论文摘要：近两年来，几起受关注度很高的案件均不同程度的受到民意的影响，民意干涉刑事司法成了当下刑法领域一个不容忽视的现象。但是刑事司法必须和民意保持距离，否则就会产生一系列的消极影响。所谓保持距离，并不是指刑法要完全抛弃民意，在刑事立法、执法阶段可以段考虑民意；但在刑事司法阶段则应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释刑法，从而达到个案公平并且令民众接受的效果。 论文关键词：民意；刑事司法；刑法解释 一、最高院及地方法院下达考虑民意的意见 纵观近几年来所发生的几件众所周知的案件，“许霆”、“邓玉娇”、“孙伟铭”、“重庆打黑”、“李庄”、“药家鑫”纷纷成为人们广泛讨论的话题，人们无不通过各种途径表达着自己的感受。不仅如此，最高人民法院院长王胜俊曾在工作会议上强调，人民法院必须牢牢把握把握社情民意，把人民群众的新要求、新期待作为人民法院谋划工作的基本依据和出发点。各级人民法院要建立健全民意沟通表达机制，畅通获取社情民意渠道，以最大限度地满足人民群众的司法需求。于是乎，“司法考虑民意”的口号立刻贯彻到各级司法系统。于是打开各级地方法院的网站，便可以发现各级法院均纷纷响应号召，出台一系列的文件来与民意“沾亲带故”。如，舟山市人民法院出台了《重大案件社会效果评估指导意见》，该《意见》规定，对于当地群众反映强烈、社会各界较为关注的刑事案件，特别是刑事审判理念与民意有一定冲突或刑事案件事实在法院审理中因证据问题发生重大变更的案件，以及影响面广，可能引发群体性事件，影响社会稳定的案件等，法院在受理、审理、执行、信访过程中，应对可能发生危害社会稳定的各种因素进行综合分析并采取有效防范措施，使案件审理实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。 二、民意左右的案件 司法应考虑民意，在我看来，最高院表达的意思主要是刑事判决要考虑民意，因为民意反响强烈的绝大多数都是一些特殊的刑事案件，而近两年来发生的几起“著名”的刑事案件更是让“民意”渗透到刑事判决的每个部分。 湖北省巴东县的邓玉娇案，亿万网民刮起了长达月余的网络民意风暴，广大的法律工作者和媒体义仗义执言。著名刑法学泰斗马克昌教授也因为对案件的性质发表了自己在刑法学层面的看法，结果引来网民指责。试想，如果邓玉娇遇到的不是三个官员，而是三个普通的歹徒，还会引起社会如此的重视和关注吗？人们究竟是站在法律的角度还是站在“期待正义，痛恨腐败，痛恨强权”的角度在干涉司法？ 再看最近受关注度较高的“药家鑫”案，单从犯罪性质来看，这是一个在刑法上毫无争议的犯故意杀人罪应立即执行的案件，事后自首的认定也符合司法解释的规定，可是由于有了人们对于药是富二代的猜测，由于有公安大学李玫瑾教授在央视新闻中的一番言论，加之网络媒体的大肆渲染，人们开始疯狂的关注该案的每个细节。甚至西安市中院在庭审现场也向参加旁听的人员发放民意调查书，这种庭审现场是极为罕见的举动，更是将司法考虑民意这一观点发挥到淋漓尽致。 三、刑事司法应和民意保持距离(1) 贺卫方教授认为，法应该下与民意保持距离，上和权力保持距离。正是在这个意义上，司法才可以成为沟通这两级的桥梁，才能够真正制约权力，取得民众的信赖。所以，由这么多实际案例表明刑事司法应与民意保持距离。所谓保持距离，并不是指刑法要抛弃民意，那样便成了僵化的法治。刑法应与民意保持距离，这个距离主要指的是刑事司法，我们可以在立法时考虑广大人民群众的意愿，在执法的时候也可考虑民意。而一旦进入司法阶段，特别是刑事审判阶段，应该严格按照法律，遵循罪刑法定的原则，充分运用刑法解释学来灵活解释法律，而不是像邓玉娇案一样考虑法律之外的民意外进行判决。 （一）民意的概念 随着我国民主政治的不断发展，民意越来越多地走上司法领域以及政府决策的舞台。但给民意下一个精确的定义却绝非易事。 从新闻学理论上讲。一种观点认为，民意通常表达的是一个国家、一个城市或一个有几十万人口的县区有70%以上公民赞成的一致意见。另一种观点认为，民意又称民心、公意，是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。 从法律层面上讲，在一个追求民主和法治的国家中，由执政党领导的政府在行使管 理社会的职能时应当充分考虑并且反映民意。任何一项社会事务的决策以及法律制度的出台都需要社会公众的广泛参与，体现社会公众的利益和呼声，因此笔者认为，民意是指一种民主基础上的社会多数人意志的理性表达，是反映民众最根本利益的追求。 （二）民意对刑事司法产生的消极影响 1、从民意自身的特点来看 （1）民意具有非专业性、非理性性。 民众通常是从个人的情感出发，而不是从专业的角度来看待具体的案件。正如有学者所指出的，“尽管在普遍的层面上可以肯定民意或人民意志具有无可置疑的正当性，然而就一个具体案件而言，民意也许是相当情绪化和非理性的”。这点从成都孙伟铭一案中可窥得之，在该案中网络舆论几乎一边倒要求对孙伟铭以极刑进行严惩，但对于任何一个有过刑法学背景的人士而言，都知道认定犯罪不仅要考虑行为人所造成的客观违法后果，还要从责任论的角度考虑行为人的主观罪过。 （2）民意往往会形成一种舆论暴力，给主审法官带来巨大的压力。有时使法官不得不被民意所挟持，为了顺应民意，使审判结果在一定程度上丧失了应有的法律公正，损害了司法的独立性。 2、从刑法理论来看 （1）考虑民意就是不仅要犯罪人对自己的犯罪行为本身承担刑事责任，而且还要犯罪人对自己行为以外的情况或事实—“民意”的大小承担刑事责任，将“民意”作为加重犯罪人的刑罚的重要依据，必然会造成罪刑不相适应，有悖于我国刑罚的目的，是典型的功利主义威慑论的表现。 （2）作为刑罚权主体的国家，对犯罪人是否适用刑罚，以及适用何种严厉程度的刑罚既不取决于犯罪者的意志，也不取决于被害人和被害人亲属的意志(自诉案件除外)以及其他社会成员的意志和观点。 （3）考察社会危害性的大小，只能从犯罪事实本身作为基础和出发点，因为我们这里所说的社会危害性及其程度，只是客观犯罪事实本身所固有的，所反映的社会危害性及其程度，而不是指犯罪事实以外的情况，如“民意的大小”。 （4）从另一个角度上说，民意是主观的内容，是社会大众主观反应的集合。而我们知道，刑法是坚持主客观相统一的，而新刑法已经从旧刑法的“向主观主义倾斜”转向“向客观主义倾斜”。之所有有如此转变，正是个人本位的法律观得到提倡、以权利为本位的观念深入人心、自由主义刑法观得到提倡的结果。而民意代表的仍然是过去那种“社会本位的法律观”、“义务本位的法律观”、“工具主义刑法观”。 （三）刑事司法与民意保持距离的具体措施 1、将民意纳入刑事立法 刑事司法阶段不考虑民意并不意味着立法阶段也不考虑，当我们制定法律或者修订法律的时候应该充分听取民众的意见，考虑民众的需求。例如最新颁布的刑法修正案（八），就有很多条文是考虑到民意从而增加罪名，如将危险驾驶及恶意欠薪规定为犯罪。再如对部分犯罪取消死刑，对年满75周岁的老年人犯罪的给予较轻处罚等。 2、进行正确且合理的刑法解释使得民众能接受判决 有反对意见批判说，在我国现阶段，由于各种各样的原因，很难做到在刑事立法阶段纳入民意，绝大多数的民众诉求不能得到实现，所以应在刑事司法阶段考虑民意，从而做到补充。然而不能因为立法时的一些缺陷就用司法的手段去补救，这好比拆东墙补西墙，这样下去，司法永远不会独立，法治永远不会健全。为了克服这一缺陷，我们可以发挥刑法解释的机能来达到合理解释的目的。我们知道，任何解释都必须符合刑法的目的。而为了使解释结论符合刑法的目的，解释着必须善于做出同时代的解释。刑法是国民意志的反映，因此，刑法解释必然受国民意志的拘束。但是，这并不意味着受制定刑法时国民意志的拘束，而是受解释刑法时国民意志的拘束。虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。例如，刑法制定于1997年，反映了当时的国民意志，但不一定反映了国民2007年时的意志。所以我们可以根据当今社会的具体情况灵活解释法律，就可以避免像许霆案那样僵化教条的应用盗窃金融机构最低处无期徒刑的规定。 而在这个过程中，法官要想解释法律，就必须有一个比较专业化的视角。要依据自己的专业知识去钻研法律条文，研究眼前的案件，从而作出一个合乎法律理性且符合民意的判决。如今好多人都在批判法律的不完善，批判刑法的不健全，然而我们完全可以对现有的法律进行解释使之符合客观的实际。 3、建立司法职业化制度 又有反对意见批判说，在现阶段，法官的整体素质不高，不能苛求法官运用刑法解 释学的知识做到个案公正，我认为，解决此问题同样不能简单的给这些素质不高学识不够的法官找些帮手——民众，让民意与法官一起审判案件从而做到司法公正。真正的做法是解决如今法官素质不够的问题，那便是建立司法职业化制度。 司法活动本身就是一个容法律职业语言、法律职业知识、法律职业技术、法律职业信仰和法律伦理等方面为一体的专业性、技术性极强的活动。它具有自身一系列的运行规则与体系，并且形成一个“封闭圈”，没有一定的专业知识与技能是难于“登堂入室”的。作为司法活动支撑的法律思维方式不经过严格的、长期的法律训练更是难于习得。因此，在司法过程中，要保持对民意的高度警惕。诚然，我们距离司法职业化的的道路还很漫长，而职业化也肯定会触犯某些群体的利益。但是这条路却是我们必须要走的，具体来说应该通过严格司法官准入制度、建立司法官逐级遴选制度、加大司法官职业培训力度、健全司法官职业保障机制等方面来加强司法职业化水平。 4、合理限制新闻媒体的舆论监督作用 毫无疑问，在民意的扩散与渲染的过程中，新闻媒体发挥着最为重要的作用，然而正是媒体所特有的放大功能以及片面追求眼球等负面作用才使得民意的力量发挥到极致，也使得当审法官面临前所未有的压力。我们可以借鉴国外的做法，如英国法律规定：“对正在进行中的审判活动进行任何形式的误导或发表有失公正的言论都构成藐视法庭罪。英国法官可以毫不犹豫地对未决诉讼进行评论的传媒给予处罚。”美国虽标榜新闻自由，但法院如果认为传媒获得的有关案件审理的情报可能妨害司法公正，则可以采取事前限制，禁止传媒发表他们已获得的新闻。因此应合理规范欣慰媒体的这种监督作用，避免炒作。而合理的限制可以从道德限制与法律限制两方面着手考虑。所谓法律限制，就是指尽快出台《新闻法》对规制媒体的舆论监督至关重要。而所谓道德限制就是应当明确新闻界的职业道德和社会责任，不可随意利用民愤大肆炒作甚至沦为民意的泄愤工具。 最后借用肖扬院长曾经说的一句话，“司法裁判要经得起历史检验和社会评判”，但突破了底线干涉了刑事裁判民意本身就难以经得起历史的检验，更无资格检验和评判裁判的理性。所谓“国法人情”是以理性民意推进立法的完善，但不能以民意裁决践踏法律的尊严。所以刑事司法应该和民意保持距离。
一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失
社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”[1]，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”[2]，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。
1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。
2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”[3]；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。
3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！
4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论不服的无救济渠道；在审查阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。
5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”
这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”[4].
