一、和谐社会环境下刑事法律理念的转变的主要内容
刑事法律理念是我国和谐社会环境下社会生活中对人们加以制约的上层建筑理念，在不同的历史时期的社会条件下的刑事法律时代特征都是不一样的。我国当代的刑事法律理念起源在上个世纪八十年代末期，在近代刑事法律理念的基础上不断的融入刑事法律的一些深入的探讨，是更加符合我国的基本国情的。现阶段的刑事法律理念就是指人民群众对于刑事法律的基本性质、根本目的、主要职能以及刑事法律的制定与实施的各种问题的根本认知与态度的总称。刑事法律的基本理念是人们主观意识的范畴。人们生活的不同时期、不同社会政治情况、经济发展情况、文化发展趋势以及相关的法律制度的不同，都会让在人们的主观意识里形成不同的刑事法律理念。在现阶段和谐社会的环境下，人们对于中国刑事法律观念进行了一些变革，提出了一些转变刑事法律理论的方法，这是我国社会发展的必然趋势。首先是刑事法律的本质观点的转变。在和谐社会的环境下，我国社会的组织、社会习惯以及人员关系都是在不断的变化之中的，这也就要求刑事立法部门与刑事司法运作的过程中要根据社会的发展来进行一些全方面的设计，这在一定程度上是对完善刑法实体的不断规范，也促进了我国司法制度的健全。在我国的发展过程中，由于我国是把发展经济作为主要的目标的，这也就直接的导致人们在社会的发展过程中忽略了刑事法律的本质，造成了人们重视权力而轻视刑法，重视社会而轻视个人的现象。例如在针对一些刑事犯罪的过程中，国家为了达到消灭犯罪的根本目的，花费很大的成本，有的甚至以牺牲对公民的基本权利来作为打击犯罪的手段，这种现象的出现就是忽略了刑法本质的一种体现，这样的行为往往会激化国家与人民群众之间的矛盾，让人们失去对国家机构的信任与支持，这在一定的程度上没有很好地做到协调国家、社会以及人民群众之间的利益冲突，所以在我国现阶段的刑事法律的实践过程中，应该把转变放在加强对个人权利的保障以及尊重的方面上。其次是刑事法律功能观念的基本转变。刑事法律的基本功能，就是指在刑事法律的实际操作过程的作用以及使命，是刑事法律社会价值的本质根据以及客观存在的基础。我国在刑事法律的立法以及司法的过程中更加注重的是法律的保护机能，但是在我国的不断发展过程中，在开展和谐社会的刑事立法中要实施刑法多元化的机能价值目标。在和谐社会中的刑事法律理念并不是要打击犯罪，抓捕烦人，同时也要对犯人进行一定的保护，刑事法律的根本目的不单单是指国家的刑罚权利，同时也是在根本上制约着刑事法律的这个权利，所以在打击刑事犯罪的过程中，一定要严格按照法律的规定，这样才可以在最大程度上提高刑事法律功能观念的基本转变。
二、和谐社会环境下刑事法律理念的转变研究的基本路径
（一）提高刑事法律理念的时代性是和谐社会环境下刑事法律理念转变的有效方法
首先是要提高社会治理与刑事法律理念的转变。我国社会的不断发展直接促进了我国当代刑事法律理念的不断转变。这也就意味着刑事法律理念的转变要与社会的发展进步以及管理创新的任务有着一定的吻合性，刑事法律就是要通过对罪犯的惩罚来稳定社会的和谐发展，保障人民群众人身和财产安全。刑事法律要根据社会的发展来进行一些转变，要把社会上出现的新型犯罪，来进行完善，不断地加强对犯罪的打击力度。同时，在刑事法律的发展过程中，要明确的认识到刑法的权利，要在最大程度上打击犯罪，保障社会的和谐发展，要在最大程度上提高刑法对社会和人们的保障。在和谐生活环境下，我国的刑事法律理念的发展一定要实行宽严并济、刑事立法以及司法理念的国际化原则。在社会的发展过程中，犯罪现象是一种社会现象，我们在治理的过程中，要充分的利用各种社会资源，例如，可以充分的利用宗教、道德习惯、各种规章制度以及其他的非刑法法律规定进行治理，我们要在和谐社会的发展过程中提高刑事法律理念的更新和相关的刑事法律治理手段，在最大程度上采用多元化的治理犯罪的方法，全面的力遏制一些泛刑主义与重刑主义现象的出现。其次是要通过增强宪法的发展来提高对刑事法律理念的转变。宪法是一个国家的根本大法，是其他法律的“母法”。所以宪法的发展和更新一定会带动刑事法律理念的进本以及更新，在我国现阶段刑事法律理念之中的主要转变的观念就是树立了一个罪刑法定的基本理念、适度犯罪化的基本理念、保障人权的基本理念以及重视刑罚效果的基本理念。这也就意味着在我国的宪法不断地发展过程中，刑事法律理念在不断地转变创新，在根本上体现了法律在保障基本的人权下进行一定的社会秩序的维护、公正的、平等的保护社会主体的基本权益。在现阶段的和谐社会的发展理念下，我们要根据我党的“全面推进依法治国”重大战略，全面的推进依法治国的基本理论，在转变刑事法律理念的基础上始终坚持以宪法为最终归依。
（二）加强对和谐社会环境下中国刑事法律理念研究的深化
关键词：刑事和解；刑事调解；辩诉交易；恢复性司法
近年来,刑事和解等近似字眼屡见诸报端,它作为一种创新制度被我国多个地区所采用,并以各式框架和模式在不同的地区发挥着相应的社会管理作用,这种新的化解被害方与施害方矛盾的方式引起了社会各界的关注,同时也因各媒体对刑事和解制度的不甚了解或出于其他考虑,对刑事和解的描述混乱不清或与其他概念相混淆,导致不少群众对此感到疑惑和不解。就此,笔者拟从刑事和解起源及背景出发,兼比较各个近似概念,阐述刑事和解制度的概念及其意义。
刑事和解常常又被称为“加害人与被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪发生后,在特定机构的主持下,受害方与加害方进行商谈、协商,达成双方和解,从而有效地解决刑事纠纷的一种制度。
刑事和解制度的产生有不同的说法,也有学者认为,刑事和解制度最早出现于我国。但就当前各国相关刑事和解制度的起源来看,现代刑事和解制度源起于刑罚功能的变迁和被害人保护运动的兴起。较为突出的一起事件为1974年加拿大安大略省基陈纳市的现代法律意义上的第一起刑事和解的案例。当时,基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后,法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后,两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。基秦拿县这种尝试逐渐演变为一个由教会捐赠、政府补助和社会各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金会。随后,加拿大其它地区也积极参与这项活动。美国律师协会于1994年认可了刑事和解,被害人援助组织也于1995年批准了恢复性社区司法模式。至20世纪90年代末,美国已有45个以上的州建立了刑事和解制度,适用的项目达300余种。在欧洲,英国、德国、法国、意大利、芬兰等国也纷纷行动,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬兰为例,1983年,芬兰首先在赫尔辛基的万达市推行刑事和解计划,之后逐步推广到100多个自治市,仅1995年,各地采用“刑事和解计划”调解的冲突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年来,我国也开始以各种不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀区为代表。2002年,北京市海淀区人民检察院开始对轻伤害案件和未成年人、大学生犯罪案件试行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出台《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,以纪要的形式对司法机关办理轻伤害案件适用刑事和解进行规范。2004年5月,浙江省公检法机关共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》,2005年安徽省公检法机关共同出台《办理故意伤害案(轻伤)若干问题的意见》,也都做出了类似的规定。就此,我国的刑事和解逐渐出现在公众面前。
需要说明的是,刑事和解与刑事调解、辨诉交易、恢复性司法以及民间通俗所称的“私了”等概念有着不同程度的相似性,我们要正确认识刑事和解制度,就必须将刑事和解与这些相似概念区分开。
1.刑事和解有别于刑事调解。
当前不少人将这刑事和解与刑事调解混为一谈,认为和解与调解的区别仅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。这种看法在一定的刑事和解模式中是正确的,但若就此将和解完全等同于调解则是错误的。刑事和解与刑事调解虽有着很大的关联并只有着一字之差,但他们之间区别是明显的:刑事和解有着比刑事调解更广泛的涵义,就目前我国的刑事和解实践来看,我国的刑事和解主要存在被害人与加害人和解模式、司法机关调解模式、人民调解模式、联合调解模式等四种模式。
2.刑事和解有别于辩诉交易。
辩诉交易是起源于美国的一项刑事司法制度,是指在法官开庭审理之前,处于控诉一方的检察官和代表被告人的辩护律师进行协商,以检察官撤销指控、降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件,换取被告人的认罪答辩。刑事和解与辨诉交易有一定的相似之处,如两者都是为了达成双方的合意,都是为了节约司法资源提高诉讼效率。但这两者之间的区别也是显而易见的。首先刑事和解是施害人与被害人之间的合意,而辩诉交易,顾名思义,便是刑事诉讼中辩方与诉方达成的合意。其次,合意双方的具体目的不一样,虽然在两者均有提高刑事诉讼效率的目的,但在刑事和解中,被害人侧重于有效弥补既有损害,施害人侧重于罪刑的减免,而在辩诉交易中,辩方侧重于罪多罪少,罪刑轻重,诉方则侧重于节约司法资源。
3.刑事和解有别于恢复性司法。
所谓“恢复性司法”(RestorativeJustice),是指在20世纪70年代开始在西方兴起的刑事司法运动。按照普遍接受的看法,恢复性司法是对犯罪行为做出的系统性反应,它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言,恢复性司法将重点放在对被害人的经济补偿、被害人与犯罪人关系的修复以及被害人重新回归社会等方面。不少人将我国的刑事和解视为是“中国的恢复性司法”。但其实两者还是有区别的。首先,“恢复性司法”属于偏法学理论的概念,而刑事和解则是刑事诉讼制度方面的概念,两者有着质的不同。此外,恢复性司法强调的是对社会的整体“治愈”,而刑事和解制度虽然也关注社会矛盾的化解,但更侧重于对被害人的补偿。就这两者的关系来看,这两者的关系可以表述为:恢复性司法可以为刑事和解制度的深化与完善提供有效的理论帮助,而刑事和解制度虽非从恢复性司法理论中产生,但却确实可以在一定的程度上完成恢复性司法理论拟达成的目标。
刑事和解有别于俗称的“私了”。民间俗称的“私了”,是指被害方与施害方双方不经过国家专门机关的有关程序,自行协商解决相互之间的矛盾纠纷的做法。俗称的“私了”对应于法律程序,它允许适用的范围较为广泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事实上,民间意义上的“私了”,涵盖的范围更为广泛)。由于群众对“私了”概念的了解,故往往在听到刑事和解的概念同时,脑海里就会产生“这不就是私了嘛?”的想法。这并不奇怪,因两者的相似性,有媒体更是将“刑事和解”解说为“阳光下的私了”。但其实这两者的区别并不仅仅是“阳光下”和“非阳光下”这么简单。从合意双方的目的来看,“私了”往往是以摆脱刑事追究为主要目标,而“刑事和解”在当前的司法架构下,往往仅能将被害人取得有效补偿作为酌定情节加以考虑。此外,“私了”仅在于缓和、解决被害方与施害方的矛盾,对于已经造成的恶劣社会影响往往无能为力。刑事和解则需要多方考虑,既要考虑被害方的补偿,也要考虑如何安抚社会情绪及化解社会矛盾。
我们看到,刑事和解作为一项新的社会管理制度,它的实施,有效地体现了刑法的谦抑理念,在刑事诉讼的框架下,实现了“有害的正义”到“无害的正义”的转变,其在维护社会正义及保证被害人、施害人权利义务的同时,最大限度地保障了社会的稳定,更好地实现了刑法对社会管理的作用,是刑事诉讼发展的必然趋势。
当前,我国经济平稳较快发展,社会大局保持稳定,但我们同时还必须清醒地认识到,当前我国处于经济社会发展重要战略机遇期和社会矛盾凸显期,保持经济平稳较快发展、维护社会和谐稳定的任务依然十分繁重。刑事和解制度作为一个在刑事诉讼中,缓和有效的社会创新管理模式,它符合我国当前的宽严相济刑事政策的要求,有利于司法资源的节约,尤其是我国近年来各地对刑事和解制度的引入及尝试,已经为我国进一步全面引入刑事和解制度打下初步基础。刑事和解制度应当在我国当前构建社会主义和谐社会的社会形式下发挥其应有的作用。
参考文献:
[1][芬]乔森·拉蒂著.王大伟等译.芬兰刑事司法制度.中国人民公安大学出版社.1999年版.
