四、 设立中公司行为人之责任 鉴于设立中公司行为人与设立中公司及成立后公司之密切关系，本文对设立中公司行为之发起人、董事、监事的责任作一简单论述。 1、公司发起人的责任 对于公司不能成立时，发起人应与设立中公司负无限连带责任已作论述，故这里只讨论公司成立时发起人的责任。公司成立时，发起人分别承担着对公司的责任和对第三人的责任。 发起人对公司的责任主要包括： （1）资本充实责任。所谓资本充实责任，是指为贯彻资本充实原则，由公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行的民事责任。它通常包括认购、缴纳、交付担保责任及差额填补责任。认购担保责任是指为设立股份有限公司而发行股份，其发行股份如未认足或认购后又被取消时，由发起人共同认足。缴纳担保责任是指股份认购人未按招股说明书或公司章程所定期限缴纳股款时，发起人对股款未缴纳部分负连带缴纳义务。交付担保责任是指按现物出资的发起人不按章程规定交付出资现物时，其他发起人应按未交付现物时的价额，承担补交出资的连带义务。差额填补责任是指公司成立时，如果出资现物的实际价额显著低于章程所定价额时，其它公司设立者对不足的差额部分承担连带的填补责任。资本充实责任系无过失连带责任。 （2）损害赔偿责任。发起人的下列行为，致公司受到损害时，公司有权向发起人请求损害赔偿：①发起人所得到的特别利益、报酬或对公司负担的设立费用有滥用而使公司受损的；②用以抵作股款的财产估价过高而致公司受损的；③发起人负连带认购缴纳义务致公司受损的。此项责任系无过失连带责任。 （3）在公司设立过程中，发起人为公司设立所支付的费用，若经创立大会或设立中公司的执行机构如董事会等审核后未予承认或予以削减，这些费用应由发起人承担。 关于发起人对公司的民事责任，各国或各地区公司法都有较为完备的规定，如日本《公司法》规定了担保责任、价格填补责任和损害赔偿责任。[12]台湾公司法规定了连带责任和损害赔偿责任。[13]我国《公司法》第47条亦规定了连带责任和赔偿责任。但和国外相比，似乎规定得笼统、粗糙了些。 关于发起人对第三人的责任，多数国家法律有所规定，但不完全相同。如日本《公司法》规定，发起人有恶意或过失，其应对第三人负损害赔偿责任。[14]我国台湾《公司法》除规定发起人对于设立中公司设立事务之执行，如有违反法令，致他人受有损害时，对他人应与公司连带负赔偿之责外，还规定：公司成立时，对设立中公司所生债务不予认可，则由发起人对此债务负连带清偿责任，但若发起人代公司清偿债务，则得按其限度就债权人之权利，以自己之名义，代位行使，但不得有害于债权人之利益。[15]我认为，发起人对第三人的责任，应以发起人在履行职务的有恶意或过失为前提，即实行过错责任原则，对于无过失造成第三人损害的，应由成立后公司承担。 2、公司董事、监事之责任 各国公司法一般规定，董事、监事在募集设立时，有调查公司的设立经过而向创立会提出报告的义务，若违反此法定义务或作虚伪的报告，应对公司的损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损的，对于第三人应与公司负连带赔偿责任。 另外，董事及监事怠于申请公司设立登记，或申请登记时有虚伪记载的，应对公司所受损害负赔偿责任，其因此而致第三人受损害的，对于第三人应与该公司负连带赔偿责任。 最后，董事在履行职务时，有超越其权限或违反法律规定之情形，则由其独立承担责任。 仅仅是否定性法律后果，亦包括肯定性法律后果，即法律权利和法律义务的统一。故本文使用设立中公司"法律后果"称谓。 柯芳枝：《公司法论》，台湾：台湾三民书局，1991年版，第21页。 江平主编：《公司法教程》，北京：法律出版社，1994版，第161页。 （英）REG·佩林斯：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海：上海译文出版社，1984年版，第30页。 见法国《商事公司法》第5条。 同，第30页。 同，第5条。 黄川口：《公司法论》，台湾，中正书局印行，第92页。 见德国《股份公司法》第41条第1款之规定，德国《有限责任公司法》第11条之规定，美国《标准公司法》第204条之规定。 见德国《股份公司法》第41条第2款之规定。 [12]王书江等译：《日本商法》，煤炭工业出版社，1994年版，第35-36页。 [13]同，第190-191页。 [14]同[12]，第35-36页。 [15]同，第129页。
[关键词] 企业；公司；关系；企业法；公司法
【中图分类号】 DF411.91 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）04-042-1
一、对企业法与公司法关系认识上存在的错误认识
对于企业法和公司法，人们随已熟知并广泛应用，但在认识上仍然存在许多问题。
（一）对企业与公司的概念认识上难以准确界定。在实际中，我国社会实践与人们行为中仍对企业与公司存在混淆，公司包含企业，企业有包括公司。
（二）对企业与公司种类划分上缺乏统一的标准。虽然我国先后颁布了《企业法》与《公司法》，但企业与公司种类划分上依然存在多重标准。企业组织形式的划分应在现代企业制度下以责任形式作为划分标准。《企业法》以所有制作为企业划分标准，《公司法》以责任形式作为企业划分标准。
（三）对公司的理论研究缺乏系统性。人们对公司没有一个系统性的理论研究，对公司的性质、特点、种类、作用、设立以及组织管理等缺乏深入的认识。例如将有限责任公司与股份责任公司相混淆，或将股票与债权加以混用。
（四）对企业法与公司法的盲目归属。在我国整个法律体系中，企业法与公司法法律体系与地位的归属仍具盲目性。或将公司法归于民法体系，或归于商法体系，抑或归于经济法体系，在理论上仍缺乏一个精确的定位。
二、理论上错误认识引起的消极影响
由于对企业法和公司法存在上述的理论认识误区，在现实中就产生了很多不良后果。
（一）企业与公司没有准确的界定，对企业与公司基本概念种类存在模糊认识，造成两者间无明确界分，名称混同使用，种类随意划分，运用不分彼此。
（二）特殊的企业法体系形成。企业种类划分标准的多元化以及企业与公司的混淆使用，产生了一类既有一般所有制企业的法律要求又有公司类型企业的法律要求的特殊的企业法体系。
（三）企业法律制度与公司法律制度一定程度上的混同。由于缺乏对公司理论的系统研究，致使现实中人们对公司内部的组织机构与厂长负责制不加区别。在股份划分上，不考虑股份公司的法律特点，错误划分股份额。
（四）企业立法缺乏适当超前性，呈现被动性。实践中存在一种企业就立一种法，制定一部法规，呈现出一种被动性，缺乏立法时的系统研究与适度超前性。一种企业就有对应的一种法，这种现象既不利于建立完整的企业法体系，也不利于公司法的颁布实施。
（五）现实中公司兴办、整顿，缺乏法律上进一步的调整，混乱不一。公司的兴办、整顿，受到政策影响，政策在一定程度上干涉法律规范的调整作用。这样做既影响了建立系统的企业法体系，也不利于企业公司的健康发展。
三、对企业法与公司法关系的正确理解
公司是企业，企业包括公司，二者都应由各自的法律规范予以调整。对企业与公司关系的认识正确与否，影响着企业与公司关系处理及具体运用。
（一）《公司法》真正确立了法人制度。《企业法》里虽也对有些条文规定了法人制度，但实质上并未确立法人制度。《公司法》突破了《企业法》的规定，确立了公司真正独立的法人机制。
（二）《企业法》的核心是股权。公司的机制是建立在股权的基础上。但在现实生活中，“股权”这一词语被使用的有些混乱。《企业法》与公司法》二者所调整的公司最大区别之一便是关于股权的问题。《企业法》中所谓“公司”是指未建立在股权基础上的公司。而《公司法》中所谓“公司”是指建立在股权基础上的公司。
（三）在任何经济秩序中，都要有一个机制来在行为上约束企业和公司。
（四）《企业法》规定的厂长负责制，使企业的决策、管理、指挥权集厂长于一身。
（五）《企业法》并未解决政企分开的问题。
随着我国关于建立社会主义市场经济体制的相关法律、法规不断完善，以及关于建立我国市场经济体制的基本框架和总体战略的确立，更加迫切需要推进转换企业经营机制 建立现代企业制度。尽管《企业法》与《公司法》由于各自调整对象不同而呈现相互独立状态。但可以预言，随着我国社会主义市场经济的发展，《企业法》愈发需要适应新形势进行修改，而《公司法》的地位将日渐突出。
参考文献：
[1] [英]吉南，朱羿锟译.公司法[M].北京：法律出版社，2005.
[2]王妍.中国企业法律制度评判与探析[M].北京：法律出版社，2006.