上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”[5]要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。
二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。
国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”[6].当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”[7]认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”[8]根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。
1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”[9]刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。
2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”[10].真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”[11]因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。
3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。
4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。
5、有利于个体自由选择解决纷争的方式。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。
三、刑事司法和解制度的程序保障
一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。
1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。
2、检察阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。
这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。
3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。
4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。
对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场秩序罪，侵犯公民人身权利、民利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。
综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。
5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。
6、刑事“和解”的正当性。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。
刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。
[1]《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页
[2]张文显著：《法学基本范畴》，第113页
[3][美]戈尔丁：《法律》，三联书店1987版，第241页
[4]丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下
[5]严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民出版社1996年第2次版，第290页
[6]许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页
[7][8]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页
[9][美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页
[10][美]约翰·罗尔斯著：《自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页
[11][奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页
[12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页
[14][英]边沁：《道德与立法原则导论》
[15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。
[16]公丕祥主编：《法》，复旦大学出版社2005年版，第224页
[17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页
[18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页
[19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等
[20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第158页
[21][英]边沁：《道德与立法原则导论》版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页
[22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点
内地与港、澳、台地区同属中华人民共和国的组成部分，它们之间的刑事司法协助属于一个国家内部的区际刑事司法协助，所以不存在发生于国家之间的“引渡”问题。但是，案犯的跨法域移动或流窜是客观存在的事实，因而会不可避免地发生与“引渡”相类似的“移交”案犯的问题。具体说来，以下情况下内地可以向港、澳、台地区提出协助缉捕并移交案犯的请求：(1)内地人、港澳台人或外国人在内地犯罪后逃往港、澳、台地区；(2)内地人、港澳台人或外国人在外国犯有依内地刑法应予追究的罪行，而逃往港、澳、台地区；(3)内地人、港澳台人或外国人在港、澳、台地区对中国国家或者公民犯有依内地刑法应予追究的罪行，而且案犯现在正在港、澳、台地区。港、澳、台地区司法机关向内地提出移交案犯请求的前提也大致如此。为了合理有效地惩处犯罪，在就某一具体的刑事案件的管辖权问题达成协议之后，实际控制犯罪嫌疑人的一方应将之移送至行使管辖权的一方。协助缉捕和移交案犯是内地和港、澳、台地区刑事司法合作的重要内容。近年来，通过国际刑警组织的途径、司法途径以及其他途径，内地分别与港、澳、台地区进行了多起移交案犯的合作，为以后的合作积累了经验，提供了借鉴。在这方面海峡两岸双方共同签订的“金门协议”是一个很好的范例。但从实践的发展和需要来看，该协议应该进一步加以完善。[1](P329)从总体上说，这种合作，应体现程序简便、条件灵活的精神。在具体程序上，请求方应提出基本的事实证据和法律依据，协助方经审查认为符合协助条件的应予以协助。在必要的时候，经各方协商同意，一方警务人员也可以到另一方域内协助缉捕案犯。
但是，内地与港、澳、台地区间的协助缉捕和移交案犯活动尚有许多理论和实践问题需要解决，兹择其要者加以探讨：
一、关于双重犯罪原则
有的学者认为，在开展移交案犯这项协助活动时，除基于必要的公共秩序保留原则外，双方均不得使用国际刑事司法协助中的“双重犯罪”标准作为拒绝协助的理由。[1](P403)对于这种说法我们持有异议。因为，移交案犯与送达刑事司法文书、传唤证人或鉴定人出庭等项预审合作有着不同的性质。后者旨在为请求方的刑事诉讼活动提供辅、服务性和准备性的帮助，它所提供的素材既可能有利于被追诉人，也可能不利于被追诉人，质而言之，预审合作无需对被追诉人的行为性质及请求方的追诉活动作出法律评价。而移交案犯则是请求方实现其刑事管辖权和刑罚权的先决条件。被请求方应对方请求协助其缉捕并移交案犯，这种行为本身就表明了被请求方对请求方的刑事追诉活动的支持甚至参与的态度，以及被请求方对被追诉人行为的否定的评价。因此，我们认为，在移交案犯的活动中，应该坚持“双重犯罪”的原则。
双重犯罪原则(RuleofDoubleCriminality)的根据是“罪刑法定主义”，因此，坚持双重犯罪原则首先符合“罪刑法定”的精神。“法无明文规定者不为罪，法无明文规定者不处罚”，这是现代法制“罪刑法定”原则的基本要求。既然协助缉捕并移交案犯是被请求方对被追诉人行为的否定的评价，并且是被请求方对请求方的追诉活动的支持和参与，那么，这种否定的评价当然应该依据一定的标准，这种支持和参与也当然应该遵循一定的原则。这个标准和原则首先是被追诉人的行为属于犯罪行为。而衡量一个人的行为是否构成犯罪只能以法律为准绳。但是，被请求方到底以哪一方的刑法为准绳呢？这是问题的关键所在。如所周知，内地和港、澳、台地区各有自己独立的刑法体系和刑法制度，彼此之间存在着许多差异，在一些方面甚至存在着严重分歧。同样的行为，是否为犯罪，是何种犯罪，是轻罪还是重罪，请求方与被请求方的刑法可能有着不同的判断。在这种情况下，如果被请求方只以请求方的刑法作为移交案犯的依据，显然是不够的，也是不合适的。因此，无论是在请求方提出移交案犯的请求时，还是在被请求方提供移交案犯的协助时，都必须遵循双重犯罪的原则，这样才不致违背罪刑法定的精神。
再者，当请求方提出移交案犯的请求后，被请求方决定可否移交的标准，主要是对该案犯的移交是否符合自己的意志和利益，而这种意志和利益的集中体现即为各自的立法规定。因此，被请求方的法律是否也将所移交案犯的行为规定为犯罪，对于被请求方是否同意移交案犯起着关键性的作用。因此，在处理有关移交案犯的问题上，采用并坚持双重犯罪原则，即可以简化对可移交之罪的审查标准，使移交案犯活动简单易行，有助于提高刑事诉讼效率，而且可以从根本上消除移交过程中可能存在的障碍。港、澳、台地区与内地间相互移交案犯的制度应从“一国两制”的实际情况出发，并以有效惩处跨法域的刑事犯罪为目标。因此，在中国区际刑事司法协助活动中，移交案犯的条件应该更为灵活、简便、务实。一种行为如果依据请求方和被请求方的刑法均构成犯罪，即说明双方法律对该种行为都作出了否定的评价，都认为应该给予刑罚处罚。这是实现案犯移交的基本前提。[2](P127-P128)
二、关于“政治犯不引渡”原则
“政治犯不引渡(ThePoliticalOffenseExceptiontoExtradition)是国际上普遍承认的引渡原则，也是引渡理论和实践中最为复杂、最为敏感的问题。1793年，法国《宪法》第120条庄严宣布：“法国给予为了争取自由而从本国流亡到法国的外国人以庇护。”1833年比利时制定第一个禁止引渡外国政治犯的法令。1834年比利时与法国订立引渡条约，明文规定政治犯不引渡。从此，“政治罪犯”就逐渐成了引渡的禁忌，从而形成了现代引渡制度中的“政治犯不引渡”原则。在国际刑事司法协助中，排除政治犯罪的可引渡性，实际上是排除了国际引渡关系中的一个敏感的“危机点”。它既保障了引渡活动在充分尊重各国平等的基础上展开，也在一定程度上避免了使引渡活动因一些敏感的政治问题而陷于危机，因而这一原则被视为现代引渡制度中的“安全阀”，在国际引渡活动中得到广泛运用。即使在某些国家间，如原苏联和原东欧国家之间，其引渡条约中不存在政治犯不引渡的条款，但是，这些国家的法律均赋予外国人以可要求“政治庇护”的权利，这在引渡关系中发挥着与“政治犯不引渡”原则相同的保障作用。[3](P164-P165)
但是，在中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的合作中，是不宜援用国际引渡中的“政治犯不引渡”原则的。其理由在于：
其一，政治犯罪是一种反国家的犯罪，不应该在一个国家内部的区际刑事司法协助关系中作为案犯移交（“引渡”）的例外。就国际范围而言，对于什么是“政治犯”，各国的国内立法和各国之间的引渡条约都没有作出过明确的定义。不同的法学家、不同的国家和各个国家在不同的历史时期，往往基于不同的政治立场和政治经济环境的需要，对“政治犯”作出不同的解释。例如，著名的意大利刑法学家贝卡里亚认为，政治犯即“不具有恶意，而仅仅是出于自由的愿望而造成损害”，因此不能认为政治犯罪人犯有令人羞辱的过错，对于他们来说，“刑罚应该侧重于矫正和控制”。19世纪后期“犯罪实证学派”的代表人物加洛法罗提出了“自然犯罪”理论，认为只有那些违背“怜悯”和“正直”情感的犯罪才是真正的犯罪，即“自然犯罪”，而政治犯罪人往往并不缺乏“利他主义情感”，当政治犯罪并未侵害社会的道德情感时，他就不属于“自然犯罪”，因而也就不是真正的犯罪。另一位“犯罪实证学派”的代表菲利认为，政治犯罪“不是出于利己动机，而是出于利他动机，反对的是现代社会秩序的不公平”，属于“进化型犯罪”。[3](P167)在实践中，不同的国家也往往因其政治经济制度、意识形态、所处国际环境的不同，在立法和司法上对政治犯罪采取不同的标准。例如，在我国奴隶制社会，认为不忠不孝是大逆不道，是最大的犯罪，这是最早的基本的政治犯罪类型。在古希腊和古罗马，一般都把“破坏自由人的内、外安全和自由”的行为视为政治犯罪。宗教犯罪也被认为具有政治性质，因为宗教服务于把国家和社会结合起来。在古罗马，侵犯君主尊严和叛变（叛国）都被认为是反对国家的政治犯罪。[4](P196-P197)在封建制时期，我国法律有了对政治犯罪的比较明确的规定。战国时期李悝编纂的我国历史上第一部比较系统的封建成文法典《法经》，是维护和巩固封建的暴力工具。根据《法经》的规定，凡属危害封建政权和侵犯君主尊严的行为，如盗符、盗玺、越城、群相居、议论国家法令都被视为严重的犯罪，不仅本人处死，甚至夷族夷乡。[5](P72)到了唐朝，作为我国封建时代具有代表性的法典的《唐律》规定了“十恶”之罪，作为重点打击对象。其中，“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”等皆属于政治犯罪被列在“十恶”之先。[5](P207-P208)在中世纪的西欧，君主是国家的代表，法律仍然把叛逆罪列为重罪予以严惩。英国于14世纪时把叛逆罪从重罪中分离出来，并把侵犯国王人身和权力的犯罪确定为叛国罪，作为叛逆罪的一种。[6](P115)到了近现代，各国都把政治犯罪明确规定在刑法中，只是其表述与规定有所不同，大体上有以下几种：俄罗斯、蒙古、印度、英国等称政治犯罪为国事罪；阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克和斯洛伐克、瑞士等称政治犯罪为反国家罪或危害共和国的犯罪；意大利、西班牙、巴西、格陵兰、罗马尼亚、法国等称政治犯罪为危害国家安全罪；朝鲜称政治犯罪为反对国家罪；德国、奥地利、日本、韩国等称政治犯罪为内乱罪、外患罪和妨害国交罪；等等。这种罪名上的差异反映了各国对政治犯罪认识上的差异，但无论在哪一个国家，政治犯罪都是指危害该国统治阶段政治统治的犯罪。[7](P369)由上述可知，历史上的任何统治阶级都是很重视政治犯罪的，都在法律上对其作了规定，因为这是关系到统治阶级的政权的根本问题。但是，由于国体不同，确定政治犯罪的标准也不同，甚至存在着根本的区别，例如，剥削阶级类型国家把反对剥削阶级政治统治的行为规定为政治犯罪，社会主义国家则把反对人民民主政权的行为规定为政治犯罪，这两者是存在着本质区别的。[7](P369-P404)在国际引渡实践中，有时候政治犯罪仅仅被限定为“纯政治犯罪”，包括如危害国家安全、独立与统一罪，窃取国家机密文件罪，间谍罪，妨碍行使选举权罪等。这种所谓“纯政治犯罪”“通常是侵犯国家或者它的政治组成部分的行为，它是反对政治的、宗教的或者种族的意识形态或其支撑结构的行为，没有任何普通犯罪的成分。”[3](P169)有时候，政治犯罪又包括了那些行为和罪名均属普通犯罪，而行为人犯罪的目的或动机或某些特定情节具有某种政治因素的犯罪，如出于政治目的而劫持私人飞机、为给某一政治集团筹集资金而贩卖等。有时候政治犯罪甚至可以包括那些发生在一定的社会背景条件下的纯粹的普通犯罪。可见，确定政治犯罪的标准是无法统一的，也是富有弹性的。同样的行为，在甲国属于政治犯罪，在乙国则不属于政治犯罪；在此一时期属于政治犯罪，在彼一时期则不属于政治犯罪。这种状况使政治犯罪成为可以由各国根据其自身利益决定是否予以引渡的一种犯罪。从而，“政治犯不引渡”原则被世界各国视为国际引渡合作中的“安全阀”。
但是，在中国内地与港、澳、台地区间的移交案犯合作中，如果适用“政治犯不引渡”原则将会出现更多的负面效应。内地与港、澳、台地区同属一个国家，移交案犯的合作应该并且完全可以比国际引渡合作顺利得多、方便得多，各方亦应表现出积极主动的合作态度，这是符合“一国”原则的。内地和港、澳、台地区虽然实行两种社会制度，但在维护国家统一、领土完整、独立安全、民族团结和社会稳定等方面有着完全一致的意志和根本相同的利益，任何危及现存政权和政治统治秩序的行为，无论其发生在那一个法域都是对全中国人民根本利益的侵犯，都是对整个国家安全的危害，都是反中华人民共和国的行为，都应受到严惩。如果因为在基本社会制度、意识形态等方面存在差异，因而在对“政治犯”的一般看法上也存在分歧，从而把国际引渡中的“政治犯不引渡”原则也套用到区际案犯移交方面来，则势必给移交案犯的区际合作设置重重障碍，严重妨碍各法域之间合作打击刑事犯罪的活动，并且从根本上损害中国的国家利益和全中国人民的利益。在这一点上，绝对不可以把区际案犯移交同国际引渡混淆起来。政治犯罪，说到底是一种针对国家的犯罪，因此，在一个国家内部的区际关系中，是不应该出现在甲法域属于政治犯罪而在乙法域则不属于政治犯罪的情况的。
其二，不援用“政治犯不引渡”原则，符合“一国两制”的基本国策。有学者所以主张在内地与港、澳、台地区的移交案犯合作中要援用“政治犯不引渡”原则，是因为在他们看来如果不这样，案犯移交就会损害“一国两制”的基本国策。这种担心是善意的，但其根据并不充分。因为，在区际案犯移交合作中，我们已经确立了双重犯罪原则，被移交案犯的行为必须是依据有关各方的法律都属于犯罪行为，而不是仅仅表现其意识形态、政治主张、价值观念的一般言行，也不仅仅是依据某一法域刑法单方面规定的犯罪行为。对港、澳、台地区的居民而言，他们主张资本主义制度、按照资本主义的方式生活，是正常的、合法的，根本不涉及犯罪问题，也根本不存在将其移交内地进行审判的问题。同样，对内地居民而言，他们坚持走社会主义道路，坚持共产党的领导，按照社会主义的方式生活，不仅是正常的、合法的，而且是必须的。但是，无论哪一法域的居民，如果从事旨在反对和破坏本法域或他法域的社会经济和政治制度的行为，都是对“一国两制”基本国策的损害，都构成所谓政治性犯罪，无论其属于或处于那一法域，都应该予以严惩，在必要的情况下，则应进行案犯移交，而不应以所谓政治犯为由拒绝移交。这样，才不至于使国家和人民的利益受到损害，才不至于使各个法域的根本利益受到损害。在中国这样的以“一国两制”为基础的复合法域国家里，在对待区际刑事司法协助问题上，无论是认识方面，还是实践方面，都应该把“一国两制”作为总的指导思想和行动方针。因此，可以认为，在这种场合下的政治犯罪，首先的和主要的应该是严重危害“一国两制”的行为，是损害各个法域得以并存共处的政治基础的行为，因而也是被各个法域共同认定为犯罪的行为；同时，也可以认为，在中国的区际法律关系中，各法域刑法所规定的政治犯罪，都应以中华人民共和国的国家安全为侵犯的客体，各法域刑法规定政治犯罪的根本目的，都是为了维护中华人民共和国的国家安全。值得一提的是，1997年全国人大八届五次会议修订的《中华人民共和国刑法》把原刑法中的“反革命罪”修改为“危害国家安全罪”，其主要理由之一，就是因为反革命罪作为一个罪名与“一国两制”相矛盾，而采用危害国家安全罪这个罪名，则符合“一国两制”的方针，并有利于开展刑事司法协助，有利于惩处有关的犯罪分子。[8](P87)因此，在中国区际刑事司法协助关系中，不援用“政治犯不引渡”原则，非但不会损害而且符合“一国两制”的基本国策。
其三，援用“政治犯不引渡”原则，不符合各法域对祖国应承担的法律义务。《中华人民共和国宪法》第52条规定：“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”，第54条规定：“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”港、澳、台地区回归祖国后，在港、澳、台地区的法律上，一切危害国家和领土完整、危害中华人民共和国中央政府的行为也将构成应予惩罚的犯罪行为。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第23条的规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第23条也作出了完全相同的规定。毫无疑问，台湾在其回归祖国后，亦应承担这种义务。因此，各个法域都应该和必须通过自己的立法和司法行为，维护祖国的安全、独立和统一，在区际刑事司法协助过程中，内地和港、澳、台地区都不允许以所谓政治犯罪为由而拒绝移交案犯或给与庇护，否则，便是违背了它们对祖国应该承担的法律义务。
三、关于“死刑犯不引渡”和“本国国民不引渡”原则
所谓“死刑犯不引渡”，是指当被请求国有理由认为被引渡人在引渡后可能被判处死刑时，则不予引渡。它是第二次世界大战以后，由于废除死刑运动和人权的国际保护运动的影响而在国际引渡实践中产生的一种限制性原则，现在愈来愈受到各个国家和国际社会的重视。在许多国家，包括一些仍然保留死刑的国家，“死刑犯不引渡”原则已经在立法和司法实践上得到承认，甚至“是比较严格的‘刚性’禁条”。[9](P104-P108)1957年《欧洲引渡公约》第11条规定：如果要求引渡的罪行，根据请求国的法律可以处以死刑，而被请求国的法律对这种罪行则没有规定可以处以死刑或者通常不执行死刑者，被请求国可以拒绝引渡，除非请求国作出能使被请求国满意的保证，即死刑将不予执行。1990年联合国《引渡示范条约》第4条也把按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应判处死刑规定为可以拒绝引渡的理由之一，“除非该国作出被请求国认为是充分的保证，表示不会判处死刑，或即使判处死刑，也不会予以执行”。可见，在国际引渡实践中，“死刑犯不引渡”已经成为一种普遍的趋势。
但是，我们认为，“死刑犯不引渡”原则不宜援用于中国内地与港、澳、台地区之间移交案犯的问题上。因为，首先，中国各法域对待死刑的态度基本相同，除香港已宣布废除死刑外，其他法域都保留死刑。如果援用“死刑犯不引渡”原则，对于应判处死刑的案犯不予移交，则势必严重妨害各法域之间的刑事司法协助关系，动辄出现拒绝移交、拒绝合作的情形，致使罪犯逍遥法外或者使其不能受到应有的严厉惩处。这在同一国家内部的各个法域之间的合作关系上是不应该发生的。其次，虽然刑法中规定了许多可以判处死刑的罪名，但是并非触犯此类规定者都要判处死刑。关于死刑的判决尚需经过进一步侦查、审理的过程，在充分考量有关事实和证据的基础上才能够最后作出。要在此之前判断案犯所犯罪行是否应判处死刑是不现实的，而在非犯罪地的被请求方要依据请求方的法律判断该案犯是否将被判处死刑，也是不容易的。最后，无论依据哪一个法域的刑法，凡是可以被判处死刑的犯罪，都无疑是属于那些罪大恶极、危害严重、不杀不足以平民愤的犯罪，是属于那些对国家安宁、社会稳定和人民生命财产构成严重威胁和重大损害的犯罪，这种犯罪无论发生在哪个法域或直接针对哪个法域都应该受到严厉惩处。在惩处这些犯罪的过程中，各个法域理应密切配合，加强合作，岂有借故拒绝移交案犯之理？
所谓“本国国民不引渡”(Non-ExtraditionofNations)，是指一个国家基于属人管辖原则，优先对本国国民拥有刑事司法管辖权，因而即使其本国国民的犯罪行为是在国外实施的，也应由其本国行使司法管辖权，而不将其引渡给有关外国。这种做法的一个基本考虑是为了保护本国国民。但是，即使在国际引渡当中，这种做法也没有被普遍接受。英美法系国家基于属地管辖原则，认为犯罪人应该在犯罪地接受审判和处罚，以便使当地受到犯罪侵害的秩序和正义得到恢复和伸张，因而它们的引渡立法以及相互间的引渡条约一般不禁止引渡本国国民。中国与外国签订的双边引渡条约中均包含有关于拒绝引渡本国国民的条款，尽管在具体的规定上可以分为绝对拒绝和相对拒绝两种情形。[9](P94-P97)但是，我们认为，在中国区际案犯移交活动中不宜援用国际引渡中的“本国国民不引渡”原则。因为，一方面，一些国家所以在立法或条约中确立“本国国民不引渡”原则，主要是担心本国国民在外国法院受到不公正的审判，也不愿意让本国国民在异国他乡的监狱中服刑。而中国内地与港、澳、台地区的居民，均属于中华人民共和国国民，当其犯罪的时候，无论在哪个地区的法院受审，都不存在因国民身份的不同而与当地居民区别对待的问题。这种以国民身份标准而确立的原则，显然不适合于一国内部各个法域之间的案犯移交。另一方面，实现公正审判的一个基本前提是事实清楚、证据确凿，而将案犯移交给犯罪地的法院进行审判，使其在犯罪地法院参加诉讼，会有利于对案件的调查取证，有利于查清事实真相，有利于控辩双方在事实和法律两方面展开有理有据的充分较量，因而更有助于实现公正审判的目标。至于在他法域服刑的问题，在必要的情况下，则可以通过被判刑人移管合作的办法来解决。同时，在区际案犯移交合作中不援用“本国国民不引渡”原则，并不意味着一旦本地居民在另一地区犯罪或本地居民对另一地区政府或居民犯罪都要移交给另一地区法院审判。经过双方协商，也可以通过刑事诉讼移管的方式而由案犯所属地区法院来审判。在国际引渡合作中，为了防止“本国国民不引渡”原则可能给案犯带来的不应有的庇护，已逐渐形成了“或或引渡”的原则，这也可以作为解决区际案犯移交过程中的有关问题的借鉴。
【参考文献】
[1]赵秉志．跨国跨地区犯罪的惩治与防范[M].北京：中国方正出版社，1996.