关键词：刑事诉讼法；刑事和解；民间纠纷
中图分类号：DF73文献标识码：A
理论是实践的指南，概念是思维的工具[1]。法学的规范指向以及明确性要求，决定了法律规范中概念研究的重要性和必要性。2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。该法第277条规定了刑事和解的两种情形，其中之一为：“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。准确界定“民间纠纷”概念是正确理解和适用刑事和解程序的前提和基础，基于此，本文尝试从现行法律规范中民间纠纷的概念入手，探讨民间纠纷概念的内涵及其在刑事诉讼文本中的特有含义，以期对刑事和解制度的司法适用起到一定的推动作用。
一、法律规范中的民间纠纷概念之分布据统计，在我国以宪法为核心、以法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的现行法律体系中，直接使用“民间纠纷”字眼的规范性文件有833个（现行有效的667个，已被修订的2个，已被修正的35个，已失效的125个，部分失效的3个，尚未生效的1个），其中就有宪法和7部法律（包括修改后的《刑事诉讼法》）。
（一）宪法典中直接使用民间纠纷概念
我国宪法典直接使用民间纠纷概念1次。现行《宪法》第121条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”
宪法是社会共识的集中体现，是社会契约，是社会共同体的根本法[2]。在凝聚社会共识、促进社会整合方面发挥着不可或缺、不可替代的特殊作用[3]。宪法典直接使用民间纠纷概念，意味着民间纠纷概念并非仅是政治话语和学理概念，还是名副其实的法律概念。同时也意味着民间纠纷概念在我国具有了宪法基础，这对全国立法和司法都具有重要的指引意义。
从民间纠纷概念在宪法文本中的位置来看，宪法典中民间纠纷的使用与居委会、村委会的职责和任务直接相关，是居委会、村委会的职责之一。从内容上看，民间纠纷与人民调解的制度相关，是人民调解委员会的调解对象。
西南政法大学学报关振海：刑事和解法律文本中“民间纠纷”的规范分析
（二）直接使用民间纠纷概念的现行法律
表1显示，除了新修订的《刑事诉讼法》外，民间纠纷概念在我国现行法律中并不罕见。最早使用这一概念的《城市居民委员会组织法》于1989年12月26日便已向社会。此后《老年人权益保障法》、《治安管理处罚法》等法律也依次使用。但需要注意的是，虽然这一概念具有较深的历史渊源，且分布在不同的法律之中，但使用的类型却非常单一。即上述7部法律中直接使用民间纠纷概念的法条都与调解（和解）制度直接相关，反映出民间纠纷概念在我国宪法乃至所有法律中使用的语境、类型具有同一性。
（三）使用民间纠纷概念的刑事规范
就刑事规范而言，直接使用民间纠纷概念的有1部法律和6个解释性文件。
表2显示，我国刑事规范性文件中最早直接使用民间纠纷概念始于1999年，晚于其他民事、行政性规范文件。在主体上，既有全国人大通过的法律规范，也有最高人民法院、最高人民检察院的解释性文件。最高人民法院的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《人民法院量刑指导意见》（试行）中，都曾使用了“民间矛盾”这个概念，本文将其与“民间纠纷”作同义理解。 其中，检察机关了1个文件（有1处表述），法院了5个文件（有7处表述）。在规范的内容上，有6个文件是关于量刑适用（2个为死刑适用）的，1个是关于化解矛盾的检察建议的。而在量刑适用方面，既有从轻处理的量刑规定（有4处表述），也有从轻定罪的罪名选择（有2处表述），还有刑事和解的程序规定（有2处表述）。表面上看，这些规范用语的表现形式存在差异（刑事和解、检察建议、从宽量刑），但从实质内容来看，都涉及到化解社会矛盾的价值取向和从宽处理的政策选择。
此外，除了直接使用民间纠纷概念的显性规范外，我国还存在一些隐性的规范表述。例如，对于民间纠纷指称的对象，有的规范文件倾向于使用“亲友、邻里、同学同事等纠纷”这样的表述。如《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》有2处类似表述，《人民检察院审查逮捕质量标准》和《人民检察院不案件质量标准（试行）》也均有1处类似表述。如表3所示：
表3显示，上述3个规范性文件的主体均是检察机关。在某种程度上反映出我国检察机关对民间纠纷这种显性的表述方式还存在顾虑，立法技术上宁肯使用“亲友、邻里、同学同事等纠纷”这样略显繁琐但相对明确的表述，也不用民间纠纷这样简洁明快但相对模糊的说法。
二、法律规范中民间纠纷概念的界定在现行法律规范中，只有司法部颁布的《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）直接明确了民间纠纷的含义。该《办法》第3条规定：基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。为确定该含义在法律规范及理论用语中是否一致，进一步明确该概念的内涵和外延，本文从历史发展和语词分析两个层面对这一概念进行考察。
（一）法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》（以下简称“《决定》”），是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定：凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”[4]可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。
1954年3月22日，政务院（国务院前身）了《人民调解委员会暂行组织通则》（以下简称“《通则》”），其第1条规定：“为建立人民调解委员会（以下简称“调解委员会”）及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定：“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定（一般民事纠纷与轻微刑事案件）与《决定》一致。
1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》（以下简称“《条例》”）所代替。《条例》第2条规定：“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定：“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”
在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》（以下简称“《办法》”），第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
（二）权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义：一是“劳动人民中”，二是“非官方的”[5]。由此推断，民间纠纷也有两种含义：一是劳动人民之间的纠纷；二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。
为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。
1.权威词典对“民间纠纷”的解释
（1）《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定：人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件[6]。
（2）《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定：包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任[7]。
（3）《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定：发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷（如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷）和轻微的刑事案件 （如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件）[8]。
2.权威词典界定“民间纠纷”的异同
通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处：（1）基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求；（2）内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷（案件）。
同时，上述界定还存在以下不同之处：（1）在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。（2）关于“轻微刑事纠纷（案件）”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件；第二种观点仅指现在意义上的治安案件；第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
（三）法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点：
一是都与调解制度相关联。具体体现在：（1）在内涵方面，“民间”一词的两种含义（“劳动人民中”和“非官方的”）都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。（2）在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。
二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分（一般民事纠纷和轻微刑事纠纷）与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围（公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷）相一致。
三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。
（四）法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
三、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。
（一）刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[9]。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见（不追究或者从轻处理）。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。
对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点：一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现；另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化[10]。从我国刑事和解的司法实践来看，早在2002年，北京市朝阳区人民检察院就制定了《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，对刑事和解的范围、条件、程序等问题作了规定。早于中央提出的和谐社会（2004年）以及宽严相济的刑事政策（2004年），也早于国外恢复性司法制度的引进（2005年）。当然，刑事和解的兴起却在这些政策提出、国外制度引进之后。 应该说这一制度得益于以下因素的合力：一是中央构建和谐社会的号召；二是宽严相济刑事政策的适用；三是古代和合性文化底蕴；四是国外恢复性司法的借鉴；五是程序分流的实践需求。
实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果：（1）促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。（2）促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。（3）抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。（4）减少审前羁押。（5）增加案件的审前分流，提高办案效率。（6）减少短期自由刑适用。（7）宽缓刑罚[11]。
（二）刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种：一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件；二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是：刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”？本文认为主要有以下几方面原因：
第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。
第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的[12]。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安[13]。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了（不涉及一般预防）。
