

3、淡化诉讼模式论。江伟、刘荣军教授认为，关于民事诉讼模式的争论固然具有积极意义，但尽快明确当事人与法院在民事诉讼中的权能划分，寻找有力的粘合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。从这一意义出发，审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是对模式论进行分析后得出的结论。{5} (p27)

4、诉讼模式与法官素质协调论。李浩教授认为，在讨论应当选择什么样的诉讼模式时，把我国法官的素质作为一个重要因素考虑进去是必要的。如果说当事人主义程序模式的正当性和公正性是依靠非人格化的诉讼程序来支持和保障的话，法官的良好素质和人格魅力则是职权主义程序模式具有正当性和实现实体公正不可或缺的条件和保障。无论从我国现实国情出发，还是从司法活动的自身 规律 和司法改革的实际需要出发，两者相结合的诉讼模式并非是最佳的选择，甚至很难说是一种理性的选择。他主张选择以当事人诉讼主体地位突出、法官职权小、程序公正具有独立价值和程序法约束严格为特征的当事人主义作为我国民事诉讼的基本模式，并将向这一模式转换作为进一步深化民诉制度改革的方向。{15} (p82-84)

5、诉讼模式与法律文化协调论。赵钢教授认为，法律文化背景对一国民事诉讼模式的选择有着重要甚至决定性的作用。他将诉讼模式划分为当事人主义、职权主义、超职权主义三类，其中职权主义指大陆法系民事诉讼模式，超职权主义指我国1982年《民事诉讼法（试行）》所形成的民事诉讼模式。我国民事诉讼模式的选择和确立，不能只停留在抽象的概念上，而是应当以我国的法律文化背景为基础，以大陆法系的职权主义诉讼模式为基本参照系，适当借鉴、吸收英美当事人主义模式中的合理因素，将其融于自己的法律文化机体之中，建立符合我国国情的职权主义诉讼模式。{16}（p59-61）

6、转向权力、权利协调型诉讼模式论。有学者认为，适当地强化审判权、规制处分权，让当事人和法院共同主导民事诉讼的进程，改变“权利型模式”中法院过于消极、一味地让当事人主导诉讼进程的局面，从而协调好诉讼中“权力”与“权利”的关系，就是一条可行的思路，也正在为许多国家所实践。因此我们完全可以通过司法改革“毕其功于一役”，直接从“权力型模式”转向“权力与权利的协调型模式”，以少走弯路，降低改革的成本，走出一条有中国特色的民诉改革的路径来。{6} (p102)

围绕民事诉讼模式转化的向度，学界重演了一场“问题与主义”的争鸣，淡化模式论实际上具有终结模式论的意图。更多的学者认同模式论的学术范畴价值以及对于立法与诉讼实践活动的指示意义，并就究竟采取“择一”战术还是“混双”打法对待西方民事诉讼体制展开争鸣。争鸣中，法官素质、法律文化被认为是非常突出的影响因素。当然，单独探讨这两个影响因素的前提是认同经济体制、政治体制的发展是民事诉讼模式发生转向的根本性影响因素。民事诉讼模式转化是一个非常“尖端”的问题，其复杂性也远远超越“克隆”、“杂交”等生物技术的复杂性，需要对社会体有更深入的观察与分析，因此，这注定是一个“未完待续”的话题。

二、关于模式根源的思辩：马锡五审判方式

如果要探寻我国当下民事诉讼模式的根源，有一个词无法绕开，这个词就是马锡五审判方式；如果要用一个词来概括建国后到《民事诉讼法》颁行前，我国民事诉讼的标准样式，这个词就是马锡五审判方式。马锡五审判方式肇始于抗日战争期间的陕甘宁边区，其特征是：重庭外调查，而非庭审；重群众参与，而非法官独立认知；重调解，而非审判；重便民，而非程序仪式；重对话沟通，而非当事人对抗。在群众参与方式上，马锡五审判方式有从重群众公审到发展人民陪审、民选法官的变化轨迹；在依重调解的程度上，有从普及调解到合理调解的“量变”。{17}（p55-59；p81-86)

（一）马锡五审判方式的产生与争鸣

马锡五审判方式在陕甘宁边区的出现、推行，是抗日战争、解放战争时期政治斗争、军事斗争、经济状况与时势格局的必然产物，是党在新民主主义革命时期法制建设理念的典型表现形式，是马锡五代表的新民主主义革命法学思维与“中国新法学会”代表的“旧法学”进行争鸣与对决的结果。1941年6月边区政府成立由刚从国统区来到边区并具有法律专业知识的人员为骨干的“中国新法学会”，其代表人物有李木庵、张曙时、朱婴。1942年5月至1943年12月，李木庵任陕甘宁边区高等法院院长并主导司法改革，内容大致可以归结为三个方面：第一、改变过分强调法律阶级属性的做法，强调审判独立；第二、注重程序，加强规范化管理；第三、司法工作和司法人员专业化。这次司法改革基本上是以现代西方法治精神与司法理念以及程序技术为蓝本进行的，这是“中国新法学会”成员所认识到的“新法学”。最终，这次司法改革的主要支持者谢觉哉将李木庵等人的思想确定为旧法思想。{18}诚然，在新民主主义革命时期的边区，西方的法学理论和程序技术不是“新货”而是资本主义国家的“旧垃圾”，是与新民主主义革命时期的大政方针格格不入的。这次仅维持一年半的改革之所以失败，是因为：“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期坚持党的领导的基本路线格格不入的，没有理解司法工作是政权建设的一个环节的内涵，居然强调不要党的政策指导和领导人意见的审判独立；“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期联系群众、依靠群众的群众路线是格格不入的，居然“取消群众公审，指出群众公审不合法”；“李木庵司法改革”与新民主主义革命时期党主要依靠的农民的利益产生了乖离，程序设置的精巧增加了农民接近司法的难度。马锡五在审判中进行的实践活动恰恰能够体现新民主主义革命时期的大政方针，他的审判活动就被典型化为“马锡五同志的审判方式”。马锡五被调任陇东分庭庭长、升为边区高等法院院长，不是单纯的基于审判业绩而产生的人事变迁，而是新民主主义革命法学思维与李木庵等为代表的“旧法学”进行争鸣与对决后必须要有的一个结论。

（二）马锡五审判方式的推行与争鸣

通过1952年司法改革，马锡五审判方式成为在全国范围内推行的审判方式不是历史的偶然，而是建国初期政治斗争、经济状况与时势格局下的必然产物，是建国后“新法”与“旧法”两种路线的法学思维与观念争鸣与对决的结果。与陕甘宁边区时代不同，此时的“旧法”人员主要是新中国司法机关中的原国民党统治区司法人员。这些“旧法”人员对于法律与诉讼程序的理解在很大程度上承袭了建国前的“旧法”思想和司法作风。这些“旧法”思想与马锡五审判方式所负载的为了群众、依靠群众的群众意识；简化程序、便利诉讼的便民意识存在着隔阂与冲突，亦存在着争鸣。从1952年6月开始至1953年2月，在全国司法机关内开展了一场声势浩大的司法改革运动。这场运动从学习1949年的“中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示”入手，先从思想上用马列主义、毛泽东思想武装头脑，对旧法思想与旧法作风进行了批判，清算了“法律是超阶级、超政治”、“办案是单纯技术”的错误思想，划清了新旧法律与新旧司法作风的界限。不仅如此，在整顿思想的同时，完成了对法院系统的组织改造，充实了法院机构。{19}经过司法改革运动，不仅着力纠正和克服了人民法院的衙门作风，而且开始建立起一些便利人民的审判制度。例如，县设巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近审判；实行陪审制度，由群众选举公正的、熟悉情况的陪审员参与审判；在人民法院设立人民问事处、接待室（当时比喻为 医院 的门诊部），随到随审一些简单的案件；进一步健全了调解委员会制度，等等。在审判方式上，大力推广解放区行之有效的群众路线的审判方式和实事求是的工作作风，树立典型，带动一般，取得了良好的社会效果。{20} (p120)这些改革举措实际上就是马锡五审判方式的提升与充实。1957年反右斗争开始后，“旧法”思想进一步受到更大规模的批判，而马锡五审判方式受到进一步的推崇。1958年8月，在协作区主任会议上，毛泽东讲：“法律这个东西没有也不行，但是我们有我们的一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决，调解为主。”{21} (p65)这标志着马锡五审判方式在建国后的两种路线的法学思想的争鸣与对决中取得彻底胜利。

（三）对马锡五审判方式及其模式属性的辩证评价

改革开放后，学者们对1952年司法改革运动及其通过这场运动在全国范围内牢固确立的马锡五审判方式进行了理性反思。有学者认为，1952年司法改革运动所产生的一个消极后果就是无视正常的司法活动的规律，视依法定程序办案为繁琐程序，导致长期以搞运动的方式代替正常的司法程序。{20} (p124)