[2]黄进．区际司法协助的理论与实务[M].武汉：武汉大学出版社，1994.
[3]黄风．引渡制度（增订本）[M].北京：法律出版社，1997.
[4]王牧．犯罪学[M].长春：吉林大学出版社，1992.
[5]张晋藩．中国法制史[M].北京：群众出版社，1982.
[6]陈盛清．外国法制史[M].北京：北京大学出版社，1982.
[7]高格．比较刑法学[M].长春：长春出版社，1991.
【论文摘要】当今世界的许多国家，刑事诉讼司法审查制度在防止公权力滥用、保障人权方面正发挥着越来越大的作用，也正是基于此，联合国及其他一些国际组织有关文件对此制度进行了确认。在我国刑事诉讼法面临再次修改的机遇面前，一些学者就刑事诉讼司法审查制度的蒂件尚存有争议。因此，在司法审查制度的概念和基本内涵的基础上。专门就其奈件进行了探讨，提出刑事诉讼司法审查制度的条件外在社会机制条件和内在诉讼机制条件两个方面。
为了有效抑制公权力滥用、保护公民基本权利，大多数国家在审前阶段建立了司法审查制度，联合国及其他一些国际组织有关文件也对此制度进行了确认，然而中国至今未确立该制度。本次我国刑事诉讼法的修改，是否应在我国建构起刑事诉讼司法审查制度呢?笔者认为，目前我国学界对刑事诉讼司法审查制度的价值已基本没有争议，现在争议的焦点是我国是否具备建构刑事诉讼司法审查制度的条件。那么，刑事诉讼司法审查制度的条件是什么?本文拟对此加以专门探讨。
一、司法审查制度的概念和基本内涵
从国外有关司法审查制度的立法和司法实践来看，一般认为，所谓司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合法性进行审查的制度。作为发端并成熟于西方国家的一种法制监督制度，司法审查制度具有如下基本内涵：
(一)司法审查的主体是司法主体，即法院。在国外，司法权就是指惩罚犯罪和裁决私人诉争的权力。世界各国通行的“司法”概念，与审判实为同义语。因此，国外所说的司法审查，也就是法院所进行的审查。这和我国对司法权的界定明显不同。在当代中国，司法权通常被认为是“国家行使的审判和监督法律实施的权力”。正是基于这种认识，我国有关法律规定司法权统一行使的机关是各级人民法院和人民检察院；也正是基于这种认识，有学者认为我国已有自己的刑事诉讼司法审查制度，即人民检察院对公安机关的逮捕申请依法进行审查、批准的制度。
(二)司法审查的对象是行使国家立法权和行政权的国家机关，即立法机关和行政机关。立法机关所行使的立法权、行政机关所行使的行政权，都是一种公权力，都具有一定的国家强制性。正是因为这种强制性，再加上这种权力行使的主体都是一些具有自身利益观念的私主体，这些公权力的行使就有可能危害公民基本权利，也就有必要对其进行监督和制约。
(三)司法审查的内容是国家立法机关行使立法权行为、国家行政机关行使行政权行为的合法性。一般来说，司法审查主要审查国家机关行使公权力的合法性，但是，在某些方面，司法审查还要对国家机关行使公权力的合理性进行审查。
(四)司法审查的结果是对公权力行使的批准、维持或纠正，并对受到公权力不当行使的受害人予以救济。具体来说，司法审查主体对国家机关所行使公权力经过审查后，其合法性得到确认的，即予以批准或维持；合法性未得到确认的，即予以撤销或责令有关机关予以纠正；如果造成相对人基本权益损害的，则根据当事人申请，通过赔偿制度予以救济。
(五)司法审查具有被动性。这是司法审查作为一种特殊的监督制度区别于立法机关监督和行政机关监督的一个显著特点。司法的生命及其权威在于公正，在某种意义上，这种公正和权威来源于司法主体在纠纷双方之间所持的消极和中立的态度。同样是国家机关，司法机关之所以能对立法和行政机关的职权活动进行审查，其正当性和权威基础也正是其中立和消极所体现出来的那种公正性。
(六)司法审查的目的在于防止国家强制性公权力的滥用，实现对公民合法权益的保护。司法审查的目的在于通过对公权力行使的合法性进行审查，以防止国家强制性公权力的滥用，保证国家机关能在宪法和法律的范围内活动，从而最终实现对公民合法权益的保护。
二、刑事诉讼司法审查制度的外在社会机制条件
刑事诉讼司法审查制度是司法审查制度在刑事诉讼领域的体现。刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。包括侦查权和控诉权在内的刑事追诉权所具有的特殊强制性，使诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。就追诉犯罪、维护社会秩序而言，虽然这是社会所应承受的必要代价，但必须承认的是，司法正义要求将这种危险和威胁限制在尽可能低的程度内。因此，为了防止侦控机关滥用强制权，保护公民合法权益，即需要在刑事诉讼活动中由中立的法院对侦控机关强制权行使的合法性进行审查。未经法院依正当程序对侦控机关所行使的强制权的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取逮捕、羁押、搜查和扣押等强制性处分，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。从本质上讲，包括刑事诉讼司法审查制度在内的司法审查制度是国家借助司法权来制约行政权及其他公权力不当行使的一种制度。由于其制约的对象是本身就拥有直接国家强制力的国家强力部门，因此，其存在并发挥作用就需要相应的社会宏观外在机制做保障。
(一)人民。人民是司法审查制度的外在政治条件，其内容表现为两个方面，一是由社会各个具体成员所组成的政治体——国家的权力应届于组成这个政治体的每一个人，即我们通常所说的国家在民；二是组成社会政治体的每一个成员都依法：享有自，即自己属于自己，自己就是自己的主人。我们一般所说的，通常是从国家角度讲的。人民是司法审查制度能否存在和能否真正发挥作用的深层关键性因素。因为只有组成社会政治体的每一个人既是自身独立的权利主体，又是这个政治体的主人，人民才能将自己的意志上升为国家意志(即法律)，才能使国家权力真正以人民利益为服务的宗旨和界限，法律才能真正获得社会的认同和权威，司法审查制度也才能真正发挥其应发挥的功能。
(二)有限政府。有限政府是指政府权力行使的
范围和任意性应是有限度的，而不应是毫无限制、不受约束的。政府权力有限源自于政府权力的来源和目的。根据现代民主政治理念，政府权力来自人民并服务于人民，其服务的对象和行使的限度均要以有益于人民权益为依归。政府权力的这种有限性对司法审查制度的存在和实现有重要意义，因为基于政府权力有限，使得司法对其审查和制约成为可能；也正因为政府权力以人民权益为界限，使得基于人民合法权益所进行的司法审查成为必要。
(三)分权制衡。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德曾提出一般政体的三个要素，即议事机能、行政机能、审判机能。但亚里士多德并没有提出国家权力制衡思想。后来，古罗马思想家波里比阿在其《罗马史》一书中率先提出了国家权力之间的相互制衡思想。他把政府划分为人民大会(人民)、元老院(司法权掌握在其手中)、执政官。l7世纪中叶的约翰·李尔本在《人民公约》中明确提出要分权的主张，不过他只是主张将国家权力分为立法权和行政权。洛克在《政府论》中提出了立法权、行政权和联盟权(实为行政权)三权分立的思想。但洛克所说的三权实为两权，因为联盟权实际上是行政权。盂德斯鸠在《论法的精神》中明确将国家权力分为立法权、行政权和司法权。他认为，为了保障人的安全，必须有一个维护社会安全的政府；但为了防止产生不受制约的专断权力。必须将国家权力分为立法、行政和司法三个方面，并使其相互制约。孟德斯鸠的分权制衡思想在现代政治体制的建构中产生了重要影响。它是美国和法国等西方法治国家宪法和依据宪法建构的政治制度的理论基础。即使在现在，分权制衡学说所提供的标准仍然是评价一个国家自由民主机制是否健全的一个重要标准。分权的目的在于防止公权力的垄断和滥用，在于使划分之后的公权力相互制约，这就为司法审查制度的产生奠定了应有的制度基础。有关合法性纠纷的审查权之所以应有司法机关来行使，原因在于司法主体有中立性、司法运作程序的公正性以及其裁决的终极性等特性。(四)良法至上。良法至上是指在一定政治体中，体现人民意志的良好法律应具有比其他任何意志更高的地位和效力。换句话说，所谓良法至上，是指良法在一定政治体中具有至高无上的权威性。包括司法审查制度在内的司法，是司法机关凭借法律来裁决争端的活动。没有权威就不能有效裁断而司法的权威来源于法律的权威。如果法律没有权威或权威性不够，那么在比它更具权威的力量面前，法律就不能作为判断是非的标准，司法也就不能解决所面临的纠纷或争端，司法审查也就不能发挥合法性审查的功能。就司法审查而言，法律至上的关键是面对国家立法权和行政权的至上性，否则司法主体就不能对立法行为和行政行为进行合法性审查。良法至上实质上就是一个国家的法治状态，因此，良法至上条件实质上讲的是司法审查的法治条件。
(五)司法独立。法律的至上性是司法审查制度的基础及其运行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去实现，它要靠人和由人所组成的国家机关或社会组织来维护，其中，司法机关和司法人员所进行的司法活动就是法律至上性实现的重要途径。一般而言，司法独立包括三大要素，即司法权的独立、法院的独立以及司法官的独立。说司法独立是司法审查的制度基础，是因为司法审查制度是一种司法机关进行的合法性审查活动，而且这种审查所面对的是拥有国家强制权力的国家机关，因此，如果司法不能独立，司法审查就不能真正落实，司法审查的目的也根本不可能实现。
三、刑事诉讼司法审查制度的内在诉讼机制条件
基于刑事诉讼自身的特点，刑事诉讼司法审查制度还必须具备与刑事诉讼特点相适应的内在诉讼机制条件。
(一)控审分离。这里的控，包括侦查和控诉。控审分离是指刑事诉讼的侦控职能和辩护职能要相互分离，由不同的主体来承担。控审分离是诉讼规律和程序公正的基本要求。只有控审分离，才有可能使控方的控成为一种真正有待裁方审查判断并做出裁决的一种控诉主张，才有可能防止控诉主张单方对裁判的预定影响力，使控辩平等成为一种可能。就司法审查而言，只有实现控审分离，裁方成为控方之外的独立主体，裁方对控方的审查才成为可能，裁方对侦控行使公权力的审查才体现出真正的价值。因为如果控审不分，司法审查就如同自己监督自己，这种监督和制约将毫无意义。
(二)控辩平等。控辩平等是指控辩双方当事人在诉讼法律地位上平等以及在诉讼权利、义务上对等。具体来说，控辩平等主要包括如下内容：
1．在裁方面前，侦控主体作为行使控诉职能的一方当事人，与被控方应在法律地位上平等。控方不享有相对于被控方占优势的法律地位，其中尤其是不拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力。
2．侦控主体应在诉讼权利上与被控方大致对等，即控辩双方尽管因职能不同，其诉讼权利的具体内容也可能不一样，但这些诉讼权利的质和量是基本对应的。虽然基于追究和打击犯罪的需要，侦控机关需要某些辩方所没有的特殊强制力，但正因为这样，基于控辩平等，必须对侦控主体的这种特殊强制权力进行必要的制约，同时赋予相对人以控诉、申诉或上诉等一系列对应诉讼权利。
3．控方作为当事人，其所提出的控诉主张和被控方的辩护主张一样，没有当然的确定性或既定效力，都必须接受裁方的审查判断。司法审查的目的是防止和抑制公权力的滥用，保护相对人合法权益，如果司法主体没有控辩主体平等理念，如果作为当事人一方的侦控主体拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力，真正意义上的司法审查不可能实现。我国现行刑事诉讼程序中，检察机关作为控方主体同时又享有被控方所没有的监督裁方的国家法律监督权这种状况，明显有违控辩平等要求，也显然不利于司法主体对裁方行使强制性权力的审查和制约。
(三)裁方在控辩双方之间保持中立。裁方在控辩双方之间中立是司法独立原则在诉讼领域的体现和延伸，其具体含义是指裁方在保持自身独立性的基础上，应平等地对待控辩双方，不偏向于其中的任何一方。司法审查的依据是法律，这种审查的内容是公权力的合法性，司法审查主体只有在控辩双方之间保持中立，才能真正做到依法进行司法审查；也只有这样，才能使司法审查既能防止公权力滥用，保护相对人合法权益，又能不因此影响侦控主体为打击犯罪而依法正当地行使国家强制性处分权。:
综观香港和外国签订的移交被判刑人协议的内容，移交被判刑人的原则主要有： 1．相互尊重司法管辖权原则 司法管辖权属于国家主权的一部分，香港是中国的一部分，对香港司法管辖权的尊重体现了对中国主权的尊重。主权是一个国家对内的最高权和对外的独立权，是国家的根本属性。国际交往中的相互尊重是进行真诚合作的必要前提，互相尊重主权是国际法的一项基本原则。任何国家都有主权，主权者与主权者之间处于平等地位，"平等者之间无管辖权"是一个古老的国际法原则，因此，国家之间的权利与义务只能建立在相互尊重基础之上。在移交被判刑人时，移交方和接收方在各种权力的转让和接受中有时会出现"权力交叉"的情况， 这就更需要缔约双方在互相尊重主权的基础上处理好双方的关系。香港与外国签订的移交被判刑人协议中也非常重视互相尊重管辖权问题。 在移交被判刑人的国际司法合作中，刑事判决管辖权的保留问题就是对相互尊重司法管辖权的一个重要体现。刑事判决管辖权的保留显示了移交方对其司法审判权的维护，即体现其审判机构所作出的有效终审司法判决的唯一性和严肃性。如《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条规定："移交方将保留复核其法院所作判决及刑罚的唯一管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第5条"管辖权的保留"规定："就根据本协议执行的刑罚而言，移交方将保留对其法院的判决、该等法院判处的刑罚，以及把该等判决及刑罚修订、变更或撤销的任何程序的独有管辖权。"《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条"执行刑罚"规定："移交方保留复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权。" 《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条"判决复核"规定："只有判刑方有权就判决所提出的任何复核申请作出决定。" 同时，接收方在刑罚的执行方面的主权即行刑权也应受到尊重。香港与外国的所有协议都规定了"于被判刑人移交后继续执行刑罚，须适用接收方的法律及程序，包括规定有关监禁、拘留或其它剥夺自由方式的服刑条件，及以假释、有条件释放、减刑或以其它方式缩短监禁、拘留或其它剥夺自由方式的期限的法律及程序"。这些规定都体现了互相尊重司法管辖权原则的精神。 2．有利于被判刑人原则 有利于被判刑人原则是切实保护被判刑人合法权益的基本原则，这一原则的确立是移交被判刑人制度本身的基本精神决定的。移交被判刑人的目的是为了更有利于实现对被判刑人的教育和改造，使其在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触，增强其与社会的感情交往，矫正其反社会心理，以便出狱后重新适应社会生活。这种人道主义的司法准则，同某些出于政治需要或外交目的的交换人质或在押犯的作法有着本质的不同，更不能从"对等交换"或"政治交易"的角度去看待移交被判刑人这一司法协助形式。 有利于被判刑人原则包括移交给被判刑人带来直接的利益、一罪不再罚、不加重刑罚等内容。 香港与外国签订的协议对该原则主要作了如下具体规定：（1）接收方在获悉移交方有关为免执法不公而撤销或缩短刑罚的决定后，须即变更或终止执行有关刑罚。 （2）如果刑罚在性质或刑期方面与接收方的法律相抵触，则接收方可根据本身法律对同类罪行规定的刑罚，修订有关刑罚； 修订后的刑罚在性质或刑期上，都不能比移交方所判刑罚更为严厉。（3）如果根据接收方的法律，被判刑人是未成年人，则不论被判刑人根据移交方的法律属何种地位，接收方都可以将被判刑人当作未成年人看待。 （4）接收方执行剥夺自由的刑罚，不得把刑期延长至超过移交方法院判刑时规定的期限。该等刑罚的执行须尽可能与移交方司法管辖区判处的刑罚一致。 （5）如果移交方根据协议的规定，把判决或刑罚修订、变更或撤销，或把刑罚缩短、减轻或终止，接收方须在接获有关决定的通知后，根据本协议实行有关决定。 （6）一 俟获悉移交方作出赦免被判刑人的决定，或移交方作出任何导致有关刑罚被撤销或宽减的决定或措施后，接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。 （7）被判刑人由接收方当局接管后，移交方当局即中止执行刑罚。接受方如认为刑罚已执行完毕，移交方将不执行有关刑罚。 （8）假如刑罚获得宽减或撤销，移交方须通知接收方，而接收方则须予以执行。 （9）一俟获悉移交方根据其保留的复核其法院所定罪行及所判刑罚的司法管辖权作出赦免被判刑人的决定，或作出任何导致有关刑罚被撤销或缩短的决定或措施后，接收方应立即修改或终止执行有关刑罚。总之，移交被判刑人是一项对被判刑人实行人道主义待遇，只能在保障被判刑人处境不被恶化的情况下才能合法进行。
[摘要]制度构建的进路选择、现实障碍的化解、前提性制度的预置是构建我国刑事司法审查制度时需要面对的基本课题。在制度构建的进路选择上应坚持渐进与嬗变、系统变法与局部改良的结合；构建刑事司法审查制度需要克服多重障碍；审判中心化和检警一体化是构建刑事司法审查制度必需的两大预设制度。
构建我国刑事司法审查制度应置身于我国司法改革的大环境中来宏观考虑：在进行制度设计时，须对制度构建的路径慎重选择，对制度构建面临的现实障碍做到心中有数，实现新制度与现有制度的协调，同时，还要对新制度所必需的配套制度进行改革与构建。
一、进路选择
刑事程序改革决非单纯的技术层面的改革，它有赖于司法体制乃至整个政治体制改革的广度和深度。作为刑事程序改革的一项新事物，刑事司法审查制度的构建更多地受制于改革路径的选择。
(一)方法论的抉择
对于刑事程序改革乃至司法改革的进路选择，目前学界大致有两种主流观点，即渐进论与擅变论。前者主张改革应当循序渐进，逐步实施；后者主张激流勇进，大刀阔斧，追求一步到位。渐进论和擅变论作为司法改革的指导思想都有偏颇之处。正如徐静村教授所言：“步伐太慢，适应不了社会发展的需要；改革步伐过于超前，没有生存的土壤，则会功败垂成。”
笔者以为，司法审查制度的构建作为我国刑事程序改革不可分割的一个部分，须有科学可行的方法论做指导。构建我国司法审查制度，在渐进与擅变两种路径的选择上，渐进与擅变之间并没有绝对的鸿沟。理想的改革思路应当是渐进与擅变相结合：对因构建司法审查制度而触及国家司法体制乃至政治体制方面的根本性的变革，可以采取渐进的路径，分步进行；而对于那些非根本性、一般制度层面的变革，则宜大刀阔斧、一步到位。