第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研（2006年9月至2008年12月），在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章（侵犯公民人身权利、民利罪）和第五章（侵犯财产罪）。其中，故意伤害（轻伤）、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29.2%、26.3%和21.8%[14]。
总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
（三）刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
结合前述民间纠纷概念的界定，可以认定《刑事诉讼法》第277条第1款关于刑事和解的第一种案件类型因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定罪名，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，且犯罪嫌疑人、被告人在五年以内无故意犯罪前科的案件。 属于民间纠纷概念在刑事法律规范中的具体化，体现在：该款中关于“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定”罪名、“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”等内容都是民间纠纷概念内涵的直接体现。至于“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”规定，也完全符合民间纠纷调解不能违反刑罚目的这一前提。因为刑事和解从轻处理政策的实质根据，在于犯罪嫌疑人或者被告人人格可谴责程度的减少或者降低，使得对他施以刑罚或者施以较重的刑罚显得没有必要[15]。而五年内有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人或者被告人显然不符合这一价值追求。
一般而言，刑事诉讼法文本中民间纠纷的外延应小于一般法律规范的规定。这是由刑事法规范的保障性地位决定的。但就民间纠纷在《刑事诉讼法》第277条规定中的地位而言，对其本身并无限缩解释的必要。因为其并非中心词，而是属于限定词，应与一般法律规范涵义相同。就功能而言，民间纠纷限定了刑事和解案件的适用范围，即排除了非民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民利、财产权利犯罪当事人进行刑事和解的可能性。例如，行为人甲为外来务工人员，一个月内在其打工的城市实施了3次盗窃行为，犯罪数额为1000元人民币，涉嫌盗窃罪，可能判处三年以下有期徒刑。由于甲与被害人之间既非亲友、同事关系，也非邻里关系，因而该案件也就不属于民间纠纷引起的盗窃案件，因而不能适用刑事和解。从法理上分析，非民间纠纷引起案件的当事人之间并非熟人关系，不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性，其行为也因严重威胁或损害社会治安与稳定而必须发挥刑罚的一般预防功能，无法对其适用从宽处罚的优惠政策。
需要说明的是，《刑事诉讼法》修订前实践中也存在将寻衅滋事罪等刑法分则第四章、第五章之外的罪名作为刑事和解范围的做法，但这只是法律没有具体规定时的探索。刑诉法修订内容生效后，司法部门必须严格依法办事，排除非法定范围犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解的可能。当然，这并不意味着刑法分则其他章节犯罪跟民间纠纷毫无瓜葛，例如，寻衅滋事罪同样可能因民间纠纷引起，虽然依照刑事诉讼法规定不能适用“刑事和解”的相关规定，但可以适用量刑阶段的司法规定，从而在审判阶段享受从宽处理的优惠政策。JS
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【关键词】 未成年人犯罪；刑事和解制度；法律救济
一、我国未成年人犯罪与刑事和解制度
（一）刑事和解制度概念的提出与发展
二战后，西方国家出现了“被害者导向”的刑事政策倾向，认为被害人最根本的权利就是获得赔偿，在刑事诉讼过程中应当重视被害人权益，促成犯罪人赔偿被害人而获得谅解，实现双方和解。它的基本内涵是在犯罪发生后，由调停人（通常是一名社会自愿者）帮助，使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷。其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。
现代意义的刑事和解与西方国家的恢复性司法密切相关，恢复性司法是西方社会应对日趋严峻的犯罪形势，反思现行刑事司法之不足，适应现代社会发展的一种必然。现代恢复性司法可以理解为：受犯罪影响的各方，在完全自愿并相互尊重的基础上，就犯罪的原因、危害、罪犯的责任等进行充分沟通，并在可能的情况下，就罪犯承担的道歉、补偿等具体的道义责任等达成协议。其中犯罪人―被害人和解模式是恢复性司法模式中的核心制度。
（二）采取刑事和解制度处理未成年人犯罪的合理性
（1）未成年人刑事领域的特殊性
未成年人生理、心理发育尚未完全成熟，知识、阅历有限，多数未成年人犯罪偶发性比较大，且主观恶性小，有的未成年犯罪分子走上犯罪道路后还不知罪，对自己怎么会走上犯罪道路以及对他人、社会造成什么危害，都没有明晰的概念，表现出对是非缺乏判断力，随意性较大。对其处置在方法上应与成年人区别，增强针对性，“对症下药”，一方面通过和解处理，未成年加害人能认识错误，吸取教训，既可以达到预防其再犯罪的目的，又能使破坏的社会关系迅速恢复。另一方面又避免了监禁可能带来的“感染”和未成年人人格发展的严重心理障碍。
（2）犯罪学理论的认同
在未成年人犯罪案件中推行刑事和解更容易调和民众刑罚报应、惩罚观念，获得理解与支持。由于未成年人年少无知，相对于成年犯罪人更容易得到受害人的谅解。
（3）社会稳定条件的需要
目前刑事犯罪案件持续攀升，社会治安问题突出，一个显而易见的原因就是“未成年犯罪候备军”队伍庞大。通过刑事和解使未成年人犯罪预防取得较好效果，减少未来犯罪的主体来源，有利于使居高不下的刑事发案率真正降低，增加社会安全、稳定度。
二、我国未成年人犯罪刑事和解制度的立法现状及缺陷
（一）立法现状
我国对于未成年人的保护一直非常重视，在对于未成年人犯罪的刑事责任上历来强调“感化、教育、挽救” 的方针和“教育为主、惩罚为辅” 的原则。在实体法方面，我国《刑法典》在单行法方面，我国制定和颁布了《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国未成年人预防犯罪法》两部法律，在程序法方面，我国《刑事诉讼法》对于未成年人的刑事诉讼程序有零散的规定，同时制定了相应的司法解释。但就整体而言呈现出不系统、分散化的局面。
对于刑事和解制度的适用上，随着一些检察机关对“恢复性司法”理念的逐渐接受，刑事和解程序逐步扩展到未成年人犯罪案件以及在校大学生涉嫌犯罪的案件之中。近几年来，北京、上海、山东、湖南等地的省级政法部门相继了有关办理轻伤害案件适用和解程序的规范性文件，其他一些地方的地市甚至县级政法部门也出台了类似的政策性文件。湖南省人民检察院于2006年10月31日下发了《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》作为指导全省检察机关适用刑事和解办理刑事案件的意见，根据该规定，刑事和解案件范围不仅包括未成年人犯罪案件和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的刑事案件，还包括犯罪情节较重，需要提起公诉的相关刑事案件。随着我国未成年人刑事司法中刑事和解制度的开展，其已从单纯的具有试验性质的司法改革实践上升为地方政策，进而得到最高司法机关认可，在全国范围内推行。
（二）立法缺陷
（1）没有形成完整的法律体系
大多数立法的位阶较低，对于在未成年人案件中引入刑事和解制度，各地尽管出台了一些地方性文件，但也是零散的，而非系统的；是附属于成年人刑事诉讼程序的，而非独立的；对未成年人的保护是局部的，而非整体的。各地各行其是，没有制定专门针对未成年人犯罪的刑事和解制度。既然作为一种可以操作的法律制度，就应当具有预见性和稳定性，而不应当成为可供人为随意操作的工具，历史经验告诉我们，凡是随意变动的制度，只会给社会增添乱子，危害社会公平公正的价值。人们在选择进行自己利益最大化的事情的时候，往往要衡量可能存在的成本和收益，如果预期变化不定，则人们无法选择，法律的功用将大打折扣。
[关键词] 监狱法，法律地位，价值所在，存在问题
1994 年12月29日，经第八届全国人大常务委员会审议，通过了《中华人民共和国监狱法》（以下简称《监狱法》）。至此，历时8年多的监狱立法活动，以《监狱法》的出台作为取得阶段性成果的重要标志。毫无疑问，中国第一部监狱法典的出台对中国法制建设有着深远和重大的意义。正如1995年2月14日召开的全国监狱工作会议的报告中所言：“《监狱法》的颁布实施，是我国主义法制建设史上的一件大事，是监狱史上的里程碑，是一件值得庆贺的盛举。《监狱法》是建国40多年来监狱工作成就的结晶，是监狱工作经验的概括和，凝聚着广大监狱干警长期以来惩罚犯罪、改造罪犯的丰富经验和解放思想、勇于探索、敢于创新的聪明才智，饱含着从事执行刑罚和监狱工作者的科研成果。《监狱法》的实施，标志着我国监狱工作进入了新的历史时期。[1]” 然而《监狱法》的出台并非监狱立法的功成名遂，相反，其正表示着我国系统的监狱立法之开始。
从1994年到今年，正是《监狱法》颁布与实施十周年，这是一个值得庆贺的日子。监狱法实施10年以来，为我国建立中国特色的监狱法制打下了良好和坚实的基础，树立了依法治监的监狱治理理念，为我国打击犯罪、惩罚和改造罪犯，保障罪犯人权提供了法律保障。然而，根据这十年来《监狱法》实施的状况，监狱法治所面临的问题和形势还是十分严峻的。“这些问题既有来自于中国社会文化发展客观水平的局限，也有来自于国家刑事立法体系和刑事司法体制方面的制约；既有来自于监狱外部社会环境方面条件的影响，也有来自监狱内部自身的因素；既有来自监狱立法体制的，也有来自监狱法实施机制的；既有人的主观方面的因素，也有物质的和制度或体制方面的因素。[2]”本文籍《监狱法》颁布十周年，对《监狱法》的法律地位及其所体现的价值作一评估。
一、《监狱法》的法律地位
法认为，某部法律在整个国家法律体系中的地位一般是由该法制定的法律依据、其本身所具有的性质、及其调整的法律关系与法律调整所决定的。笔者认为《监狱法》在我国法律体系具有独立的法律地位，并非刑法、刑事诉讼法的附属与补充，是我国刑事法律体系的重要组成部分。
（一）《监狱法》具有独立于《刑法》、《刑事诉讼法》的法律地位
《监狱法》第1条开宗明义地讲明：“为了正确执行刑罚，惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪，根据宪法，制定本法。”宪法是国家的根本大法，在中国法律体系中具有最高的法律地位和最高的法律权威，其他部门法都是由宪法所派生出来的。从《监狱法》制定的法律依据来看是《宪法》，并不是其他法律，与《刑法》和《刑事诉讼法》并没有法渊上的派生关系，尽管法渊上的不同，不能成为《监狱法》独立于《刑法》、《刑事诉讼法》的充分理由，但是，至少从法渊上排除了《监狱法》与《刑法》和《刑事诉讼法》的派生关系；从《监狱法》的调整对象来看，其主要调整对象为刑罚执行法律关系即行刑法律关系，这种特定的法律关系是监狱在行刑过程中，发生在监狱和罪犯之间的惩罚和被惩罚、改造与被改造的社会关系。这与刑法和刑事诉讼法调整的法律关系不同，《刑法》是规定犯罪与刑罚的法律规范，其并不调整刑罚的执行活动，而《刑事诉讼法》是公、检、法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，解决被追诉者刑事责任问题的活动规范，显然《监狱法》与《刑法》、《刑事诉讼法》各有不同的调整对象；从调整方法上来看，《监狱法》与《刑法》、《刑事诉讼法》也不同，《刑法》的调整方法是采用刑罚制裁的方法来调整其保护的社会关系，而对于《监狱法》来说刑罚制裁是其执行的内容，而并非其调整方法；从法的性质和任务来看，《刑法》是规定刑罚的法，《刑事诉讼法》是确定刑罚的法，《监狱法》是执行刑罚的法，各具有不同的性质和任务。《监狱法》具有独立的法律地位，并不是刑法、刑事诉讼法的附属与补充。
（二）《监狱法》不是独立的法律部门
有人认为：“监狱法具有基本部门法律的属性和特点。它与《刑法》、《刑事诉讼法》共同构成刑事法律的三个基本组成部分。三者相互衔接、相互支持，共同构筑我国刑事法律的基本框架，并呈”三足鼎立“之势[3].”其实这种观点有待商榷，现行《监狱法》很难成为一个独立的法律部门。
所谓法律部门，又称部门法，是根据一定的标准和原则划定调整同一类社会关系的法律规范的总称。法律部门离不开成文的规范性法律文件，但二者并不是一个概念。并非所有的规范性法律文件都能成为部门法。划分法律部门所依据的标准一般认为包括法律的调整对象和法律的调整方法，同时还必须遵守这样几个原则：粗细恰当原则、多寡合适原则、主题定类原则、逻辑与实用兼顾的原则。[4]在整个行刑法律体系中，《监狱法》仅仅调整部分行刑法律关系，即对自由刑的行刑法律关系，其他具有同一性质的法律关系比如说拘役、罚金、管制和余刑在一年以下的有期徒刑等行刑法律关系并不在《监狱法》的调整范围，一个完整的法律部门应该能够概括对同一法律性质的法律关系的调整，但从《监狱法》所调整的法律关系来看，其并没有调整全部的行刑法律关系，其只调整绝大部分的自由刑的行刑法律关系。很显然《监狱法》很难作为一个独立的法律部门。
当然，“从监狱法律所具有的行刑法的实际意义来考察，确保刑罚实施和实现的行刑法，应当成为与刑事实体法和刑事程序法相同的国家基本部门法的地位，这是行刑地位和作用日益提高的客观现实的反映和要求，也是刑法改革日益重视刑罚效益和行刑效率的反映和要求[5]”。刑罚的发展经历了由生命刑、身体刑到流放刑直到当今以自由刑为主的发展形态，刑罚的实际效益日益受到人们的重视，因而行刑也受到了越来越多的关注，刑罚执行日趋科学、民主、人道、平缓和谦抑，特别是在当今世界刑事司法领域，“非犯罪化、非刑罚化、非监禁化”的行刑趋势已经成为刑罚执行的主题，把以《监狱法》为主体的刑事执行法律作为一个独立的法律部门，这是与国际行刑理念相衔接的必然需求，也是真正实现惩罚和改造罪犯，预防和减少犯罪的立法目的的客观需要。