就我国民事诉讼模式的根源，张卫平教授一直持“二根源论”，即国内的马锡五审判方式和前苏联的职权主义模式。在《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》一文中，从马锡五审判方式与前苏联民事诉讼体制的差异性、关联性、共容性的角度分析了我国民事诉讼体制的成因。他认为，马锡五审判方式的实质是两点：其一，证据的收集和提出可以由裁判者完成，即在事实的探知上是一种职权探知方式，无所谓当事人的举证责任；其二，在纠纷解决的方式上，更倾向于调解结案。无论是马锡五审判方式，还是原苏联的绝对职权主义民事诉讼体制，其本身的形成都有其相同的政治意识和理念作用基础。这种政治意识和理念有时作为一种被高度提炼的政治口号和政治路线，也就形成了人们行为的指南和要求，不仅在人们的政治工作中应该得到贯彻，而且在审判程序中也应当予以执行。在我国，法官的裁判行为实际一直被认为与政治事务和其它‘公域’中的事务处理一样是一种‘工作’，‘深入到群众中去’、‘走群众路线’就是这种工作的基本要求。在对绝对真实的执着追求中，法院就有职责查明案件的基本或主要事实。法院必须充分干预当事人的诉讼行为，独立地收集和提出证据，以保证在查明案件事实的基础上作出裁决，达成哲学理念的最高要求。{11} (p14)

范愉教授认为，马锡五审判方式并不是马锡五个人的发明，而是在当时的司法理念、制度和经验的基础上 总结 、提炼和发展出来的较系统的民事诉讼模式或其雏型。其主要特征是：非形式主义的常识化运作；与其他社会规范相配合的个别主义的解纷方式；人格化的家长式的法官。在当代，为了兼顾不同的法律需求和利益，或许两种相互对立的民事诉讼模式可能在相当长的一个时期内并行；或许，通过二者相互作用可以形成一种兼收并蓄的新模式—未必都是优势、但亦无法保证不会是一部难以运行的官僚机器。{22}

强世功教授从司法与政治的关系角度解析了马锡五审判方式出现的内在逻辑。他认为马锡五审判方式被理解或阐释为民主原则的运用，被理解或阐释为共产党“从群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体体现，成为批判旧司法、确立新司法的象征，成为共产党的司法制度决裂于国民党的司法制度的标志。尽管马锡五审判方式所使用的调解技术类似于中国传统的司法技术（比如都为了“息事宁人”），但是它并没有被理解为传统司法技术的自然延伸，而是被塑造为新司法的形象，它所反对的恰恰是国民党所采取的西方化的现代司法：“程序至上”、“独立审判”、“依法审判”。{23}

上述讨论与争鸣，从不同视角在历史的时空中给马锡五审判方式寻求合理的定位。作为历史存在，马锡五审判方式在特定的历史条件下，有其内在的合理性，也对我国改革开放后进行的民事诉讼立法与诉讼实践产生了巨大影响。1982《民事诉讼法（试行）》中在立法指导思想、民事诉讼法基本原则以及具体的制度设计上都明显承袭了马锡五审判方式的精神实质与内容。随着市场经济改革的深化，1988年第十四次审判工作会议的召开、1991年《民事诉讼法》的制定，马锡五审判方式对中国民事诉讼的影响逐渐式微，比如，巡回审判、就地审理不再作为民事诉讼的一项基本原则；着重调解原则置换为自愿、合法调解原则。然而，马锡五审判方式对中国民事诉讼的辐射力远未完全淡尽。

三、模式论的未来：“协同主义”、“和谐主义”能否模式化

世纪之交与新世纪最初的几年，是非同反响的历史时期。这样的历史时期，是展望与憧憬交织的时期。民事诉讼法学研究也处在展望、憧憬、构设未来的冲动之中。

（一）协动主义vs协同主义

1996年，张卫平教授在探索西方国家民事诉讼走向时，分析了以德国为代表的大陆法系国家民事诉讼法学研究中出现的主张“协动主义”的观点。这是国内民事诉讼法学界与“协动主义”—让裁判者和当事人共同承担证明案件基本事实的想法—“亲密接触”的开始。在德国，一直就有少数学者主张所谓“社会性民事诉讼”，即以“协动主义”取代传统的辩论主义或者修正辩论主义。所谓“协动主义”( kooperationsniaxime）的主要含义是，法院和当事人在民事诉讼中的关系应是协动关系，互相配合协作，共同发现民事争议的事实，以追求裁判的真实性。协动主义是当国家从自由主义法治国家向社会性法治国家转换的过程中，民事诉讼体制所作的响应转换。20世纪初，德国民事诉讼中法院的职权强化主要体现在法院对诉讼的指挥、控制以及促使发现真实方面，具体体现在德国1909年修改的民事诉讼法中。不过，德国民事诉讼法这种变化只是一种量的变化，法官仍然不能依职权独立收集和提出证据，法官裁判所依据的事实依然要受当事人主张的约束。所以德国大多数学者仍然认为协动主义并没有取代辩论主义，不过是一种强化法官职权的改良思想，是大陆型当事人主义诉讼模式运行的修正器，而非一种折衷职权主义与当事人的新的混合模式。{11} (p27) 2000年，《诉讼构架与程式》一书系统地阐释了社会性民事诉讼学说，梳理了从该学说创始人奥地利学者弗莱茨·克莱因到继受该学说的德国学者贝特曼、鲁道夫·巴萨曼、佩达·凯勒斯的观点发展过程。克莱茵极力主张民事诉讼具有一种社会性，基于这种社会性，就不能放纵当事人对权利的自由处分。贝特曼将克莱茵的理论引入德国，不过没有将其理论化。他只是把协动主义夸张到取代辩论主义的高度。巴萨曼、凯勒斯将协动主义理论化、系统化。巴萨曼认为，社会性民事诉讼作为一种模式既不是当事人主义的，也不是职权主义的，而是一种新的模式。这种模式的实质是法官应当更多地介入原来属于当事人自由处分的领域，扩大法官对当事人诉讼权利行使的干预范围。巴氏的协动主义其实就是从辩论主义走向或趋近职权主义的中间产物。凯勒斯认为，法院的机能不应当是解决所谓平等当事人之间的纠纷，而应当转变为对诉讼中弱者的保护，辩论原则正是制造这种虚构的原因，为此强化法官的释明义务就具有了重要的意义。虽然他认为这种观点虽然越来越成为一种“有力说”，但承认在德国仍然属于“少数说”，更多的学者只是认为辩论主义原则有所修正或辩论主义在诉讼模式中的规制有所缓和而已，被修正的辩论主义可称为“古典式的辩论主义”。{3} (p71-77）基于对“协动主义”学说史的分析，张卫平教授对“协动主义”的定论是：所谓“协动主义”不过是辩论主义的修正主义者，而并非辩论主义的“革命者”。

2003年年初，田平安教授与其博士生刘春梅发表《试论协同型民事诉讼模式的建立》一文，提出协同型民事诉讼模式的概念。从理论渊源看，协同型民事诉讼模式与协动主义同出一源。张卫平教授多次在讲学中阐明，协同主义其实是协动主义的误译。“协同”二字强调的是“同”，意指当事人与法官在诉讼中要在共同的目标指引下进行共同的行为。在诉讼实践中这是难以做到的；“协动”二字强调的是“动”，在诉讼中不仅当事人要行动，法官也要有相应的行动。于是，学界围绕着对西方社会性民事诉讼学说的理解、认识及其对我国民事诉讼模式走向的启示意义，开启了新一轮关于诉讼模式的争鸣。对协同主义青睐有加的学者将其界定为一种独立的诉讼模式。对协同主义诉讼模式的界定，主要有以下观点：

观点1：协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。[4]

观点2：协同主义认为，关于事实关系的解明的主要责任或者说第一次责任，仍是由当事人承担；协同主义的第二层涵义，是法官对案件事实的解明负第二次责任，或者称为辅助责任。{24}（p119-120)

观点3：协同主义是指民事诉讼中法院（法官）运用职权发挥能动作用，与当事人实现充分地相互沟通与协作，从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。协同主义是针对传统辩论主义的不足，通过确保法官权力运用与责任强化，促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括：(1)法官有阐明权（义务）；(2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力，如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力；(3)法官有指出要适用的 法律 的义务；(4）当事人有真实陈述的义务；(5)当事人有诉讼促进义务等。{25}（p30)