[关键词]文化公司；社会责任；法律规制
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.16.000
[中图分类号]D922.291.91 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）16-0-02
1 文化公司社会责任的含义
文化公司社会责任指的是文化公司这一主体所承担的社会责任。公司社会责任在不同的语境下有不同的含义。本文所指的公司社会责任是指公司为满足自身和社会的可持续发展需要，遵循法律法规、社会规范和商业道德，在追求经济利益最大化的同时，对环境等社会问题所承担的责任，既包含道德方面的责任评价，也包含法律方面的义务和责任承担。传统的公司理论即认为“公司存在的目的是确保股东利润的最大化”，公司的这种逐利本性某种程度上对促进社会经济的发展是有益处的，但这种自由放任的经济体现了公司唯利是图的本质，忽视了公司在牟利之外还应当承担其他必要的社会责任，由此导致随之带来的社会问题日益增多。因此，从现今社会和谐发展的角度出发，公司社会责任会越来越被立法和实践重视。因此，从公司法视野探讨公司社会责任理论，同时考虑其他部门法律对公司社会责任予以完善，可以将公司承担社会责任的理论具体落实于法律实践之中。
2 文化公司社会责任的内容
目前我国公司法研究中对公司社会责任的研究无论是就内容方面还是范围方面，因理论研究的视角差异，导致存在诸多不同看法。本文鉴于文化公司行业的特殊性，文化公司除了承担其他生产或技术型公司的有形的社会责任外，更应该承担无形的建设精神文明社会责任。具体而言，应涵盖以下方面的内容。
2.1 公司对雇员的社会责任
公司对雇员的社会责任是所有的公司企业都要承担的社会责任。公司对雇员的责任是多方面的，既包括劳动合同法意义上保障劳动者的权利，也包括公司承担的内在本职责任，如按时足额发放工资、奖金和福利；保证工作环境的安全，积极预防职业病；根据公司经营状况提高工资标准；建立员工培训制度；建立人性化的管理制度等。
2.2 公司对消费者的社会责任
公司对消费者的社会责任，除法律规定的公司承担的提供质优价廉的产品等义务外，还应当承担一些最基本的社会责任，具体而言，应包含以下内容。第一，公司应有社会责任感，制作的文化产品应符合消费者心智的正常发展并对消费者的人生观、价值观的正确树立有帮助。如：某文化公司制作、发行的动画作品只追求新颖搞笑，但实际上不论对于青少年儿童的品行树立还是对其智力提升都没有任何的帮助，反而鼓励建立不正确的是非观及从事不合法合理的行为。这样的作品反映了文化公司对社会责任的漠视；第二，文化公司为了追求商业价值，会制作发行商业大片或者出版发行某些低俗文化的作品，在追求高回报的同时却损害了消费者正确人生观、价值观的建立，从而也损害了社会精神文明的建设。
2.3 公司的环境保护社会责任
无论是从事何种行业的公司，将环境保护作为其应承担的社会责任，是大多数研究公司社会责任的学者们一致支持的观点，并且，该种观点也已在相关的环境保护的立法中得到确认。在公司承担环境责任方面，公司应至少遵守以下原则：第一，公司应当遵守法律规定，严格履行环境保护立法的要求，保证自己的经营活动不得破坏自然生态环境，尤其应在自身制度的规范中，特别制定环境保护的发展规定；第二，公司应遵守相关法律法规要求的作业程序、操作规范和安全保护要求，建立安全环保的作业环境，做到节能减排；第三，公司获取利益时，严禁通过污染环境的手段获取；第四，承担起公司的社会责任，确保工作过的场地的环境卫生和无污染。
2.4 公司对公益活动的社会责任
公司对公益活动的社会责任是一项传统意义上的公司社会责任，是对公司的道德标准的衡量，通常以高于法律的标准对公司所作的道德要求。文化公司作为宣传的前沿阵地，对公益活动的宣传、推广和建设起着重要的作用。公司在这方面可以实行公益事业的捐赠、举办公益性的社会教育宣传活动等。虽然公司履行捐赠方面的立法不完善，但对履行了社会责任的公司应授予荣誉或者优惠。
2.5 公司对社会精神文明建设的责任
社会主义精神文明建设需要社会个人、组织的共同努力。文化公司提供的作品所传播的思想对人们人生观、价值观等思想的影响乃至社会主义精神文明的建设起着极为重要的作用。因此，文化公司理应承担我国社会主义精神文明建设的社会责任，在文化的宣传、推广乃至传承方面，引导人民树立正确的人生观、价值观。
以上仅是列举公司社会责任应包含的内容，但实际上公司社会责任涉及面要广泛得多。但无论其内容如何广泛，其精神实质却是不变的，那就是要求公司在追求利润最大化、追求自身发展的同时，必须承担相应的社会责任，以此来促进自身和社会的和谐发展。
3 文化公司社会责任法律规制现状
3.1 法律规范缺失
目前，关于公司社会责任的研究在理论界如火如荼，但在立法当中，还没有充分的体现。关于公司社会责任的规定只是分散在一些法律法规和行政性文件中，还没有专门的法律规范对公司社会责任做出明确具体的规定。因此，关于公司社会责任的立法体系还没有形成，由此导致实践当中可操作性不强。
3.2 政府对公司社会责任的监管缺失
目前，对公司监管的相关行政部门倾向于事后处罚，而事先预防和监管则处于空白状态。立法也没有赋予特定的行政部门具有监管公司对社会责任履行的情况。因此，公司在发展自身的同时，缺少权力部门的引导和监管，这也导致了公司对社会责任承担的漠视。
3.3 公司社会责任承担的社会监督机制缺失
社会监督机制对公司社会责任承担起着很好的监督和促进作用，在某种程度上监管的效果要优于政府的监管。现在信息社会，社会监督的途径具有多样化，除了依靠依法成立的民间组织或团体之外，媒体、网络、微博等信息传播平台也成了卓有成效的监督途径。但这些监督途径同样存在着或多或少的难题。就我国民间组织而言，民政部作为仅就其设立注销行为进行审批，但很少监管这些组织，由此造成了社会监督机制的缺失。另外，很多组织的核心人员大都出自政府部门或者是一些公司的领导，由于这样的牵连关系，导致这些组织很难正确履行监督公司是否履行社会责任的职能。而且，由于监管规范和标准缺失，导致一些组织很难用科学的方法对公司是否承担社会责任进行监督。另外，就信息传播平台而言，其传播消息的速度快捷，但其消息真假难辨，有待调查核实。因此，在发挥监管公司承担社会责任方面，其功能受限。
4 文化公司社会责任实现机制
4.1 完善公司社会责任的立法
鉴于公司社会责任法律规范缺失现状，结合前述文化公司承担的社会责任内容的范围，应完善以下立法。
4.1.1 完善《中华人民共和国公司法》
我国公司法设定的治理结构大体来看是以股东利益为中心而展开的，但以股东利益为中心并不意味着股东利益的唯一，其还应该注重实现公司社会责任的社会利益在公司法中的体现。具体而言，在治理结构的设置方面还应突出员工在公司中的作用，促进职工代表的权利真正得到实现，在兼顾股东和利益关系人利益的前提下完善公司制度，防止设置留于形式。另外，法律应规定公司章程中必须具备公司社会责任承担的条款，并对公司造成社会危害的行为追究决策人及实行人的责任。
4.1.2 完善《中华人民共和国消费者权益保护法》
消费者权益的保护是公司承担社会责任的内容，该权益受保护的程度直接影响公司社会责任的实现程度。我国《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）规定了消费者的权利义务以及经营者的权利义务，其中对于消费者权利的保护体现了公司承担社会责任的因素。但是，由于该法对于侵犯消费者权利的违法行为惩罚力度不足，以及消费者维权中存在的诸多困难，致使经营者经常以低成本的不履行义务的行为来破坏公司社会责任的一般规则，但是却能获得高利润。因此，从立法角度而言，应完善《消费者权益保护法》中经营者不履行法定义务所应承担的社会责任。
4.1.3 修订有关环境立法
公司作为商事主体，在经济高速发展中发挥着越来越重要的重要，随之而来的环境破坏问题也越来越严重，可以说，环境破坏的结果和公司未履行社会责任有着直接关系。因此，应当建立公司的归责制度，在环境立法中扩大环保法的调整范围，对公司从设立、运行到终止的过程中非清洁生产、环境污染、生态破坏等问题纳入法律体系。另外，完善环保行政管理体制，各政府部门之间的权利界限清晰，从而实现管理的集中性与归责的统一性。
4.2 完善公司内部治理结构，促使公司自觉承担社会责任
股东对公司社会责任的态度及其共同的决策决定了公司能否主动履行社会责任。因此，本文认为，如若要使公司自觉承担社会责任，应坚持做到以下几点：第一，在公司章程中规定公司社会责任条款。公司章程是公司的最高行为准则，在公司章程中设立公司履行社会责任的制度，督促公司有义务自觉履行；第二，公司应建立定期社会责任报告制度。公司定期其在环境保护、治理污染等方面的贡献，并提出经验总结，这会对其他公司起到示范作用；第三，公司应当定期披露重大事件，尤其是涉及到环境污染等事件，以使利益相关者了解公司；第四，将公司承担社会责任作为企业文化加以强调和宣传，提高公司管理人员及职工的社会责任认识。
4.3 严格执法，健全外部引导机制
由于外部引导机制中参与群体的广泛和复杂性，因此，其建立需要政府发挥积极的作用，只有这样才能促使公司积极的承担社会责任。具体而言，需要政府采取的措施主要包括以下几个方面。第一，执法机关应执法必严、违法必究。第二，对公司积极承担社会责任的行为，公司的相关主管机关应建立公平合理的奖惩制度，对做的好的公司予以认可并奖励。对做的不好的公司，予以否定并惩罚。与此同时，将该奖惩制度形成长效机制，坚持实行到底。第三，司法机关在审理有关公司社会责任的案件时，应扩大其对法律一般条款的解释和适用权。
4.4 充分发挥社会监督作用
社会监督主体多样、内容广泛，充分发挥社会监督作用可以最大范围内促进公司社会责任的实现。具体而言，应做到以下几点。第一，公司内部员工应增强社会责任人人有责的意识，要勇于对公司不承担社会责任的行为进行监督、举报。第二，消费者权利的充分保障有利于公司社会责任的实现。因此，消费者在选择商品或接受服务时，对公司违反法律或行业惯例的行为，应通过集体的维权行动，保护自身的利益。第三，反映实情的舆论监督可以促使公司履行社会责任；第四，充分发挥消费者权益保护组织的作用，健全组织监督形式，以此促使公司提供质量优良的产品或服务。第四，规范各种环境保护组织，督促公司履行社会责任的行为，在不侵犯公司利益的前提下，开展督促活动。
5 结 语
公司社会责任的实现，是公司内部和外部共同作用的结果。在找寻外部途径譬如政府监管、社会监督等提高公司承担社会责任的意识和效果时，还应该从公司自身去寻找解决问题的突破口，毕竟公司能够自觉承担社会责任是更好的解决问题的办法。因此，本文建议，通过公司章程条款的约定以及公司内部治理结构的完善来促使公司承担社会责任，以期达到公司利益和社会利益的均衡。由于文化公司的特殊性，其对社会主义精神文明建设具有极为重要的作用。因此，完善文化公司社会责任承担的制度设计，并采取有效措施来实现社会正能量，是公司社会责任立法规制的主要目的。如前所述，文化公司社会责任的实现是法律、公司内部制度、外部监督机制等多种机制共同作用的结果。随着依法治国的推进，生态环境的建立，公司社会责任理论将会深入人心，并在实践中逐步发展和实现，而关于公司社会责任的各项法律制度也会逐步完善。
主要参考文献
关键词: 商事司法困境;商法价值;商法理念;商法原则
经过改革开放后30多年的建设,我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中,我国商法学界的理论研究水平及商事审判人员的业务水平均已得到了大幅提升。由此观之,在我国商事司法实践中,似应不存在严重的法律适用难题。然而,事实上,在日新月异的市场 经济 实践面前,我国商事司法实践中仍存在着颇为严重的法律适用困境。为有效解决这一问题,必须通过实证研究,发现我国商事司法实践中的典型法律适用困境的表现形式,分析其存在原因及现行法律体系内的解决方案,并在 总结 现行法律体系缺陷的基础上探索整体性的解决方案。因此,本文将以较大篇幅对我国商事司法实践中存在的典型司法困境进行分析,以期为整体性解决方案的构建奠定实证分析及规范分析的基础。
一、“无法可用”的司法困境
成文法固有的局限性使得法律漏洞的出现无可避免[1]。Www..COm有学者甚至认为,所谓的法律漏洞在司法实践中与其说是例外,还不如说是通例[2]。在处于转轨时期的我国,市场经济实践仍处于极为迅速的 发展 变动之中,商事法律关系往往错综复杂,因而商事司法实践中法律漏洞更是普遍存在。法律漏洞的各种形式都存在于我国商法体系之中
(注:理论界根据不同标准对法律漏洞有不同分类,其中较有代表性的观点认为,可将法律中的漏洞分为以下四种类型:其一,规范漏洞,即因法律规范不完整或不清楚所表现出的漏洞;其二,法律漏洞,即从立法者的评价计划来看,在某个法律中缺少必要的规则所表现出的漏洞;其三,冲突漏洞,即某个法律的两条规则涵摄同一事实并因此导致相反的法律效果所表现出的漏洞;其四,法漏洞或领域漏洞,即在法律应予调整的社会关系领域,法律却完全未作任何规定所表现出的漏洞。(伯恩•魏德士.法 理学 [m].丁晓春,吴越,译.北京:法律出版社,2003:365-366.)),最为严重的“领域漏洞”也普遍存在,使我国商事审判人员常常面临着“无法可用”的司法困境。因公司纠纷的复杂性,“无法可用”的司法困境在我国公司纠纷司法实践中表现得尤为突出。
例一:发起人协议的效力应止于何时?