（三）《监狱法》是我国刑事法律体系的重要组成部分
刑事法律体系是规定犯罪与刑罚的知识体系，“犯罪”和“刑罚”是刑事法永恒的主题。二者具有天然的联系，犯罪是刑罚的必然前提，刑罚是犯罪的法定后果，是整个刑事法律体系的中心内容。刑事法最根本的目的或作用是通过制刑、求刑、量刑、行刑等环节，发挥刑罚对罪犯的惩罚、遏制、改造等功能，从而实现对犯罪的一般预防与特殊预防，最终达到减少和消除犯罪的目的。
有的论者认为，《监狱法》调整的是监狱的刑事执行活动，监狱由司法部即司法行政机关领导，因此，监狱是行政机关，《监狱法》是行政法的范畴，笔者对于这种观点并不认同。一般来说法的性质主要由其调整对象和调整方法来决定，不受其实施机关或执行机关的管理领导体制的影响。就《监狱法》而言，监狱执行刑事判决，行使刑罚执行权的刑事职能并没有因为领导体制而改变，在活动的性质上仍然是一种国家刑事司法活动，而不是政府行政行为[6].比如说公安机关是典型的行政机关，但其在刑事诉讼过程中行使侦查权的刑事职能并没有因为其管理领导体制而发生改变，否则规定公安机关行使侦查权的《刑事诉讼法》岂不是变成了行政诉讼法。总之，不论监狱机关的领导体制如何，也不会改变《监狱法》为刑事执行法的法律性质。
按照我国《刑法》的规定，刑罚有五种主刑、三种附加刑。“自由刑判决在实践中占审判机关整个刑事判决数量的90%以上。[7]”由此可见，徒刑在我国的刑罚体系中居于主导地位，是我国主要的刑罚方法。根据《监狱法》和《刑事诉讼法》的规定：余刑在一年以上的有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行的刑罚由监狱执行。由此可以看出，监狱是我国主要的刑事执行机关，在刑罚实现活动的过程中，监狱发挥了主体性的作用。监狱作为自由刑的执行场所，在以自由刑为中心的刑罚成为了的刑罚体系的物化象征。“刑罚的动态运作机制告诉我们：在当今以自由刑为主的刑罚制度下，监狱作为刑罚的执行机构，作为自由刑的执行场所，其行刑的功能发挥使其在刑罚机制运作中扮演一个十分重要的角色。行刑机制的运作与刑法、刑罚的发展从理论到实践都处于一种深深互动关系之中。[8]”
自从德国学者郭特希密特于1902年提出行政刑法概念和理论以来,行政刑法一直倍受理论界和司法界重视。不仅在欧陆国家受到诸多法学大师的关注和争论,并形成理论体系,在日本也已成为法学界研究的焦点。在我国,行政刑法还是一个崭新的研究领域。有些学者已经对这一特殊领域进行了研究,但是对行政刑法许多基本问题的认识还存在较大的分歧,关于行政刑法和行政刑法学的一些基本问题至今仍处于争论辩驳之中。行政刑法的研究对刑事立法、司法有着重要意义。市场经济是法制经济,国家为了规范市场行为,制定了大量的行政法规。如何使这些行政刑法规范与刑法典、单行刑法协调统一,加强行政刑法的立法方式和立法技术的研究迫在眉睫。目前我国的犯罪态势正发生较大的变化,特别是行政犯罪如走私犯罪、金融犯罪、危害税收征管犯罪、环境犯罪、职务犯罪等呈上升趋势。只有加强行政刑法的研究才能给司法实践提供有益的帮助和指导,从而维护社会的稳定,建构和谐社会。
一、行政刑法的性质
自从行政刑法这一概念和理论提出以来,行政刑法性质的定位就一直是理论上的争论点,对它的认定直接关系到行政刑法概念界定、研究方向和学科属性以及相关立法、司法活动的进行。理论上关于行政刑法的性质之争,实质上是关于行政刑法的法律性质之争,其焦点主要集中于行政刑法是属于行政法还是刑事法,抑或两者兼而有之等。⒈行政法说。该说认为,行政刑法应当归属于行政法。德国学者郭特希特主张行政刑法属于行政法性质,其理论出发点在于法与行政的对立,其基础是行政犯与刑事犯之间有着“质的差异”。即他认为,法与行政是相对的,两者应该有其不同的目的与手段:法的目的在于保护人的意思支配范围,其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利,其手段是公共活动。违反法的行为是刑事犯,违反行政的行为就是行政犯。前者包含直接对于法益与法规的破坏,也即是同时包含有一个实质的形式的要素;而后者只具有形式上的要素,即违反行政意思而应加以处罚的行为,因此两者存在着本质的区别,即“质的差异”。[1]据此,他主张将行政犯从刑法典中独立出来,而由专门的法典加以规定,即“行政刑法”。可见,郭氏将法与行政对立起来的结果导致了行政犯与刑事犯的实质区别,从而进一步导致了行政刑法属于行政法的结论。虽然这种观点受到了德国学者M.E.迈耶、杜纳等人的批评和反对,但它代表了欧陆国家的观念。我国也有学者持此观点,如有学者认为“行政刑法属于行政法的范畴,”[2](p113)其理由是:第一,行政刑法调整的是在国家行政管理活动中因违反行政管理法规的行为而引起的各种社会关系,它所针对的主要是那些较为严重的行政违法行为,即行政意义上的“犯罪行为”,而不是刑法意义上的犯罪行为。第二,行政刑法的法律渊源一般都是行政法律规范,或分散在行政法律体系的各个分支部门,或集中体现为“行政刑法典”。第三,行政刑法所规定的制裁(也即所谓的行政刑罚)是行政机关在其法定职权范围内做出的行政处罚与行政处分,这与刑法所规定的刑罚是有本质区别的。第四,行政刑法的执法机构为行政机关而非司法机关;其宗旨是为国家行政权力的行使提供有力的法律保障,保证国家行政管理活动的正常进行,实现国家行政管理的职能和目标。⒉刑事法说。该说认为,行政刑法应当归属于刑事法。这种观点主要为日本行政法学界所倡导。如日本学者福田平认为:“行政犯作为对国家具体法秩序的违反,与刑事犯的本质相同,是应当科处刑罚的行为,作为有关行政犯法体系的行政刑法,是有关国家刑罚权的法规。因此,成为其基调的,不是作为行政法指导原理的合目的性,而是作为刑法指导原理的法的安定性。因为在行使刑罚这种强制性国家权力出现问题时,不允许合目的性的原理作为指导原理。因此,行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的,故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同,而是形成统一的刑法的一个部门。当然,不可否认,在行政刑法中,固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性,但这种特性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此,应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。”[3](p307)还有日本学者把行政刑法作为特别刑法或附属刑法来进行研究。受日本的影响,我国台湾地区的一些学者也持相同的或近似的观点。如台湾学者林纪东,他明确指出,行政刑法是指在行政法规中所附加规定的有关犯罪与刑罚的刑法规范的总称。[4](p26)大陆学者较日本和台湾学者对行政刑法的刑事法性质的理解更宽泛。如我国学者将行政刑法纳入“全体刑法学”。[5](p3)另有学者认为,“我国的行政刑法应当归属于刑法的范畴”,[6](p308)其理由是:第一,从形式上说,我国的行政刑法规范是分散在刑法典、单行刑法和附属刑法中的,这些都属于广义刑法的范畴,因此,行政刑法也自然是广义刑法的一部分;第二,从程序上说,对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序,而不是行政诉讼程序,且行政犯罪的认定与处罚机关是人民法院,而不是行政机关;第三,从实质上说,行政刑法受刑法原理的支配,而非行政法原理的支配。上述争论的原因是多方面也是极其复杂的。⑴就法律文化背景而言,欧陆国家的观点源自于大陆法系的法律文化,其法律文化传统侧重于公法,受“三权绝对分立”观念的影响,刑罚权只能由立法机关规定,由司法机关执行,行政权中不能包含刑罚权,行政处罚权是行政机关份内的事,司法权不得干涉。日本的观点源于二战后受英美法系影响的“法治原则”和“人权主义”理念,从刑事法角度将行政刑法作为特别刑法,在诉讼程序上适用刑事诉讼法。我国的观点源自于“以刑为主”的传统文化,既不同于欧陆也不同于日本。⑵从法律体系的构架来看,欧陆国家的行政刑法是建立在大陆法系现实法律体系基础上的一种产物或新生物,基于公私法的划分、公法私法化和私法公法化的观念。日本基于二战后法治原则、司法体系和法律理念的改变,行政刑法以“附属刑法规范”的形式出现,既不同于英美等普通法系国家,也不同于德法等大陆法系国家。中国无论从现实法律规定还是从立法实践上,行政刑法基本属于刑法的范围。⑶从国家类型的定位讲,行政刑法的出现过程也与行政国(警察国)、法治国和福利国(文化国①)有密切关系。西方国家已迈入法治国,趋向福利型国家,我国则正处于从行政国迈进法治国的过渡时期。福利型国家的基本特点是利用行政手段或行政刑法来推动整个社会福利,以达到国家利益和人民利益的兼顾与平衡。未来行政法更加适合的是福利型国家类型,这也是由整个人类社会未来的发展趋势所决定的。[7](p37-46)行政刑法萌芽产生于行政国背景之下,发展演变于法治国形态之中,将成熟完善于福利国理念之内。这是行政刑法发展的一般规律。⒊双属性说。我国行政刑法在现实情况下如何定位,归属趋向如何,就目前而言有三种选择:[8](p50-55)第一,认可我国已有的立法框架,将行政刑法暂且归属于刑法部门。其优势是:实践上有我国现实的立法框架和立法体系的支撑;理论上有我国主流学派的观点做支持;事实上由我国具体的法治环境所法定。其缺陷是:体制上难以实现行政权与司法权的绝对分离;容易混淆司法刑法和行政刑法或刑事犯与行政犯的界限;无法协调和解决我国刑事立法与司法中出现的不相适应的矛盾,如新的犯罪类型与罪名的出现将会导致刑法典内容的不稳定,立法与司法不协调或不适应;无法解决我国行政处罚中存在的“软”与“滥”的问题;难以改变我国目前同国际社会“刑罚轻缓化”的趋势相左的“重刑主义”倾向。第二,与行政刑法较发达的欧陆国家接轨,将行政刑法直接归属于行政法。其优势有:有国外发达国家的行政刑法立法例作参照;有利于法学理论与法律体系的科学化和规范化;有利于妥善解决行政犯罪易变性和刑事立法稳定性的矛盾;有利于克服长期以来行政执法中“软”与“滥”两大难题。其劣势是:现行的法律体系一时难以适应;现实的犯罪观念一时难以改变;现有的法律资源未必够用。第三,对我国已有的相关法律部门进行整合,经过努力直接将行政刑法推向独立。其优势有:能充分挖掘和利用我国行政刑法的现有立法资源与配置;能充分化解和排除我国现行行政立法及法律体系中的各方面矛盾;能使我国行政刑法立法与司法效能达到更优。其劣势是:需进一步解放思想,更新观念;需打破已有法律部门及其框架体系;需针对我国的情况进一步加强行政刑法的理论研究。综上来看,各种选择优劣兼备,难以抉择。相对来讲,暂时将行政刑法定位或归属于刑法领域是一种比较切合实际的现实选择,但从未来发展趋势来看,行政刑法必将趋向独立,兼顾行政属性和刑事属性,即双重属性,这是行政刑法的理性趋向。⑴惩罚对象上的双重性:行政违法性与刑事违法性。行政刑法的惩罚对象是行政犯罪,是既违反行政法律又违反刑事法律的行为,所以行政犯罪具有双重违法性。由此决定了行政刑法既不同于行政法又不同于刑事法,而是自成体系,即既具有行政属性又具有刑事属性。⑵法律责任的双重性:行政责任与刑事责任。行政刑法规定的法律责任应当是行政犯罪所引起的法律责任。行政犯罪具有双重违法性决定了其所引起的法律责任也具有双重性即行政责任与刑事责任。因此,行政刑法应当是规定双重法律责任的法律规范。⑶法律渊源上的双重性:行政法律规范与刑事法律规范。虽然行政刑法规范分散于刑法典、单行刑法和各种行政法律之中,但它不同于一般意义上的行政法律规范,也不同于一般意义上的刑事法律规范。从行政刑法的名称上看,行政刑法兼容了行政法与刑法的双重性质,具有两者的融合性。从行政刑法规范的结构上看,由于行政犯罪既违反了行政法规范又违反了刑法规范,这就导致行政刑法规范对行政犯罪既追究行政责任又追究刑事责任,如2000年《中华人民共和国专利法》第67条规定、《中华人民共和国食品法》第39的规定。正如有的学者认为,行政刑法规范是“一种特殊的、双层次的法律规范。”[9]⑷执法机构和适用程序上的双重性:行政机关和司法机关与行政程序和刑事诉讼程序。对于行政犯罪所引起的行政责任由行政机关适用行政程序予以裁决,对行政犯罪所引起的刑事责任由司法机关适用刑事诉讼程序予以追究。行政刑法应具有适用两种程序上的协调和衔接的规定。⑸指导原理上的双重性:行政法原理与刑事法原理。由于行政机关适用行政程序裁决行政犯罪的行政责任,那么行政刑法应受行政法原理的支配;因为司法机关适用刑事诉讼程序追究行政犯罪的刑事责任,所以行政刑法也应受刑法原理的指导。行政刑法的发展及其领域的立法和司法的顺利进行都要充分考虑到处理两大原理的适用和协调问题。综上所述,行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,而不应只具有其中之一的单独属性。无论就行政犯罪、法律责任、法律渊源还是指导原理等而言,行政刑法是具有双重属性的。
二、行政刑法的概念
我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于1996年全国人民代表大会修改的《刑事诉讼法》与全国人大常委会颁布的《律师法》。2003年，国务院颁布了我国首部法律援助行政法规----《法律援助条例》，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。作为一项年轻的法律制度，其不可避免地存在许多不完善的地方，如刑事法律援助的覆盖面过窄，法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接不畅等问题。
刑事法律援助制度存在的缺陷。1、刑事法律援助的覆盖面窄。由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《法律援助条例》对公检法并没有强约束力。另一方面从实际操作来看，绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人，非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。2、法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。目前刑事法律援助法律法规中涉及此处的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。