(二)系统变革与局部改良的融合
现行法律制度的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部调整。作为一个系统性、全局性的过程，司法改革须处理好体制内的变革和体制外的根本“变法”之间、随时的局部改良和适时的系统变法之间的关系，在局部制度创新的同时，审时度势，进行根本性的变革。目前实践中大量存在着单凭直觉观感、“摸着石头过河”的改革实践。正是这种只埋头搞局部改良而不顾及根本变法的改革惯性，使得“我国已进行的司法改革表现出零星、零乱、盲目和肤浅的特点，缺乏理性指导和科学规划，多数属于内部性和形式化的措施改革，缺少有实质性的制度改革。
司法审查制度的构建是司法改革的一个系统工程，既具有相对独立性，又具有整体性。相对独立性特征使局部改良成为可能，而整体性特征则必然要求以系统变法来推进改革。这就要求我们在构建司法审查制度时，可以先进行一系列的体制内变革，为体制外“变法”准备条件；一侯条件具备，即进行系统、全面的体制性制度构建。
二、障碍化解
我国刑事诉讼领域存在重实体轻程序、重打击轻保护的现实。司法审查制度的建立必然强调程序的正当和权利的保护，而这似乎有损于刑法的实施和对犯罪的打击；由法院对侦控机关进行司法审查又与我国现行的司法制度相冲突；而且，从我国当前现实来看，还缺乏司法审查制度生存的司法理念传统和民众观念基础。所以，构建我国刑事司法审查制度必须克服观念上和立法上的多重障碍，否则就会产生淮南之橘与淮北水土之憾。
(一)清除认识上的误区是化解障碍的基础
对于刑事司法审查制度，目前理论界及实务界存在着这样一个误区：司法审查制度的建立，将形成对被告方权利的保护与对侦控权力的约束，必然增强抗辩力量，削弱追诉效果，对惩罚犯罪不利。
此种观点有失偏颇。刑事诉讼的目的不仅在于惩罚犯罪，还在于保障人权。惩罚是刑事诉讼的永恒目的之一，但这一目的的实现并不以限制或牺牲诉讼当事人的合法权益为前提。换言之，尊重和保障当事人的诉讼权利与惩罚犯罪并无矛盾之处。我国刑事司法改革的当务之急不是单纯地加强打击犯罪的力度，而是应设置司法审查制度以约束、规范侦查权的运行，在程序正当和保障人权的基础上强化对犯罪的打击。严格的司法审查制度固然会对追诉犯罪带来某种不便(也许这种不便只是对以往的缺少约束的司法权力而言)，但同时也增强了追诉机关依法办案的制度保证，使公民的合法权益得到更好的保障，促使控诉机关提高素质、减少司法腐败，从提高办案质量的角度实现对司法效率的追求。
(二)弥合立法中的冲突是化解障碍的技术因素
根据现行法，侦控机关对强制性措施的适用有决定权，检察机关对公安机关和法院的活动有监督权。而设置司法审查制度，侦控机关采取强制措施和审查就需经过中立的司法审查机构的审查。
这不但分割了侦控机关的职权，也削减了检察机关的诉讼监督权，与现行法律规定产生了矛盾。因之，构建司法审查制度须首先对我国侦查机关的职权和检察机关的性质重新界定。
1.重新界定我国侦查机关的职权，首先必须对侦查权与司法权进行区分。侦查权是侦查机关查明案情、查获犯罪嫌疑人的权力；侦查主体是公安、检察机关；侦查的对象是与案件有关的事实；侦查的内容是侦查机关为查明案情而进行的专门调查工作和采取有关的强制性措施。司法权是指国家行使的审判权和对被追诉人采取强制性处分的裁决权。刑事诉讼中侦查机关和被追诉人是利益冲突的双方。强制性措施的采用有利于侦查机关的追诉，而又关乎对被追诉人权益的限制或剥夺，是否采用、如何采用必然在双方之间产生争议。按照司法最终裁决原则，这种争议只能由中立的第三方即司法机关进行裁决。侦查权属于行政权已是法学界的共识，但在我国立法上尚未体现。我国现行立法只把逮捕的决定权作为司法权，而把其他强制性措施的裁决权作为侦查权，交由侦查机关自主决定。对侦查权与司法权的模糊认识致使侦查机关的职权范围被不适当地扩大：把决定强制性措施的司法权揉入侦查权之中，一方面混淆了行政权与司法权的区别，另一方面使侦控机关同时拥有这两种权力，从而分割了司法机关的裁判权，加剧了控强辩弱的倾向，并进一步使被告客体化。建立司法审查制度首先需要突破这种现有规定，重新界定侦查机关的职权范围。可以通过对刑事诉讼法的修改直接取消侦控机关对强制性措施的决定权，把司法权从侦查机关的职权中分离出来。
2.设置司法审查制度的最大障碍莫过于对我国检察机关性质的重新界定。司法审查的主体是司法机关。如果检察机关是行政机关，那么它采取的强制处分行为就应受司法审查；而承认检察机关属于司法机关的性质，就难以否认它拥有强制性措施决定权的合理性。判定检察机关是行政机关而非司法机关虽有利于司法审查制度的设置，但与现行立法的规定相冲突：直接承认检察机关是司法机关，却难以否认它在承担控诉职能时具有的行政机关性质。造成我国检察机关双重性质的原因在于它具有的法律监督权。诉讼理论和实践中一直把监督法律实施的职权作为司法权，而监督权是检察机关作为司法机关的理论支撑，是影响检察机关性质的决定因素。设置司法审查制度后，强制性措施的决定权就由独立的司法机关行使，必然要求限制检察机关的诉讼监督权。但赋予检察机关法律监督权是我国的立法传统，全面否定至少在目前是不现实的。对于这个两难，可以通过从的高度明确检察机关的双重性质来解决，即明确检察机关在行使控诉职能时是行政机关，应接受司法审查，而在其他方面仍属于司法机关性质，不受司法审查的约束。
(三)培养法治国家理念与民众权利观念是化解障碍的哲学保障
就现代法治国家而言，刑事诉讼中确立司法审查制度是以一定制度和理念为背景的：一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国理念；二是分权制衡的政治制度。现代法治国在观念上认为，国家与个人之间时刻存在冲突的可能。在冲突发生时，为防止国家权力的专横擅断，必须由中立的司法机关来进行审判、裁断，以防止国家权力对个人权利的侵夺。正是基于此种认识，现代法院对社会的干预和影响日益深入，法院被赋予了权利制约功能，法院在现代法治社会中常被视为制衡国家权力、保障公民权利的最有力的也是最后的屏障。基于“绝对权力绝对导致腐败”的历史经验，法治国家为保障权力的合法运作，强调国家权力之间的分权与制衡，使国家权力在各自的范围内合法运作，同时使分立的权力相互制约，以保持权力的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权，基于立法、行政、司法三权分立制衡的结构要求，由司法权制约侦查权便是题中应有之意。
从我国目前的情况来看，国家利益和社会秩序的稳定是国家的最高价值观。这种现实与现代法治国家的理念产生了对立，如个人独立存在的价值、个人权益与国家利益的冲突。这就极易导致行政权的放大，使司法权缺乏足够的独立性权威，难以对行政权形成有效的制约。基于是，在构建司法审查制度时，在技术层面上需要强调司法权在国家权力体系中的地位，强调司法权对行政权的制约：在观念层面上，就需要进行法律至上、司法独立等理念及民众权利意识的塑造与培养。
三、制度预置
未来理想的刑事程序设计“应以审判中心主义和检警一体化为基本思路，重点解决审前程序的改造和建立以审判为中心的诉审关系两个问题”。我国检警关系上的“配合制约”模式在司法实践运作中存在不少问题，刑事立法对侦查活动的过度强调导致了审前程序在我国刑事诉讼中的中心化、实质化，进而造成了法庭审判活动的形式化和边缘化。这与我们即将建立的司法审查制度所强调的“审判中心”、“司法至上”等理念是冲突的。因此，构建我国司法审查制度，首先要确立检警一体化和审判中心主义的理念和相关制度。
(一)检警一体化
我国现行法律对检警关系的定位是“分工负责，互相配合，互相制约”。但检警关系在实践中并未如立法者所设计的那样“既配合又制约”，而是要么配合过多，要么制约过多。检警一体化制度的构建，首先可以使检察院和警察共同作为控诉职能的承担者，并由检察官主导控诉活动的进程，使立案、侦查和审查三个诉讼阶段因此而连贯成为一个不可分割的整体，共同作为检察机关在法庭审理中控诉的准备阶段，无疑更利于检察机关的追诉行为。其次，检警一体化有助于形成审前程序的三角诉讼结构，淡化其行政色彩。法官作为客观中立的第三方介入审前程序，使检警机关的追诉行为受到外部的司法控制，有效地监督和制约控方，使先天不平等的控辩双方在诉讼过程中处于平等的地位。最后，从诉讼效益的角度来说，检警一体化可以优化司法资源的配置，缩减诉讼成本，提高诉讼效率。检警一体可使检、警资源优化整合，侦查、审查两个阶段同时进行，无疑缩短了诉讼周期，降低了诉讼成本，提高了诉讼效益。
(二)审判中心化
关于审判在刑事诉讼中的地位，法学界存在着审判中心主义和诉讼阶段论之争。审判中心主义将刑事审判阶段作为整个刑事诉讼的中心，侦查、等审前程序则被视为审判的准备阶段。诉讼阶段论则将侦查、和审判等作为彼此平行的三个阶段，认为它们对于刑事诉讼目的的实现有同等重要的作用，地位上无高下之分。
摘要：刑法规范因其文字载体的抽象性与模糊性以及与其他法律规范的协调等因素，而必须通过解释才能得以适用。从维护罪刑法定原则的精神出发，对刑法规范采取一种实质观基础上的形式解释论的路径更为妥当，毕竟刑法条文的行为指导意义是防止有罪类推，保障国民自由的“防火墙”。刑法规范的适用应当排斥立法解释与统一刑法司法解释，而倡导在具体适用中由法官针对具体案件事实进行个案解释。但无论是何种刑法解释，都必须在罪刑法定原则的框架下遵循一个合理的标准或者准则，并将司法解释与刑法的理论诠释控制在一个科学的限度范围内，以防止过度诠释而无视罪刑法定原则的危险。
关键词 ：刑法解释刑法规范适用 个案适用解释解释路径解释限度
刑法规范的适用过程在某种程度上是一个刑法的解释过程，但刑法的解释却是一个系统工程，存在诸多问题需要解决，比如这个解释权限是应该集中于最高司法机关，还是由审理案件的法官在解决具体问题时予以行使；以及刑法的解释是否需要遵循相应的基本原则，是否应该有一个框架，有权解释的主体是否在司法机关之外还存在；刑法解释是否应该控制在一个合理的限度内；以及刑法解释的基本理论与方法等等，这些都是在刑法规范适用时需要考虑的问题，本文拟就刑法规范的适用性解释作一些基本讨论，以期澄清某种理论纷争。
一、刑法规范适用的解释意义
刑法制定的功能就在于其规范性条文的有效适用。“作为针对特定犯罪行为的刑事制裁依据的刑法条款，乃是就具体的犯罪事实，经过类型化、抽象化与条文化而成者。”只有通过对刑法规范的有效适用，才能将类型化的犯罪与具体实际中发生的犯罪事实对应起来使其成为活的法，罪刑法定原则才能真正得以贯彻。作为刑法规范渊源的刑法条文，其适用当然必须通过解释来实现，只是刑法总则规范的适用往往也是通过刑法分则规范而展开的，因而刑法规范的适用，最重要的是刑法分则规范的理解与适用。
在古典刑法学时代，一般都主张严格的三权分立，恪守严格的罪刑法定主义，刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，如贝卡里亚就说：“‘法律的精神需要探询’，再没有比这更危险的公理了。”但立法机关制定刑法的最终目的在于对将来发生的实际案件予以规范，并期以用人们可以理解且能接受的方式，将正义实现到人类的生活关系中去。所以这种观点在现代已经基本无人再坚持了。在刑事法典与案件事实之间对向交流的刑法规范适用过程中，必须将在考虑可能适用的法条之下，由“未经加工的案件事实”形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将可能适用的刑法规范内容尽可能精确化。之所以会对法律文字的精确意义，一再产生怀疑，其首要原因在于“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素”。而且作为立法者而言，无论何时“试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。在这一意义上，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有案件解决提供明确答案，甚至还有可能针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果。任何选择用来传递行为标准的工具——立法或判例，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出某种空缺结构特征的不确定性。绝对具体、明确的法律规定是没有的，也是不可能存在的。因此，“把注意力集中在法实务的法学，其首要任务在从事法律解释”。
作为制定法存在的刑法规范同样也因成文法的局限性与抽象性面临规范具有一定程度的抽象性与模糊性问题，需要使抽象的刑法规范适用于具体实际，而这些并不仅是单纯事实的陈述，而是考量法律上的重要性，对事实所做的某些选择、解释及联结的结果。法律解释在司法实践中的作用日显重要，正如我国台湾学者蔡墩铭所言，“刑法之解释不啻刑法以生命，无解释刑法等于死文，毫不发生作用”。
除了刑法规范本身具有一定程度的抽象性与模糊性需要解释外，还存在规范之间如何协调的问题。因为刑法作为其他法律的保障与救济，犯罪圈的划定及其刑事责任的追究，均需要考察其他法律部门的相关规定来协调确立刑法的调整内容。也就是说，刑法关于犯罪的规定必须以行政法、民商法等其他法律的规定为基础，但现实中，却存在刑法与其他法律规定的内容基本一致处罚却不一样的情况。如《治安管理处罚法》第40条对违反该条规定的行为一般是处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款；情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款：但其中第（二）项规定的“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”与《刑法》第244条强迫劳动罪中的“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的”行为类似，后者则处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。第（三）项“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”行为则与《刑法》第238条非法拘禁罪的“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”行为，以及第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪中的“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的”行为文字表述相同，但处罚却完全不同，前罪的处罚是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，后两罪的处罚则是3年以下有期徒刑或者拘役。⑦再如《档案法》第24条规定：“有下列行为之一的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）损毁、丢失属于国家所有的档案的；（二）擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；（三）涂改、伪造档案的；（四）违反本法第16条、第17条规定，擅自出卖或者转让档案的；（五）倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的；（六）违反本法第10条、第11条规定，不按规定归档或者不按期移交档案的；（七）明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的；（八）档案工作人员玩忽职守，造成档案损失的。”但这一条文只有少量的规制行为可以在刑法典中找到相应的条文对应适用，而另外一些其他法律规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”行为却无法可依。类似的条款还有很多，这种情形下就存在如何协调刑法规范与其他法律规范之间关系的问题，即存在对规范本身进行解释的必要性，否则就可能导致刑法与其他法规的边界不清，而混淆犯罪与一般违法的范畴。
二、刑法条文适用的解释路径
无论一部刑法制定得多么详尽，也仅仅是由文字表达出来并由概念和规则组成的规范系统，而很难与纷繁复杂的社会事实一一对应，司法者不可能通过简单机械的相互对照即可按图索骥地予以适用。更何况刑法规范本身也存在相应的模棱两可之处而容易引起歧义或者含义模糊，甚至存在漏洞。在针对这些所谓疑难问题时，司法者必须借助于某种技术特别是解释技术来处理刑法规范与客观事实之间不能契合对应之处，从而达到刑法规范的合理科学适用。对于这种技术处理，通常会涉及对法律条文含义的重新界定或者认定，因而可以说刑事司法适用活动即是一种刑法解释工作。
在对刑法规范进行解释之时，就本质来说，存在形式解释与实质解释两种不同的路径之争。所谓形式解释，是以刑法规范的字面含义为核心，强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的一种解释，形式的刑法解释主张对刑法规范进行字面的、形式的、逻辑的解释；形式解释论主张在对刑法进行解释的时候，只有当行为包含在法律文本当中，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的；形式解释论者反对通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为人罪。而实质的解释则是以重视社会情势的变化与刑法适用为目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现刑法规范的意义、目的的一种解释，实质的刑法解释主张对刑法法规进行实质的、价值的、合目的的解释。实质解释论主张对构成要件的解释必须以保护法益为指导，而不能仅仅停留在法条的字面含义上，并且不反对不利于被告的扩大解释。
笔者认为，从维护罪刑法定原则的精神出发，形式解释的路径更值得提倡。当然，这里所主张的形式解释并不反对将单纯符合刑法分则条文含义但实质上不具有刑罚处罚性的行为排除在犯罪圈之外，这就不会导致处罚范围的扩大。同时，这种形式解释论亦并非一味地反对实质解释，只是主张实质解释应该在罪刑法定原则的指导下受到形式解释的限制，对行为的人罪解释不应仅仅考察其社会危害性，还要考察其是否在刑法条文的规范本质含义之中，只有肯定刑法分则条文的行为指导意义，才能使得社会一般人能够预测自己的行为后果，不至于因为罪刑不可测而限制自己的行为；相反，如若不考虑刑法分则条文的规范本质含义，片面强调罪刑法定原则的实质层面，仅对行为作法益侵害性或社会危害性的实质考察，就有可能陷入类推解释的泥潭，使得罪刑法定原则的限制任意人罪功能丧失殆尽；同时，这在某种程度上也是对社会一般人的过度期许，毕竟并非每个人都是刑法专家，在行为之前会作刑法上的法益侵害性的实质考察。因此，坚持形式解释论所主张的刑法条文的行为指导意义是防止有罪类推，保障国民自由的“防火墙”。另外，考虑到我国当前司法整体水平还有待提高的现状，形式解释论也更有利于提高司法效率和维护司法公正。