发起人协议,又称公司设立协议,在有限责任公司还称为股东协议,是指在公司设立过程中,由发起人订立的关于公司设立事项的协议。其作用主要在于确定所设公司的基本性质和结构,协调发起人之间的关系及其权利和义务。从理论上讲,发起人协议仅需规定公司设立事项,公司成立后股东之间的权利义务关系及公司本身的治理结构安排等内容,均应由公司章程规定。因此,理论界不少人认为,发起人协议的效力始于发起人签订协议之时,止于公司成立之日。但事实上,因种种原因,发起人协议中仍存在着大量的调整公司成立后股东之间、公司与股东之间权利义务关系以及公司治理结构的内容,而其中许多内容并未被纳入公司章程之中。这就导致我国实务部门及理论界关于发起人协议的失效时间存在较大分歧。(注:发起人协议时间效力问题仅存在于内资公司,对于外商投资 企业 来说,我国实行的是发起人协议、章程并存的制度,在公司存续期间,既承认发起人协议的效力,也承认公司章程的效力,甚至在两种发生冲突时发起人协议的效力还处于优先地位。)司法机关在此问题上的做法较为统一,即公司成立后股东以发起人协议为依据提起的诉讼请求基本上都不被支持。商法学界也有不少学者认为,在公司成立后,发起人协议就当然失效,以发起人协议为据提起诉讼并无任何实际意义[3]。但也有学者认为,只要发起人协议中的内容不违反公共政策,即应在公司成立后继续确认其法律效力[4]。
鉴于公司章程有时确实不便载入某些发起人协议中的内容,在我国还往往因工商行政管理部门要求按照其公司章程统一样本起草,导致许多个性化的安排无法载入公司章程之中。在此情形下,发起人协议就承担了公司章程补充文件的功能,类似于英美法系国家(地区)公司法中的章程细则。因此,在公司成立后,以成立后的公司法律关系为调整对象的发起人协议中的条款,就不应被简单地认定为当然失效[5]。但问题在于,作此判断固然合理,却缺乏明确的法律依据。不过,我国《公司法》也在一定程度上表现出了这种立法精神。该法第84条第2款规定:“发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。”虽然该规定并不意味着公司法肯定了发起人协议关于股东之间及公司治理结构等方面内容的法律效力,但至少表明在公司成立后发起人协议的法律效力仍被确认。由此可见,在发起人协议时间效力问题上,类推适用或法律解释似可作为弥补法律漏洞的方式,但作此处理的逻辑论证应如何展开,以及是否需要以明确的立法或司法解释作为解决该问题的治本之计,均需认真考虑。
例二:公司章程的效力应始于何时?
在时间效力上,公司章程与发起人协议所面临的问题颇为相似,只不过前者的难点在生效时间,后者的难点在失效时间。
英美法系国家公司法一般不就公司章程的生效时间作明确规定,大陆法系国家的公司法则大多明确规定,章程依法经公证后生效,即公司章程在公司依法成立前就已生效。例如,《日本公司法典》第30条第1款规定:“第26条第1款的章程,未经公证人公证的,不产生效力。”[6]《德国股份法》第23条第1款规定:“章程必须以作成公证书的方式确认。人需有经公证的权。”[7]之所以作此规定,其主要原因在于公司成立前,发起人及设立中公司的董事等相关当事人之间的法律关系需要公司章程调整,因为公司法对此仅作了原则性规定,无法调整各种具体法律关系。
我国《公司法》未对公司章程的生效时间作明确规定。对此,理论界主要有四种不同观点。第一种观点认为,公司章程自股东签字时生效。该说将公司章程视为股东或发起人之间的契约,故章程应在当事人同意并签字时生效。第二种观点认为,公司章程自获得登记注册时生效。该说认为,公司章程是约束包括公司在内的当事人之间的协议,故公司成立前无从约束公司和后来加入的投资者及公司的管理者[4]124。第三种观点认为,应区别对待公司章程的生效时间:章程中调整发起设立公司的投资者之间关系的内容,相当于公司设立协议,可以适用合同法的一般规则,故自签字时成立并生效;章程中调整尚未成立的公司、尚未产生的董事、监事、经理以及未来可能加入公司的其他股东的内容,则自公司成立时生效(注:持此观点的代表性 文献 为:赵旭东.公司法学.2版[m].北京:高等 教育 出版社,2006:185; 董慧凝.公司章程自由及其法律限制[m].北京:法律出版社,2007:216-219.)。第四种观点认为,公司章程的生效时间因公司的性质和设立方式不同而有所不同:在有限责任公司和发起设立的股份有限公司,公司章程应当自全体股东或发起人签名、盖章时生效;在募集设立的股份有限公司,则应在创立大会上通过时生效。[4]
我国公司法学界关于公司章程生效时间的上述四种观点,都是在《公司法》对此未作明确规定的情况下所作的学理解释。这些解释实际上仅存在分析视角上的差异。从理论上讲,作为公司最基本的公开法律文件,公司章程不宜在经发起人及其他股东表决通过并签字后就自行生效,而应从其获得具有公信力的第三方认证时生效。我国《公司法》未规定公司章程的公证程序,实践中一般也不予公证,因而从理论上讲,就应解释为自获得登记注册时生效。但若采此理论,则将导致设立中公司的法律关系无从解决。发起人协议不能调整发起人之外的设立中公司的董事及其他认股人的权利义务关系,且发起人协议仅为股份有限公司的法定设立文件,股东协议则并非有限责任公司的法定设立文件,因而不能依赖发起人协议与股东协议调整设立中公司的法律关系。因此,不能僵化地认为公司章程自登记注册后生效,而应从其正式制定后生效。至于正式制定的时间,在有限责任公司,无疑为全体股东在公司章程上签字之时;在股份有限公司则仍需进一步解释。我国《公司法》第77条第(4)项规定,“发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过”,是设立股份有限公司应当具备的条件之一。依此,股份有限公司的公司章程由发起人制订,发起设立的发起人制订即为正式制定,但募集设立的经创立大会通过后才为正式制定。在募集设立的股份有限公司,公司章程正式制定之前,发起人之间的权利义务关系除了公司法的明确规定外,可由发起人协议具体规定。至于公司章程关于公司治理结构等公司成立后才会发生的问题的规定,从理论上讲,确实在公司成立后才能真正生效。不过,一并认定公司章程从正式制定时生效并无任何问题,因为此时公司章程所规定的事项既然尚未发生,也就不会导致调整不当的问题。更重要的是,公司章程关于董事、监事等高级管理人员的规定,也可直接适用于设立中公司的相关人员。因此,还是将公司章程的生效时间统一界定为公司章程正式制定之时为宜。然而,在缺乏法律依据的情况下,需要认真思考,究竟应如何填补法律漏洞?
例三:公司章程可否修改公司治理结构?
各国公司法都对公司治理结构作了明确规定,我国亦然。但在我国市场经济实践中,一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款,使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如,某公司章程规定,该公司股东会、董事会及监事会职权概由公司董事长行使。又如,某公司章程规定,该公司不设董事会或执行董事,直接由公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多,实践中因此引发纠纷时,法官们将不得不面临以下艰难判断:该规定是否有效?该规定是否影响公司的人格独立性?亦即,是否可依此主张否认公司的独立人格,使股东对公司债务承担连带责任?对此,理论界与实务部门存在较大认识分歧,司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。
为解决以上问题,就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说,确保其人格独立的要素除了独立的财产之外,还包括独立的意思。为此,必须有一套机制确保公司独立意思的产生,使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说,以严谨而 科学 的公司治理结构来确保意思的真正独立,还具有更加重要的意义:由于法律赋予公司以独立责任,亦即股东享有有限责任,公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保,就显得极为重要。要做到这一点,就必须保证公司不被股东或管理层所利用,能够独立形成不受外界影响的意思。然而,公司作为法律的拟制物,其意思必然要借助于公司机关形成,而公司机关又由 自然 人组成或担任,因而受到他人的不当影响就难以避免。这样按照相互制衡的原理架构起来的公司法人治理结构就担负起了维持公司意思独立生成的使命。
基于上述分析,可以得出以下结论:公司法关于公司治理结构的规定乃关系到公司独立人格的强制性规定,公司章程关于公司治理结构的修改应无效。依此,公司承包经营构成了对公司治理结构的实质性改变,故应认定承包经营合同无效。然而,在缺乏法律的明确规定的情况下,理论界与实务部门并未对此判断形成共识,甚至存在重大认识分歧[8],这必将导致审判实践中适用法律的司法困境。
二、“有法不宜用”的司法困境
在我国商法体系已较为齐备的今天,尽管存在不少“无法可用”的现象,但这种明显的法律漏洞已大为降低并逐步减少。可以说,各种经营行为及交易关系基本上都能寻找到相应的法律规范予以调整。然而,在“民商合一”或“民商不分”的立法模式下(注:我国采取的民商法既分立又混合的立法模式,已超越了传统民商法立法模式,可将其称为“民商不分的混合立法模式”。(王建文.
例八:如何追究虚假广告代言人的 法律 责任?
在我国普遍存在着的明星代言虚假广告现象,长期以来都因缺乏明确的法律规定而无法有效追究代言人的法律责任。为此,在《广告法》还未能及时修改的情况下,2009年颁布的《食品安全法》第55条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。”在《广告法》对此作相应修订后,虚假广告的代言行为固然可得到法律规制,但其理论基础却不能仅仅定位于共同侵权责任或不作为侵权责任。事实上,在明星代言广告以及以专家、患者名义进行的“证言式”商业广告活动中(注:在美国、法国等国,形象代言人被视为“证言广告”和“明示担保”,要求明星们必须是其代言产品的直接受益者和使用者,否则就会被重罚。),行为人均具有明显的获取高额收益的营利目的。基于商法中的加重责任理念,经营者所承担的合理审慎的注意义务应比一般民事关系当事人更为严格。依此,广告代言人应就其代言的商品履行审慎的审查义务,否则应就该项作为义务的违反承担赔偿责任。由此可见,在虚假广告代言人的法律责任追究方面,若引入商法理念,将大大简化法律适用的难度。
例九:如何追究违反安全保障义务的侵权责任?