刑事法律援助保障权缺失的原因。 1、对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。 2、刑事法律援助制度缺乏物质保障基础。开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。3、刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障。在关于刑事法律援助的法律法规方面，虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知，但一方面，由于上述通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中。
完善刑事法律援助制度的必要性及其现实意义。（一）是履行宪法与国际法的义务，保障公民的基本权利的需要。在国务院的《2003年中国人权事业的进展》中阐述道：“法律援助得到了有效实施，保障了公民获得法律援助的权利，明确了公民获得法律援助服务权利的范围。在2003年的《法律援助条例》中明确规定了法律援助是政府的责任。”在2004年的宪法修正案中，将国家尊重和保障人权写入了宪法。从上述规定来看，刑事法律援助制度是国家应尽的宪法与国际法规定的责任，是公民应享有的基本权利，这一点是有充分的法理依据的。（二）是实现社会公正，保障弱势群体的需要。胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时，把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话，解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题，建设和谐社会已经非常重要，刻不容缓。（三）是减少和缓解社会矛盾的需要。贫富不均从而导致各种社会矛盾深化已是不争的事实，消除社会矛盾是不可能的，但是，有效地减少与缓解社会矛盾是一个社会主义国家应当也是可以做到的，这也是建立和谐社会的关键。
完善我国刑事法律援助制度的构想。（一） 在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。（二） 在立法中确立刑事法律援助对象的特殊性。（三） 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。（四） 加强对刑事法律援助的物质保障。一项法律制度落实，物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外，如果连律师办案的成本都无法支付，长此以来，律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能过分依赖社会资助，我国政府应切实负起责任来。
关键词：刑事法律援助制度、律师法、法律援助条例、法律援助机构、上位法与下位法、刑事诉讼法、弱势群体、法律保障、和谐社会、保障人权。
作为我国法律援助制度的重要组成部分，我国的刑事法律援助制度的基本原则和框架始建于1996年全国人民代表大会修改的《刑事诉讼法》与全国人大常委会颁布的《律师法》。其中《刑事诉讼法》确立了以经济状况为决定条件的一般刑事法律援助的基本原则与特殊刑事法律援助的两项基本原则，即被告是盲、聋、哑、未成年人或者可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《律师法》则确立了三项重要原则。一是公民有获得法律援助的权利，二是确立了律师的法律援助义务，三是法律援助职能归属于司法行政部门。2003年，国务院颁布了我国首部法律援助行政法规----《法律援助条例》，标志着我国刑事法律援助制度的正式确立。作为一项年轻的法律制度，其不可避免地存在许多不完善的地方，如刑事法律援助的覆盖面过窄，法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接不畅等问题。鉴于此，本文试图通过对我国当前刑事法律援助制度存在的缺陷来思考进一步完善我国刑事法律援助制度的途径。
一、刑事法律援助制度存在的缺陷及其原因
（一）刑事法律援助制度存在的缺陷
1、刑事法律援助的覆盖面窄。
根据《法律援助条例》规定，我国目前刑事法律援助适用于两类人群，一类以经济困难为前提条件，即犯罪嫌疑人因经济困难没有聘请律师的、公诉案件中的被害人、被告人、自诉案件中的自诉人因经济困难没有委托诉讼人的。另一类是不以经济困难为前提条件，但仅限于被告人是盲、聋、哑或未成年人而没有委托辩护人的或者被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，（以下简称五种人）人民法院为被告人指定辩护的，法律援助机构应当提供法律援助。从此规定来看，我国的刑事法律援助的覆盖面除了自诉案件的被诉人外都覆盖了，范围不可谓窄。但一方面由于我国的刑事诉讼法只规定了指定辩护，刑事法律援助的空间只限于公诉人出庭公诉阶段，基于上位法与下位法的关系，《法律援助条例》对公检法并没有强约束力，刑事法律援助的覆盖面相当窄。另一方面从实际操作来看，绝大多数的刑事法律援助案件仅限于法院指定辩护的五种人，非法院指定辩护的刑事法律援助案件相当稀少。再从经济审查标准分析，对非指定辩护的受援人的经济困难审查是较为苛刻的，一般规定都在居民生活保障线之上的20%左右，这就极大地限制了刑事法律援助受援人的范围。
2、法律援助机构与公检法在刑事法律援助案件中的衔接机制不顺畅。
要完善刑事法律援助制度绝不是法律援助机构一家所能做到的，要使刑事案件中的受援人在刑事诉讼的各个阶段都能得到充分的法律援助，公安局、检察院、法院、法律援助机构在程序上的衔接与紧密配合是非常关键的。但目前刑事法律援助法律法规中涉及此处的规定缺乏可操作性，各地在落实公检法司四家开展刑事法律援助工作的衔接机制时也少有实施细则，事实上造成了有关部门对刑事法律援助不重视，宣传不到位，工作不落实。犯罪嫌疑人与刑事被告人不知晓有申请法律援助的权利，自然也无从保障其诉讼程序的合法利益。
（二）刑事法律援助保障权缺失的原因
1、对刑事法律援助制度的宗旨认识不够，没有认识到刑事法律援助制度的特殊性。
我国的刑事法律援助制度起步较晚，社会对其的认识也较模糊，还有不少人认为这只是一种以人为本的慈善行为，只是国家在条件许可的情况下给予经济困难者的帮助。某些地方甚至将刑事法律援助的职责都推给社会律师，变成全部是由社会律师承担的义务，没有将刑事法律援助作为人权来保障，没有认识到刑事法律援助的特殊性，没有认识到这是政府的职责。刑事法律援助工作的推行不仅是由于当事人经济困难，更在于案件性质的特殊。其特殊性主要表现在两个方面，一是在刑事诉讼机制中，犯罪嫌疑人与刑事被告人处于当然的弱势地位；二是由于刑事诉讼事关犯罪嫌疑人与刑事被告人的财产权、自由权甚至于生命等重要权利。 因此，对其在诉讼中的权益有重要保障作用的辩护律师，更应予以充分保障。
2、刑事法律援助制度缺乏物质保障基础。
开展刑事法律援助工作的关键不仅要有人力因素（即需要满足诉讼需要的一定数量律师），更要有充足的资金。由于对刑事法律援助的认识有偏差，因此，在刑事法律援助工作中出现的人财物的匮乏的现象就并不乏见了。如我国法律援助的经费人均不足一角钱、相当一部分地区没有建立法律援助的专门机构等。以2003年全国法律援助经费为例，其中财政拨款为21712.74万元，只占当年财政支出（22053亿元 ）的0.0098%。尤其在贫困地区，其法律援助经费完全依赖同样贫困的地方财政，其结果可想而知。即使在较为发达的地区，法律援助仍然受到经费不足、人员编制不足，各方面配合不够的困扰。
3、刑事法律援助制度缺乏强有力的法律保障。
在关于刑事法律援助的法律法规方面，虽然司法部分别与最高人民法院、最高人民检察院、公安部做出了关于在刑事诉讼活动中开展法律援助工作的联合通知，但一方面，由于上述通知只是规范性文件，并没有体现在刑事诉讼法中，在刑事诉讼活动中没有严格的法律约束力，即使指定辩护之外的犯罪嫌疑人在诉讼过程中没能在程序上享有法律援助的权利，也不影响案件的审理与判决。另一方面，这些文件过于原则化，可操作性不强。各地较少出台相关细则。以广东省为例，广东省人大制定了《广东省法律援助条例》，并相继出台了有关实施细则。但对公检法司四家在刑事诉讼活动中如何具体开展法律援助工作并没有相关实施细则，也没有建立公检法司四家在刑事诉讼活动开展法律援助工作的衔接机制。因此基于刑事法律援助立法与法律援助机构与公检法三家在刑事法律援助案件中衔接机制的缺失，公民的刑事法律援助权也就难以得到保障。
二、完善刑事法律援助制度的必要性及其现实意义
（一）是履行宪法与国际法的义务，保障公民的基本权利的需要。
刑事法律援助作为一项为经济贫困的人或有其他原因需要帮助进行诉讼活动的人提供援助以维护其权益的制度在本世纪初已经出现，并已成为多数国家在司法上保护和促进人权的一项国家制度。此制度在刑事司法国际准则中占有重要地位， 1998年中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，公约第14条丁目规定：受刑事控告者有权出庭受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利，在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。在国务院的《2003年中国人权事业的进展》中阐述道：“法律援助得到了有效实施，保障了公民获得法律援助的权利，明确了公民获得法律援助服务权利的范围。在2003年的《法律援助条例》中明确规定了法律援助是政府的责任。”在2004年的宪法修正案中，将国家尊重和保障人权写入了宪法。从上述规定来看，刑事法律援助制度是国家应尽的宪法与国际法规定的责任，是公民应享有的基本权利，这一点是有充分的法理依据的。
（二）是实现社会公正，保障弱势群体的需要。
当前，我国正处在一个急剧的社会转型期阶段，各种社会问题日益突出，最为突出的是因“贫富差距”而导致的“两极分化”问题越来越显性化了，从而造成了社会不公平。正如胡锦涛总书记在中央党校省部级领导干部“提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班”上做出的 “要在继续促进发展的同时，把维护社会公平放到更为突出的位置”的讲话，解决社会不公、弱势群体得不到保障的问题，建设和谐社会已经非常重要，刻不容缓了。和谐社会的建立必须建立在法律的基础之上，要通过有针对性的法律机制来实现社会公正，保障弱势群体。 要让社会的弱势群体有社会安全感，要让这些群体在遇到法律问题时，即使他们经济地位处于劣势，也会享有充分的司法公正。可预见的是，如果没有法律援助，贫困人员作为社会的弱势群体，其不但在程序上的合法利益得不到保障，继而在实体的合法利益也可能得不到保障。而刑事法律援助制度正是这样一种针对社会弱势群体而建立的法律机制。
（三）是减少和缓解社会矛盾的需要。
贫富不均从而导致各种社会矛盾深化已是不争的事实，消除社会矛盾是不可能的，但是，有效地减少与缓解社会矛盾是一个社会主义国家应当也是可以做到的，这也是建立和谐社会的关键。由于法律特有的性质和特点，法律调整机制一方面能够获得社会最大多数人的认同，能够把不同的观点统一到法律的基础上，形成和而不同的和谐状态。 另一方面提供了一个给当事人充分陈述自己的根据和理由的途径，使当事人的不满情绪有一个法定的发泄途径，可以减缓社会压力，化解社会矛盾。法律调整机制的正常运作的关键是当事人能平等地享受到法律服务。我国已经建立了法律服务的市场调节机制，把有支付能力的公民获得法律服务的条件交给了律师的有偿服务的市场机制调节。但毫无疑问，这种调节机制是有缺陷的。仅有律师的有偿服务机制，就无异于法律只保障“有钱人”的利益，从而导致诉讼程序的不公正。如果贫困群体无法得到刑事法律服务作为解决问题的途径，则法庭和监狱有可能沦为贫困阶层诅咒社会黑暗不公、滋长反社会和暴力破坏行为的温床和教室，社会矛盾也将进一步加深。 因此，国家要相对应地建立一种对不能支付法律服务费用的公民的司法救济保障制度，作为律师有偿服务机制不能克服、并且导致诉讼程序不公正缺陷的弥补，这种制度正是刑事法律援助制度。
三、完善我国刑事法律援助制度的构想
（一） 在立法上确立刑事法律援助必须贯穿于刑事诉讼全过程的体制。
刑事法律援助不同于民事法律援助之处主要在于刑事诉讼的特殊性，刑事诉讼并不局限于法庭审判阶段，而是涉及到侦查、提起公诉、审判三个阶段。刑事被告人（侦查阶段则被称为犯罪嫌疑人）作为被刑事追诉的对象，则始终处于刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程的中心。因此，他所需要获得的法律帮助，也应反映在刑事诉讼从侦查到起诉和审判全过程之中。显然，如果只在审判阶段刑事被告人才能获得相应的刑事法律援助，而处于侦查或起诉阶段的犯罪嫌疑人不能获得相应的刑事法律援助，那么，刑事法律援助维护刑事被告人、犯罪嫌疑人合法权益的积极意义必将遭受严重损害。再考虑到侵犯当事人合法权益大部分发生在侦查阶段的现状，犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段获得刑事法律援助不仅是人权保障的必须，更是一种现实的需要。
要让刑事法律援助贯穿于刑事诉讼的始终，就要在我国的刑事诉讼法立法中确立刑事法律援助的地位。一方面确保犯罪嫌疑人在刑事侦查阶段被告知有申请法律援助的权利，且对未成年人、盲、聋、哑以及可能被判处死刑的犯罪嫌疑人应在刑事侦查阶段给予其法律援助。另一方面对没有履行告知义务的机关规定制裁措施，以使法律具有可操作性。
（二） 在立法中确立刑事法律援助对象的特殊性。
基于刑事法律援助的特殊性，以及其在保障公民人权方面的重要作用。笔者认为，要使这种特殊性在立法中得到体现，首先要在刑事诉讼法确立律师参与刑事诉讼全过程是一种保障诉讼程序公正的必须，律师参与刑事诉讼是诉讼程序公正的体现的理念。