上述观点在协同主义诉讼模式的基本特征是法官与当事人“协同推进诉讼”这一基本点上形成共识，但是，在协同的主体、协同的内容上存在认识上的分歧。倡导协同主义诉讼模式的学者们对于这样一种新的“模式”，从一开始就没有在概念层面形成一个通约性的界定，既未指明法官与当事人“协同”同在何处，也没有阐明这样一种新的“模式”能够与当事人主义、职权主义亦或混合主义民事诉讼模式比肩而立的内在依据。

（二）协同还是不协同

自协同主义诉讼模式论提出后，民事诉讼法学界围绕着协同主义作为诉讼模式导人的可行性，展开争鸣：

1、导入论

田平安教授等认为，未来的民事诉讼法设计，既不能固守超职权主义模式也不能搞纯粹当事人主义模式。根据 中国 国情，应当建立一种协同型民事诉讼模式。上述观点可以说是导入论的代表性观点。导入论的理论依据是民事司法具有公益性，它要运用有限的司法资源，在一个合理的时间限度内，能够达到对案件事实的正确认识和保证裁判结果的妥当。为了实现民事诉讼的上述目标，在诉讼程序设计上，就要求充分发挥法官与当事人协力进行诉讼的作用，单纯依赖法官的作用或者把当事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事实根据是，从西方主要发达国家民事诉讼模式演变来看，无论他们属于大陆法系或是属于英美法系，大体都经历了由程序运行的当事人进行主义向法官与当事人共同控制程序运作的方向 发展 ；从案件事实的发现主要依赖当事人的责任原则向法官与当事人协同发现案件事实条件下的当事人自己责任原则的演变。民事诉讼程序的发展由此出现了从程式化、教条化、武断性的程序向实用、高效、民主的程序发展的趋势；程序本身的目的也逐步由象征、惩罚转向有效查明事实，．恰当适用法律。{26} (p83 -88)

张珉博士从另外的角度倡导协同主义诉讼模式，其理论依据是我国需要选择一种新的诉讼模式以平衡程序公正与实体公正，而这种模式就是协同主义诉讼模式；选择协同主义诉讼模式与我国国情相适应。我国国情体现在市场 经济 体制、社会主义民主 政治 、我国当前民事诉讼中当事人与法官的权限配置三方面。其事实依据是，无论是大陆法系国家、英美法系国家还是曾对我国民事诉讼法律制度产生过重要影响的俄罗斯，其民事诉讼都呈现出一种强调法官与当事人协同进行诉讼的倾向。协同主义诉讼模式在我国民事诉讼有一定程度的体现，但我国民事诉讼的职权主义诉讼模式并没有从质上改变。{27}（p127-132)

肖建华教授从反思我国改革开放以来的民事审判方式改革的路径倡导协同主义诉讼模式。他认为我们进行多年的民事审判改革，就是确立西方的“当事人主义模式”，然而，改革的结果却是，司法实践又不得不退回到改革的起点—着重调解的路子。问题的根源在于，在倡导当事人主义模式之初期，强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素，而忽略了两个事实：第一，古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化，以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中，对抗制和辩论主义都已经发生转型。第二，在司法权力化组织体系高度发达的中国，与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范，促进司法者能动地输出正义。{25} (p30-31)

2、理性审视论

2004年，张卫平教授出版《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》一书。这本书篇幅宏大、思路开阔、论证深刻且精道，是张教授在民事诉讼模式理论方面学术思想的“大 总结 ”。如徐听教授所言，该书系统阐述了民事诉讼模式·体制论的理论体系。一方面，该书是对先前理论的修订和完善，比如将原来的“当事人主义诉讼模式”概念置换为“当事人主导型诉讼模式”，将“职权主义诉讼模式”置换为“法院干预型诉讼模式”；先前侧重于诉讼模式的表达，而该书则偏好于诉讼体制的叙述。另一方面，该书也是其先前理论的深化，每一章大致可以理解为先前某一论题的全面展开和升华。{28} (p142-143)《转换的逻辑》继《诉讼构架与程式》一书中对协动主义的阐释之后，进一步阐明：从西方资本主义国家的发展来看，并不能认为国家干预就已经达到了十分普遍的程度，或者说个人对财产的处分就完全受到限制，没有了处分的自由。私法领域的边界也许不像过去那样明显，但在私法领域仍然排斥国家权力的干预，在私法领域当事人自治的原则并没有被抛弃和否定。实际上，国家权力的干预和反干预的矛盾斗争一直都存在。张卫平教授再次明确协动主义是辩论主义的修正，而且其修正的对象是古典辩论主义。{29}(p90 - 92）既然如此，协动主义完全可以理解为当代辩论主义的新的要素，完全可以由当代当事人主义诉讼模式吸纳。因此，其作为一种独立的诉讼模式的存在是缺乏充分的依据的。

值得注意的是，王福华教授在审视协同主义之后，作出如下结论：协同主义并非是一种独立的诉讼模式，而是协调各方诉讼行为的一种诉讼理想，其作用在于协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系。在我国构建协同主义，必须兼顾其周边制度要素。在民事诉讼程序系统尚不完备、不健全之时，如果超前地推行协同主义对于民事诉讼程序的改革却未必就有益。所谓协同主义在很大程度上不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法。协同主义是当事人的真实和完整的陈述义务、法官的阐明权（义务）、诉讼促进义务的聚合体。协同主义加在当事人身上的额外的诉讼义务极有可能会危及民事诉讼法的安定性，而且，由于协同主义理论为诉讼主体设置的各诉讼义务带有模糊性，不易把握以及泛化的协同主义不具备操作可能性，协同主义的社会认知可能性、操作可能性都令人怀疑。因此，超前地对协同主义要素不加区别地引入，可能导致犹如盲目引进物种破坏生态平衡般的诉讼灾难。{30} (p127-132)

在民事诉讼模式转型过程中要不要协同的争鸣，实际上是一个对于协同主义的语境的争鸣，是一个关于自我与他者发展路径是否同步、同质的问题的争鸣。他者先进、他者“协同”，就意味着后进者必须“协同”吗？任何具有积极意义的进步首先产生于对自我问题的深刻认识与自我路径的理性设计。与当事人主义相比，协同主义的特点就是法官要有更大的职权、更积极的作为。在我国这样一个当事人程序权利与程序意识严重匮乏的国度，用这样的协同主义来替代当事人主义，利耶？弊耶？的确值得深思。

（三）如何协同

就建立协同型诉讼模式的路径，模式倡导者们也观点不一，甚至可以说是大相径庭。田平安教授认为，一方面要确定法官积极性的“度”；另一方面，建立协同型诉讼模式，需要明确当事人在诉讼中的权利和义务。具体而言：第一，在民事诉讼中应严格贯彻处分原则，诉讼只能由当事人提起，法院只对当事人提出的诉讼请求进行审判。第二，作为裁判基础的事实，由当事人与法官以及当事人互相之间协同发现。第三，在程序的设计运行上，应当依照案件性质的不同而设计不同的审理程序如家事诉讼程序、小额诉讼程序。只是在适用普通程序的过程中，应确定当事人与法官协力促进诉讼的义务。{26} (p88)张珉博士认为，协同主义诉讼模式的构建，应从两方面进行：一方面，当事人权利应进一步增强，主要是加强对其进行程序保障。如规定当事人调查收集证据的具体方式；另一方面，法院职权有需要削弱之处也有需要加强之处。在诉讼实体方面法院职权应适当地削弱。{27} (p131-132）唐力博士则认为，我国民事诉讼中当事人与法院作用分担应当采取“协同主义”构造原则，这一原则应当遵循三项核心原则：(1)当事人承担案件解明的第一责任，即作为辩论主义的三项内容应当予以维持；(2）法院承担案件解明的第二责任；(3)法院、当事人三方负有应当对诉讼资料及法律适用进行讨论的义务，以形成当事人与法院协同发现案件真实、共同促进纠纷解决的机制。{24}  (p126)耐人寻味的是，协同主义模式论者，又分为两派，前者显然倾向于在当事人主义模式的基础上增强法院职权，而后者则更倾向于增强当事人的权利。两派的共同点最起码可以集中到对处分权主义的坚持上，而处分权主义又是广义辩论主义的构成，是当事人主义的核心与基调中不可或缺的因素。这不能不让人对协同主义诉讼模式的可操作性产生疑窦并进而怀疑其作为独立“模式”的必要性。

