论文关键词 死刑案件 程序性改造 有效辩护制度
刑事诉讼作为司法裁判的一种方式，法官的裁判虽然不完全受制于控辩双方的意见，而是相对独立地建立在自身所认定的事实和有关法律的基础上，但控辩双方必然会尽力对法官的结论施加自己的影响，以获得有利于自身的裁判。获得辩护人有效帮助的权利，是被告人所有权利中最有影响的权利，它决定着被告人行使其他权利的能力。尤其在死刑案件中，被告人获得有效的辩护对于减少死刑的适用，保障公民的生命权具有重要的意义。
一、问题的提出
我国在刑事诉讼法中对死刑案件被告人辩护权的行使提供了特殊的保障。比如，设立了指定辩护和强制辩护制度，比普通刑事案件多了一个独立的诉讼程序——死刑复核程序，为死刑案件中的被告人增加程序保障，也为被告人充分行使辩护权提供了机会。
然而，司法实践中“冤杀、错杀”并不鲜见，这在很大程度上归因于律师辩护不能有效发挥作用。让我们先看一下曾经轰动全国的“枪下留人”案，通过这个案例，我们不难发现死刑案件中律师辩护的低效性和改革的必要性。
2001年5月2日零时许，陕西董伟与朋友酒后来到延安电影院，因琐事与被害人宋阳发生争吵并相互厮打，董伟用地砖连续打击宋的头部致宋倒地后逃离现场，宋阳经抢救无效死亡。经法医鉴定，宋阳因钝器打击头部造成闭合性颅脑损伤，导致呼吸心跳中枢衰竭而死亡。2001年12月11日延安市中级人民法院以故意杀人罪判处董伟死刑，。
宣判后董伟不服一审判决，向陕西省高级人民法院上诉。陕西嘉瑞律师事务所律师朱占平接受委托担任本案二审辩护人。朱占平通过调查后发现，被害人宋阳存在过错，董伟存在自卫情节，作为唯一定案证据的一份证人证言也存在诸多矛盾之处。调查结束后，朱占平向陕西高院递交了辩护词，详细剖析了案件存在的问题并提出自己的观点，但其辩护意见并未被二审法院采纳。2002年4月27日，陕西高院在未开庭审理的情况下作出二审裁定，维持了死刑判决。
考虑到本案也许很快就会执行（本案发生在死刑核准权收归最高人民法院之前），朱占平立即决定向最高人民法院申诉。4月28日上午朱占平到达北京，历尽周折终于将申诉材料交给了最高人民法院刑庭的一位女法官。然而，当天下午5时许，朱占平突然得知死刑将于第二天上午10时30分执行。第二天早晨，朱占平再次来到最高人民法院申诉，并最终被接受。就在延安中院执行死刑的前4分钟，最高人民法院下令案件暂缓执行，延安刑场上发生了惊心动魄的“枪下留人”一幕。
此后，最高院对此案进行了复查。经陕西高院审判委员会讨论，认定对董伟判处死刑正确，再次作出维持死刑判决的裁定。2002年9月5日上午延安郊外，行刑的枪声最终响起，27岁的陕西农民董伟在最高人民法院“枪下留人”令下达130天后倒地伏法。
本案中，二审辩护律师提交了详尽的辩护词，按理说辩护意见被采纳、案件被改判的希望很大，但结局却出人意料。显然，陕西高院在作出裁定的过程中最多只是审查了一审法院移送的案卷材料，并未真正考虑辩护意见，在辩护律师不知情的情况下即作出二审裁定。更有甚者，辩护律师对被告人即将被执行死刑之事都不知情。即使最高法院紧急下令停止执行并进行了复查，陕西高院仍然未采纳辩护意见，再次作出维持死刑判决的裁定并最终执行。不难看出，本案辩护律师作出的辩护词实际上发挥的作用是极其有限的。
二、死刑的改造与律师有效辩护
目前世界上已经有一百多个国家从法律上或事实上废除了死刑，在少数保留死刑的国家中，死刑条款和罪名也很少。而在我国，尽管从1979 年到 1997 年刑法典，再到八个刑法修正案都一再限制死刑的适用范围和条件，但至今我国仍有55个死刑罪名，适用死刑的罪名包括危害国家安全、公共安全的犯罪和犯罪等，无论是死刑条款还是罪名，我国都远超于世界其他国家。
中国死刑的立法现状与世界法治进步趋势的强烈反差，引发了学界的深刻反思，众多学者提出了死刑逐步废止甚至立即废止的各种见解。
但是，我们必须清醒地认识到，废止死刑不仅仅是一个刑事立法和司法问题，更是一个复杂的社会问题。就目前的国情看，中国仍不具备废除死刑的条件。我国正处于经济转型时期，各种社会矛盾凸显，犯罪现象迭出不穷，严重威胁着人民群众的生命财产安全。只有保留死刑，才能对危险分子产生足够的震慑，罪大恶极的犯罪分子才能受到应有的制裁。
未来，死刑作为最严厉的刑罚方式依然会继续存在。那么有关死刑，我们面临的最重要的任务就是在保留死刑、限制死刑的前提下确保死刑的正确适用。在通过实体立法不断削减死刑罪名、限制死刑的适用条件和范围的同时，也应该将通过程序控制死刑的适用放在同等重要的位置。实现律师的有效辩护则是从程序方面对死刑进行的改造。律师的有效辩护无疑是从被告人立场出发，切实维护被告人利益的根本性程序改造措施。
三、死刑制度的程序性改造——构建律师有效辩护制度
（一）死刑案件中实现律师有效辩护的必要性
现代法治从形式正义逐渐走向实质正义，被告人有权获得辩护原则也从关注形式上的“有律师辩护”，进一步发展到“有效的律师辩护”。死刑的适用具有不可逆转性，确保死刑的正确适用成为保留死刑国家的首要义务，律师的有效辩护制度是实现此目的的重要保障机制之一。
律师辩护的有效性是指辩护律师提出的正确的辩护意见或主张被办案机关接受或采纳，从而作出了对被告人有利的决定，强调的是辩护行为的积极效果。辩护的有效性又分为实体上的有效性和程序上的有效性两个方面。所谓实体上的有效性主要指辩护方围绕被告人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任这一问题提出的有关证据或辩护意见，符合案件事实或刑事实体法的规定，被办案机关接受或采纳，使被告人获得无罪、罪轻、减轻或者免除刑罚等有利的处理决定。而程序上的有效性则是指辩护方在诉讼过程中，针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为，提出异议要求纠正并获得解决的有利结果。
实现律师有效辩护的意义在于，有效性是刑事辩护存在的目的，也是整个辩护制度的生命。也是克服律师界最无奈的“你辩你的，我判我的”现象的重要途径。
（二）我国死刑案件中律师辩护存在的障碍
即使新《刑事诉讼法》增加规定：最高人民法院复核死刑案件时，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。由于政策、立法、司法等层面的障碍，死刑案件中律师的有效辩护仍难以实现。尽管刑事诉讼法明确要求，被告人被判处死刑的上诉案件，二审法院应当开庭审理。但司法实践中，死刑二审程序往往是采用阅卷调查的方式。董伟案中，陕西省高院就是在未开庭审理的情况下作出终审裁定的，辩护律师未出庭辩护就接到了二审裁定维持一审判决的消息。