我国《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的不作为与间接致害侵权责任(注:有学者对安全保障义务与不作为侵权的理论与制度作了深入研究,揭示了该项制度的理论依据与制度渊源,并分析了违反“安全保障义务”时的救济途径,最终得出了该项规定实际上不仅不必而且不宜的结论。(冯珏.安全保障义务与不作为侵权[j].法学研究,2009(4))),不仅不必以类型化的侵权责任形式加以规定,而且要合理适用还必须从商法中寻求理论依据。根据《侵权责任法》第37条的规定,宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务并造成他人损害的,都应承担侵权责任。依此,关于是否尽到安全保障义务的判断,势必需要结合公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所实施的该项行为的法律性质进行分析。若该项行为属于经营行为,则应基于经营行为加重责任的商法理念,赋予公共场所的管理人或者群众性活动的组织者严格的注意义务。
关键词：新媒介；监督；司法
中图分类号：D926.34 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2013）06-0025-02
司法是国家司法机关规范公众行为准则的重要方式，它保证公民合法权利的顺利实现，最大限度地维护社会公平正义。司法的永恒主题和终极价值为司法公正，而司法公正要以司法独立为基本前提和重要条件，二者相辅相成，缺一不可。早于20世纪初，西方资产阶级启蒙思想家发明的“司法独立”一词被引入中国，它有效纠正了国人对司法独立的认识误区，帮助人们从法治视角审视当前现行司法体制中的诸多弊端。但西方理论指导下的司法独立实践及国内诸多深层次社会矛盾逐步暴露，这充分表明：我国政治体制与司法独立需要的环境相去甚远。法院人事、经费、法官均无法真正独立，司法权与行政权、立法权及政党领导之间发生着种种冲突。如何正确认识我国司法独立的现实困境，明晰新媒体监督司法的条件规制，从而更好地运用新媒介监督司法实践具有现实意义。
一、我国司法公正的现实困境
联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1985年8月通过《关于司法机关独立的基本原则》后，司法独立作为一项国际标准被世界各国确认下来，成为现代法治社会的共同原则和要求。司法独立在中国同样得到了宪法和普通法的认可。但司法独立要在现实中得到贯彻执行，需要一系列的内外保障。而我国当前的政治体制、行政区划所形成的司法的属地化和地方利益的存在，以及国家司法机关与党、人大、行政机关的关系导致我国当前的司法不公现象依然突出，并在某种程度上成为影响公正的现实困境：1.审判机关与党；我国的执政党是共产党，所有的国家机关都要在中国共产党的领导下开展工作，法院及其法院的审判工作也不例外。共产党作为执政党对审判机关进行领导，在党的领导下办案，地方政法委对案件有协调拍板权。我国宪法第126条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。可见，人民法院行使审判权并未将全国人大和党的机构干涉排除在外，这为政党和人大等权力机关干预司法留下法律漏洞；2.司法机关与行政机关；我国法院的设置与司法行政管理体制，包括组织体系、人事体制和财政体制都与地方直接挂钩，层层对应。地方法院受制于地方政府，法官所作出的判决必须向所在法院院长请示报告后获审核批准，司法独立无法得到保障，自然司法的权威性不能令人信服；3.法院与人大；我国的权力结构实行人大监督下的“一府两院”制，司法机关与立法机关的关系并非相互独立或相互制衡的分权关系，而是下位对上位的关系。尚存在国家权力机关（包括全国人民代表大会和地方各级人民代表大会）对司法审判超越程序上的干扰。
二、新媒体监督司法的条件
随着以互联网为等新媒介的蓬勃发展，人类社会正处在一个“大众麦克风时代”。政府领导开始重视舆情，各地党政机关加了舆论引导和应对的学习研究[1]。某种程度上网络舆情成为推进廉政建设及社会民主监督的有力杠杆。社会化媒体及其负载的公众舆论也正在将我国的司法审判置于大众视野下，新媒介监督作为保证司法独立运，倡导现代法治意识，保障法律正确实施的不可替代的力量，不是司法独立的障碍，反而能更大程度上保证司法公正的实现。所以，人民法院应当允许媒介监督，并强化新媒介对司法审判的监督力度，但监督不可越位，要在特定范式内从事监督。
（一）依法监督
司法机关依法办案的同时，要求媒体也要依法监督。我国目前对新闻传播的规定散落在宪法、民法、刑法其他的法律法规中。新闻媒体必须在法律法规许可的范围内报道，不可蓄意歪曲，不得妨碍司法，不得侵犯公民隐私权。新媒体监督的方式更为多样化，这不仅要求我国要尽快出台规范新媒体传播的法律法规，还必须不断提升大众的媒介素养。
（二）真实客观
真实是新闻的生命，也是媒体安身立命的基础。新闻媒体必须坚持真实、客观、中立的报道原则。在司法报道中坚持客观、全面，站在双方当事人的中间立场，不偏袒任何一方，不可断章取义，随意定论。新媒介为公众提供了话语平台的同时，也成为传播不实消息和各种谣言的滋生地，传统媒体对于新媒介负载的司法案件要慎重分析，防止监督错位。
（三）自我约束
新闻媒体被称为与立法、司法、行政并行的第四权力机关。媒介对国家权力机关及社会公共事务有监督的权利，但它仅是传递员、监督员、评论员。所以新闻媒介及从业者在司法报道中要做独立、公正、超脱的旁观者，时刻摆正自己的角色位置，用新闻职业道德约束自身行为，不可充当法官、仲裁者。新媒介时代的传媒同样无法逾越自我约束，新闻从业者及公民记者要加强自身修养，注重媒介素养的积淀。
（四）善意建设
媒体监督司法无非是为了促进司法机关依法办案，维护法律尊严，所以新闻媒体在报道司法审判时，要有选择性地分析、评论，从大局出发，从维护和保障人权的终极目标出发，走出仅着眼于“曝光”、短暂的“轰动效应”的认识误区。自媒体时代的舆论监督，不仅为公众提供更多的话语平台，更要从内外给予约束，培养塑造公众的“善意”。
三、新媒体监督司法的方式
（一）在线聊天
在线聊天是互联网上最为普遍的人际传播和交流场所之一。目前拥有最庞大用户群的当属MSN、腾讯QQ及微信。2008年为传递全球化人对祖国的热爱及对奥运的支持，网民自发掀起的“红心+China”签名活动，对传递社会正能量，舆论导向起到积极作用。这表明即时通讯刚工具也是传播社会热点、驱邪扶正、舆论聚集扩散的主战场。司法机关已认识到即时通讯工具携带舆论的重要意义，积极转变观念，并逐步借助通讯工具传播司法理念及其案情的处理过程。如2008年，河南省高级人民法院院长张立勇通过在线聊天方式与网民进行了交流互动，并就网民关心的5月以来的大接访案件做出回应，表示全省各级法院的法官在加班加点办理大接访案件结果及时通过媒体向社会公布。张立勇说对于新闻媒体关注的案件会认真对待，并一直接受并支持媒体监督[2]。
（二）新闻跟帖
新闻跟帖是设置在新闻正文后，供网友在阅读新闻后发表感受、观点和意见的场所，如新浪、腾讯网的“我要评论”、网易的“发帖区”、搜狐网的“我来说两句”、人民网的“我要留言”等，这种新闻跟帖与新闻正文捆绑的方式是聚集民意形成网络舆论的最大集散地。司法案件经门户网站转载报道后，关心案件的网民跟帖，多种意见交流汇集后会形成主导性意见，这种主导意见经扩散渲染后，便形成了网络舆论。
如2012年12月2日，有媒体报道称，北京朝阳法院判决河南长葛市10名人员以非法拘禁罪被判刑，主犯被判1年半，其余9人则分别被判处几个月不等的有期徒刑[3]。截至2012年12月3日11时，人民网舆情监测室综合当日舆数据，北京市首次判决外地人员为热门新闻跟帖第一位，评论数19889，参与人数137347。由此衍生的“北京法院称人员被判刑报道不准确”一文位居当日舆情热点第一位。这启示人民法院可充分运用新闻跟帖监测舆情，确保司法信息畅通无阻。
（三）网络论坛
网络论坛又名BBS，“电子公告板”。论坛是基于用户兴趣需求而开设的“讨论区”，用户除了进入讨论区获取信息外，还可将自己要信息或参加讨论的观点“张贴”在公告板上，与其他用户展开讨论。中国法院网开通网络直播系统，包括庭审直播、现场直播和嘉宾访谈，涵盖了法院新闻、法院领导，法学理论、图文直播、案件报道、人民陪审、法律服务等板块，同时设立专门的法治论坛，就司法热点或重大的司法案件展开讨论，话题多样，角度新颖，有耳目一新之感。北京法院网、上海法院网、浙江法院网、河南法院网、广东法院网、安徽法院网等司法机关通过开启法院网，设立院长论坛，将网络论坛作为网民参与司法案件，获知司法信息，形成司法舆论的主渠道。
（四）网络时评专栏
网络时评是在网络上发表（包括原创首发和转载及二次多次再传播）的关于新闻事件或时事话题的意见性文章[4]。规范的网络时评排除了随意性强、鸡零狗碎的意见性信息，它要求文通字顺、表达到位、逻辑顺畅，这种高度分享、随时浏览、言论尺度大的内在优势彰显网络舆论的主流化特色。目前类似的网络时评专栏不胜枚举，如天涯社区的法律论坛法治时评：谨慎对待法院庭审网络直播一文，运用类似于传统时评的抒写方式，对网络直播庭审的弊端进行论证，得出法院不是媒体，不可用庭审直播方式来赚取用户眼球，最好由专业媒体来把关的结论。
（五）个人博客及微博
博客即网络日志，它以网络作为载体，简易、迅速、便捷地个人心得，及时、有效、轻松地与他人进行交流，集丰富多彩的个性化展示于一体的综合性平台[5]。其中，基于用户关系的信息分享、传播及获取平台的微博客发展势头最迅猛，微博舆论场引起各级政府部门的高度重视。党、国家及其各级政府将微博作为反应民意、汇集民智、传递信息和服务社会的重要平台，司法机关也在不断索如何利用微博征集社情民意，联系群众及收集诉求，维护公民的知情、参与、表达、监督等基本权利。浙江省海宁市司法局长金中一早于2009年10月15日晚，发出第一条微博“我也来试试微博”，截至2011年6月底，中一在线已微博近六千条，拥有近七十万名粉丝，他被网友称为“最具人气司法局局长”。金中一微博关注与工作相关内容及自己感兴趣的社会热点。他带动了海宁市司法局下属各科室、网站、法律援助中心、公证处、法学会、调节指导委等14个司法部门开通了官方微博，24个官方微博，26个个人微博，打造了司法微博的集团军。司法微博的现象表明司法机关正在以积极的态度公开司法信息，加强与社会联系及公众互动不断探索，努力深化。
综上，新媒介不仅改变了当前的媒介生态环境，也影响到社会舆论生成方式及影响范围。在国家、政党、企业及个人被社会化媒介高度包围的时代背景下，作为国家司法机关的人民法院正在或被动或主动地改变着司法观念，尝试运用或努力探索新媒介与司法的有效结合方式，力争达成新媒介与司法的双赢。
参考文献：
[1] 人民网舆情监测室.网络舆情热点面对面[M].北京：新华出版社，2012.