（四）围绕和谐主义诉讼模式的争鸣

在2007年民事诉讼法学研究会年会上，就2007年年初最高人民法院提出的“司法和谐”重要命题，原最高人民法院副院长黄松有在主题发言中，从两大诉讼模式的发展变化、建立和谐主义民事诉讼模式的意义两方面论证了我国民事诉讼选择和谐主义民事诉讼模式的合理性，并详述了和谐主义民事诉讼模式的特征和要求：以人为本，和谐诉讼；诉审协调，和而不同；诚信尽责，协同推进；援弱济困，实质平等；繁简得当，方便有效；调判相宜，胜败皆明；公正权威，案结事了；纵横规范，多元衔接；社会正义，回归和谐。有少数学者认为，应提倡“和谐司法”，但“和谐诉讼”不是诉讼模式，它只能是民事诉讼的一种理念和价值追求。另有学者认为，应淡化诉讼模式的讨论，将理论研究的重心转移到努力提高当事人诉讼权利等具体问题上来。还有学者指出，诉讼模式的核心是审判权与诉权的关系问题，因此在前述基本内容的九个方面中，只有第一个方面和第三个方面涉及到诉讼模式问题，其他的几个方面都与此无关。和谐主义诉讼模式与日本的混合主义诉讼模式相似，本身并没有跳出当事人主义诉讼模式，现在需要将当事人主义诉讼模式推向极致。{31} (p151-152)

这次年会之后，黄松有发表《建立和谐主义民事诉讼模式初探》、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》二文，再述和谐主义诉讼模式的基本特征和要求及和谐主义诉讼模式的基本内容。这种诉讼模式包含：(1)在诉讼中要保持当事人间相互关系的和谐，明确各诉讼主体的权利义务，协同推进诉讼的进程，当事人要本着诚实信用原则向法院真实地陈述案件事实；(2)实现当事人和人相互关系的和谐；(3)维护法官与当事人之间关系的和谐，由双方共同发现案件事实，共同推进诉讼程序的进行；(4）保持不同法院之间和法院各内事机构的和谐关系；(5)实现不同纠纷解决方式的和谐，形成和谐的、多元的纠纷解决机制；(6)人民法院与人民检察院之间的和谐；(7)程序法与实体法之间的和谐，两者应既相互制约又相互促进、衔接和补充；(8)保持法院与立法机关相互关系的和谐，司法解释应与立法相协调；(9)保持法院与新闻媒体间关系的和谐。和谐主义诉讼模式，被认为是基于妥当解决纠纷的视角提出的一种全新的诉讼模式，其根本目的不仅仅是为了在法律程序上解决纠纷，而是让当事人之间的民事纠纷从产生它的环境中彻底消除，并让社会关系恢复或者达到一种真正的和谐状态，是一种恢复性司法；和谐主义民事诉讼模式既强调当事人与法官之间的职责和权限的分工，又注重当事人和法官之间的配合和合作。[5]

2008年年初，陈桂明、刘田玉二位教授发表《民事诉讼法学的发展维度》一文指出，和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野，将诉讼视为一项社会福利，着眼于当事人争议的彻底消解，并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。和谐主义诉讼模式要兼顾个人和国家利益；法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的，也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序，法官和当事人之间是一种互动和协作的关系，成为诉讼活动的共同作业体，协同促进民事诉讼程序的展开；强调法官与当事人的对话与沟通，在此基础上对案件作出妥当裁判。总之，法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通，是和谐主义诉讼模式运作的基本机制，反映了诉讼主体之间的合作，这是 现代 民事诉讼发展的基本趋势。{32} (p127-132)

张卫平教授多次在讲学中明确自己对和谐主义民事诉讼模式的立场和态度：和谐诉讼模式的提法不一定是源于学术研究成果，这种提法与当下的社会形势有关，具有一定的适时性。和谐诉讼模式大概有两方面意思：其一，是试图协调职权主导或职权主义与当事人主导或当事人主义诉讼模式，．走中间路线，试图克服两种模式的弊端；其二，将当事人之间和谐作为一种目标，以实现当事人之间的和谐为目的和要求的一种诉讼运作方式。和谐诉讼模式多是后者的意义来谈的，显然和谐诉讼模式与当下的和谐政治有直接关系。实现当事人之间的和谐，实现双赢局面固然好，但现在多数情况下这只是一种乌托邦，不过是一种画饼而已。和谐诉讼模式实际上是强调法院对当事人权利的折衷、权利人的让步，因为实质上义务人不存在让步的问题，所以这种审判方式就必须强调法院的职权作用和主动作用。从性质上分析，所谓和谐诉讼模式不过是职权干预型诉讼体制的一种表现形式，或者说是一种更为典型的职权主义诉讼体制的体现，体现了我国司法体制与诉讼体制的典型特征{33} (p103-104)

无论从 自然 、社会视角还是从国家层面回眸与审视，2008年是具有 历史 意义的一年。这一年，学界对民事诉讼模式的争鸣也进入了风高浪急、礁多滩浅的岔道口。何去何从，总要有一个抉择。笔者认为，在进行民事诉讼模式选择的过程中最可怕的是产生“概念吞噬内涵，语言谋杀精神”的迷失。民事诉讼模式论兴起与展开的出发点是改造包含立法与司法两个层面的我国民事诉讼。这个出发点所蕴含的是一个典型的“中国问题”。在“协同主义”、“和谐主义”跃跃欲试力图消解当事人主义模式的争鸣中，似乎已经远远偏离了探讨民事诉讼模式的出发点，因为这两种“主义”的倡导者回避了与我国民事诉讼稳健运行的真正的敌手—职权主义—的对决。这种回避的结果就是使我国民事法官陷入进退维谷的“僵局”之中。最为明显的征兆就是最高法院通过司法解释释放着方向截然相反的“信号”，一方面不准法官对超诉讼时效的事实加以释明，另一方面又要求法官多方面“妙用”职权超常规地推行调解。“协同主义”、“和谐主义”制造的视阈模糊现状，使我们不得不去寻找进行民事诉讼模式选择的“准据框架”。就我国民事诉讼现状而言，民事诉讼模式的选择要确立由如下三要素构成的“准据框架”：

第一、体制与机制的位阶次序。如前所述，笔者赞同民事诉讼模式的“民事诉讼体制特征论”。民事诉讼体制包含民事诉讼主体关系结构、民事诉讼运行机制、民事诉讼运行环境三个基本要素。其中，民事诉讼主体关系结构是民事诉讼体制的基础要素，体现民事诉讼体制的基本特征。民事诉讼运行机制以民事诉讼主体关系结构作为基础，受到民事诉讼主体结构的制约。从广义层面看，民事诉讼运行机制有裁判中心型运行机制和调解中心型运行机制；进而推之，裁判中心型运行机制又分为职权优位裁判机制与当事人优位裁判机制。调解中心型运行机制又分为职权优位调解机制与当事人优位调解机制。如依辩论主义为区分民事诉讼主体关系结构的依据将民事诉讼主体关系结构类型分为当事人主义与职权主义，当事人主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成当事人优位裁判机制与当事人优位调解机制；在职权主义民事诉讼主体关系结构类型下，将形成职权优位裁判机制与职权优位调解机制。“和谐主义”诉讼模式论与“协同主义”诉讼模式论相比，较多地考虑了民事诉讼运行环境，较为突出地强化调解促进和谐的功能。不过，二者的共同之处在于颠倒了体制与机制的位阶次序，都是从民事诉讼运行机制角度寻求民事诉讼的完善之道，都忽视了以职权主义诉讼主体关系结构为基础的职权主义体制下，“协同”的实质是当事人意志为法院职权所“裹胁”，“和谐”的实质是当事人要屈从法院所认识到的“和谐”利益。[6]因为“协同”与“和谐”的基础是当事人与法院可以双向制衡并拥有平等的话语权，然而在职权主义体制下不具备这种条件。

第二、实体公正、程序保障与发现真实之间的价值衡量。“协同主义”、“和谐主义”诉讼模式论都体现了一种良好动机：通过法院职权的良性运行最大化弥合实体公正与程序保障的冲突、程序保障与发现真实之间的冲突，最大化地发掘乃至创造实体公正与程序保障的一致性、程序保障与发现真实之间的一致性，最终实现整体正义最大化。然而，不首先直面并消解职权主义体制，不能效果昭彰地制约职权，就难以在民事诉讼中实现程序保障，所谓的实体公正只能是法官擅断后的“公正”，所谓的真实只能是法官“先入为主”的“真实”。

第三、解构司法私益化“怪圈”的现实考量。笔者以为将司法私益化现象视为“法治之癌”也不为过。我国民事诉讼最为严重、最为突出的问题是它正被司法私益化“怪圈”所困扰。解构司法私益化“怪圈”也自然成为当前最具有现实意义的课题。司法私益化的根源就是不受制约的法院职权。当事人权利是法院职权最有力的“制动闸”。可以说，不建构当事人主义民事诉讼模式，不解构职权主义民事诉讼模式，我国民事诉讼就无法走出司法私益化“怪圈”。