因此，笔者主张的是基于罪刑法定原则，通过对具体问题运用各种刑法解释方法从而达到符合构成要件效果的形式解释观。具体而言，这种形式解释观肯定法益在犯罪构成中的作用。在当前我国四要件犯罪构成体系之中，除了符合刑法条文所规定的构成要件外，还必须在实质上具有严重的法益侵害性，才能认定构成相应的罪名，如果不具备严重的法益侵害性，即使符合这刑法条文所规定的构成要件，也完全应当排除在犯罪之外，也就是说，这种形式的解释路径肯定了法益的限制任意人罪功能，可谓一种实质观基础上的形式解释论。其与实质解释论的根本分歧不在于是否抛弃实质解释，而在于是否肯定刑法条文的限制人罪功能。实质观基础上的形式解释论主张对任何行为或规范进行解释时，应该分两步进行考量：首先是实质违法性即法益侵害性的考量；其次是形式违法性即刑法规范本质含义的考量。行为欲人罪，则两者缺一不可，行为欲出罪，则无任意一者即可。如将军警人员抢劫解释为冒充军警人员抢劫，就不属于这种形式解释论的立场，而属于实质解释论，而这种实质解释论显然不符合罪刑法定原则，因为无论如何，军警人员本身抢劫都不能解释出冒充之意。
三、刑法规范适用的解释主体
刑法解释往往涉及有权解释与无权解释。就有权解释而言，一般有立法解释、司法解释与个案适用解释三种，但在刑法规范适用的过程中谁有权解释刑法，应当由谁来解释刑法适用刑法，在刑事司法实践中则不无问题。
针对法律需要解释的现象，我国《立法法》第42条明确规定了法律解释权的归属（仅仅属于全国人大常务委员会）与两种需要作出解释的情形。⑩但人大常委会作为立法权主体而非法律的实践者，不可能遭遇所有司法实践中可能出现的规范矛盾、规范竞合及其适用效力范围界限等情形，刑法规范适用于实际案件仍然依赖司法机关的具体运作。因而有学者主张废弃刑法立法解释，认为立法解释与法律本身事实上没有实质区别，但立法解释的程序比制定法律的程序简单得多，显然，“用一种比制定法律更为简便的程序制作与法律具有相同效力的立法解释，必然不利于实现良法之治”。而且，刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容，而不能由立法者作出，否则就是立法介入了司法，而并不妥当。但笔者认为，这种批评并不完全妥当，并不可完全否定立法解释的地位与作用，一是立法机构的法律解释权是由法律明确赋予的，二是尽管有些解释内容由司法机构可以同样作出，但在具有司法解释权的不同机构之间就相同问题所作出的解释相互发生冲突时，由立法机构出面作出相应的统一立法解释，可以做到定分止争，从而避免实践中司法权威的丧失。
目前在我国刑事司法实践中，刑事司法解释为我国统一刑事司法作出了非常巨大的贡献，在我国刑法适用过程中占有举足轻重的地位，甚至有学者认为“在我国的实际司法活动中，刑事司法解释已成为刑事法律的渊源之一，并指导着刑事司法活动”。或者说司法解释权是一种介于立法与法律适用之间的准立法权。在《立法法》修订之前，学者们一般是从1981年全国人大常委会的《关于加强法律解释工作的决议》的授权与《人民法院组织法》来论证最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权。而2015年3月15日修订的《立法法》在第104条明确增设了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权，该条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”这一规定在某种意义上为在我国刑法适用中起到了举足轻重作用的司法解释提供了宪法性依据。但毋庸置疑，我国目前刑法规范适用处于一个刑法司法解释非常发达并且经常越权立法，刑法立法解释则相对比较薄弱，法官在具体司法过程中所寻之法往往是刑法司法解释而不是自主解释适用刑法条文本身的现状。这种现状显然不是刑法规范适用的理想状态，而且也不应当成为刑法规范适用的常态。
有学者由此提出了“以罪刑法定原则为界限，以立法解释为主导，以自由裁量为主体，以司法解释为补充”的新的刑法解释体制。还有学者提出规范性解释与个案性解释并立、最高和高级两级司法系统同时有权解释法律的两级二元的新的刑法司法解释权配置机制。但这些观点并不能解决实际问题，只能是在一定程度上改善我国的刑法解释工作。因为刑法条文要适用于在事实上发生的案件事实上，判断者必须首先考虑个别事实在法律上的重要性。
从应然的角度来看，立法机构应尽量减少立法解释，同时，应当取消任何司法机关的刑法解释权，以克服刑法解释形式上与实质上可能存在的问题。首先，立法解释尽管可以解决司法适用的争议问题，但在一定程度上会侵害罪刑法定原则。比如目前的立法解释存在以形式的扩张解释而实质的类推解释来僭越立法权的现象，如2004年12月29日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》将刑法规定的“信用卡”，解释为是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，将不具有信用支付功能的银行借记卡也解释为信用卡，同时还将商业银行之外的金融机构发行的电子支付卡也解释为信用卡，就属于典型的类推立法解释，违背了信用卡本来的含义。尽管根据《立法法》的规定，刑法立法解释具有等同于刑法的效力，但是，作为立法解释本身依然仅仅是一种解释，而不能创设法律规范，否则就会导致人大常委会通过程序与审议相对简单的立法解释来变相替代刑法修改本身。再者，刑法司法解释从表面上看，可以统一司法，从而实现公平正义，但目前大量的司法解释存在不少背离法律原则的现象：既有存在僭越立法权的现象，如最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将交通肇事后指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人解释为交通肇事罪的共犯，显然违反了刑法典第25条规定的共同过失犯罪行为不能视为共同犯罪的原理，而僭越了立法权；也有大量的由两高联合一些无权解释刑法的行政机关参与行使刑法司法解释的现象（这一现象不用列举，随便翻开几个司法解释，就会发现除了最高人民法院与最高人民检察院之外还有大量的诸如公安部、司法部这样的行政机关作为刑法司法解释主体的现象）；同时还存在解释过于随意甚至存在前后矛盾的现象，如2013年7月15日公布《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》后不久，马上又在2013年9月5日颁行的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》里对寻衅滋事罪的适用进行了补充解释，显然并非理性的做法，如果可以将利用信息网络的相关行为解释为该罪行为，应当在前一个司法解释中予以阐释，以体现司法解释的严肃性。甚至还存在类推解释的现象，如最高人民法院、最高人民检察院在2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”这样将“购买”评价为“销售”，实际上属于类推解释。对于购买、使用不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料的行为，只有准备用于销售，或者广泛使用于病人从而牟利或者最终达到销售目的的，才能视为销售的预备行为，这一解释显然不具有合法性。
无论是刑法立法解释还是刑法司法解释，都只能注重刑法规范适用解释的单一性和形式性，尽管能够统一司法，形式上公平适用了刑法，但问题是，具体案件事实即使相同，其社会危害性程度也不会完全一样，而会影响到其刑事可罚性及其程度。如同样是盗窃2000元，对穷人与富人、发达地区与贫困地区的影响就会完全不一样，是基于贫困、疾病或者其他急需用钱救命的动机与基于、吸毒等动机也应当影响到其可罚性及其程度，如果统一了司法解释就无法考虑个案具体实际情况，而会使有些案件不能得到妥善处理。因此可以说，只有面对具体案件事实的法官，才能够比较准确地适用刑法规范，如果倡导刑法规范在具体适用中由法官进行个案解释，情形就可能大不一样。刑法规范只有在不同的案件中被具体适用解释，才能使刑法规范与客观案件事实之间对应起来而有效适用刑法，真正实现公平正义。“法律是一种·阐释性的概念。”㈣法律的生命通过司法者特别是法官在司法过程中对其进行阐释予以适用而彰显出丰富绚丽。
当然，如果对刑法规范的适用依赖于法官个人的具体解释，就必须重视法律共同体的塑造，强调法律人人格及司法能动性的养成，尊重法官自由心证，裁判文书必须重视说理性，对裁判的理由要予以充分阐释，同时建立案件质量法官终身负责制与有效的案件质量法律监督制度。否则，就可能导致法官违法适用解释刑法，甚至枉法裁判，而与笔者所倡导的法官个案适用解释刑法的宗旨相背离。
在我国目前的司法体制下，很难消除刑法司法解释的影响，也难以马上废除所有的刑法司法解释，另外，各地司法水平参差不齐，司法人员的司法能动性与独立性有所不足，很难准确把握现行刑法规定的罪与刑的范围、幅度，特别是对存在“模糊界域”的罪与刑时更难把握。因此，在某种意义上，统一司法适用对保持刑法规范适用的相对公平性之意义仍然不能否定。
四、刑法规范适用的解释限度
在刑事司法的适用过程中，刑法规范解释是一种必不可少的方式与手段，它是连接刑法文本与刑事案件裁决的桥梁。只有刑法解释，才能使刑法文本具体适用到个案当中，进而发挥刑法的作用。刑法从观念的纸面上的罪与刑演变为现实的活生生的罪与刑，刑法规范解释的功效不可谓不大，刑法规范解释的价值也日益彰显。但无论是法官解释，还是立法解释、司法解释，都必须严格遵循罪刑法定原则，按照科学的解释原则与方法，合理运用解释技巧，从而有机地将现实中实际发生的案件事实与刑法规范有机结合起来，准确适用刑法规范。
“法律解释的任务在探求法律意旨，而这个意旨即在追求正义在人类共同生活上的体现。”刑法解释必须体系性地考察刑法规定，而不是仅仅看到刑法条文中的某一词语。“当解释者面对一组特定语词序列时，他本人必须看到，‘语言规范’并不是只对那些限制、要求和期待模式的组合，而是指各不相同的一系列基本原则，这些原则，在不同的语言表达中是彼此明显地不相同的。”而且，“基于精神作品‘必须被整体地了解’这一要求，在法律规范，它的每一个用语、条文或规定都必须考虑到整个法体系。”有的刑法规范解释就存在这种缺乏整体性考虑的情形，如最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年1月23日施行，以下简称《解释》）第8条对用人单位实际控制人的规定，就缺乏对刑法条文整体的考量。对该罪单位犯罪主体与自然入主体的界定必须基于刑法总则有关单位犯罪的规定。其实，用人单位的实际控制人实施拒不支付劳动报酬行为，是构成单位犯罪抑或个人犯罪，应该综合考量单位犯本罪的成立条件来认定，而并非直接认定为个人犯罪，这种解释显然违背了刑法的总体性考量要求，而没有遵循体系性解释刑法规范的原则。
同时，作为刑法解释，只应该解释刑法规范在司法适用过程中所必须要解释的内容，而不需要没有任何新意地简单重复刑法条文以保持整个司法解释的完整性。这种类似于重复刑法条文本身的解释，纯属一种不必要的司法成本的浪费，需要在今后的司法解释工作中引起重视。如上述《解释》第9条即属于这种简单重复《刑法》第276条第2款条文本身的现象，不符合司法解释的目的，司法解释从来不应该在意解释本身条文的体系性，而是应注重对法律旨意的探究。
另外，刑法解释与规范适用必须保持协调一致，使各种犯罪的构成要件之间的关系保持协调，否则就容易导致同案不同判的实质不公平。如前引《解释》第9条对单位犯罪处罚的规定，与1998年12月23日颁行的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12、13条有关单位犯罪与个人犯罪认定标准的司法解释缺乏一致性：前者对单位犯罪的认定标准是参照个人犯罪的规定，后者对单位犯罪定罪的起刑点却要高于自然人犯罪。当然，协调性解释与适用刑法规范，不仅包括刑法范围内的协调一致，也包括解释适用刑法规范时必须合宪并且与其他法律规范协调一致，违反宪法的解释刑法并予以适用，显然无效，而若解释刑法规范导致与其他法律规范相冲突或者矛盾，显然也是不妥当的，毕竟刑法仅仅是其他法律的制裁手段，因此，一般而言，刑法划定的犯罪边界必须小于行政法、经济法、民商法等所规定的违法圈、侵权圈或者违约圈，否则，犯罪的立法规定就会无法与其他法律规定区分开来，而难以显示其制裁性特质。另外，刑事司法也要富有谦抑精神，也就是司法实际处置的犯罪圈必须小于或者充其量等于刑事立法所规定的犯罪圈。
再者，刑法分则条文的适用与解释必须符合刑法总则的原则，刑法总则规定尽管是通过刑法分则条文的适用而成为鲜活的法律规范的，但不是简单的依附，而是刑法分则的解释必须以刑法总则的规定为指导，刑法总则规定对刑法分则适用的指导主要体现在犯罪的构成要件以及不同犯罪形态下对刑法分则条文的理解。如《刑法》总则第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”那么就不能对刑法分则中故意犯罪的条文解释为基于过失心态的行为也可以构成该罪。再如根据《刑法》总则第25条的规定，共同犯罪只能是两人以上共同故意犯罪，那就不能将现实生活中发生两人以上共同过失行为构成犯罪的视为共同犯罪来处理，而只能按照行为人各自应当承担的责任分别定罪处理。
在刑法解释理论上，存在主张过度诠释刑法条文的问题，如有的学者秉承“法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象”，主张“解释者要善于通过各种途径、运用各种方法收集文本可能具有的意义，而不能单纯质疑文本的意义”，应当“尽可能通过解释完善刑法的内容”。只是尽管刑法学的一大任务就是刑法典的诠释，由此理论上也有成立刑法解释学或者刑法信条学这样的分支学科的需要或可能，基于不同的学者有不同的诠释，基于方法论的不同、解释的立场不同，对刑法解释的功能实现的态度也会随之有所不同。但无论怎么解释，必须尊重立法旨意以及刑法条文本身，如果不能从法律解释中得到答案，则需要通过修改刑法规范本身的方式来达到刑法的目的。如目前开始流行的将偶然防卫视为一种正当防卫的主张就属于典型的违反刑法规范的解释，因为《刑法》第20条明确规定构成正当防卫必须要求具备防卫目的，如果现实需要对正当防卫的构成要件加以改变，只能通过修改刑法的途径，而不是通过过度诠释刑法条文的方式来实现。
因此，刑法解释必须在罪刑法定原则的框架下遵循一个合理的标准或者准则，并在这种刑法修改与解释的限度关系论机制下将司法解释与刑法的理论诠释控制在一个科学的限度范围内，从而有效遏制并纠正这种过度诠释而无视罪刑法定原则的危险。即使是刑法司法解释，作为一种为了解脱因成文法的不合目的性、不周延性、模糊性与滞后性出现的局限性与法律漏洞等尴尬局面，而由司法机关以法律条文为对象作出的以实现其立法意图的统一司法工具，也必须基于刑法规范本身所应有的内涵而展开，而不能超出规范所承载的刑法条文之外，也必须围绕刑法规范所存在的需要阐释的问题而展开。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。
本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。
一、引言
刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。
修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。
二、刑法司法解释之法源地位
刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。 在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。 刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。 在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。 研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。
在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。 同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。
以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确规定：“凡属于法院审判工作中或者检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，应分别由最高人民法院、最高人民检察院进行解释”。该规定为“两高”的司法解释权提供了法律依据。同时，“两高”的司法解释权只能对刑事司法实践活动中具体应用刑事法律中所产生的问题加以明确化、具体化，且必须彻底贯彻刑事立法的基本精神、基本原则和立法原意，不得对刑法修改、补充。正如国内有学者所言：“司法解释权仅仅是一种介于立法与法律适用之间的准立法权。它虽然实际上也是一种‘创立’法律的活动，但这种创新的范围是有限的，只能在适用法律过程中对法律进行修改、补充、完善和说明。”综上所述，在我国，司法解释权来源于国家最高权力机关的授权，并具有相应的法律依据，其所作之法律解释在不违背立法者原意的情况下（有效司法解释），在司法实践活动中起到了重要的指导作用。本身虽非法律，而其内容阐释法律之原义，具有一般约束力，服从刑法的司法解释，亦即服从刑法，所以刑法司法解释亦不失为我国刑法渊源之一。
三、刑法司法解释的时间效力问题
刑法司法解释既然是我国刑法渊源之一，那么其时间效力问题也应得到应有的重视。
长期以来，我国刑法理论界对刑法司法解释是否应有独立的时间效力问题，可谓众说纷纭，其主要观点有肯定说和否定说。
持否定说的学者认为，刑法司法解释不应有独立的时间效力。其理论支持是刑法司法解释具有严格的“依附性”（必须严格地依附于所解释的刑法条文之规定）。理由是（一）刑法司法解释的对象必须是刑法条文本身，且受到刑法条文的制约。这种制约主要体现在：其一，刑法条文规定刑法规范的内容随客观条件的变化而变化，相应的司法解释也会随之变化；其二，刑法条文规定的刑法规范内容，要根据其他有关法律、法规去确定时，其司法解释也应根据其他有关法律、规定去进行；其三，刑法条文对刑法规范的内容只有原则规定的，其司法解释应依据条文规定，根据刑法规范所包含的应有客观事实，去作出相应的解释。（二）刑法司法解释本身并不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的理解与阐释。（三）刑法司法解释目的主要是为了统一理解和执行刑法，而不是为了创制新的刑法规范。正因为上述几点理由，刑法司法解释不应有自己的时间效力，而必须依附于它所解释的刑法规范之效力。