[2] 法制网.河南高院院长和网友在线聊天 称严查金钱人情案[OL]..
内容提要: 有限责任公司作为较晚出现的企业形态，兼具合伙、无限公司等无限责任企业人合性的特点，又以股东有限责任作为其本质特征。由此导致有限责任公司中股东与公司、股东与股东的关系较其他企业形态更为复杂，对通过公司自治解决有关矛盾冲突的要求也更高。股东除名制度发源于无限公司、两合公司等以无限责任为特点的企业形态，通过赋予企业在一定条件下剥夺股东的股东资格的权利，强化公司自治能力，保障公司和其他股东的利益。本文通过对股东除名制度和我国有限责任公司现实需要的研究，认为有必要建立符合有限责任公司特点的股东除名制度，以解决广泛存在的股东欠缴出资、滥用股东权利等侵害公司利益的行为。同时，在论述股东除名制度的过程中，本文也对有限责任公司中股东与公司的关系，股东与其他股东的关系，尤其是股东义务的问题提出了自己的见解。具体而言，本文包括前言与结语，正文五章共七个部分： 在“前言”中本文就股东除名制度的来源和作用进行了简要介绍，针对有限责任公司的特点和我国有限责任公司制度运行面临的现实问题，初步阐明在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。随后，本文对已有学者关于此问题的研究情况进行了简单说明，并指出在以往研究成果的基础上本文的研究重点将是有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决等方面。 第一章“有限责任公司股东除名制度的基本概念”中，本文简要勾勒了期望建立的股东除名制度的基本框架，明确了股东除名制度的主体是公司而非股东、制度运行的法律后果是股东身份权而非财产权的剥夺等基本问题。着重论述了股东除名权的法律属性和特征，指出除名权的属性不是由其自身，而是除名制度的具体设计决定的观点。 第二章“建立有限责任公司股东除名制度的理由和依据”中，本文首先从我国有限责任公司公司治理的现实需要和相关法律制度的不足论述了建立有限责任公司股东除名制度的理由，并特别强调不主张在股份有限公司中建立除名制度主要是出于缺乏必要性和可行性的现实考虑，而非在公司法理论上存在难以克服的障碍。其次，本文从我国合伙企业法、三资企业法中有关除名类似制度的设计、公司法中存在的除名股东的理论空间和比较法上的广泛经验三个方面论证了在我国建立有限责任公司股东除名制度的依据。 第三章“除名股东的价值判断标准”是本文核心。文中从价值判断层面提出除名股东正当性的价值判断标准，包括“引发除名的事由是股东的行为”、“股东行为对公司利益造成或可能造成重大损害”、“无其他更缓和解决方式”三个原则。就前两点而言，本文与以往学者观点有较大分歧，其根本原因是本文不仅关注有限责任公司的人合性特征，更强调其有限责任的资合性本质。同时较以往研究成果，本文在第三点“无其他更缓和解决方式”问题上提出了更切实可行的考察标准，使其在我国司法实践中得以发挥实际价值。 第四章“法定除名事由与公司章程对股东除名的规定”中，本文明确了包括“股东长期欠缴出资”、“股东滥用股东权利”和“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”在内的三种法定股东除名事由。其中，基于对有限责任公司中股东的义务的有限性的理解，本文关于“股东担任公司管理职务而违反忠实和勤勉义务”问题的观点相比于以往论述更切合有限责任公司的本质特征。最后，本文讨论了“公司章程对股东除名的规定与法定除名规则的关系”问题，主张给予公司章程有关规定充分尊重并设定必要的限制。 第五章“有限责任公司股东除名制度设计及其运行中的问题”以股东除名程序实际运行流程为指引，对“除名前置程序”、“除名程序的启动”、“股东除名决议”、“被除名股东股份的处理及公司债权人保护”和“股东除名的司法救济程序”五个方面进行了制度设计并就可能面临的困难提出了解决思路。整个制度设计不仅充分参考各国有限责任公司股东除名制度的有益经验，更注重与我国现有公司法及合同法、侵权法相关规范及制度的结合，力求以最小的制度建设成本获得最佳的制度运行效果。这种充分考虑本土已有法律制度的态度和思路在以往的股东除名制度论述中并不多见。 最后，本文在“结语”部分特别指出股东除名制度的价值不仅在于除名股东，更在于以有力的责任追究和惩罚机制督促股东积极履行股东义务、谨慎行使股东权利，并在侵害公司利益的情况发生后主动、全面的弥补其造成的损害以缓和公司和股东的紧张关系。股东除名制度发挥作用得最佳的状态，就犹如一把悬在股东头上的“达摩克利斯之剑”，以其威慑力而非破坏力促进股东行为的自我约束。 关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议 前 言 股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。 有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。 反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。 迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师吴德成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。 有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念 1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵 学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、吴德成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。 其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。 有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。 1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架 如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。 本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有 异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。 1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体 有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。 必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” 。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。 进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。 当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。 1.1.3 股东除名的法律后果 股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。 值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。 除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益 不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。 最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。 1.2 有限责任公司股东除名权 1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利 有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。 1.1.2 股东除名权主要是形成权 进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。 当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。 值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。 除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理 解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。 注释: 以上论文皆可通过“中国知网”（www.cnki.com）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 吴德成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。 （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。 （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。 [11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，426页。 [12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。 [13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，428页。 [14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。 [15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。 [16] 同上引，131页。 [17] 同上引，131页。 [18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。 [19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力 [20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。 [21] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2011年6月版，430页。 [22] 同上，431页。
[内容提要] 程序的自制性并不能完全保证司法公正的实现，是因为司法公正的实现受诸多司法程序之外因素的客观影响，因此，司法环境问题必然介入司法领域。影响司法公正的环境要素与司法体制、体系、制度有关，二者存在一种互动关系，基于审判管理体制的构建探讨司法环境的基本要素对于建设和改善司法环境，实现司法公正有着积极的理论和实践意义。
[关键词] 司法环境 司法文化 法官职业化 审判管理