依上述选择民事诉讼模式的“准据框架”，我国民事诉讼的更新与再造仍要以当事人主义民事诉讼模式的建构、职权主义民事诉讼模式的解构为方向。在此明确的方向指引下，“协同主义”、“和谐主义”倡导者完善诉讼机制的真知灼见才可能发挥最大化的效能。

【注释】

    [1]这种观点最初体现在以下两篇 论文 中：王韶华：《试析民事诉讼中超职权主义现象》，《中外法学》1991年第2期；左卫民：《实体真实、价值观和诉讼程序—职权主义与当事人主义诉讼模式的法理分析》，《学习与探索》1992年第1期。

[2]此论呼应者与代表作品有：熊跃敏、部志奇：《民事诉讼模式的划分标准探究》，《辽宁师范大学学报（社会 科学 版）》2000年第3期；邓辉辉：《“亚当事人主义”：我国民事诉讼的模式选择》，《求索》2002年第2期；季金华、金成富：《自治与权威：当事人主义诉讼模式的价值机理》，《江苏社会科学》2002年第2期。

[3]此论支持者与代表作品有杨富静：《试论建立具有中国特色的民事诉讼模式—也谈民事审判方式的改革》，《政法 论坛 》1997年第2期。

[4]表达这种观点的代表学者与作品是田平安、刘春梅：《试论协同型民事诉讼模式的建立》，《现代法学》2003年第1期；张珉：《协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择》，《国家检察官学院学报》2005年第12期。

[5]《建立和谐主义民事诉讼模式初探》（《人民司法》2007年第5期）、《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》（《法学研究》2007年第5期）堪称倡导和谐主义民事诉讼模式的“姊妹篇”，在政治话语的精妙包装下，一时间产生了强劲的冲击力。

[6]行文至此，笔者不由得想起鲁迅先生的《阿q正传》中画龙点睛的四个字“咸与维新”。

 

【 参考 文献 】

    {1}王韶华．试析民事诉讼中超职权主义现象[j]．中外法学，1991, (2).

{2}张卫平．当事人主义与职权主义[j]．外国法学研究，1993, (1).

{3}张卫平．诉讼构架与程式[m]．北京：清华大学出版社，2000.

{4}陈桂明．诉讼公正与程序保障[m]．北京：中国法制出版社，1996.

{5}江伟，刘荣军．民事诉讼中当事人与法院的作用分担—兼论民事诉讼模式[j]．法学家，1999, (3).

{6}汪汉斌．权力与权利的配置：民事诉讼模式的新视角[j]．江苏社会科学，2002, (5).

{7}陈泉生．海峡两岸民事诉讼模式之比较研究[j]．福建法学，1994, (1).

{8}白绿铉．美国民事诉讼法[m]．北京：经济日报出版社，1998.

{9}田平安．我国民事诉讼模式构筑初探[j]．中外法学，1994, (5).

{10}汤维建．初论民事诉讼模式与证据制度的关系[j]．研究生法学，2002, (2).

{11}张卫平．民事诉讼基本模式：转换与选择之根据[j]．现代法学，1996, (6)．

{12}张世全．法国民事诉讼模式的定位与论证[a]．陈光中，江伟．诉讼法论丛[c]．北京：法律出版社，1999.

{13}张卫平．大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼—两种诉讼体制的比较分析（上）[j]．法学评论，1996, (4)．

{14}罗飞云．民事诉讼模式的转换与处分原则的完善〔j]．当代法学，2002, (12).

{15}李浩．法官素质与民事诉讼模式的选择[j]．法学研究，1998, (3).

{16}赵钢，刘学在．从法律文化背景看我国民事诉讼模式的选择[j]．武汉大学学报（ 哲学 社会科学版），1999, (2)．

{17}中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院诉讼法教研室民诉组合编．民事诉讼法参考资料（第一辑）[m]．北京：法律出版社，1981.

{18}侯欣一陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究[j]．法学研究，2004, (5).

{19}六十年前的除旧立新运动—关于废除“六法全书”的对话[n]．法制日报，2009-02-19.

{20}公丕祥．当代中国的法律革命[m]．北京：法律出版社，1999.

{21}丛进．曲折发展的岁月[m]．郑州：河南人民出版社，1989.

{22}范愉．简论马锡五审判方式[j]．清华法律评论，1999, (2)．

{23}强世功．权力的组织 网络 与法律的治理化—马锡五审判方式与中国法律的新传统[j]．北大法律评论，2000, (6).

{24}唐力．民事诉讼构造研究—以当事人与法院作用分担为中心[m]．北京：法律出版社，2006.

{25}肖建华．构建协同主义的民事诉讼模式[j]．政法论坛，2006, (5).

{26}田平安，刘春梅．试论协同型民事诉讼模式的建立[j]．现代法学，2003, (1).

{27}张珉．协同主义诉讼模式：我国民事诉讼模式的新选择[j]．国家检察官学院学报，2005, (12).

{28}徐听．“林中路”：民事诉讼模式·体制论述评—读张卫平《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》[j]．暨南学报（哲学社会科学版），2006，（1）．

{29}张卫平．转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析[m]．北京：清华大学出版社，2004.

{30}王福华．民事诉讼协同主义：在理想和现实之间[j]．现代法学，2006, (6).

{31}牟逍媛，刘江．和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系—中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述〔j]．华东政法大学学报，2007，(4)．

民事诉讼调解论文范文7

[关键词] 行政诉讼；调解制度；建立基础

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-096-1

一、行政诉讼调解在我国建立的现实基础

（一）居高不下的行政诉讼非正常撤诉率

相对于民事诉讼、刑事诉讼，行政诉讼案件相对较少。行政诉讼案件的结案方式分为判决和裁定两种，任何诉讼案件，判决毫无疑问应该成为主流的结案方式，然而对于受案率本来就不高的的行政诉讼案件，裁定准予撤诉却成为主要的结案方式，撤诉率居高不下。在行政撤诉中，法官协调撤诉更是成为主流，“协调处理”大肆盛行，被认为是从源头上最大化的解决纠纷，实现了法律效果与社会效果的统一，实现了社会的和谐。由于法律上规定“不适用调解”，所以现实中的“隐形调解”过于随意，不仅违背法律，而且成为部分法官权力寻租的工具，损害相对人的合法权益。

（二）中国传统法律文化的深刻影响

调解制度在我国具有深厚的法律文化基础。中国崇尚“和为贵”，“和谐”是中国文化的一个核心。尤其是自西周以来，“以礼入法”成为中国传统法律文化的一个重要方面，“以和为贵”“无讼”“厌讼”的价值取向成为调解制度的一个重要的思想基础。尤其是对于行政诉讼而言，许多当事人本来能告行政机关就需要相当大的勇气，更多的是担心“赢了一次官司，却输了一辈子”，担心行政机关“穿小鞋”，对自己不利。所以只要行政机关作出一定的让步，行政相对人立即撤诉，这其实就是变相的“行政调解”。因而，在这种“和为贵”“厌讼”理念的影响下，调解在我国行政诉讼实践中广泛使用，再加上我国的行政诉讼法最早脱胎于民事诉讼法，这就使其对民事诉讼法有较强的依赖性，行政案件在司法实践中也易于接受调解这一争端解决方式。

（三）行政相对人利益的无法救济

缺乏法律保障的“隐形调解”，启动方式与调解过程随意，对司法权威和公正性产生了负面的影响，不利于行政相对人利益的保护。尤其是当原告撤诉以后，行政机关不兑现其承诺，原告将陷入无法救济的困境。原告无法出具调解协议书要求法院强制执行，更不能基于同一事实与理由再次诉讼，严重损害了相对人的合法权益保护，于是这也就成为了近年来民众热衷于的一个诱因。这充分反映了司法救济的不畅，因而如果能将行政调解纳入到行政诉讼之中，为行政相对人提供一个救济的途径，将更有利于行政相对人利益的保护。

二、行政诉讼调解制度建立的理论基础

理论支撑是社会规则正当的基础，也是完善指导社会有序运行的必要条件。行政诉讼调解制度具有深厚的理论基础。

（一）公权力不可处分的相对性

公权力不可处分，是现行行政诉讼不适用调解的主要依据。该理论认为行政主体行使的是国家的公权力，行政机关及工作人员必须依法行使，不得随意处分或者放弃，否则将损害公共利益。而司法机关也必须依法作出裁判，不得采用调解作为结案方式。这一原则建立在我国行政诉讼法建立的初期，职权色彩浓厚，行政权具有强势地位，因而基于保障公民权利，对行政权进行控制，规定了“行政诉讼不适用调解”。