其次，扩大强制刑事法律援助的范围，除目前的盲、聋、哑、未成年人、可能判处死刑的刑事被告人外，对可能判处五年以上刑罚的被告人，其没有委托律师的，应给予法律援助，为其免费提供律师服务。对此，一方面，从世界各国的规定看来，五年以上刑罚属于重罪的范畴，理应为了司法利益而得到更有效的保护。另一方面我国的现实条件决定了扩大强制法律援助的可能性。根据2004年最高人民法院工作报告，全国各级人民法院在审理刑事案件中共判处罪犯767951人，其中判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的罪犯占19．04％；由此看来，在我国重罪的比例不算高，对诉讼成本的负荷不算重。
再次，对经济困难的刑事法律援助受援人而言，其经济审查标准不能依据城乡居民最低生活保障制度来参照。最低生活保障制度本质是保障城市居民的基本生存权，而刑事法律援助的本质是使公民受到平等法律保护，是人权的保障，二者不能等同。如果参照最低生活保障来制定受援人的经济审查标准，其结果将使大量的需要援助的对象被排除在刑事法律援助制度之外。因此，在制定该制度的经济审查标准时，应根据当地的经济发展水平、居民消费状况、社会法律服务收费状况等多种因素综合考虑，并要适当高于民事法律援助的经济审查标准，从而使大多数无经济能力去购买法律服务的人能获得刑事法律援助。
（三） 完善刑事法律援助中法律援助机构与公检法四家的衔接机制。
由于当前在刑事法律援助中公检法司四家的衔接机制的缺失，使受援人的合法利益受到了较大侵害。因此，法律援助机构得到公检法三家的大力支持和积极配合，完善这种衔接机制，是做好刑事法律援助工作的迫切之需。笔者认为：要完善刑事法律援助中的衔接机制，首先，要将目前司法部与最高人民法院、最高人民检察院、公安部之间关于刑事法律援助联合通知这些零散的发文统一到一个法律文件中去，以加强刑事法律援助的法律效力。这就需要修改刑事诉讼法或由全国人大常务委员会做出有关解释。其次，各地在执行这种刑事法律援助程序性规定时，需根据当地的实际情况，制定详尽、方便受援人且切实可行的实施细则，并将之作为执法检查的重要内容加以落实。再次，由于在刑事法律援助衔接机制中关键是让犯罪嫌疑人以及刑事被告人享有申请法律援助的知情权，以及提高效率、简化相关手续，让受援人能及时得到法律援助，因此，为了让法律具有可操作性，就要在法律中规定相应的制裁措施，在有关的司法解释中对有关部门处理犯罪嫌疑人以及刑事被告人申请法律援助工作的时效做出严格的规定。
（四） 加强对刑事法律援助的物质保障。
一项法律制度落实，物质保障是基础。如果法律援助机构、公检法四家缺乏经费，就难以充分开展刑事法律援助工作。具体办案的律师也不例外，如果连律师办案的成本都无法支付，长此以来，律师办案的质量也可想而知。由于刑事法律援助的特殊性，不可能过分依赖社会资助，我国政府应切实负起责任来。一是提高法律援助经费占财政支出的比例，加大对法律援助的投入。对贫困地区，建议由中央财政负担法律援助的支出，以免出现因为身处贫困地区，越需要援助的群体越得不到援助的窘况。二是要落实法律援助专职机构的人员编制，从优待律师，确保有一定数量的律师乐于并认真从事刑事法律援助工作。
参考文献
[1]、张恒山：《略论和谐社会中公平正义与法律》，载《法学杂志》2005年第四期。
[2]、叶雪生：《从人权入宪审视我国法律援助制度的完善》，载《中国司法》2005年第四期，第68页。
[3]、宫晓冰：《中国法律援助制度培训教程》，中国检察出版社2002年3月版。
一、刑法调整对象的若干观点评析
就笔者所知，目前我国刑法学界关于刑法的调整对象存在着三种有代表性的观点，即“广泛社会关系说”、“罪刑关系说”和“刑事法律关系说”，其中，以“广泛社会关系说”的影响最大。
（一）“广泛社会关系说”评析
该说认为：“刑法所保护和调整的社会关系范围广泛，凡是涉及到统治阶级利益的重要的社会关系，刑法都要予以保护。”（注：马克昌主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第3页。）“所有部门法所保护和调整的社会关系，也都同时借助于刑法的保护和调整。”（注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第12页。）一些法理学教科书也认为：“刑法可以调整不同种类的社会关系。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第327页。）该说在我国影响最大， 所产生的负面效应也最大。
笔者认为“广泛社会关系说”是不成立的，理由如下：
1.该说不符合刑法的本质。刑法是国家制裁犯罪分子的法律，而犯罪的本质是危害整个社会的行为或反对统治关系的行为。因此，刑法只应调整作为整个社会的代表者、统治者的国家在同犯罪行为的斗争中发生的关系，即只调整国家与犯罪人之间的社会关系，而不应调整什么广泛的社会关系。
2.该说与法理不符。从法理上讲，任何部门法都必须有其特定的调整对象；否则就不存在该部门法。如果说刑法调整广泛的社会关系，这实质上是说刑法没有特定的调整对象，从而否认了刑法存在的必要性。
3.该说混淆了刑法的调整对象与刑法的目的。保护各种社会关系是刑法调整特定社会关系所要达到的目的。保护不等于调整，保护发生在社会关系外部，而调整发生在社会关系内部。刑法并不通过调整人们在经济生活、文化生活、社会生活等领域的行为从而对这些社会关系进行调整。
4.该说混淆了刑法与宪法的关系。只有宪法的调整对象是广泛的社会关系，即对本国社会关系的各个重要领域都作出原则性规定。所以，严格地说，不能称宪法为部门法，它是一切部门法的基础，是国家的根本法、“母法”，而刑法并没有对广泛的社会关系进行规定。刑法是部门法、“子法”而非根本法。
5.该说与近、现代刑法的功能不符。在奴隶社会、封建社会法制中，“诸法合体，以刑为主”，对违反民事、行政等社会关系的行为，往往采取刑事制裁的方式进行惩罚，刑法对民事、行政等社会关系起到了一定的调节作用。但近、现代刑法已与民法、行政法等部门法分离，刑法已不再调节民事、行政等社会关系。
（二）“罪刑关系说”评析
该说认为：“罪刑关系应当是刑法的基本问题，也是刑法的调整对象。”“罪刑关系的运动，表现为刑事法律关系的全过程。”（注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第3页、第696页。）笔者认为这一观点也不成立。法律只调整社会关系，而犯罪与刑罚的关系不是人与人及人的组织之间的社会关系，而是两种刑法制度的关系，此其一；其二，犯罪与刑罚的关系并不贯穿刑法始终，有犯罪不一定有刑罚。显然，罪刑关系说缺乏说服力。
（三）“刑事法律关系说”评析
该说认为：“刑事法律关系是刑法所调整的对象。”（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷）， 武汉大学出版社1992年版， 第73页。）这里的刑事法律关系指刑事实体关系。这种观点将刑事法律关系界定为刑法的调整对象，当然无可非议。但这仅仅是对刑法调整对象的表面认识，没有反映刑法调整对象的本质，必须进一步揭示出比刑事法律关系更深刻的认识。揭示比刑事法律关系更深刻的对刑法调整对象的认识，这正是本文下面所要研究的内容。
二、作为刑法调整对象的刑事责任关系
刑事法律关系是对刑法调整对象的表层认识，比刑事法律关系更深一层的对刑法调整对象的认识是刑事责任关系。
刑事责任是法律责任的一种。法律责任“包含了两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。”（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第143页。）“从社会学上看， 责任反映个人同其他人和社会的联系。没有责任，自由就会成为无政府状态，而人的权利就会成为无限制的任性。”（注：［苏联］π·c ·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第197页。 ）据此可以认为，刑事责任也有两层语义，即刑事责任关系和刑事责任方式。刑事责任关系就是国家与犯罪人之间依照刑法所形成的法律关系。刑事责任方式就是各种刑事制裁措施和各种处理结果。
像任何法律关系一样，刑事责任关系也由其主体、内容、客体等要素组成，也有引起其产生、变更和消灭的法律事实。
刑事责任关系的主体一方是犯罪人，另一方是作为统治者、主权者的国家。刑法作为刑事实体法，它并不规定或不应该规定有关司法机关的职权。规定司法机关的职权是宪法、司法机关组织法和诉讼法的任务。因此，司法机关不是刑事责任关系的主体。
刑事责任关系的内容是国家对刑事责任追究权力的拥有、所有或享有以及犯罪人对刑事责任的负担。这里笔者在表述刑事责任关系内容时，没有将“权利与义务”作为其内容，而是用的“所有”与“负担”。因为，“不管传统的观念如何，法律关系的直接内容不是主体的权利与义务，而是他们的社会活动和行为”。（注：［苏联］π·c·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第178页。）法国刑法学家指出：“刑法本身并不创立新的义务，而只是对其他法律分支中已经确立的规则给以更有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律。”（注：［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。）苏联法学家也认为：“从法律的观点，惩罚不是一种义务，即由于应受指责的行为而受到剥夺的义务，而是这种剥夺本身，它意味着利用国家强制力在法律界限内反对违法者。”（注：［苏联］π·c ·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译，辽宁人民出版社1986年版，第234页。）所以， 刑事法律关系并不表现为权利与义务的关系，而是一种剥夺与被剥夺的关系，是一种享有惩罚权力的一方与被惩罚方结成的关系。国家在对刑事责任追究权的享有与犯罪人对刑事责任的负担中形成的刑事责任关系，是一种因犯罪而引起的，依照刑法而形成的客观存在的社会关系。这种关系是具体的而非抽象的，是现实的而非潜在的。犯罪行为的出现，如同犯罪作为一种客观事实而存在一样，刑事责任关系同样也作为一种客观事实而存在，不以人们的主观意志为转移。即使未经司法机关确认和追究，但作为一种客观事实，刑事责任关系是存在着的。刑事责任追究权的享有与刑事责任追究权的行使是可以分离的，就像国有财产的所有权与财产的使用权可以分离一样。
刑事责任关系的客体就是刑事责任追究权的享有者与刑事责任负担者的行为共同作用的对象-各种具体的刑事责任实现方式，如刑罚、保安处分、免予处分，等等。
刑事责任关系产生的法律事实是犯罪行为。变更的法律事实有减刑、特赦、灾祸等。消灭的法律事实有犯罪已过追诉时效、罪犯死亡、刑事责担承担完毕等。
在对刑事责任关系进行一番研究之后，人们对犯罪、刑罚与刑事责任之间的关系就一目了然了。刑事责任在刑法中的地位，既非与犯罪并行，也非与犯罪、刑罚并列，更不等同于刑罚。作为刑事责任关系的刑事责任在刑法中属于驾驭全法的作用，是刑法中的“最上位概念”。在刑事责任关系中，犯罪仅仅是刑事责任关系得以产生的法律事实，刑罚仅仅是刑事责任关系的诸种客体之一。无论是犯罪，还是刑罚，它们都只是刑事责任关系中的要素而已，是不能与刑事责任关系相提并论的。
将刑事责任关系作为刑法的调整对象，不是臆断，而是有着充分的法学理论与法制实践依据的。
（一）从我国刑法的内容来看，刑法是调整刑事责任关系的法律
我国刑法中规定的一切制度，无不是为了调整刑事责任关系，即应否追究刑事责任、追究什么样的刑事责任、追究多重的刑事责任及如何追究刑事责任等问题。刑法中的一切条文，离开了刑事责任关系将毫无意义。我国现行刑法总则中的第一章，是关于刑事责任关系的原则规定；第二章是关于刑事责任关系产生的法律事实的规定；第三章是关于刑事责任关系的各种客体的规定；第四章是关于刑事责任关系几种变更事由的规定。
刑法分则中的章节也并不仅仅是关于罪名或犯罪的规定，更重要的是关于刑事责任的规定。按照立法科学化的标准来看，甚至可以说，现行刑法典分则各章节的名称是欠妥的。“我国自80年代初以来的立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独一个章节。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第407页。）在我国的行政法、民法、 经济法等所有的非刑事实体法中，对违法行为制裁的规定，都是置于《法律责任》的章名之下的，而不是采用“××违法”或“××违法行为”来表述章节名称。因此，按照立法技术要求，规定犯罪行为及对该罪行的处罚的法律内容，科学的称谓只能是“××罪的刑事责任”，而不是“××罪”。
有学者指出：“刑法中的‘刑’作为罪与刑（广义）的核心概念，其含义应该是指刑事责任。因此，刑法可以称为刑事责任法。”（注：王晨：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第115页。）笔者认为这一见解是十分中肯的。“刑事责任是刑事法律关系的总和”。（注：赵廷光主编：《中国刑法原理》（总论卷），武汉大学出版社1992年版，第84页。）
（二）从我国刑法规定的任务来看，刑法的调整对象是刑事责任关系
新修订的《中华人民共和国刑法》第2 条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全……。”用刑罚同一切犯罪行为作斗争是刑法的任务，保卫国家安全等是刑法的目的。当然，同“一切”犯罪行为作斗争仅用刑罚是不够的，而必须运用“一切”刑事责任方式。前已述及，刑事责任既表示一种社会关系，也表示一种责任方式，因此，刑法的任务就可以表述为：通过调整刑事责任关系同一切犯罪行为作斗争。
（三）从刑法规范的功能看，刑法的调整对象是刑事责任关系
在任何一个国家的法律体系中，刑法规范与其他法律规范都不同。其他法律由义务性规范、授权性规范和制裁性规范组成，而刑法中仅有制裁性规范。因为刑法并不调整合法行为，刑法仅制裁犯罪行为，所以人们在正式的法律、法规中，不会看到“违反刑法，依法追究刑事责任”的规定，看到的均是“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这就是说刑法只调整刑事责任关系而不调整其他社会关系。
（四）从刑法与刑事诉讼法的关系来看，刑法的调整对象是刑事责任关系。
我国司法机关的全部刑事司法活动，其中心皆不出保证正确、合法、及时确定、追究和实现犯罪人的刑事责任的范围。离开了追究刑事责任这一目的，便无法正确认识司法机关刑事司法活动的性质。