笔者赞同肯定说，即刑法司法解释应具有自己独立的时间效力，理由如下：
（一）我国的刑法司法解释在某种意义上已经不完全具有仅仅只对刑法条文字面上作一般性的阐释，事实上，在司法机关办理刑事案件过程中，刑法司法解释已经成为必须遵循且在某种程度上是首选的重要依据，就此而言，我们不应否认我国司法解释具有指导刑法司法实践的作用。
（二）新法明确规定了罪刑法定原则。理论上，刑法司法解释不能创制新的法律，也即刑法司法解释只能在立法原意内就如何具体适用刑法中所产生的问题加以明确化、具体化。在解释中必须彻底贯彻刑法立法的基本精神，不得对刑法作出修改、补充。
（三）我国刑法司法解释除了在理论上有“依附性”特征外，还明显具有相当程度的“时后性”特征。这是因为刑法司法解释是对于刑法所作出的解释，其权限仅限于对司法实践中具体应用法律问题作出解释，而司法实践中许多具体法律问题并不会也不可能与刑法的生效时间同步，往往都是在刑法施行了相当时间后才会出现。更何况刑法司法解释的制定有一定的程序，且在指定过程中还需要相当长的时间听取各方面的意见，有些甚至是几易其稿，仍迟迟不能问世。所以，刑法司法解释的“时后”是正常的和不可避免的，如果不具有“时后性”，也就不成其为司法解释了。
基于以上理由，笔者认为刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性。
四、刑法司法解释的生效时间
刑法司法解释的生效时间问题隶属于时间效力的范畴，在理论界和实务部门对刑法司法解释的生效时间问题也存在一定争议。有学者认为，刑法司法解释的生效时间应与刑法的生效时间相同；还有学者认为，刑法司法解释的生效时间应根据不同之情况分别处理：（一）一般情况下，刑法司法解释的生效时间应为其公布之日。（二）当刑法司法解释是扩张解释刑法性质的司法解释，尤其当其扩张的内容不利于犯罪人时，其生效之日与实际公布之日，最好相隔2至3个月，在这期间可以用来宣传该司法解释，以免造成不教而诛的后果。
对上述观点，笔者不敢苟同，认为产生上述理论纷争，主要是由于刑法司法解释本身规定不一致引起的，在某种程度上也是一种无奈的理解和做法。
首先认为刑法司法解释的生效时间在同刑法生效时间一致的观点，忽视了刑法司法解释本身具有的“独立性”和相对刑法条文而言的“时后性”特征，而只突出强调了刑法司法解释的“依附性”特征。事实上，如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间，这对犯罪人来说是不人道和极不公平的，而且也与罪刑法定原则相悖。
其次，将刑法司法解释的生效时间分为几种情况，貌似全面，实际上也存在一定缺陷。其对已经“时后”颁布的刑法司法解释再规定一个“相隔期”实无必要。因为具有法律效力的刑法司法解释本身就有公开性的特点，司法机关内部不予公布的法律文件显然不能称其为司法解释。
实际上，针对上述理论和司法界对此问题的看法不一的情况，“两高”于2001年12月17日了《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释的时间效力问题的规定》（以下简称“规定”）。“规定”第一款明确规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自或者规定之日起施行，效力适用法律的施行期间。”笔者认为该规定明确指出了刑法司法解释的生效时间只能从其或者规定之日起施行，同时"规定"将刑法司法解释本身具有的相对“独立性”和相当程度的“时后性”有机地统一起来，笔者对此持赞同态度。
五、刑法司法解释的溯及力
通过前文的分析论述，确立了刑法司法解释的“法源”地位，并且论证了其独立的时间效力，那么，刑法司法解释对其生效实施以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否具有溯及力呢？
根据我国刑事司法实践和相关法学理论，笔者认为，刑法司法解释的溯及力主要有以下三个方面的问题：（一）刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前的案件是否有溯及力；（二）刑法司法解释对所解释的刑法规定实施以后而自身实施以前所发生的案件是否有溯及力；（三）刑法司法解释对其解释的刑法规定实施以后而其自身施行以前，已有司法解释正在生效实施，新的司法解释是否有溯及力。针对以上三个问题，笔者将展开论述之。
对于刑法司法解释对所解释的刑法规定颁布实施以前未经处理的行为是否有溯及力问题，笔者以为，应着重考虑刑法司法解释的"依附性"特点，即刑法司法解释依附于所解释的相应刑法条文，其解释内容应不违背立法者的原意和刑法条文中确定的相关基本原则。根据这一精神，由于现行刑法已明确规定了“从旧兼从轻”原则，所以刑法司法解释对其所解释的刑法条文颁布实施以前未经处理的行为应坚持“从旧兼从轻原则”。
具体到司法实践中来，应首先看该被解释的刑法条文是否具有溯及力，如果适用该被解释的刑法条文对行为人更为有利时，则适用该条文，即司法解释有溯及力，反之则没有溯及力。在确定适用该被解释的刑法条文后，则应看到该司法解释是否作出对行为人有利的解释，如果其解释内容对行为人不利，则不应适用刑法司法解释，而只能按照该司法解释生效前的旧法来处理。令人遗憾的是，2001年12月17日的《规定》中，对于此种情况未作规定，只是概括的规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。但是司法解释实施前发生的行为”是否包括刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以前发生的行为，这就令人不得而知了。
对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施以后而自己生效之前的未经处理的行为是否具有溯及力的问题，学术界观点多有不同。有的学者认为，刑法司法解释是对刑法规定进行解释，即是在刑法条文已作出明确规定的前提下就如何具体适用法律问题所作出的具体规定。因此，其一经公布施行，效力就等同于其所解释的法律本身，对正在审理和尚未审理的案件具有法律效力。 另有学者认为，对于此种情况，应根据刑法司法解释的内容不同予以区别对待。刑法司法解释的内容属于扩张解释的，其溯及力的有无应以扩张解释是否对行为人有利为标准，如扩张解释对行为人有利，则该解释对其生效以前的案件具有溯及力，反之则该司法解释对其生效以前的案件不具有溯及力。 如果刑法司法解释不属于扩张解释的，对其生效以前未经审理或正在审理的案件，应具有溯及力。
对此种情况下司法解释的溯及力，由于与刑法规定相比，刑法司法解释总是具有“滞后性”的特点，因而司法实践中也就必然存在刑法司法解释对其所解释的刑法规定生效后，而自己公布实施以前未经审理或判决为确定的案件是否具有溯及力的问题。上述两种观点貌似具有一定道理，但均具有不合理之处。第一种观点只强调刑法司法解释与刑法规定的一致性特点，因而在溯及力问题上，司法解释应与刑法规定相同步。显见，该观点忽略了我国刑法司法解释具有一定的独立性和时后性，因此是不可取的。第二种观点将刑法司法解释分为“扩张解释”和“非扩张解释”两种，并分别采用不同的溯及力标准，看似合理，但由于标准的不统一，必然会带来实践应用中的困难和随意性，更何况，“扩张解释”和“非扩张解释”如何界定也是比较困难的。所以解决这一问题，仍应以“从旧兼从轻”原则为基准，即原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力，但如果刑法司法解释的规定跟有利于行为人的，则司法解释具有溯及力。
“两高”之《规定》第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”显见，该条实际上承认了司法解释具有溯及力，只不过以“尚未处理或者正在处理”限定。笔者认为，该规定内容在整体上没有体现我国刑法确立的“从旧兼从轻”的溯及力原则。按照该规定，只要是刑法司法解释生效前尚未处理或者正在处理的案件，司法解释一律适用，而不论该解释是否对行为人有利。这种作法实际上是将刑法司法解释的生效时间提前了，即只要满足行为时没有相关司法解释的条件，不管刑法司法解释的内容如何，对其生效以前的行为均具有溯及力，这显然与我国刑法原则上不溯及既往（除对行为人有利外）的要求相悖离。
笔者主张，对于刑法司法解释对其所解释的刑法条文实施后而自己生效之前的行为是否有溯及力的问题，应坚持从旧兼从轻原则。对刑法司法解释生效后尚未处理或者正在处理的案件且行为时没有相关司法解释的情况，刑法司法解释原则上不应加以适用，但该解释对行为人有利时除外。至于如何判断有利还是不利于的标准如何，可以结合司法解释规定的具体内容，对照刑法规定的内容以及行为时适用法律的一般做法进行比较，来作出刑法司法解释是对行为人有利或是不利的判断。
对于第三个问题，即刑法司法解释对其解释的刑事法律实施以后而自己生效以前，已有司法解释正在生效实施，而且新旧司法解释内容又不一致，新的刑法司法解释是否具有溯及力的问题。显而易见，在刑事司法实践中，随着刑法规定以及实际情况的变化，刑法司法解释的内容也在不断的变化中，对于同一个问题有可能先后出现几个内容不完全一致的司法解释。例如，对于“挪用公款归个人使用”的问题的阐释，就先后出现在1989年“两高”的《关于执行“关于惩治贪污贿赂罪的补充规定”若干的解答》、1998年最高人民法院的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》以及2001年《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》三个刑法司法解释。其中对于挪用公款给单位使用是否构成犯罪的问题就分别出现了三种不同的解释：其一，挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给国有企事业单位、机关、团体使用的，应试为挪用公款归个人使用；其二，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用；其三，国家工作人员以个人名义将公款借给不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，以及为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。可以看出，三个司法解释对基本相同的刑法规定，有着不同的解释内容，这就必然会产生如何适用的问题。
对这个问题，笔者认为应该分为两种情况。第一种情况，新刑法实施之前对相关问题有司法解释，即存在对旧刑法相关问题的解释，也就是说新刑法是两个或两个以上司法解释的分界点，姑且称之为跨越法典的相关司法解释。第二种情况，两个或两个以上的司法解释是对新刑法的相关条文作出的，且称之为界内司法解释。
对此，“两高”的规定第3条明确指出：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”对此规定，应作这样理解：其一，如果犯罪行为发生在新的司法解释实施后，处理时适用新的司法解释；其二，如果犯罪行为在新的司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则适用新的刑法司法解释。可以看出，“两高”《规定》的这一内容正是“从旧兼从轻”题中之义。所以无论对于跨越法典的相关司法解释还是界内司法解释的溯及力问题，都应贯彻《规定》所体现的精神。
在司法实践中，有的法律工作者往往面对几个司法解释的比较问题，产生疑惑。实际上，这个问题不难解决，笔者认为，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。这样作是因为，行为时的刑法司法解释最适合对行为人的处理，而案件处理时的刑法司法解释反映了司法机关对行为的评价意见（在其权限范围内）。
六、结语
综上所述，根据长期的刑法司法实践并结合世界各国刑法立法现状，从旧兼从轻原则是符合我国国情的，并同当今世界刑法立法的发展趋势是相一致的。法律总是在相对稳定的基础上不断进步和完善的。一方面，按照罪刑法定原则的要求，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，对凡属刑法没有明文禁止的行为，都应视为合法行为，这也发挥了刑法保障人权的功能，并体现了自身的公正性价值；另一方面，一旦新的刑法对原有的刑法进行补充、修改，就说明原有的刑法在某些方面有不尽合理之处，如果按照新的刑法处理其生效以前未经审判或判决未确定的行为对行为人更为有利时，理应适用新刑法，这也体现了刑法的谦抑性价值和刑法的人道性。
自我国新修订的刑法颁布实施以来，已经有7年的时间了，目前及今后相当一段时间内审理的案件，涉及新旧刑法的选择适用问题仍在所难免。在司法实践中要把从旧兼从轻原则落到实处，司法者就必须从立法者原意出发，既要重视行为人的合法权益，又要切实维护法律的权威性，权衡刑法的公正性和谦抑性价值，做到正确选择需要适用的法律。 参考文献
1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社。
2、高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社。
3、苏惠渔等：《完善刑法司法解释基本原则的探讨》。
4、周道鸾：《论司法解释及其规范化》。
【关键词】司法；犯罪化；非犯罪化
【正文】
一、犯罪化与非犯罪化的概念
犯罪化，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。
与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。
犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。
犯罪化包括立法上的犯罪化与司法（广义）上的犯罪化，同样，非犯罪化也包括立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。⑴通常意义上的犯罪化与非犯罪化，是从刑事立法意义上而言，即通过修改、修订或重新制订刑法实行犯罪化与非犯罪化。事实上存在司法上的犯罪化与非犯罪化，即成文刑法没有变化，但刑事司法实行犯罪化与犯罪化。在我国实行司法解释制度的情形下，司法上的犯罪化与非犯罪化更是成为可能。⑵显然，立法的民主化与科学化，决定了立法上的犯罪化与非犯罪化需要很长的过程；而司法上的犯罪化与非犯罪化，随时都可能发生。另一方面，在我国立法上的犯罪化与非犯罪化，不是地方性的事项，必须由国家立法机关进行；而司法上的犯罪化与非犯罪化，不一定是全国性的，完全可能是地方性的。⑶所以，研究司法上的犯罪化与非犯罪化，具有更为重要的现实意义。
司法上的犯罪化与非犯罪化，和立法上的犯罪化与非犯罪化具有密切关联。可以肯定的是，刑法必须适应不断变化的社会生活事实，充分发挥保护法益和保障人权的机能。一方面，倘若立法机关总是像金字塔一样保持沉默，不及时修改成文刑法，那么，司法上的犯罪化与非犯罪化就必然明显。概言之，立法机关沉默的时代必然是法官解释刑法的时代，必然是司法上较为大量地实行犯罪化与非犯罪化的时代。另一方面，在刑事立法迅速化、活性化的时代，解释的余地、作用会相对缩小。倘若一旦出现新的值得科处刑罚的法益侵害行为，刑事立法便迅速实行犯罪化，或者一旦刑法原本禁止的行为不值得科处刑罚，刑事立法就立即实现非犯罪化，那么，司法机关就没有必要将现行刑法条文的含义榨干，更没有必要想方设法对现行刑法条出各种事前预想不到的解释结论。易言之，刑事立法迅速化、活性化的时代，大体上是司法上难以实行犯罪化与非犯罪化的时代。不过，从当今世界各国的刑事立法来看，任何一个国家的立法机关都既没有墨守陈规，也并非朝令夕改。所以，司法上的犯罪化与非犯罪化仍有余地。
二、司法上的犯罪化
司法上的犯罪化，也可谓解释适用上的犯罪化，即在适用刑法时，将迄今为止没有适用刑法作为犯罪处理的行为，通过新的解释将其作为犯罪处理。司法上的犯罪化包括“变更解释的情况（解释上的犯罪化）和取缔方针变更的情况（适用上的犯罪化）。前者是指通过扩大刑罚法规的解释而进行的犯罪化；与此相对，后者正如在刑罚法规的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。”⑷不过，解释上的犯罪化与适用上的犯罪化，有时是难以明显区分的。
（一）司法上的犯罪化的主要表现
在我国，司法上的犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：
第一，刑法分则对大量犯罪规定了“情节严重”、“数额较大”等量的限制条件。与以往相比，刑事司法放宽对情节严重的认定标准、降低数额较大的起点标准，就意味着犯罪化。
例如，最高人民法院、最高人民检察院2004年12月8日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，……具有下列情形之一的，属于‘有其他严重情节’，应当以侵犯著作权罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：……（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的……。”据此，实施上述行为，复制品数量没有达到1000张（份）的不成立侵犯著作权罪。但是，最高人民法院、最高人民检察院2007年4月5日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》，就刑法第217条的适用，补充解释如下：“以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在500张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的‘有其他严重情节’。”显然，在2007年4月5日以后，复制品数量在500张（份）以上不满1000张（份）的情形，由无罪变为有罪。换言之，虽然刑法第217条未作任何修改，但该条的处罚范围扩大了。
再如，有的省市以往将盗窃、抢夺罪的数额较大的标准确定为2000元，后来由于“两抢”等犯罪发案率高，将盗窃、抢夺罪的数额较大标准降低为1000元，从而使以往仅受治安管理处罚的行为成为犯罪行为。这也是典型的司法上的犯罪化。