不可否认，其的确达到了一定的积极作用与推动历史的作用。但是，随着实践的发展以及其自身的缺陷，使得这一理念出现不可回避的问题。这种绝对化的行政权力不可处分原则，忽视了行政主体依法享有的自由裁量权。行政裁量权表明行政主体在法律规定的范围内可以根据现实情况需要采取适当的裁量性权力。当行政主体在行使自由裁量权时作出行政行为与相对人发生争议的时候，行政主体的这种裁量自由就为双方当事人提供了合意的基础，为行政诉讼的调解提供了可能。公权力的不可处分的相对性是行政诉讼调解建立的基本理论基础。

（二）公正与效率的平衡

公正与效率是现代诉讼的两大重要价值目标，而行政调解制度在学界广受推崇的原因就是在很大程度上实现了公正与效率的平衡。首先，行政调解制度可以节约双方的诉讼成本。现行的行政救济途径都具有一定的时限性。行政纠纷的解决会经历长时间的成本，而行政调解只要一经双方当事人的合意，在双方当事人自愿的基础上达成一致就可以实现，大大节约了双方的成本，提高了效率。另一方面，调解是基于双方合意，减少了当事人的上诉、上访、执行难等问题，有利于减少社会不稳定因素，维护司法权威，保障当事人的合法权益。可见，行政诉讼调解制度的构建有利于实现公正与效率的平衡。

（三）行政诉讼的价值目的保障

对于行政诉讼制度的价值目标，学界有不同的观点：一元目的论、双重目的论、三重目的论、依法行政说等等。笔者非常赞同马怀德教授的观点，认为中国的行政诉讼的目的是唯一的，即保护相对方的合法权益。当然，此种说法并不是排除行政诉讼在解决社会正义、稳定社会秩序方面的功能，只是最终的目的只有一个就是保障相对方的合法权益。禁止适用调解，从应然的角度讲，法院只能做出非此即彼的价值判断，行政诉讼调解制度的建立有利于行政机关做出更为合理的决定。而调解制度的引入，无疑将会适当地拓宽行政诉讼目的价值的实现空间，使得行政诉讼更能关注原告的利益诉求，真正契合《行政诉讼法》关于行政诉讼制度价值目标的规定。

总之，行政诉讼调解制度在我国的构建具有坚实的现实基础和深厚的理论基础，期待行政诉讼调解制度在我国的尽早建立，为我国的法治发展添砖加瓦！

参考文献：

[1]迟占霞.论行政诉讼调解制度建立的可能性[J].内蒙古师范大学学报，2013，（6）.

[2]黄学贤.行政诉讼调解若干热点问题探讨[J].法学，2007，（11）.

[3]胡建淼.行政诉讼修改研究[M].杭州：浙江大学出版社，2007.

民事诉讼调解论文范文8

在法治社会，宪法具有最高权威地位，民事诉讼法理所当然地遵行宪法，是对宪法的具体实践，在这个意义上，可以称民事诉讼法是“被适用的宪法”。民事诉讼法的宪法化问题可直接转化为民事诉讼法与宪法的关系问题。如何从宪法的角度来考察民事诉讼问题，在民事诉讼（法）领域如何充分实践宪法的精神、原则和规范？是完善我国宪法和民事诉讼法所必须认真面对的问题。

对于民事诉讼法的宪法化问题或者民事诉讼法与宪法的关系问题，我们拟就以下几个方面进行探讨：民事诉讼法目的、基本原则、民事诉权、程序基本权、程序可预测性等。这些问题的制度性规定，有的直接来源于宪法的明确规定，有的则是宪法精神原则的衍生。需要说明的是，我们是在当今世界范围内就上述问题从宪法角度进行探讨，旨在认识上和立法上对我国民事诉讼法的宪法化和完善等问题有所助益。

一、民事诉讼目的

宪法是确立民事诉讼（法）目的的根本法律依据。宪法保障国民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼（法）的目的则在于极力保障宪法所确立的法目的的实现，或者说民事诉讼法目的应在宪法所确立的法目的的框架内进行。这一点须始终贯彻于民事诉讼的立法和运作之中。

人们从事活动或建立制度，通常确实抱有不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡，所以，单一目的或意图的并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。[1]（P21）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度解决纠纷的功能的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。

因此，我们认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的秩序和国家权力的合法性等。一般而言，民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。

我国上的民事诉讼目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，重视纠纷解决是法官特别是基层法官的最主要关注，[2]（P272-274）不然的话，法院和民事诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。在我国法治建设的进程中，也愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。1991年民事诉讼法（第2条）就强调：保护当事人的合法权益。

二十世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是二十世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能日益显见。[3]

确立我国民事诉讼目的，应当依从社会的发展，特别是应当依从宪法的目的和原则。在理论上，民事诉讼目的的不应该仅局限于理念层次的研讨，还应当着眼于实践性、政策性来构筑民事诉讼目的理论。

二、民事诉讼法的基本原则

我们认为，我国民事诉讼法基本原则的构建，其根据是宪法的有关规定和民事诉讼的特性。确立民事诉讼法基本原则，还应当遵行诉讼法理、非讼法理和强制执行法理，应当注意诉讼程序、非讼程序和强制执行程序中基本原则的差异。

下面，我们将讨论如何从宪法角度来认识和确立民事诉讼（争讼）程序的基本原则，其中也涉及非讼程序和强制执行程序中的原则问题。

（一）诉讼当事人平等原则

几乎所有国家的宪法都对平等原则作了规定，确立了国民平等地位和国民待遇原则，即平等权。平等权在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则。该原则是民事诉讼（争讼）机理之一，即是说，民事诉讼中当事人双方处于一种相互对抗或对立的态势，当事人之间的平等使得当事人能够平等、自由和充分地陈述主张、提出证据、进行辩论，从而最大限度地实现程序正义和再现案件真实。

我国现行民事诉讼法关于诉讼当事人平等的原则规定，可以说是比较合理和全面的。我们知道，该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度，没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一。事实上，起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了成本，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告被原告再次引入诉讼而付出诉讼成本。但是，我国现行撤诉制度忽视了被告已付出的诉讼成本及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，违反了诉讼当事人平等原则。

诉讼当事人平等原则适用于民事争讼程序和争讼案件，但是并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，即没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件，所以非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行中，权利人的权利业已确定，强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活生产也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人采取优先执行原则并非平等执行原则。 [4]

（二）处分原则

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。处分原则或者当事人处分权是宪法上的自由权在民事诉讼领域中的具体体现，同时由于民事诉讼所解决的是民事纠纷（私权纠纷），所以民事诉讼法尊重当事人在诉讼中的意思自治，允许当事人依法处分其享有的民事权益和诉讼权利。当事人对其诉讼权利的处分涉及程序选择权问题。

当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院和检察院不得予以干涉。对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

现代社会，为了维护公益的需要，许多国家法律规定公益维护者（如检察院）可以或者应当提起公益性民事诉讼。我国法律并未充分承认公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，仅在刑事诉讼法第77条中规定，“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”。我们认为，我国法律应当明确规定公益维护者（如检察院等）可以提起公益性民事诉讼，以诉讼方式救济受到损害或处于受损害危险中的资源、人文资源（如文化古城、历史文物等）、众多社会弱者的合法权益、国家和集体财产等。

（三）辩论原则

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。如果从权利的角度来考察辩论原则，那么该原则反映了诉讼听审权的。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[5]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人没有提出的证据，法院可以调查；当事人对事实的自认对法院没有拘束力。

民事诉讼调解论文范文9

江泽民在16大报告中指出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。切实解决执行难问题”。可以说，力求在现行民事诉讼法的框架内，不断完善民事诉讼程序，强化程序公正的兑现程度，以最大限度地确保民事实体法在市场经济中发挥切实的作用，是2002年民事诉讼法学研究的侧重之点。与此相适应，最高人民法院也将“公正”与“效率”昭示为21世纪法院审判所应环绕的两大中心主题。在这两大主题的感召和指导下，人民法院内部的民事审判方式和诉讼……

（一）学术活动频繁、活跃

本年度召开的较有影响力的民事诉讼法学术会议主要有：2002年5月6-7日中国人民大学民商事法律研究中心和天津开发区法院在天津共同举办的“民事证据法（专家稿）研讨会”，会议集中讨论了民事证据立法中的若干重要问题；2002年8月8-10日在中国人民大学法学院召开“比较民事诉讼法国际研讨会”，与会的中外学者和专家就诉讼模式、审级制度、法院调解等问题进行了深入细致的探讨；2002年9月28-29日在北京召开“审前程序与庭审方式改革研讨会”，会议对审判方式改革中出现的各种相关举措进行了全面的理论评析；2002年12月3-6日在南京师范大学召开“2002年诉讼法年会”，年会主题是民事诉讼法的修改和简易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召开名为“程序公正与诉讼制度改革”的全国法院第十四届学术研讨会，等等。