三、研究刑事责任关系应注意的两个问题
人们已往在研究法律责任时，只看到了其作为责任方式的一面，而没有把握其作为社会关系的一面，因此，无论是在法理学上还是在部门法学上，关于法律责任的理论观点就不可避免地带有很大的片面性，刑法学也不例外。因此，在研究作为刑法调整对象的刑事责任关系时，必须搞清楚刑事责任关系与刑事责任方式的联系和区别，搞清楚刑法上的刑事责任关系与刑事诉讼法上对这一关系认识之间的联系和区别。
（一）要将作为刑法调整对象的刑事责任关系与作为刑法调整方法的刑事责任方式有机联系起来，而不能割裂开来
刑事责任既是刑法的调整对象-刑事责任关系，同时也是刑法的调整方法。“一般地说，对法律制裁方法的确定是属于法律调整方法范畴的。”（注：沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第327页。 ）有的法理学教科书认为：“刑法所调整的社会关系是多方面的，刑法之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方法而对这多方面的社会关系进行调整的。”（注：孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995年版，第293页。 ）国外刑法学者也认为：“刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。”（注：［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1页。 ）这些观点将刑法的调整对象与调整方法割裂开来，是不正确的。这些观点就是只将刑事责任视为一种责任方式，而没有同时看到刑事责任还代表着刑事责任关系。
关于刑法的调整对象是广泛社会关系的刑法理论，是导致现行刑法对经济关系、行政关系、民事关系过度干预的理论根源。“修订后的刑法关于经济犯罪的规定并未严格区分刑事制裁、民事制裁、行政制裁方式之不同。”（注：陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷， 中国政法大学出版社1998年版，第31页。）由此可见，“广泛社会关系说”是一种非常危险的刑法理论。
还需强调的是，其他部门法既调整责任关系，也调整非责任关系。责任关系和非责任关系共同组成民法、行政法、经济法等非刑法部门法的调整对象-行政关系、民事关系、经济关系等。而刑法的调整对象却不同，它只调整刑事责任关系，而没有非刑事责任关系。为什么？因为其他部门法既调整合法情况下的社会关系，也调整违法情况下的社会关系，而刑法只调整严重违法即犯罪时的社会关系。诚如马克思指出的那样：“只有当这些规定（指法律-笔者注）遭到破坏时，责任法才发生效力。”（注：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1965年版，第35页。）“刑事责任是刑事法律关系的总和”这一结论的深刻内涵就在这里，这一结论的牢固的理论根据就在这里。
（二）要将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这一关系的认识、对刑事责任的科处及执行区别开来
刑法只调整刑事责任关系，解决谁享有追究权，谁应该负担刑事责任及负担多少、负担何种刑事责任等实体问题，即只解决刑事责任的归属问题。刑事程序法的任务是认识、把握这种客观存在的刑事责任关系，并在实施的意义上使犯罪人在肉体与精神上承受刑事责任，即刑事程序法只解决刑事责任的实施问题。现有的刑法理论显然没有区分刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识、把握，往往将人们在程序法意义上对刑事责任关系的认识视为刑法上的刑事责任关系。如刑法学上不少人将刑事责任分成若干阶段（产生阶段、形成阶段和实现阶段），这种划分在程序法上无疑是有重要意义的，但在刑法上却是不存在这些阶段的。在刑法上，刑事责任关系的产生、形成与负担是同时存在的。
如果不将刑法上的刑事责任关系与程序法上对这种关系的认识等区别开来，必然导致刑法学上的刑事责任理论矛盾重重，不能自圆其说。例如，人们承认在法院判决之前，刑事责任已经是一种客观存在的事实，又认为只有判决后刑事责任才形成，这就自相矛盾。
由于刑法理论上没有严格区分刑法的刑事责任关系“设计”职能与刑诉法在刑事责任方面的“施工”职能，导致刑法立法中许多应属于“施工”中的程序问题，却规定在实体法之中，造成法律内容的混乱。如现行刑法总则中规定了许多刑罚执行的内容，甚至是极为详细的规定，刑法总则关于管制的执行规定就是如此。刑法对管制的执行机关、管制犯应遵守的纪律、管制的解除程序都作了非常仔细的规定。刑法关于死刑的执行、缓刑的执行、减刑的程序、假释的执行等问题也都作了详细的规定。其实，这些内容应是刑事诉讼法的内容，而非刑法的内容。刑法之所以会出现这种立法内容混乱的情况，其理论根源就是人们还没有认识到刑法只调整刑事责任关系，还不懂得刑法仅仅履行刑事责任关系的“设计”职能。
四、作为刑法调整对象的政治关系
法律责任关系在每个法律部门都存在。但责任关系还不是对法律调整对象的社会认识，仅是一种法学认识。如民事责任关系是民法的一部分调整对象，但民事责任关系仍属财产关系。平等主体间的财产关系才是对民法调整对象的社会本质认识。返还财产、恢复原状、赔偿损失等民事责任承担方式，体现的仍然是等价有偿的民法精神，社会内容仍是平等主体间的财产关系。刑事责任关系还不是对刑法调整对象的社会本质认识，仅是一种法学认识。对刑法调整对象的本质认识，应该从政治社会的高度来研究刑事责任关系体现的社会内容。从政治社会上看，刑事责任关系体现的社会关系就是国家与犯罪人之间，依照刑法而形成的政治关系或称政治统治关系。
将刑法调整对象的本质认识界定为政治关系，有充分的依据。
1.从犯罪的本质来看，用来制裁犯罪的刑法调整的对象只能是政治关系。笔者认为，犯罪是一种危害整个社会的行为。“危害社会”性为犯罪所独有，而不为民事违法行为、行政违法行为等一般违法行为所具有。犯罪的“社会性”而不是“危害性”是犯罪区别于其他违法行为的本质特征。贝卡里亚早就讲过：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”（注：［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。）“凡是从行为的有害倾向性观点，被认为是反对整个社会的违法行为都是犯罪行为……犯罪是对他人权利的一种侵犯行为，是对权利的普遍性的否定，换言之，也是对法律秩序的否定。”（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第82页。）英美法学家认为：“犯罪就是违反公法，对全社会在公法上侵犯权利及违背义务。”（注：朱华荣主编：《各国刑法比较研究》，武汉出版社1995年版，第232页。）法国刑法学家指出：“任何犯罪， 除了直接危害到个人利益之外，在所有情况下都同时危害着社会利益。”（注：［法］卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第14页。）由此可见，犯罪的本质不是对某种民事关系、行政关系等社会关系的危害，而是对一国整个社会的危害。如果是国际犯罪，犯罪就是对整个国际社会的危害。
犯罪的本质是对整个社会的危害，这与马克思为的犯罪是反对统治关系的行为一说是不矛盾的。所谓反对统治关系的行为，就是反对整个社会的行为。因为作为统治者、主权者的国家“是整个社会的正式代表，是社会在一个有形的组织中的集中表现。”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第438页。）正因为犯罪危害的是整个社会、危害的是统治关系，所以，国家用来制裁犯罪的刑法所要维护的就只能是整个社会，调整的就只能是作用于全社会的政治关系。
那种认为民事违法、行政违法与犯罪一样都具有“社会”危害性的观点是不符合刑法科学的。如果各种违法都具有“社会”危害性，那么，作为整个社会的正式代表的国家岂不也是民事关系、行政关系的主体。而实际上，国家并不是具体的民事关系、具体的行政关系的主体。
2.从刑事责任所剥夺的内容来看，刑法调整的对象是政治关系。我国刑法中规定的主刑附加刑所剥夺的基本上是罪犯的政治权利，包括自由权和民主权。“社会主义社会公民的自由权是一种社会权利，也是政治权利。社会主义社会公民的自由权包括人身自由，言论、出版、集会、结社、游行、示威自由和通信自由。”（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社1995 年版，第118页。）对于犯罪分子来说，这恰恰是要被剥夺的权利。除了剥夺罪犯的自由权外，刑法还可剥夺罪犯的民主权。“社会主义公民的民主权利主要包括选举权和被选举权、监督权、批评和建议权……民主管理企业事业单位的权利，这些权利都是劳动人民掌握公共政治权利的地位的集中体现。”（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社1995年版，第119页。）
3.从刑法关系主体的特殊性来看，刑法调整的对象是政治关系。国家是政治关系的主体，在其他社会关系中不是。“政治统治是人类社会政治生活最高层次的政治行为，这首先表现于其行为主体的特殊性方面。政治统治的行为主体是国家。”（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社1995年版，第167页。）国家是刑法关系的主体， 因而刑法关系只能是政治关系。“国家根据法律有权惩罚罪犯，因而是刑法关系的主体，它通过一定的机关行使它的权力。在其他法律关系中，国家只是履行法律义务的保证者，不包含在这些法律关系之中。（注：参见［苏联］π·c·雅维茨：《法的一般理论》，朱景文译， 辽宁人民出版社1986年版，第186～187页。）
4.从调整的直接强制性来看，刑法调整的对象是政治关系。军队、警察、法庭和监狱这些国家暴力机关，在同犯罪的斗争中都开动了起来。“暴力具有直接强制力，而强制和制约是政治权力的基本特性。”（注：王浦劬主编：《政治学基础》，北京大学出版社1995年版，第78页。）
5.从追究刑事责任含有政治伦理评价因素来看，刑法调整的是政治关系。追究民事、行政等其他法律责任，一般只看行为的客观结果，而不问行为人的动机与目的这些主观的东西，而政治关系则不仅看行为的客观结果，而且带有一定的政治伦理评价因素。
关键词：刑事责任基本量；刑事责任增量；刑事责任减量；刑事责任变量；法律根据
中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0079-05
刑事责任量的根据是决定刑事责任大小或轻重程度的根据，它具有哲学根据、实质根据、刑事政策根据、法律根据和事实根据等不同层次。其中法律根据是司法机关追究犯罪人刑事责任大小的实体法律依据。对于刑事责任量的法律根据，我国学者自20世纪90年代以来研究刑事责任根据时开始有所论及。如有的学者认为，“决定刑事责任质的法律根据也是决定刑事责任量的主要法律根据。其它决定刑事责任量的法律根据有有关法定从轻、减轻、免除或从重处罚情节的法律规定。另外，刑法典关于相对确定的法定刑及第63条规定，实际上为犯罪构成以外的因素作为刑事责任大小的根据，提供了间接的法律依据。”\[1\]还有的学者认为，“法律根据，即指追究刑事责任所依据的刑法规定，既包括刑法总则的规定，如有关追究刑事责任、量刑的规定，也包括刑法分则和分则性法规中有关各种具体犯罪的刑罚规定。追究刑事责任的种类、范围、幅度应以法律明文规定为限，不得超越。”\[2\]但是，上述学者在其发表的论文中，由于不是专门探讨刑事责任量的法律根据问题，因此只是点到为止，并未深究。然而，刑事责任量的法律根据是司法机关确定个案中个罪刑事责任大小的重要规范依据，对之进行研究不但具有理论意义，而且具有实践意义。基于此，本文试图在对刑事责任量及其法律根据进行分类的基础上，专门探讨刑事责任量的法律根据问题，以期能引起学界对该问题的深入研究。
一、刑事责任量及其法律根据的分类
刑事责任量是相对于刑事责任质的一个总概念。从刑法对刑事责任的规定及其表现来看，笔者认为，刑事责任量可以区分为刑事责任基本量、刑事责任增量、刑事责任减量和刑事责任变量四种。刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小。刑事责任增量是行为在构成基本罪的基础上，因存在加重的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上增加。刑事责任减量是行为在构成基本罪的基础上，因存在减轻的犯罪构成而使刑事责任大小在基本量上减少。刑事责任变量是因存在法律规定的情节而使刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。可见，在上述四种刑事责任量中，刑事责任基本量是基础，增量和减量是在基本量上的变化，而变量又是在基本量、增量或者减量上的变化。这四种刑事责任量因其内涵不同而具有不同的法律根据，具体可以分为刑事责任基本量的法律根据、刑事责任增量的法律根据、刑事责任减量的法律根据和刑事责任变量的法律根据四种。
所谓刑事责任基本量的法律根据，是指行为以犯罪构成的既遂为模式、符合犯罪的基本构成时刑事责任大小的法律规定。如《刑法》第263条对抢劫罪的基本犯罪构成的规定是抢劫罪刑事责任基本量的法律根据。即是说，刑事责任基本量的法律根据是法定的基本犯罪构成。所谓刑事责任增量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量增加的法律规定。如《刑法》第264条对盗窃公私财物“数额巨大”的规定、第263条对“入户抢劫”的规定等是刑事责任增量的法律根据。刑事责任增量的法律根据是法定的加重犯罪构成。所谓刑事责任减量的法律根据，是指在刑事责任基本量的基础上使刑事责任量减少的法律规定。如《刑法》第232条对故意杀人罪“情节较轻”的规定。刑事责任减量的法律根据是法定的减轻犯罪构成。所谓刑事责任变量的法律根据，是指在刑事责任基本量、增量或减量的基础上使刑事责任量发生变化的法律规定。如刑法对累犯、中止犯、自首、立功等的规定。对此，下文分别就这四类刑事责任量的法律根据进行阐述。
二、刑事责任基本量的法律根据是犯罪的基本构成