第二，刑法对一些犯罪的实行行为，只作了性质上的限定，而没有对行为的方式作具体规定。在这种情况下，刑事司法也完全可能在不违反罪刑法定原则的前提下，将原本没有当犯罪处理的行为以犯罪论处。
例如，我国刑法并没有像国外刑法那样规定超速行驶罪、酒后驾驶罪，直到现在，司法机关一般也没有将超速行驶、酒后驾驶以犯罪论处。但是，这并不排除刑事司法将部分严重超速行驶、醉酒驾驶等行为，依照刑法的相关犯罪追究刑事责任。例如，司法解释完全可能做出如下规定：对于以超过规定速度二倍以上的速度驾驶机动车辆的，或者因醉酒或吸食而丧失驾驶能力后仍然驾驶机动车辆的，以刑法第114条的以危险方法危害公共安全罪论处。在“两高”没有做出这种司法解释时，下级司法机关也可能对上述行为以该罪论处。这种情形亦可谓“适用上的犯罪化”。
第三，即使刑法对构成要件有较为具体的描述，但只要具有解释的空间，也不排除刑事司法上的犯罪化。
例如，刑法第125条第2款规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的”，依照第一款的规定处罚。但是，在2001年12月29日的《刑法修正案》增设该款后，司法实践中对于非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品的行为，并没有以该罪论处。然而，“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”的概念，具有很大解释空间，因而完全可能包含毒鼠强等禁用剧毒化学品。于是，最高人民法院、最高人民检察院2003年9月4日《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品，危害公共安全，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条的规定，以非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，处3年以上10年以下有期徒刑：（一）非法制造、买卖、运输、储存原粉、原液、制剂50克以上，或者饵料2千克以上的。”这便是司法上的犯罪化。[5]
第四，有些行为实质上具有严重的法益侵害性，原本属于刑法明文规定的犯罪行为，但由于某种原因，刑事司法上未能以犯罪论处。后来刑事司法改变态度，对该行为以犯罪论处，从而实行犯罪化。
例如，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》与现行刑法，均将“为他人谋取利益”规定为收受型的构成要件。在以往的司法实践中，通常仅对收受他人财物并已实施或者实现了为他人谋取利益的行为的，才认定为。可是，侵犯的法益是职务行为的不可收买性，在他人提出请托事项并提供财物时，即使国家工作人员并不打算为其谋取利益但仍然接受财物的，也侵害了职务行为的不可收买性。所以，最高人民法院2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”与以往的司法实践相比，将收受与职务有关的财物（作为将来职务行为的不正当报酬）的行为认定为，就是一种犯罪化。
再如，最高人民检察院研究室2002年9月25日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。”据此，诉讼诈骗不成立诈骗罪。可是，诉讼诈骗所侵害的主要是公私财产，刑法第266条关于诈骗罪的规定完全包含了诉讼诈骗行为。显然，该答复导致属于刑罚法规处罚范围内的行为不能受到处罚。倘若司法机关改变观念，认识到诉讼诈骗的本质首先是侵犯财产，民事裁判只是保护财产的手段，认识到诈骗包括二者间的诈骗与三角诈骗，诉讼诈骗是典型的三角诈骗，就会撤销上述答复，对诉讼诈骗以诈骗罪论处，实现犯罪化。
从上述表现形式可以看出，司法上的犯罪化是与以往的刑事司法的状态相比较而言的，因而意味着刑事司法的变更（非犯罪化亦如此）。另一方面，被犯罪化的行为以往都是违法行为。换言之，以往完全正当合法的行为，是不能实行司法上的犯罪化的。[6]司法上的犯罪化之所以形成，主要基于两个方面的原因：其一，司法机关对事实作了重新评价。例如，之所以降低侵犯著作权罪的情节严重标准，就是因为对侵犯著作权罪的法益侵害性作了重新评价。其二，司法机关对法条作了重新解释。例如，之所以将“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”行为认定为，就是因为对“为他人谋取利益”作了重新解释。当然，二者又是密切联系的。对事实的重新评价，常常推动司法机关重新解释法律；对法律的重新解释，往往促使司法机关重新评价事实。进一步而言，司法机关之所以对事实重新评价与对法律重新解释，是因为刑法反映存在于文化根底的价值，是时代的文化的一面镜子；价值观发生变化，刑法就发生变化，适用刑法的局面也发生变化。
（二）司法上的犯罪化与刑法第3条后段
刑法第3条后段规定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这显然是对罪刑法定原则的规定。首先应当肯定的是，司法上的犯罪化既要遵守罪刑法定原则，不得通过类推解释实行犯罪化，又要使犯罪化具有合理根据，不能将没有侵害法益或者轻微法益侵害的行为实行犯罪化。
但值得讨论的是，能否在不违反罪刑法定原则的前提下，实行司法上的犯罪化？从逻辑上说，只要法律没有规定为犯罪的，就不得定罪处罚；既然如此，刑事司法就不可能实行犯罪化，否则便违反了罪刑法定原则。但事实上并非如此。
成文刑法的文字虽然是固定的，但刑法条文并没有固定的含义。有的国家刑法制定了上百年；百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。无论是披露立法者的原意，还是揭示法条的文理含义，都不至于花费百年甚至更长的时间。人们之所以一直在解释现行有效的刑法，是因为刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的。成文刑法是正义的文字表述，活生生的正义需要从活生生的社会生活中发现；成文刑法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。即使解释者单纯根据法条文字得出的结论具有正义性，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[7]由于法律文本具有开放性，生活事实会不断地填充法律的含义，“‘法律意义’并非固定不变的事物”，[8]所以，司法机关始终具有解释刑法的余地，而且社会生活事实会不断地驱使司法机关重新解释刑法，其中就包括了将原本并没有当作犯罪处理的行为解释为犯罪。易言之，社会生活事实的变化，意味着刑法真实含义的变化，意味着司法机关可以遵循变化了的刑法真实含义实行犯罪化。
刑法一经制定与颁布，就是一种客观存在，与立法原意产生距离，脱离作者的原意，按照其自足的生命生存下去。所以，“并入制定法中的意义，也可能比立法者在他们工作中所想到的一切更加丰富……制定法本身和它的内在内容，也不是像所有的历史经历那样是静止的（‘往事保持着永恒的寂静’），而是活生生的和可变的，并因此具有适应力。……新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象，强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。……因此，我们就处在比历史的立法者自己所作的理解‘更好地去理解’制定法的境地之中。设想我们从当代，带着几十年的问题，回到与我们根本无涉的立法者的意志中，不可能是我们的使命。”[9]刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的，而不是通过寻问起草者或者立法机关的工作人员发现所谓立法原意。况且，语词的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。不仅如此，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”，[10]是随着时代的发展而发展，这又使刑法能适应时代的变化。换言之，文字的特点决定了成文刑法比立法者更聪明，决定了司法机关可能做出立法者也意想不到的合理解释结论，决定了立法者当初根本没有想象到的事实也可能完全涵摄在刑法规范中，进而决定了司法上的犯罪化成为可能。
法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[11]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[12]于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[13]没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”[14]概言之，具有伸缩性的抽象性、一般性规定，不仅使司法上的犯罪化完全成为可能，而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。
刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是描述犯罪类型。类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’，[15]是普遍与特殊的中间点。一方面，类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能描述；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点；类型在内容上比理念要求的丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。[16]刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之，刑法规定的犯罪类型是开放的，它虽然有一个比较确定的核心，但没有固定的界限。类型的特点，决定了司法机关可以在事实符合类型（符合罪刑法定原则）的前提下实行司法上的犯罪化。
综上所述，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则，反之亦然；司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。
三、司法上的非犯罪化
司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，主要表现为通过变更判例、变更司法解释，将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。”[17]
（一）司法上的非犯罪化的主要表现
在我国，司法上的非犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：
第一，刑法对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准，就意味着非犯罪化。
例如，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。”但是，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300-500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。”新刑法颁行后，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条规定：“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。”于是，盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪，现在便不构成犯罪了。
这种非犯罪化，显然是因为社会生活事实的变化，使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。在国民物质生活水平低下的时代，盗窃价值200元的财物，就被认为值得科处刑罚；但在国民物质生活水平提高之后，盗窃价值200元的财物，就被认为不值得科处刑罚。
第二，基于刑事政策的考虑，将以往作为犯罪处罚的行为，通过其他方式处理。
例如，基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”
第三，原本存在犯罪阻却事由（包括违法阻却事由、责任阻却事由与处罚阻却事由），但刑法没有明文规定这些事由，使得具备这些事由的行为，也符合犯罪成立条件。司法机关考虑到了犯罪阻却事由，而进行非犯罪化。
例如，盗窃亲属财产的行为，由于违法性与期待可能性的缺乏或者减少，一些国家的刑法均规定不予处罚或者免予处罚。[18]但是，我国新旧刑法对盗窃罪所作的规定，都没有将亲属相盗排除在盗窃罪之外。然而，由于对亲属相盗不以犯罪论处或者免予处罚具有合理性，我国司法机关至少对亲属相盗实行了部分非犯罪化。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定：“偷拿自己家的财物或者的近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”
这种非犯罪化，也许不是严格意义上的非犯罪化。因为存在犯罪阻却事由时，理当不成立犯罪。但是，是否承认超法规的犯罪阻却事由，以及承认范围，是存在争议的。在刑法没有将亲属相盗规定为犯罪阻却事由的情况下，将亲属关系作为超法规的犯罪阻却事由，进而对亲属相盗不予处罚，仍然具有非犯罪化的性质。
此外，也不排除这样的情形：立法机关根据国民的立法要求，将某种行为规定为犯罪；但司法机关可能基于某种理由，并不查处这类犯罪行为，从而使刑法对这种犯罪的规定成为象征性立法。
（二）司法上的非犯罪化与刑法第3条前段
刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”要理顺司法上的非犯罪化与该规定的关系，首先必须对该规定做出合理解释。[19]
关于本规定，刑法理论上存在不同观点。一种观点认为，刑法第3条前段规定了积极的罪刑法定原则，从而使我国的罪刑法定原则更为全面，既注重保护社会、打击犯罪，又注重保障人权，限制司法权，是罪刑法定原则的新发展。[20]另一种观点则认为，刑法第3条前段完全是画蛇添足，应当删除。因为“我国罪刑法定违背了经典罪刑法定原则的含义，不但失却了人权保障机能，反而添加了禁止出罪的社会保护机能。其背后，深刻体现了立法者对国家刑罚权的维护，而不是对国家刑罚权的限制。体现了国家本位与权力本位的思想，而不是法治时代个人本位与权利本位的思想。”[21]
前一种观点存在疑问，换言之，不应当存在所谓积极的罪刑法定原则。首先，罪刑法定原则的产生与发展的进程表明，该原则起先旨在限制司法机关的人罪权、施刑权。[22]罪刑法定原则的四个形式侧面（成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑），都是为了限制司法机关的人罪权、施刑权。后来，罪刑法定原则也包含了限制立法机关的人罪权、制刑权的内容，众所周知的明确性原则、禁止残酷的、不均衡的刑罚的原则，便表明了这一点。然而，刑法第3条前段的规定，并不是限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，故与罪刑法定原则没有关联。其次，从实质上说，限制司法机关与立法机关的人罪权、制刑权与施刑权，是为了保障行为人的自由（人权保障）。换言之，罪刑法定原则旨在对适用刑法保护法益进行制约。罪刑法定原则并不禁止有利于行为人的事后法、不禁止有利于行为人的类推解释，都说明了这一点。而刑法第3条前段的内容显然不是如此。最后，刑法的存在本身就是为了惩罚犯罪、预防犯罪。倘若认为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”是罪刑法定原则的内容，这便意味着只要存在刑法，就存在罪刑法定原则。这不仅是违背事实的，也是违背逻辑的。
后一种观点与论证方法也有明显缺陷。既然论者认为刑法第3条前段缺乏人权保障的意蕴，不符合罪刑法定原则的宗旨，就不要认为刑法第3条前段是对罪刑法定原则的规定。可是，后一种观点一方面承认刑法第3条前段是对积极的罪刑法定原则的规定，另一方面又否认这种规定的合理性。这无异于先将第3条前段做出有缺陷的解释，然后再进行批判，这种解释方法并不可取。换言之，既然解释者认为刑法第3条前段的内容不应当成为罪刑法定原则的内容，就不要将其解释为罪刑法定原则的内容。诚然，刑法第3条后段是关于罪刑法定原则的规定，但这并不意味着其前段必然是对罪刑法定原则的规定。一个条款规定两个意思的现象十分普通，反之，两个条款表达一个意思的现象也不罕见（其实，刑法第12条也规定了罪刑法定原则的内容）。
在笔者看来，刑法第3条后段虽然是对罪刑法定原则的规定，但其前段并不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则），而是针对我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪。易言之，刑法第3条前段，旨在突出刑法的法益保护机能（法益保护主义），后段则旨在突出刑法的人权保障机能（罪刑法定主义）。我们也没有理由指责刑法第3条规定了两个毫不相干的含义。一方面，保护法益的机能应当受到限制，人权保障机能也不能绝对无条件地优于法益保护机能，故刑法的法益保护机能与人权保障机能总是存在冲突，刑法第3条要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。另一方面，总体来说，刑法第3条是对司法机关自由裁量权的限制，只不过前段与后段所限制的自由裁量权的内容不同而已：前段限制的是司法机关的出罪权、弃刑权，后段限制的是司法机关的人罪权、施刑权。所以，与司法上的非犯罪化相关联，我们需要讨论的是，为什么国外刑法都没有关于限制司法机关出罪权的一般规定，而我国刑法偏偏存在这样的规定（刑法第3条前段）？
众所周知，我国刑法分则对于犯罪构成的规定有量的标准，而国外刑法分则对于犯罪构成要件的规定没有量的标准。例如，国外刑法没有对盗窃、诈骗、敲诈勒索、故意毁坏财物等罪规定数额起点。再如，国外刑法规定的故意伤害罪，并不要求伤害结果达到我国这样的“轻伤”程度，故意造成任何轻微伤都可能成为故意伤害罪。又如，国外刑法规定的过失致伤罪，并不像我国刑法这样以造成重伤为前提。同样，国外刑法规定的侮辱、诽谤罪并不像我国刑法这样以情节严重为前提。如此等等，不胜枚举。