在我国社会主义市场经济日益发展和依法治国方针逐步推进的背景下，司法改革作为法治实现的关键性环节已经取得了显著的进展。随着民事、刑事诉讼法的修改与完善，行政诉讼法各项司法解释出台和实施，我国的司法程序制度改革已迈出坚实的步伐。但与此密切相关的司法体制改革却相对滞后。最高人人民法院前几年的几个五年改革纲要对法院体制改革作了总体规划与布置。在《纲要》的指导下，各项司法体制改革作为建设法制国家的重要组成部分正在各级法院有序地推进。伴随着司法体制改革的进程，“司法环境”这一概念纳入人们的视野，并作为法院建设的重要内容置于突出的位置。本文笔者试图从司法环境对司法公正的影响入手，通过对司法环境建设的基本要素以及审判管理体制的构建与司法环境建设互动关系的阐述，从而提出人民法院应着力加强司法环境建设的重要命题。
一、影响司法公正的外部因素及环境介入
社会的公平正义是通过司法公正来实现的，因此，司法核心是“公正与效率”。司法公正包括程序公正和实体公正两个方面，实体公正是指法官在解决社会纠纷时要准确地认定事实，正确地适用法律和作出判断。而程序公正是法官为达到实体公正所运用的最佳的方法与手段。就法院而言，程序公正是法院审判活动所追求的直接目标；对于社会或当事人来说，实体公正则是最终目标。
诉讼程序与法律制度本身具有自治性。立法机关所制定的法律程序规范总是尽量趋于完善与公正的，在这种情况下，如果还有不公正的审判，那就是司法环境的因素了。理论上讲，司法公正是不存在环境因素作用的，诉讼程序自治性应是排斥环境对司法公正的影响。但程序的自治性并不能完全保证司法公正的实现，诉讼程序与制度本身也客观存在着诸多天然的缺陷，需要不断发展与完善。在一个法治程度不高的国度里，法院审判客观上受到不同程度的外界因素的影响，而承担审判任务的法官的抗干扰能力有强有弱，在这种情况下，司法环境对司法公正的影响尤其突出，司法环境问题必然要介入司法审判领域。
对于实体公正的终极目标来说，诉讼程序与制度也属于环境因素。我们在这里所理解的司法公正的环境问题主要是指法定程序制度之外的，影响到实体公正实现程度的各种要素。由于这些要素客观地影响和作用于司法公正与效率的实现程度，因此，营造良好的司法环境对于司法公正的实现有着十分重要的理论与实践意义。
二、审判管理与司法环境的互动关系
司法公正从某种意义上来说，就是法院依照法定程序，将法律规范适用具体的案件，从而得出一个公正裁决的过程。而法院能否得出这样一个公正裁决，除了有正义的法律之外，还要有优秀的法官，这在很大程度上取决于是否建立起一种科学合理的法官管理和审判管理体制。《人民法院五年改革纲要》对法院内部体制改革提出的总体目标是：紧密围绕社会主义市场经济的发展和建立社会主义法制国家的需要，依照宪法和法律规定的基本原则，健全人民法院组织体系，进一步完善独立、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，在科学的法官制度下，造就一支高素质的法官队伍，建立保障人民法院充分履行审判职能的经费管理制度，真正建立起具有中国特色的社会主义司法体制。该《纲要》着重于要建立一套科学合理的审判工作管理体系，造就一支高素质的法官队伍。这种先素质后程序的改革方式更符合司法改革与发展的总体方向和一般规律。[i]
所谓审判管理是“基于对审判活动规律的认识和把握，而对审判行为与过程实施调控、评价与引导的一种司法工作机制”。[ii]审判管理与审判程序是密切相关的，审判程序是审理案件的规则和制度，解决的是诉讼程序的法律问题，而审判管理是审判环节与审判组织的运作机制，解决的是审判秩序管理问题。因此，审判质量与效率的提高，需要科学合理的审判工作管理机制的构建。审判质量效率评估体系说到底就是在尊重审判工作运行规律，符合法官职业特征的前提下，对法官的司法能力进行科学的评价与引导，其实质就是对法官的管理。审判工作管理机制与司法环境的核心内容是相近和相通的，都是以实现司法公正为其价值目标的。一个科学有序的审判工作管理机制的运行，必然塑造一个良好的审判环境。从这个意义讲，审判管理体制无疑对司法环境的塑造起着导向作用，并保证整个环境的和谐与稳定，同时，良好的司法环境对司法制度和司法体系的完善与发展有着积极的推动作用，二者是一种互动的关系。
三、司法环境建设的基本要素
司法程序法律制度之外影响司法公正的环境要素较为广泛，包括法官素质、司法独立（外部独立环境因素和法院内部独立环境因素）、司法文化、司法成本的投入与效益（指实现公正的社会效益）产出等等。这里所要论述的是一些与法院审判管理工作有直接联系的基本环境因素。
（一）法官职业化：司法环境首要因素
人是社会的主体，是社会现代化的核心和基点。司法现代化的实现也是如此，现代司法需要高度职业化的法学家群体的支撑。司法现代化作为一个适应社会转型需要，体现现代司法目标和价值要求的历史进程，必然要求司法的承担者—法官在努力获取知识的同时，运用现代司法理念解释法律和实施法律，才能使司法不断适应我国社会主义市场经济发展，民主政治进步和社会公众对实现法治的心理需求。
审判过程中，法官需要很强的抗干扰能力，而这种抗干扰能力的强弱取决于法官素质的高低。法官素质的高低又直接影响司法程序本身的自治性，低素质的法官会损伤程序本身的自治性。由此，我们可以得出：法
律程序之外影响司法公正的环境因素首推法官的素质。
研究法官的素质要针对法官这一特定的社会群体的文化素质、行为模式、职业修养、心理特征等问题。法官的职业特点，或者说法官应具备的素质，可以从以下几个方面加以衡量：
1、要有宽厚的人文素养和扎实、系统的理论功底。一个人的人文素养是他的知识和能力的基础，他作用于人的整个学习过程和工作过程。这些品质的高低决定着法官基本素质的高低，也制约着一个人的发展潜力和综合能力的提高程度。法官如果缺乏较高的人文素养，社会大众就很难对其给予足够的尊重和信赖。法官同时应具备扎实的理论功底。审判工作是一项技术性、理论性、科学性很强的工作，证据的判断和运用，事实的认定、法律的理解和适用，以及贯穿其中的法的理念、规则和方法论，均应以一定的理论修养为基础。一名好的法官不仅能对自己所审理的案件作出正确的判断，正确地适用法律，而且应对所适用的法律的立法意图，理论内涵有深刻的领悟，并能对自己的判断作出合乎情理的解释，这样的判断才具有很高的社会公信力。
2、知识型与经验型相结合。经验型法官的特点就是通过实践，不断积累和丰富自己的经验，对重复出现的问题的解决起一定的作用。随着社会的不断进步，人类已经进入信息社会和知识经济时代，对知识的占有程度日益决定着人的经济地位、政治地位和社会地位，在这时代的大环境中，仅凭经验的法官却缺乏对新事物的敏感性，缺乏对即存的环境、条件和观念改变的勇气，这就很难成为改革和制度创新的积极因素。因此，现代司法需要经验型法官，更需要知识型的法官。
3、具有良好的政治素质和高尚的职业道德。这里所讲的法官的政治素质与执政当局对法官的政治要求并非一回事。法官的政治素质不是指要迎合执政当局的政治需求。法官的政治素质具有自己的独立特征：即要有忠于法律，坚持正义的精神；要有忠于人民、处处为人民排忧解难的情感；要有尊重人格、生命和当事人利益的品质和尊重法律，维护法律权威的勇气和能力。法官这种独具品质还在于除了具有高尚品德和丰厚知识，还要具备能够全面体现司法良心的经验、技巧和智慧以及面对社会纷争所表现出的巨大处理热情。与司法公正相反的不只是司法腐败，还有司法愚钝，即对法律理解的僵硬、机械和面对民众价值观所表现出的惰性和冷漠。
法官的这些独具的职业特点决定了与行政机关工作人员的职业特点有着本质的区别。长期以来，我国的法官职能被极度的“泛化”，法官的职能和法官的管理制度表现出明显的行政化的趋向，从法官的任免制度、组织制度到法官的人事管理制度都带有浓厚的行政化的色彩，这种官僚化的司法管理体制，由于模糊了行政行为与司法行为的本质界限，使得审判活动中的法官的职责难以明确，增大了公众对司法活动的不满和怀疑。
理解了法官的职业特征和职能性质，我们在提倡法官职业化建设的同时，在建立法官管理体制中，一定要有遵循审判工作的性质和运作规律，尊重法官职业特征的指导思想。所谓法官职业化，是指“法官工作的严格控制化、集中化与统一化，其直接目的是确保法官素质”。[iii]
（二）法官独立：司法环境根本因素
司法独立是由司法职能的特殊性所决定的。司法机关的职能和地位决定了司法必须独立。
司法独立包括审判独立、法院独立和法官独立。审判独立是宪法规定的法院审判职能的独立。随着司法理念的不断更新，社会在观念上已逐渐将其延伸致法院独立，直至法官独立。因此，“法官独立是审判独立和法院独立的终极目标”。[iv]法官独立虽源自于西方司法制度，但其政治性目的已被其技术价值所代替，是保证司法公正的前提性手段。司法独立的根本价值是强调法官在审理案件时应享有独立地分析案情，并独立地作出判断的权力，其实质是自由心证。自由心证最大的好处是给法官一个广阔的判断案情的空间，以便尽可能探求案件的真相并作出正确的判断。
然而，法官独立的理想是以具有高素质的法官为前提条件的。自由心证最大的坏处就是法官可能以“独立”为借口故意歪曲事实而恣意妄为。在一个缺乏信托意识，法治意识尚不健全的社会里，如果过分强调法官的独立，必然会导致司法腐败丛生。因此，必须谨慎推进司法独立，要在强调集体智慧的同时，突出法官个人的职能，运用法院的整体力量实现司法公正。在司法管理层面上，逐步推行司法独立要从内部做起，可通过一系列制度的建立，司法监督机制的架构，保证法院内部环境的和谐与稳定。具体地说：第一、坚定不移地推行法官职业化建设，将提高法官素质作为司法独立的前提性措施；第二、从制度上保证法官独立分析案情，独立作出判断的权力。一方面法官通过独任或合议制形式审理案件，只服从法律，不受法院内部的不当干预；另一方面法官独立行使审判权，不受来自上级法院的不当干预。对下级法院的法官正在审理的案件，无权对裁判结果作出指令。即使是经过两审终审的已生效的案件，上级法院只能通过正当的审判监督程序进行监督，“维护上下审级法院之间的独立性，正是司法独立和公正程序的固有内容”。[v]第三、尽可能压缩请示案件数量，逐渐取消案件请示制度，将案件请示变成一种业务咨询，理论探讨；第四、压缩 “重大、复杂、疑难案件”范围，限制审判委员会讨论案件的数量，将是否提交审判委员会讨论的决定权交由承办法官或合议庭行使。
（三）制度安排：司法环境保障因素
体系与机制的构建对塑造和谐环境的意义早已被人们所了解和掌握。例如：针对失信行为，社会建立起征信体系；针对债务人的逃废债务的行为，为解决“执行难”问题，人民法院建立起执行威慑机制。司法环境的建设同样需要一系列符合审判工作运行规律，符合司法者职业特点的体系与机制的架构。如对法官的司法能力的评价，我们建立起案件质量与效率评估体系；针对法官的诚信不足、枉法裁判的行为，我们建设起司法监督和惩戒机制等等。这些体系与机制的合理架构、和谐运行，构成整个环境的筋骨。
体系是指一个工作的系统及其理论结构的总和，机制是这个工作系统的主体或部门主体之相互作用的过程和运作方式。一个工作系统的机制、体制及构成机制的各种制度形成这个工作的体系。现代司法体制应当按照现代化的标准建立一套合理有序，有利于保障司法公正的司法体系与司法制度系统，以顺应司法现代化发展的要求。同时，司法的承担者—法官又总是生活在既定的制度规范之中，法官的个性特征往往是依存的社会制度的反映，因此，研究法官职业化问题也离不开对法官所赖以生存的体制或制度的研究。审判管理的实质就是对法官的管理，对法官的评价、建构专门的法官管理体制，对于提高法官的素质不仅具有独立的价值，而且实际成为实现司法公正的前提性措施。
体系的构建与运行，还需要一些具体制度的合理安排。制度是机制、体制得以正常运行的核心和关键所在。制度不仅能规范司法行为，同时也体现管理效能。制度的建立，不仅要贴近审判工作的各个环节，同时还要尊重法官的职业特点和人格，这样才能符合司法工作的内在要求。
（四）司法文化：司法环境精神要素