根据我国刑法学界的通说，犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一。\[3\]按照刑法分则所规定的具体犯罪的社会危害程度的不同，刑法理论上将犯罪构成分为普通的犯罪构成与加重的犯罪构成、减轻的犯罪构成。\[4\]其中，普通的犯罪构成，也称为犯罪的基本构成，“是指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。相对于危害严重或危害较轻的犯罪构成，它是犯罪构成的基本形态。”\[5\]例如，《刑法》第263条中规定的“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的”，属于犯罪的基本构成。
犯罪构成与刑事责任具有前因后果的关系，即犯罪构成是“因”，刑事责任是“果”，行为只有符合犯罪构成，才能产生刑事责任，也才能依照刑法规定追究行为人一定量的刑事责任。而犯罪构成是刑法规定的，因此，应当可以肯定，犯罪构成是刑事责任的法律根据。无论是犯罪的基本构成还是犯罪的加重或减轻构成，均是刑事责任的法律根据。但是，从刑事责任量上看，犯罪构成并不是刑事责任量的唯一法律根据。刑事责任量的法律根据具有多样性。在多样性的根据中，犯罪的基本构成只是刑事责任基本量的法律根据。其理由是：第一，刑事责任基本量是行为构成基本罪时的刑事责任大小，而行为构成基本罪也就是指行为符合刑法规定的、不考虑加重或减轻构成和情节的基本的犯罪构成。第二，从刑法分则规定的罪状和法定刑看，罪状是具体犯罪构成要件的表述，法定刑是具体犯罪的刑事责任的法律后果或基本实现方式。罪状可以分为两大类：一类是基本罪状，即对具体犯罪构成特征的描述；另一类是加重、减轻罪状，即对加重或减轻适用法定刑条件的描述。\[6\]无论是基本罪状还是加重或减轻罪状，其后都会有相应的法定刑作为刑事责任的实现方式。而基本罪状对应的法定刑则是基本法定刑即指紧随基本罪状的法定刑。；基本法定刑是刑事责任基本量的法律表现，也是行为符合犯罪的基本构成时的刑事责任实现方式。因此，刑事责任基本量的法律根据就应当是犯罪的基本构成。
三、刑事责任增量的法律根据是加重的犯罪构成
关于加重的犯罪构成的概念，学界有不同的表述。有的学者认为，“加重的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件，其与加重法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，加重的犯罪构成是指以犯罪的基本构成为基础，具有较重社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]这两种表述均有一定的缺陷。其中前一种表述缺乏定义的种概念，不符合定义的一般规则，且“作为加重社会危害的具体犯罪的成立条件”的表达不通顺。后一种表述虽有定义的种概念，但对加重犯罪构成的本质特征的表达不够准确。笔者认为，加重的犯罪构成（下称加重构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性超出犯罪的基本构成从而成为其法定刑加重的要件。其基本特征如下：
第一，加重构成要以基本构成存在为基础，其加重是相对于基本构成而言的，加重构成与基本构成具有紧密的联系。如结果加重构成，在事实上，基本犯罪行为与造成加重结果的行为是一个行为，两个构成的客观行为不可分离，而且，两种犯罪构成的性质一致(尽管内容有别)，属于同一罪名。
第二，加重构成虽从基本构成派生出来，但已成为一种相对独立的加重法定刑的要件。加重构成在基本构成的基础上，具有加重因素，即具有超出基本构成的因素，包括客观方面、主体、主观方面的构成变化。因此，加重构成相对独立于基本构成。其特点是有一个或几个与基本构成不同并能影响刑事责任程度的因素。
有的学者认为，应将加重构成与量刑规则进行区分。刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大作为法定刑升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（构成要件）。\[7\]显然，这种观点将情节、数额等抽象的加重构成排除在加重构成范围之外，有意限制加重构成的范围。但是，笔者不同意这种观点。由于按照通常意义上加重构成的含义，加重构成是说明行为的社会危害性超出了基本构成的因素，无论是抽象的加重构成还是具体的加重构成，加重因素中无论行为类型是否发生了变化，只要能够说明行为的社会危害性超出了基本构成，就应属于加重构成。而情节、数额等抽象的加重构成同样是导致行为的社会危害性或违法程度增加的因素，因此，没有理由将之排除在加重构成的范围之外。笔者认为，凡是引起法定刑升格的条件，都属于加重构成。此外，上述观点将情节（特别）严重、情节（特别）恶劣、以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多数、违法所得数额巨大称为“量刑规则”也没有准确表达这种法定刑升格条件所具有的涵义。
刑法分则条文所规定的加重构成按照其内容不同，大致可以分为情节加重构成、数额加重构成、数额或情节加重构成和后果加重构成等类型。此外，加重构成按照其加重程度还可以分为一级加重构成、二级加重构成等类型。一级加重构成是指在基本构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额巨大或者有其他严重情节”。二级加重构成，有的也称之为特别加重构成，是指在一级加重构成的基础上加重法定刑的要件。例如诈骗罪中的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”。
刑事责任量的确定最终是以社会危害性程度和人身危险性大小作为实质根据的。根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越大，那么其刑事责任的量就应越大。因而就有在刑事责任基本量基础上加重刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任增量是行为的社会危害性程度已经超出基本构成的情况下，要求刑事责任量在基本量上增加，其增加在法律上表现为法定刑幅度的提高，而法定刑幅度的提高又是以体现犯罪行为的社会危害程度加大的加重构成为根据的，因此，刑事责任增量的法律根据应是在基本构成基础上的加重构成。体现行为的社会危害程度的加重构成的条件越高，刑事责任增量就越大，法定刑幅度就越高。例如，在《刑法》第266条规定的诈骗罪中，刑事责任基本量的法律表现为“3年以下有期徒刑、拘役或者管制”；一级加重构成为“数额巨大或者有其他严重情节”，其刑事责任增量的法律表现为“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”；二级加重构成为“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”，其刑事责任量的法律表现为“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。显然，由于二级加重构成比一级加重构成的条件体现行为的社会危害程度更大，其刑事责任量就应更大，这就表现为法定刑幅度更高。
四、刑事责任减量的法律根据是减轻的犯罪构成
学界对于减轻的犯罪构成概念也有不同的表述。有的学者认为，“减轻的犯罪构成是指刑法分则条文所规定的作为减轻社会危害的具体犯罪的成立条件，其与减轻法定刑相对应。”\[4\]有的学者认为，减轻的犯罪构成是指以基本构成为基础，具有较轻社会危害程度而从基本构成中衍生出来的犯罪构成。\[5\]正如与加重构成概念的表述一样，上述两种表述均有一定的不足。其中前一种表述没有给出该定义的种概念，且有不通顺之感；后一种表述虽然给出了定义的种概念，但对该概念的本质特征表述不准确。笔者认为，减轻的犯罪构成（下称减轻构成）应是指刑法分则条文明文规定的、说明行为的社会危害性程度低于基本构成从而成为其法定刑减轻的要件。减轻构成与加重构成都是以基本构成为基础，但是二者的方向是逆向的，社会危害性是不同的，前者的社会危害性轻于基本构成，而后者的社会危害性重于基本构成。
我国刑法分则对减轻构成的规定不多，且一般设立在规定基本构成与法定刑的同一条款内，均以“情节较轻”来表述。例如，《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，“情节较轻”是本罪基本构成基础上的减轻构成。又如，《刑法》第239条第1款规定的绑架罪中，“情节较轻”是在绑架罪基本构成基础上的减轻构成。
由于减轻构成的社会危害性轻于基本构成，因此根据罪责刑相适应原则，如果一种行为的社会危害性程度越小，那么其刑事责任的量就应越小。因而就有在刑事责任基本量的基础上减轻其刑事责任量的问题。也就是说，刑事责任减量是行为的社会危害程度减小到基本构成之下的情况下，要求刑事责任量在基本量的基础上加以减少，其减少在法律上表现为法定刑幅度低于基本构成。而法定刑幅度的降低及其限度又是以体现犯罪行为的社会危害程度减小的减轻构成为根据的。因此，刑事责任减量的法律根据是在基本构成基础上的减轻构成。例如，在《刑法》第111条规定的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中，刑事责任基本量的法律表现为“5年以上10年以下有期徒刑”；而其减轻构成为“情节较轻”，其刑事责任减量的法律表现为“5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”，显然其轻于基本构成的刑事责任量。
五、刑事责任变量的法律根据是变量法定情节
变量法定情节是本文提出的新概念，它是指刑法明文规定的体现行为的社会危害性程度或人身危险性大小的引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化（减少或者增加）的情节。它具有以下几个特征：一是法定性。变量法定情节必须是刑法明文规定的情节，否则，能引起刑事责任量变化的只能称为变量酌定情节。二是该情节体现行为的社会危害性程度或者行为人的人身危险性大小。也就是说，变量法定情节之所以能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化，是因为它在本质上反映行为的社会危害程度或者行为人的人身危险性大小。三是该情节引起刑事责任基本量、增量或者减量发生增减变化。有的可能引起刑事责任基本量增加，有的可能引起刑事责任增量减少，有的可能引起刑事责任减量增加等。如果某种情节并不能引起刑事责任基本量、增量或者减量发生变化，也不能称为变量法定情节。
我国刑法中的变量法定情节很多，可以根据不同的标准从不同的角度对其进行分类。如果从引起刑事责任量的种类变化上看，变量法定情节可以分为引起刑事责任基本量变化的法定情节、引起刑事责任增量变化的法定情节和引起刑事责任减量变化的法定情节。引起刑事责任基本量变化的法定情节是刑法明文规定的引起刑事责任基本量增加或者减少的情节，如自首可以使刑事责任基本量减少，累犯可以使刑事责任基本量增加。引起刑事责任增量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任增量增加或者减少的情节，如盗窃公私财物数额特别巨大的情况下行为人自首，可以适当减轻行为人的刑事责任，这里的自首是增量减少的情节。引起刑事责任减量变化的情节是刑法明文规定的引起刑事责任减量增加或者减少的情节，例如，情节较轻的故意杀人犯是累犯，则累犯是刑事责任减量增加的情节。又如，情节较轻的故意杀人犯自首，则自首是刑事责任减量减少的情节。如果从引起刑事责任量的变化方向上看，变量法定情节可以分为趋增型变量法定情节和趋减型变量法定情节。前者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量增加。例如，刑法规定的累犯、索贿等情节既可以引起刑事责任基本量、增量增加，还可以引起刑事责任减量增加。后者的基本特征是引起刑事责任基本量、增量或者减量减少。例如，刑法规定未成年犯、自首、立功、犯罪中止、从犯等情节，既可以引起刑事责任基本量减少，也可以引起刑事责任增量、减量减少。
从司法实践来看，不同性质的犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小是不同的；即使是同一性质的犯罪（指罪名相同），在具体个案中的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小也是不同的。可以说，个案千差万别，其社会危害性和人身危险性也千差万别。那么，根据罪责刑相适应原则，各个个案的刑事责任量也应有不同，才是合法合理的。这就需要根据个案的实际情况对个罪的法定的刑事责任基本量、增量或减量进行适当调节。而刑事责任变量就是在刑法规定的个罪的刑事责任基本量、增量或减量的基础上根据具体个案的情节进行适当调节的结果。然而，这种变量调节不是司法机关擅断的结果。司法机关对个案刑事责任进行变量调节本质上应考虑该案犯罪的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性大小，而该案罪行的社会危害性和犯罪人的人身危险性到底是大还是小，必须依据法律规定进行判断，才能防止擅断。基于此，刑法在规定刑事责任基本量、增量、减量之外，还规定了调节刑事责任量值的变量法定情节，这可以说是考虑了个案刑事责任量定的需求。不同的变量法定情节体现出犯罪的不同的社会危害性或犯罪人的人身危险性。而司法机关要在个罪刑事责任基本量、增量或减量的基础上调节个案犯罪人的刑事责任量，就应以变量法定情节为根据。
参考文献:
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\[2\]李方晓.刑事责任根据之探讨\[J\].人民检察，2001(5):46.
\[3\]高铭暄，马克昌.刑法学\[M\].4版.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2010：54.
\[4\]张小虎.犯罪论的比较与建构\[M\].北京:北京大学出版社，2006：89.
\[5\]马克昌.犯罪通论\[M\].武汉:武汉大学出版社，1999：94.
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