然而，对国外刑法规范本身的了解，并不等于对国外刑事司法的真正了解。换言之，对国外刑事司法的真正了解，有赖于弄清其刑法规范的适用现状。因为法律制度与法律规范不会在真空中起作用，法律制度与法律规范转换为社会实践，有赖于刑事司法的制度结构、内部法律文化以及其他相关因素。例如，即使在同属大陆法系的德国、日本与西班牙，即便三国刑法都规定了相同的犯罪，但对于涉嫌该罪的同一案件，是否以及是否宣告有罪，并不相同，而且这些不同与法律规定几乎没有关系。[23]法律规范本身与法律规范的适用现状总是存在距离；即使在国外，也存在有名无实的法律规范。同样，在阅读外国刑事诉讼法文本时，“我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合和一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其它任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化。我们尤其是可以在古老的法规那里看到法律实践偏离法律条文的变化。”[24]
从国外刑法规定上看，盗窃一支铅笔构成盗窃罪，骗取一张报纸构成诈骗罪，砸坏他人普通水杯构成故意毁坏财物罪，打人一耳光构成暴行罪，殴打他人导致皮下出血构成故意伤害罪，一般的骂人也会构成侮辱罪，如此等等。我们也能看到类似案例。但是，符合国外刑法分则规定的构成要件且具有违法性、有责性的行为，在现实生活中均作为犯罪处理了吗？答案必然是否定的。检察机关充分行使自由裁量权，而不将刑法规定的犯罪至法院的现象非常普遍；警察对刑法规定的轻微犯罪不予立案侦查的现象也十分正常。
例如，从20世纪70年代起，德国检察机关的工作重心开始从主持侦查转向决定是否中止刑事诉讼程序或，检察官的行为准则由“法定原则”变为“权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性，其中止刑事诉讼程序的权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。[25]德国刑法典1994年增加的第46条a规定：如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金，行为人在与被害人的和解中，已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的，法院可以免除刑罚。相应地，检察机关可以不而中止诉讼程序。目前德国对于刑事和解案件的范围已有扩大的趋势。[26]再如，“《德国刑事诉讼法典》第一百五十八条、第一百六十条和一百六十三条规定，一旦有犯罪行为嫌疑时，警察应当接收对犯罪行为的告发、告诉和启动侦查程序。而实际上对于一定案件，警察却不履行这个法定义务。如在家庭、朋友或者邻居等社会亲近范畴内发生了轻微的身体伤害、强迫或者侮辱情况的时候，警察往往是拒绝受理告发。显然，面对这类情况，警察不怎么视自己为一个犯罪行为追究机关，而更视自己是一个调解、安抚部门，它不愿意启动程序，以免进一步加深争执。”[27]
日本的检察机关同样拥有很大的自由裁量权，其标志是率低。例如，从1996年到2005年的10年间，日本检察机关对警察移送的触犯刑法典的案件的率，仅为46.8%，对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的率，仅为44.8%，其中与交通有关的业务过失犯罪的率仅为10.7%。反之，对触犯刑法典的案件的犹豫率达到了41.4%；对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的犹豫率达到了53.4%。[28]
至于警察机关在立案后，移送至检察机关的数量（移送率），外国也是相当低的。例如，1995年至2004年几个发达国家的主要犯罪移送率如下：[29]德国年均为51.69%、法国年均为28.63%、英国年均为25.07%、美国年均为20．71%，日本的移送率基本上逐年降低，前4年的年均移送率为40.2%，后6年的年均移送率为24.55%。[30]
为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权，敢于将刑法明文规定的犯罪不移送、不至法院？其中的一个重要原因是，国外刑法规定的犯罪没有量的限制，包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关，或者没有到法院。国外对故意杀人案件移送率与对盗窃案件移送率的差异，最能说明这一点。例如，在2000年至2004年的5年间，德国对故意杀人案件与盗窃案件的移送率分别平均为95.4%和30.34%；法国对二者的移送率分别平均为79.46%和9.8%；英国对二者的移送率分别平均为81.88%和14.5%；美国对二者的移送率分别平均为62.9%和16.46%；日本对二者的移送率分别平均约为94.16%和18.76%。[31]显然，故意杀人案件之所以移送率高，是因为故意杀人不可能是轻微犯罪（对涉嫌故意杀人案件不，主要是因为证据不足）；而盗窃案件的移送率低，是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件，于是，警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见，国外刑法所规定的犯罪没有量的限制，成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由。换言之，国外的基本做法是，在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围。
我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，换言之，由于我国刑法分则对犯罪构成进行了量的限制，国外刑法条文所能包含的微罪与部分轻罪，已被我国刑法排除在犯罪之外。在这种刑事立法例之下，我国的警察、检察机关就不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。其道理不必详述。如果我国的警察、检察机关也像国外警察、检察机关那样具有很大的自由裁量权，将符合了刑法分则规定的犯罪构成的行为，也不侦查、，那么，我国刑法所规制的仅仅是极为严重的犯罪了。这是不可想象的。刑法第3条的前段，就是为了防止警察、检察机关滥用自由裁量权，将符合刑法规定的犯罪构成不以犯罪论处所作的规定。而且，根据我国刑法分则的特点以及司法现状，刑法第3条前段的规定，既是必要的，也是具有现实意义的。
综上所述，可以得出以下两个结论：其一，刑法第3条前段，不是关于罪刑法定主义的规定，而是关于法益保护主义的规定，是限制司法机关出罪权的规定。所以，既不能将该段内容纳入罪刑法定原则，也不能将该段内容纳入罪刑法定原则之后予以批评或否认。其二，我国司法上的非犯罪化，应当没有很大空间或者说空间很小。因为刑法所规定的都是足以科处刑罚的比较严重的犯罪，可以不科处刑罚而应作其他处理的、在其他国家刑法中属于微罪或轻罪（部分）的，在我国已被刑事立法非犯罪了。
四、犯罪化与非罪犯化的趋势
刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前，基本上只有犯罪化，而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明，没有任何一个国家仅进行犯罪化，也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后，国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢？
（一）司法上的犯罪化应是趋势
在笔者看来，我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。
第一，当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。[32]所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化。
第二，当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。这主要是因为，在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成严重侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。[33]所以，我国的司法机关有必要对于部分原本并未作为犯罪处理的预备行为，特别是对如重大犯罪的预备行为、恐怖组织的预备行为实行犯罪化（当然以具有造成法益侵害的危险为前提）。
第三，随着科学技术的发展与国际交往的增进，在本国实施某种行为却侵犯外国国家与公民利益的现象，已相当普遍。进入90年代后，刑事实体法领域已逐渐形成了国际标准，要求各国完善国内立法与司法。事实表明，一些外国政府和国际组织已经对于我国刑法分则有关“数额较大”、“情节严重”之类的量的规定提出异议。虽然我国立法机关不可能完全按照外国政府与国际组织的要求立即修改刑法，但是，司法机关完全可能接受外国政府或国际组织的建议，继续降低部分犯罪“数额较大”、“情节严重”的认定标准。
第四，随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如，违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限，对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样，由于社会生活事实的变化，司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限，对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如，以往车辆较少，城市的外来人员少，盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重，所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般以犯罪论处。
第五，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。认为成年妇女与不满14周岁的发生的行为不成立猥亵儿童罪的观点与做法，便是如此。反之，在同样具有罪刑法定主义观念的前提下，随着解释能力的不断提高，司法机关必然能够充分挖掘刑法用语可能具有的含义，使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中，实现合理的犯罪化。
司法上的犯罪化趋势是否意味着刑法与法治的退步？这是必须回答的问题。笔者认为，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍严重的法益侵害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁这种行为；在法律内不能受到制裁的法益侵害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由司法机关根据实体刑法与法定程序实行犯罪化，便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的法益侵害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”[34]其二，相当多的法益侵害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。当然，在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代，司法机关同时应避免重刑主义，应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之，随着社会的发展，虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。
（二）司法上的非犯罪化应呈颓势
与司法上的犯罪化相比，我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势。[35]
如前所述，我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化，主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是，我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外（如我国刑法并没有规定通奸、、吸毒等犯罪）。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此，刑法第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。
【注释】
[1]我国刑法分则存在大量的空白罪状，国务院行政法规的变化，必然导致处罚范围变化，产生犯罪化与非犯罪化的现象。但这种犯罪化与非犯罪化，既不同于真正意义上的立法上的犯罪化与非犯罪化，也不同于通常意义上的司法上的犯罪化与非犯罪化，不在本文讨论之列。
[2]倘若不实行我国现行的司法解释制度，也完全可能通过判例的变更，实现司法亡的犯罪化与非犯罪化。
[3]例如，有的地方司法机关以前将购买伪造的居民身份证的行为认定为伪造居民身份证罪，但后来不再认定为犯罪。
[4][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第87-88页。
[5]这种现象似乎只是刑法解释问题，并非典型的犯罪化。但是，司法上的犯罪化原本就包括了解释上的犯罪化。只要原先没有解释为犯罪，后来解释为犯罪的，均可谓犯罪化。
[6]当然，事实上违反法律而司法机关误认完全正当合法的除外。
[7][英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。
[8][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。
[9][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第109-110页。
[10][法]基佐：《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。
[11]转引自[德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第7页。
[12][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。
[13][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[14][德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。
[15][日]宗冈嗣郎：《构成要件ノ-ト》，《久留米大学法学》1997年第30号，第154页以下。
[16][德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第111页以下。
[17][日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第93页。
[18]德国刑法第247条将亲属相盗规定为告诉才处理的犯罪；日本刑法第244条规定，配偶、直系亲属或者同居的亲属之间犯盗窃罪的，免予处罚；此外的亲属之间犯盗窃罪的，告诉的才处理。
[19]至于司法上的非犯罪化与刑法第13条但书规定的关系，则是需要另撰文探讨的问题。
[20]参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第63页以下。
[21]刘艳红：《刑法的日的与犯罪论的实质》，载《环球法律评论》2008年第1期。
[22]人们通常说所的“限制司法权”，就是指限制司法机关的人罪权、施刑权。
[23]参见[意]戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第33页以下。
[24][德]约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
[25]武功：《德国的刑事司法改革》，载《检察日报》2000年8月7日第3版。
[26][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。
[27][德]约阿希姆·赫尔曼：《<德国刑事诉讼法典>中译本引言》，《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。
[28]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第48页。
[29]其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国指暴力犯罪与盗窃罪，在日本指刑法典规定的犯罪。
[30]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第37页。
[31]日本法务综合研究所：《平成18年版犯罪白书》，国立印刷局2006年版，第38-39页。其中的盗窃，在德国包括单纯盗窃与加重盗窃，在法同指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃，在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为，在美国包括盗窃、盗窃自动车与以实施不法行为为目的的侵入行为，在日本指盗窃罪（日本没有其他盗窃罪）。
[32]参见[日]井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。
[33]参见[日]井田良：《变革の时代にぉける理论刑法学》，庆应义塾大学出版会2007年版，第19页。
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