文化是一种观念、意识和情感的总称。社会发展和人类的进步是靠文化来承载和推动的，人类发展的历史，同时也是一部文化的发展史。所谓司法文化，“是具有一定社会普遍性的观念形态、群体生活方式、社会规范制度中具有司法内容的统一体”。[vi]司法公正的实现，不仅需要建立现代司法制度，还依赖于文化支撑；并且，司法文化将为司法制度的改革与创新提供强大的精神动力 。司法文化具体体现以下几个方面的功能：第一、促进司法制度与规范得以实现。司法制度与规范是由构成司法文化的不同因素来实现的。正因为有了文化，司法行为才有标准，并且形成司法行为内在准则和内在动力，促使法官在司法过程中相互协调和相互配合。第二、司法文化所形成的观念，使各种司法体系、规范和制度成为系统，并解释着这些体系、规范、制度的内涵和价值观。第三、司法文化的整合功能。司法文化所具有的凝聚力，可以使司法活动的各个环节、各个层面形成一个有机的整体，使之协调运行、有序发展。
司法理念的实质是如何构建一个适应社会发展的价值观点和体系问题，这是对我国传统司法理念的时代性创新和变革。司法现代化除要求我们必须有相对完备的符合现代司法理念、特点及规律的司法体系和具备相对完善的适应现代化法治要求的内在的法律运行机制外，还有一个很重要的方面就是与之相适应的现代司法文化在各个层面的培育与生成。
司法的主体是法官，法官的审判质量很大程度上取决于其自觉性和责任感。对法官的管理，制度建设固然重要，但却排斥了人的非理性因素，即观念和情感。而司法文化建设则根据人的心理规律提供对行为的预测和控制，使法官从心理上产生高昂的精神、奋发的热情、理性的思考和自觉的行动，从而达到司法文化至高无尚的境界。[vii]一个健康向上的司法文化所体现出来的文化氛围、精神动力，恰恰是良好司法环境的重要组成部分。
然而，文化毕竟是一种寻常的生活现象，“在理论上追求宏大深刻的同时，也可以在生活常识的意义上作出现实针对的理解和把握”。[viii]文化也是包罗万象的，就法院文化本体而言，属于内在的精神形态范畴，其展示的载体在于高品质的法官和法院工作者群体。“在于赋予法院设施、制度规范等外在事物以内涵、精神，使法院形神兼备、从而堪称堪当为法院的文化积淀”。[ix]因此，法院文化的本质其实是法官文化，具有其独特的表达方式。我们在进行法院文化建设时，不必刻意或矫揉造作，它与物质投入也并非成正比。法院文化所具有的内在品质和精神动力会在科学的法官管理制度、审判管理体制及和谐的司法环境中潜移默化地形成。
四、结语
诉讼程序制度之外影响司法公正的环境因素远不止上文中论及的四点。例如：司法成本的投入与效益产出，这是司法的经济环境因素。这种因素就在于司法如果没有足够的经济投入，司法程序和制度会形同虚设，司法改革就会如“老牛拉破车”一样缺乏生机与活力；政府和社会公众的法制意识，这是司法的社会环境因素。已论及的四点要素也有不周延、不全面的问题。例如：关于法官职业化问题，只谈到法官应具有的素质，没有谈及如何建立科学合理的法官管理和法官保障制度，以增强法官的职业荣誉感，吸纳大批法律人才加入法官队伍。关于司法独立，没有谈到司法审判的对外独立问题，如人大对个案监督的欠妥当性，裁判之前媒体监督或报道的不正当性等等，这些都是左右法官或合议庭对案件的独立思维与判断的环境因素。因此，司法管理与司法环境密不可分，我们今天所进行的一系列法官管理和审判管理的改革，实质上就是努力营造和改善司法环境。作为司法的核心机关—法院要树立司法权威，成为依法制国的主导力量，就必须重新认识审判管理的价值观，构建新型的公正、高效、有序的审判工作管理机制，促进审判工作全面发展。
[i]马贵翔在《司法公正的环境塑造》（载刘云耕主编《现代化与法制化》上海人民出版社）中认为：公正的司法程序可以在一定的程度上刺激或促进法官素质的提高，但也不能忽视这种先程序后素质的改革方式必然要付出巨大的代价，那就是容忍低素质的法官对公正审判程序功能的消减，实质也是对司法公正的消减。笔者认为：人民法院改革纲要着重于司法程序制度的改革正是基于要符合这种司法改革的总体方向和一般规律。
[ii]公丕祥：《关于审判质量效率评估体系的初步思考》载《人民法院报》20__年1月9日
[iii]马贵翔《司法公正的环境塑造》载刘云耕主编《现代化与法制化》上海人民出版社。
[iv]李修源：《司法公正理念及其现代化》264页 人民法院出版社
[v]王利明：《司法独立的概念》 载《司法改革研究》（修订版） 法律出版社
[vi]李修源：《司法公正理念及其现代化》155页 人民法院出版社 20__年
论文摘要:新《公司法》的制定是我国公司立法上的新里程碑,一人公司的正名更是众望所归,但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位,却未明确存续的一人公司的法律地位,以及二者之间的帝l度衔接。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征从而对公司法的完善提出些许建议。
2006年1月1日,新《公司法》正式实施,一人公司制度的正式确立是该法的一大亮点,结束了长时间的争论,一人公司终于在我国的公司立法上得到了明确的肯定。这是我国公司立法史上的一大进步,但是新《公司法》对一人公司的制度设计也还有令人遗憾的地方。其中最明显的一个缺陷就是立法者只明确规定了设立的一人公司的法律地位,却未明确存续的一人公司的法律地位,以及二者之间的制度衔接。这将对《公司法》的实际操作造成一定的麻烦。本文力图从理论上厘清存续的一人公司确立的必要性及其法律特征,并对《公司法》的完善提出一些建议。
一、存续的一人公司的基本理论分析
(一)存续的一人公司的涵义
一人公司,又称独资公司、独股公司,是指仅有一个股东持有全部出资额或股份并且承担有限责任的公司。采用不同的标准我们可以将一人公司划分为不同的种类。以一人公司股东身份不同为标准,分为国有独资公司、法人独资公司和自然人独资公司;以一人公司股份性质为标准,可将一人公司分为一人有限责任公司和一人股份有限公司;以一人公司的产生形式为标准分为设立的一人公司和存续的一人公司。设立的一人公司又称为原生型一人公司,是指只有一名发起人通过发起设立方式创设的一人公司。这种类型的一人公司必须以公司法允许其产生为前提。存续的一人公司又称为衍生型一人公司,是指公司成立时有数名股东,但是由于股东的股份发生转让、继承、赠与等转移至一名股东名下而形成一人公司。股份有限公司和有限责任公司的股份或出资的转让经常发生,所以多有演生型一人公司出现的情况发生,但其是否具有合法地位,取决于立法的规定。
新《公司法》第二章第三节“一人有限责任公司的特别规定”明确承认了设立的一人公司的法律地位,但是对于存续的一人公司的态度不甚明朗。由于一人公司是一种特殊的公司形态,从世界公司立法的历史来看:一人公司立法走过了一条从否定到肯定的曲折之路。各国立法者更因各国不同历史背景、经济状况、文化传统、法律体系等各方面的具体状况,进行利弊权衡和价值考量,确立了不同的立法例。
(二)各国一人公司立法例的考察和评析
1.既不允许设立的一人公司,也不允许存续的一人公司。现代公司制度的萌芽是意大利的康孟达合伙和英国的合股公司等团体组织。其早期功能亦主要是通过多元股募集资本。所以现代公司制度从其诞生时起就打上了团体性的烙印,公司(company)的拉丁词原涵义是“人的集合”就是一个很好的印证。无论英美法系还是大陆法系的传统公司法理论都强调公司的这种社团性和股东的复数性,即公司要有两个以上的股东。因此,一人公司的出现与传统公司法理论格格不入,很长时间没有得到各国立法的肯定。如英国法上的公司从合伙发展而来,其关于公司股东之间契约的观念根深蒂固。英国理论界与实务界往往顾虑一人公司将令极小企业法人化,可能会发生有限责任滥用之危险,因而形式上的一人公司在英国公司法立法上始终没有确立地位。如英国1948年公司法规定:公募公司必须有7人以上在公司章程上署名,私公司则要求2人以上为公司成立时的当然股东。1980年修改公司法时,只将公募公司的最低人数由7人降为2人而已。当公司股东人数低于最低法定人数而公司继续经营6个月以上时,知道该事实之股东要对此期间的公司债务承担个人责任,而且公司股东不足法定最低人数已构成法院命令解散之原因。直至1985年英国公司法仍坚持全部公司须由两名以上股东设立,而未改其公司之社团性的初。韩国商法规定有限公司须有两个以上社员才可成立,社员仅剩一人时应解散,表明韩国不允许一人有限责任公司的设立和存续。对于股份有限公司,韩国商法要求其设立时需要有2个以上发起人。并没有把“社员仅剩一人”作为解散事由,可见韩国不允许设立一人股份公司,但对怎样对待股份公司设立后随着股份向一人股东集中而产生的一人公司则存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《关于自然人与公司的法律》中承认一人公司开始,许多国家或地区纷纷通过立法或判例的方式确认了一人公司的合法地位。现在完全禁止一人公司的国家已经较少,大多数国家对一人公司持完全肯定或有条件的肯定的态度。
2.只允许存续的一人公司,不允许设立的一人公司。德国在1980年以前的公司立法中,无论股份公司或有限公司均无成立一人公司的可能。但是,对于股份公司或有限公司成立后,因股本流通、转移、继承、赠与而归于一人时,判例却始终予以承认。早在1888年法院就将设立的一人股份有限公司与存续的一人股份有限公司加以区分,前者因法律明文规定最少发起人为5人,故设立时一人股份有限公司不合法。对后者,虽无法例上充分理由,但法院基于股份再度分散之可能和保护交易安全之必要的实际考虑,予以认可。特别是1937年股份公司法将股份有限公司股东人数减少作为公司解散的原因加以规定,形成法律对存续的一人股份有限公司既无明文承认,也无明文禁止的局面。卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定:股份有限公司的股东人数不足7名或者仅有一名股东,不会导致股东个人责任。6个月后,任何一名当事人都有权要求公司进行清算,如果所有股份为一名股东持有,则将导致公司解散。奥地利1979年修订的《股份有限公司法》规定:除了设立时的一人公司外,一人公司是被允许的。一人公司并不会导致单一股东个人责任,也不会导致公司的解散。根据瑞士的理论和实务,全部股份暂时集中于一人并不是该公司解散的原因。当股东人数减少至未满股东的最少人数或者欠缺公司机关时,只要公司在相当期间内没有再建其合法状态,法官就可以根据股东或者债权人的请求而命令其解散。
3.既允许设立一人公司,也允许存续的一人公司。1985年7月11日,法国颁布了关于一人有限公司的修改法案,第54条规定:有限责任公司是由一人或数人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司;第36条第一款规定:在有限责任公司的全部股份汇集于一人之手的情况下,不适用民法典第1884-5条关于司法解散的规定。自此,法国民法第1832条也放弃了设立公司必须是契约行为的做法,承认公司设立有两人依契约设立和依一人意思设立两种形式。但法国至今未允许设立一人股份有限公司。美国早在19世纪末已有判例承认一人公司,到1920年美国的成文公司法中就正式开始允许设立的一人公司。1962年《标准公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可设立公司。随后美国各州陆续采纳,到1970年已有28个州对一人公司做出了规定。我国澳门、日本、德国、欧盟等国或地区都承认了一人公司的设立和存续。
从世界各地的立法例来看:一人公司在法律上是逐步得以解禁的,并且一般的规律是:否定设立的一人公司和存续的一人公司——允许存续的一人公司,否认设立的一人公司——允许设立的一人公司和存续的一人公司。即首先对存续的一人公司解禁,而新《公司法》对设立的一人公司解禁了,却对存续的一人公司至今态度暧昧。这不能不说是一个奇特的现象。笔者认为,既然新《公司法》已经迈出了一大步,承认了设立的一人公司的合法性,就更不应忽略了存续的一人公司的存在。由于设立的一人公司与存续的一人公司产生的方式不同,决定了二者的法律规制重点有所不同。对设立的一人公司主要采取事前防御的方式,比如从公司的法定最低资本额,强制审计,公司法人格否定等制度进行规制。但是对存续的一人公司而言,由于其是公司内部股权结构变化的直接结果,因此对存续的一人公司的规制涉及到公司股权转让、公司解散事由等相关制度设计。因此新《公司法》应当对存续的一人公司予以明确的肯定,并且针对设立的一人公司与存续的一人公司制定不同的规则,予以规范。