（二）学术成果丰富、涉及面较广

据不完全统计，本年度发表的学术论文有200余篇之多，不仅数量可观，而且涉及面广，几乎涵盖了民事诉讼各重要理论及程序制度。出版学术专著、教材、译著数十部，主要有：沈德咏主编《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社2002年5月版；江伟、邵明、陈刚著《民事诉权研究》，法律出版社2002年5月版；齐树杰主编《英国证据法》，厦门大学出版社2002年7月版；乔欣、郭纪元著《外国民事诉讼法》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2002年6月版；王亚新著《对抗与审判—日本民事诉讼的基本结构》，清华出版社2002年4月版；徐昕著《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年4月版；宋世杰著《证据学新论》，中国检察出版社2002年3月版；杨大明、杨良宜著《英美证据法》，法律出版社2002年6月版；肖建华著《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年1月版；程春华主编《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事诉讼理论与改革的探索》，中国检察出版社2002年10月版；傅长禄主编《程序与公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正举等著《审判独立与司法公正》，中国人民公安大学出版社2002年1月版；李国光主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年10月版；黄松有主编《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年3月版；梁书文主编《民事诉讼管辖司法解释诠释》，中国法制出版社2002年8月版；毕玉谦主编《最高人民法院关于民事证据的若干规定的解释与适用》，中国民主法制出版社2002年2月版；杨立新、汤维建主编《民事诉讼法学教学参考书》，中国人民大学出版社2002年8月版；汤维建主编《民事诉讼法案例分析》，中国人民大学出版社2002年10月版；（美）史蒂文.苏本·玛格瑞特（绮剑）伍著，蔡彦敏、徐卉译《美国民事诉讼的真谛》，法律出版社2002年4月版；（德）莱奥·罗森贝克著，庄敬华译《证明责任论》，中国法制出版社2002年1月版；等等。

二、研究的主要问题及观点综述

（一）民事诉讼法学基本理论及相关制度研究

1.关于司法公正与司法效率问题

有学者指出，公正的缺失是我国现行司法体制的结构性缺陷。为了实现公正，该学者主张：在改革的动力资源上，必须依赖国家与社会的双向互动；在改革的路径选择上，需要在本土化的基础上走创新型制度移植的道路。（注：谢佑平、万毅：《论司法改革司法公正》，《中国法学》，2002年第5期。）

有学者认为，效率与公正是理想型诉讼所追求的目标，但两者之间存在着内在的紧张关系。在诉讼价值取向问题上，我国应选择“公正优先，兼顾效率”。（注：谭世贵、黄勇则：《诉讼效率研究》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，第2002年第4期。）

有学者认为，公正与效率是相伴相随的、是两位一体的，其实现有赖于以下各种保障机制：司法观念的现代化转变是司法公正与司法效率的理念保障；司法独立的真正落实是司法公正与司法效率的体制保障；诉讼制度的现代化改造是司法公正与司法效率的程序保障；证据制度的科学构建是司法公正与司法效率的理性保障；监督体系的完善是保障司法公正与司法效率的配套机制。（注：曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，《法律适用》，2002年第1期。）

2.关于诉权

有学者认为，传统的诉权理论是罗马法诉权概念的产物，带有明显的“法定诉讼”的痕迹。并认为，诉权是当事人发动诉讼的基本权能，它既不是一般的实体性权利，也不是一般的程序性权利，而是宪法规定的公民基本权利，属于人权范畴。诉权是主动的，而审判权是被动的，两者相互制衡。（注：吴英姿：《诉权理论重构》，中国人民大学书报资料中心，《诉讼法学.司法制度》，2002年第1期。）也有学者具体分析、探讨了检察机关享有民事诉权的理论基础和现实必要。（注：张晋红、郑斌峰：《论民事检察监督权的完善及检察机关民事诉权之理论基础》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第3期。）

3.关于人民陪审制度

有学者指出，长期以来，陪审制度在我国的司法实践中并未得到足够的重视，造成这种现象的一个重要原因，就是我国学者一直将陪审制度仅仅视为一种司法制度，而忽视了其民主功能。同时对陪审制度政治参与功能、监督司法权力功能、保障司法公正功能以及教育功能进行了深入分析。（注：张泽涛：《论陪审制度的功能》，《河南大学学报》（社科版），2002年第3期。）

有学者对人民陪审制的缺陷进行了分析，并提出了完善人民陪审制度的诸多措施。（注：徐徽：《我国现行人民陪审制度之缺陷及其完善》，载《法律适用》，2002年第11期。金成：《中国陪审制度改革构思》，《法律适用》，2001年第6期。）还有学者认为，在我国可以引入美国陪审制。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）

4.关于合议制

合议制在实践中存在不少问题，因此需要改革，这是学者们的共识。有学者对改革审判组织运行机制的必要性和可行性进行了研究，并提出了取消案件的汇报审批制度、取消审判委员会、修改法院组织法和诉讼法、以及改法院管理由“平行管理”为“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王国庆、马海翔：《审判组织运行机制改革之探讨》载《法律适用》，2001年第8期。）

有学者详细分析了我国现行审判运行机制中存在的种种缺陷，并从制度基础和价值的高度对合议制的存在进行了探讨，提出了改革完善合议制的若干设想。（注：宣澎：《从现行审判运行机制存在的缺陷谈对完善合议制度的认识》，《河北法学》，2002年第3期。）

（二）民事诉讼法的修改与完善

1.关于民事诉讼法的修改

有学者认为，对民事诉讼法加以修改的重要前提乃是对现行民事诉讼法的体系结构进行调整，调整的方法是先分化、后统一。所谓先分化，就是指将执行程序、证据制度、破产程序、人事诉讼程序、非诉讼程序、涉外程序等从现行民事诉讼法中分离出去，然后再将它们统一起来，形成一个以民事诉讼法为中心的关系法规体系（注：汤维建、卢正敏：《民事诉讼法修改与完善若干问题探讨》，载毕玉谦主编《中国司法审判论坛》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。

有学者对国家本位为我国民事诉讼立法指导思想在法律规定上、诉讼体制上以及司法观念上产生的问题进行了分析，并在对这一指导思想赖以产生的社会经济体制、政治理论背景进行深入探讨的基础上，主张在修改完善民事诉讼法中，应抛弃国家本位主义的立法指导思想，确立充分反映市场经济对司法救济程序要求的根本指导思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的国家本位主义批评》，《现代法学》，2002年第5期。）

2.关于审前程序

有学者指出，我国民事审前准备程序具有较强的职权主义色彩，且不具备审前程序特有的功能等缺陷，因此，主张借鉴西方市场经济国家民事诉讼审前准备程序改革的有益经验，设立适应市场经济发展要求的具有中国特色的现代民事诉讼审前准备程序。（注：王跃斌、杨宪义：《关于设立民事诉讼审前准备程序》，《河北法学》，2002年第1期。）

有学者认为，我国当前民事审判审前程序改革中存在三种结构模式：管理职能的结构模式；管理和监督职能结合的结构模式；部分庭前准备程序与管理、监督职能结合的结构模式。并对这三种模式存在的弊端进行了剖析，在此基础上对民事审前程序结构模式进行了设计并对民诉相关条文提出了修改意见。（注：韩庆解、廖朝平：《民事审判方式改革中之审前程序结构模式研究》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第2期。）

有学者认为，我国民事诉讼审前准备程序应当从民事诉讼失权制度、健全诉答程序、实行初步审理、建立多元纠纷解决机制以及规定法官释明权等几个方面加以完善。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）

3.关于答辩和反诉

有学者从法理的角度对答辩状进行了分析，认为按时提交答辩状是权利义务平等原则的要求，是民事诉讼法证明规则的要求，是发挥民事诉讼程序基本作用的前提；也是法官裁判的基础。同时针对法律规定所产生的消极影响，提出要以国外相关规则为借鉴，建立一套既与现今国家的规定相衔接又符合我国国情的答辩状强制提出规则。（注：李祖军：《民事诉讼答辩状规则研究》，《法学评论》，2002年第4期。）

有学者对反诉制度的内涵、性质、内容、特征、条件和反诉案件的审理进行了分析和探讨，并提出了修改和完善反诉制度的建议。（注：房保国：《论反诉》，《比较法研究》，2002年第4期。）有学者还对中外反诉要件进行了比较分析。（注：邵明：《反诉要件之中外比较》，人民法院报，2002.4.9。）也有学者对反诉制度在司法实践中适用遇阻的现状、原因、后果进行了分析，提出了保障反诉制度适用的具体建议。（注：张晋红：《反诉制度适用之反思》，《法律科学》，2002年第5期。）

4.关于调解

有学者认为，调解相对于判决而言具有自愿性、和解性、协商性、开放性和保密性等比较优势。但是我国目前调审合一的诉讼体制妨碍了法院调解发挥其比较优势。（注：傅郁林：《比较民事诉讼法国际研讨会综述》，《中国法学》，2002年第5期。）

有学者认为，法院调解制度改革势在必行，并提出以下改革、完善措施：对人民调解协议实行审核制；设置庭前调解制度；修改调解协议生效条件，增加对恶意调解实行强制措施条款；将“由法院主持进行调解”改为“由法院组织当事人进行诉讼和解”；对法院调解实行审级限制。（注：冯战评、韩轩等：《法院调解制度改革的思考》，《法律适用》，2002年第9期。）

5.关于上诉

有学者认为，改革和完善我国上诉程序，应当理顺第二审和第一审的关系，将一、二审的关系定位为续审主义，并将事实审理的重心放在第一审，同时，应确立附带上诉制度、不利益禁止变更原则，改进第二审裁判规定。（注：刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，《诉讼法学.司法制度》，2002年第4期。）

有学者对我国民事诉讼一审与上诉审的运行现状及弊端进行了分析探讨，提出重构民事诉讼一审与上诉审关系，即进一步完善普通程序与简易程序，充分发挥一审程序的功能；适当限制上诉条件；科学定位一审与上诉审的运行模式。（注：江伟、廖永安：《论我国民事诉讼一审与上诉审关系之协调与整合》，《法律科学》，2002年第6期。）

（三）民事证据制度研究

1.关于民事证据理论及其立法

有学者认为，“证明案件真实情况的一切事实都是证据，而证据必须经过查证属实方能成为定案的根据”这一命题存在着明显的逻辑和理论上的错误。从本质上说，证据并非事实，其只是证明案件待证事实的根据，其既可以是一种客观存在，又可以是某种反映人的思想、认识、知识、经验的主观形态。其本质属性是关联性和合法性。（注：熊志海：《论证据的本质》，《现代法学》，2002年第4期。）

有学者认为，在证据立法中，要着重研究程序模式与证据制度的关系，不同的诉讼模式会产生相异的证据制度，证据立法必须与民事诉讼法的修订同步进行（注：汤维建：《程序模式与证据制度的关系论纲－－－－－以两大法系的观察与比较为中心》，载何家弘主编《证据学论坛》第5卷，中国检察出版社2002年11月版。）。

有学者认为，证据法学的理论基础应是认识论和法律多元价值及平衡、选择理论。（注：张建伟：《证据法学的理论基础》，《现代法学》，2002年第2期。）

有学者认为，我国民事证据制度应当采用单独立法，但不宜采用英美国家的“规则模式论”，而应采用“原则—制度—规则模式论”。我国民事证据立法应当由证据立法的指导思想、价值目标、证据原则、证据制度、证据程序和证据规则组成。（注：汤维建：《我国证据立法的体例结构与内容安排》，《法学评论》，2002年第1期。）

2.关于证明标准

有学者认为，证明标准具有无形性、模糊性、法律性、最低性等特征。证明标准的确定受诉讼证明的特殊性、案件的性质、事实的重要程度、证明的困难程度等因素的影响。（注：李浩：《证明标准新探》，《中国法学》，2002年第4期。）

有学者从民事证明标准与刑事证明标准对立的角度分析了民事证明标准的性质及英美法系国家的民事证明标准，指出，我国民事证明标准改革的思路在于理性与现实性、应然与实然的统一；证明标准的定位以盖然性权衡与排除合理怀疑标准之间的中等证明标准为妥。（注：牟军：《民事证明标准论纲》，《法商研究》，2002年第4期。）

有学者指出，优势证明标准虽然具有便于操作和运用的优点，但其不具有妥当性。因此，主张以较高程度的盖然性作为民事诉讼的一般证明标准，这种标准如用百分比来说明，应当是80%左右。（注：李浩：《民事证据的若干问题》，《法学研究》，2002年第3期。）

3.关于证据规则

有学者认为，我国证据规则的构建机理为当事人主义与职权主义的差异与融通；进路为法定证明与自由证明的融合与分野；目标为公正与效率的协调与衡平。（注：王铁岭：《民事证据规则的理论透视与制度构建》，《法律适用》，2002年的2期。）

有学者指出，在建构我国民事诉讼证据规则时，应当特别注重对当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障，建立系统的取证规则（注：汤维建、徐灿：《论民事诉讼当事人及其诉讼人的取证权利及其程序保障》，载樊崇义主编《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年7月版。）。

有学者认为，由于我国传统上深受大陆法系的影响，至今关于证据排除的规定还很欠缺，不具有整体性和系统性。因此，确立并完善证据排除规则是现实急需。该学者从理论视角系统地分析了证据排除规则的特点，提出了具体构建证据排除规则的具体内容：非法性排除、非原本排除、资格排除、超期限排除、程序排除、协商和解证据之排除、程序瑕疵排除、关于国家事项证据之排除、根据公共利益之排除和传闻证据之排除。（注：房文翠、丁海湖：《关于证据排除规则的理性思考》，《中国法学》，2002年第4期。）

4.关于举证责任的分配和倒置

有学者认为，民事举证责任分配是由民事实体法、民事诉讼法和诉讼政策三方因素共同作用的产物。其中，结果责任主要由民事实体法预先静态地配置，反映实体法的价值目标；行为责任由民事诉讼法概括地规制，体现程序公正和诉讼效益的要求；而法官则在个案中审时度势依法律的精神、公平正义的基本观念对预置的举证责任分配规则作出微调。（注：肖建国：《论民事举证责任分配的价值蕴涵》，《法律科学》，2002年第3期。）

也有学者认为，举证责任分配原则不是单一的，而应当是多项的，主要包括依照法律规定的举证责任分配原则；依照理论上通用的举证责任分配原则—法律要件事实分类说；依照举证责任倒置原则；依照公平和诚实信用原则。（注：张艳丽：《确定合理的民事举证责任分配原则》，《法学杂志》，2002年第2期。）

有学者认为，举证责任倒置是大陆法上的一个概念，其在构成要素上有以下特点：基本规范上的前置性；倒置对象上的局部性；待证事实上的相反性；承担主体上的对换性。并认为证据距离、举证能力的强弱、实体法上的特别立法政策考虑、盖然性标准、举证妨碍等因素会导致举证责任的倒置。（注：汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，《法律适用》，2002年第6期。）

（四）民事执行制度研究

1.关于强制执行的基本原则

有学者认为，强制执行法的基本原则有：全面保护当事人合法权益原则；优先清偿原则；执行标的有限原则；以财产执行为主，人身执行为辅的原则；以当事人主义为主，法院职权主义为辅的原则。（注：王建红：《强制执行法基本原则思考》，《法律适用》，2002年第7期。）

有学者认为，基本原则应是，法院独立行使执行权原则；执行主体分工原则；执行名义法定原则；执行效率原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）还有的学者认为，除了上述原则之外，还有执行当事人不平等原则；公正高效原则；协助执行原则。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）

2.关于执行权的性质

关于执行权的性质，理论界和实务界颇有争议。有学者认为，司法权说以权力的行使主体作为界定权力性质的唯一标准是不恰当的，而司法行政权说虽充分考虑了执行行为和审判行为的内在联系，兼顾了民事执行权行使过程中具有司法性和行政性的双重特点，但是从民事执行权的分配目的、民事执行权的运行机制以及民事执行权的属性看，行政行为本质说是更恰当的。（注：童兆洪：《民事执行权若干问题研究》，《法学家》，2002年第5期。）

有学者认为，假设执行权不附属于司法权，而是附属于行政权，那么，此种情况下的司法权必将是残缺不全的，是不具有独立性、不完整的国家权力。（注：童兆洪、林祥荣：《改革执行发展与创新的时代呼唤》，《法律适用》，2002年第7期。）

3.关于执行主体制度

有学者通过对我国执行权主体制度的分析，从程序公正的角度指出了构建这一制度的设想：建立完善执行员制度；确立法官督导下的执行权主体的组织体系；健全执行机构；执行权主体外延的适当延伸，如设立执行举报人制度、执行调查人制度、完善协助执行机关制度等。（注：参见黄文艺：《比较法：批判与重构》，载《法制与社会发展》2002年第1期。）有学者通过对世界一些主要国家民事执行主体制度的介绍，并通过分析民事执行机构的主要弊端，提出了我国民事执行主体的建议。（注：参见张文、杜宇：《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》2002年第4期。）

有学者还对被执行主体变更与追加的概念、区别、特征和类型进行了分析和研究，并提出了完善变更和追加被执行主体的几个程序问题。（注：参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第1040页。）

三、民事诉讼法学研究展望