二、《公司法》对存续的一人公司立场的解析
新《公司法》明确肯定了设立的一人公司的法律地位,对存续的一人公司没有予以明确的肯定。但是《公司法》第72条又规定了“有限责任公司的股东之间可以转让全部或者部分股权”,那么因股东之间或股东向第三人转让股权而导致股份集中于一人之手的情形就很有可能产生。除股权转让以外,股东的死亡以及股权的继承、赠与等也可能导致股份集中于一个股东。新《公司法》还规定了一种特殊情形即公司五年盈利而不分红的,股东有权退出。这就产生一个问题:股权归一后的公司能否继续存在?从《公司法》第181条关于公司解散的法定事由看并没有规定公司设立后股东人数减少至一人时,公司必须解散。而考察各国公司立法,禁止存续的一人公司存在的国家大多在对有限责任公司股东人数作出限制的同时,亦将股东变动不足法定人数的情形规定为公司解散的法定事由之一。例如,卢森堡1978年修改后的《商事公司法》规定:“如果所有股份为1名股东持有,则将导致公司的解散。”根据“法无明文禁止即允许”的私法精神,我们可以推定:《公司法》没有禁止存续的一人公司存在。最高人民法院提出的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》(征求意见稿)第50条第3款规定:有限责任公司因股权转让导致股东为一人时,在6个月内既未吸纳新股东又未进行企业性质变更登记的,该股东应当对公司债务承担无限责任。其中“企业性质变更登记”包括两种情形:一是股东为自然人时,变更企业性质为个人独资企业;二是股东为公司时,变更企业性质为其分支机构。也就是说,在现行法律法规的框架内,当公司股权集中于一个股东时,解决的途径有四种:一是吸纳新股东,继续维持公司法人的团体性;二是变更登记为个人独资企业;三是变更登记为公司分支机构;四是股东承担无限责任。
【关键词】舆论监督；司法独立；司法公正
近年来，司法改革是个热点问题，得到社会各界的广泛关注。其中司法独立更是备受关注。本人认为，尽管司法独立议题较多，方案也很多，但理论界的呼声并未在实务届产生多大的影响。颇受争议的媒体舆论在很大程度上影响到了司法独立，进而影响到了司法公正，包括正面与负面。下面本人就“许霆案”与“平顶山天价逃费案”引起的舆论监督与司法公正的问题，试做浅论。
2010年年底，河南农民时建锋被指控伪造军牌骗免368万多元高速通行费，平顶山中级人民法院据此判处其无期徒刑，引发舆论大哗。随后，平顶山中院启动再审程序，河南省高院也对相关责任人进行了问责。有关人士曾多次公开提及此案是舆论监督促进司法公正的典型案例。对再审开庭进行现场直播，体现了司法工作和舆论监督之间的良性互动。
再看前几年发生的“许霆案”我们又可以看到，许霆的刑期，从无期到5年，广州市中级人民法院经历一审，重审程序，完成了两者之间距离的跨越。同样的事实与证据，同一案件，同一法院，一审与重审的结果可谓大相径庭。一种观点以百姓的声音为主，他们认为，许霆刑期的变化，是媒体监督对司法起到了推动作用；另一种观点以法学家为主，他们以捍卫司法的独立性为己任，认为媒体干预了司法了，左右了法官的审判，导致了司法的不公正。本人认为，在这一期间，媒体舆论起到了很大的作用，而这种作用的正当性，又不免使我们重新思考这一问题，舆论监督与司法公正的关系，我们司法独立的路途还很遥远。
那舆论监督与司法公正到底是一种什么样的关系？
一、舆论监督对司法公正的促进作用
舆论监督有利于促进司法公正。而且，我国司法机关对待舆论监督的态度越来越开放开明。2009年12月印发的《最高人民法院关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》第一条中就明确指出，人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督。最高法院作为最高的司法机关，确立或肯定了司法报道、评论乃至一般新闻报道，新闻评论的基本标准，在观念和制度上都体现了一种进步。
另外，舆论监督在扩大办案效果，提高执法人员的业务水平和执法能力，促进司法人员的廉洁自律，文明办案方面都起到了不可忽视的作用。在今日中国，新闻媒体成为推动社会和谐，推进司法改革，从制度上保证司法健康的一支不可忽视的力量。在舆论的强大压力及公众的密切关注下，司法机关会在每个案件上更加慎重，以引人注目的湖北邓玉娇案为例，正是由于广大媒体及无数网民的持续关注，我们才看到正义的曙光。如果没有媒体对这一个案的监督，“主人公”邓玉娇面临的可能就是另一番不同的境遇。因此，舆论监督确实是司法独立与公正的强大的助推器。
二、舆论监督对司法公正的妨碍
舆论监督对司法公正的负面影响。舆论可以扭曲司法，使其改变程序，偏离合法的轨道。如杭州“胡斌案”，胡斌闹市飙车酿成血案的行为引起网民极大公愤，早在法院判决前，舆论已以“以危险方法危害公共安全”对其了作了宣判，以至法院以“交通肇事罪判处其三年有期徒刑”的判决结果出来时，网络舆论再次掀起大波，抨击法院量刑过轻、罪名不当的声音不绝于耳。这无疑对法院的独立审判权造成了极坏的影响。
另外，每个人都有自己的利益倾向，趋利避害是人的本能。很多案件的当事人，为了使案件得到更快，更准确的处理，防止暗箱操作，往往会借助媒体舆论去造势，特别是网络。从中国的现状来看，借助舆论使案件得到关注重视并迅速成功解决的屡见不鲜。一旦新闻媒体介入司法，势必对执法者造成一定的压力，从而影响到法官对案件的处理结果。
三、舆论监督妨碍司法公正的原因
首先，现实中司法的不独立。尽管我国宪法规定，人民法院依法独立行使审判权，但在国家机构的设置上是人民代表大会下的“一府两院”，法院、检察院的级别要低于同级政府，且地方各级人民法院的人、财、物都是由地方政府供给的。这就注定了司法受制于行政的命运，而我国目前的新闻媒体无不隶属于各级政府，这种与权力部门千丝万缕的联系，使得新闻机构很难真正独立于国家权力之外，代表公意对国家和社会生活进行客观公允的监督。某些新闻媒体往往以某一级政府的“喉舌”身份出现，在一定程度上代表着该级政府的意见和看法。因此在当代中国，新闻传媒很容易被扭曲，新闻监督也很容易变为一种权力干预，一股破坏司法独立的力量。
其次，新闻的典型性原则要求新闻媒体从社会公众心理考虑，抓住典型、重大、疑难、复杂案件进行报道，引起公众关注与参与，形成舆论热点。在现实生活中，新闻媒体监督司法活动，往往裹挟着社会道德来评判案件，以舆论的压力来影响司法人员的思维。对于某一案件，新闻媒体经常在司法机关尚未作出处理之前，用道德评价的标准评判案件，进行有倾向性的报道，有时甚至带有个人观点的评论，形成巨大的社会舆论，严重影响了司法公正的实现。河南张金柱交通肇事逃逸案的定罪和量刑，便促使人们不得不对媒体舆论对独立审判的影响进行冷静的反思。
再次，新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，最好在现场报道，这样才能反映新闻的应有价值。而司法的本质特征则是滞后的、被动的，是在对既存的证据按照一定规则进行判断的基础上，对过去所发生事实的一种法律上的认定，有着严格的程序性、极高的确定性与权威性，非经司法程序不得变更。有的媒体对尚在侦查、或审理的案件抢先作出定性报道，或发表有明显倾向性评论，导致大众对司法公正的疑虑甚至谴责。
另外，司法人员与媒体记者素质高低不同。毋庸讳言，当前无论司法人员还是媒体从业人员在政治素质、职业操守、法律知识等方面都存在着一定的差异。而且，司法人员接受媒体监督的意识不强。由于司法与媒体之间由来已久的冲突，某些司法人员本能地对媒体监督存在排斥心理。
四、协调舆论监督与司法公正的关系
舆论监督与司法独立之间是一种既对立又统一的关系。而实际也表明，舆论监督与司法独立两者的关系，不仅仅是各自为政或者非此即彼，而是共同推进法治进程不可或缺且相互支撑的重要力量。所以在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法独立的良性互动至关重要，我们可以从以下几个方面着手：
（一）通过立法规范新闻监督，使新闻监督法治化
首先，维护司法的权威性。维护法律与司法的权威，这是新闻媒体监督司法工作的基本准则。新闻记者对于司法工作的报道，要特别注意尊重司法的权威性与独立性。媒体在进行新闻报道时，要坚持客观、准确、公正的原则，从客观的角度，以还原事实真相的方式来进行报道，仅对事实上的客观性的事件本身经过进行描述，对其是非曲直不进行任何评判。
其次，要完善相关制度。对立法者而言，由于新闻立法的社会共识正逐渐形成，把新闻立法提上议事日程是顺应社会发展状况、适应国际评价的当务之急。对执法者来说，要强化严格执法、公正司法的理念和作风。对公众和媒体来说，要在强化监督意识的同时，注意行使舆论监督权也要受到限制。
再次，要加强对舆论监督的检查与纠偏。除了新闻立法，还应从外部加强对新闻媒体报道活动的监督和制约。行业主管部门要加强对舆论监督的监管，实现对网络舆论的动态实时监控和对现实媒体报道的定期抽查体系，通过“他律”方式加强对舆论监督的检查与纠偏。
（二）完善司法独立制度
排除立法、行政对司法的干扰，进一步完善司法独立。我国正处于社会主义初级阶段，是最大的发展中国家。相应的，我国的司法独立也正处在初级阶段，还存在许多问题与不足，其中最大的问题是我国司法独立运作行政化，司法权力地方化，行政干预司法现象严重。同时我国的司法独立还缺乏完善的法律制度的保障。完善司法独立，使司法独立真正的远离立法与行政的干涉，才能使公众更加信任司法，更加相信司法的公正性，从而保持司法的权威，减轻舆论对司法独立不利的一面，保证舆论对司法独立的干扰较小到最少的地步。
（三）提高全民素质，尤其是记者的法律意识
舆论是大众立场的评论，因此公民的素质，尤其是法律意识很大程度上决定了公民以何种方式来宣泄其对于当前事件的看法。因此加大法务宣传，提高全民的法律知识，扩大司法独立的民意基础，清晰司法独立的专业要求是完全应该实行的一种方式。
另外，从司法实践来看，新闻舆论监督干扰司法，有一个重要的原因就是很多专门负责法制新闻的记者都没有专业的法律知识。有时记者为了追逐新闻不顾司法活动的规律，或者单纯以社会道德的标准来评判案件，这些都可能引导舆论向司法机关施压，最终影响司法公正。因此，实现法制报道记者的专业化，是平衡新闻舆论监督与司法公正的重要的措施之一。只有新闻工作者有了专业的法学知识，才能了解司法的规律与程序，才能更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。
（四）吸收国际立法，公约的先进经验
吸收国际立法、公约的先进经验。对于我国来说，目前尚无专门的法律制度用来规制舆论监督，因而适当借鉴一些国际经验，有利于正确认识和处理舆论监督与司法公正的关系。比方说，1994年8月，国际法学家协会在马德里召开了一次会议，研讨了媒体与司法独立之间的关系、系统规范表达自由与司法独立关系的规则，并最终形成了《关于媒体与司法独立关系的马德里准则》。该准则对审前程序、庭审过程、审判后各个阶段媒体介入司法的方式方法作了具体规定，但并未付诸实施。总的来看，媒体监督和司法公正在博弈的过程中，规范其行为最有效的方法还是需要遵循司法规律，通过立法的途径建立完善的预防、惩罚制度，并根据不同媒体的特性，建立相应的预防性和惩罚性制度，注意媒体监督介入司法的时间、方式，应当承担的相应责任以及对不良后果的救济。
参考文献
[1]王艳.新闻监督与司法独立关系研究[M].中国物资出版社,2004,2.
[2]谭世贵.司法独立问题研究[M].律出版社,2004,3.
[3]北京大学法学院人权研究中心编.法公正与权利保障[M].中国法制出版社,2001,6.
[4]韩秀桃.司法独立与近代中国[M].清华大学出版社,2003.
购物车(0)