任何一个完整的诉讼程序都应当具有诉讼双方平等对抗的诉讼构造。只有这样，双方当事人才能通过辩论、举证和质证形成争议焦点，逐步澄清案件事实，并尽可能法官的结论施加积极有效的影响以获得有利于自身的裁判。法官也只能在这一过程中通过听取各方陈述、考虑各方意见，并在此基础上形成裁判结论，即必须将裁判建立在当庭采纳的各种证据、当庭认定的全部事实的基础上。
董伟案中还有一个问题——案件的最终裁定是经陕西高院审委会讨论后作出的。《人民法院组织法》和《刑事诉讼法》都将审判委员会的性质定位于一种“审判组织”。但审判委员会并不直接开庭审理案件，而是通过办案法官的口头或书面汇报作出具有权威性的结论。这种“审判组织”的尴尬地位必然给律师辩护权的行使带来了一系列难以克服的缺陷：第一，从形式上讲，审判委员会讨论案件时，辩护人直接被剥夺了参与机会，其诉讼主体地位显然被剥夺。而让那些利益受到裁判结果影响的人真正参与到诉讼中来并对裁判结论的形成施加积极的影响，恰恰是公正审判的最低标准之一。第二，从实质上讲，审判委员会无须听取辩护律师提出的辩护意见和关心的争议焦点，因而律师当然无法对审判委员会施加积极有效的影响。因此，审判委员会在很大程度上阻碍了辩护权的有效行使。
我们再从立法上寻找死刑案件中律师辩护面临的难题。大多数涉及死刑的条文在犯罪情节上、量刑上很多也采用相对模糊的说法，没有明确具体的标准。总则中规定死刑适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，显然是一个弹性十足的条款。这些问题的存在不仅导致法官的自由裁量权过大，不利于量刑的统一和死刑的限制适用，也使各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题，从客观上制约了律师辩护功能的发挥。
（三）实现死刑案件律师有效辩护的基本思路
有效辩护不应是仅仅针对个案而言，而是针对所有刑事案件提出的目标。因此，要在死刑案件中实现律师的有效辩护，首先必须要有一支高素质的律师队伍。同时确保被告人无力聘请律师时能够获得国家提供的无偿法律援助。刑事诉讼是充满激烈对抗的活动，辩护律师必须在充分调查取证的基础上分析犯罪行为、犯罪情节、犯罪结果、因果关系、主观恶性等问题，提出详尽的辩护意见，并在庭审中有针对性地质证和辩论，与追诉方展开理性对抗和交锋，争取法官作出有利于被告人的裁判结论。这就要求刑事辩护律师不仅要具有良好的职业道德和敬业精神，更要熟练地掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。
死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。
关键词:死刑案件,辩护权,律师
一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况
联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。wWW.133229.COM
与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：
1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”
2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。
对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。
二、死刑案件中律师辩护的特殊性
辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。
首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。
其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。
再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。
相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。
三、我国死刑案件辩护存在的问题
在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。
从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。
从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改<中华人民共和国法院组织法>的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。
此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。
我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。
在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。
四、提高我国死刑案件辩护质量的建议
如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。
单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。
比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。
从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：
首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。
随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。
律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。
参考文献:
1,中华人民共和国刑法
2,中华人民共和国刑事诉讼法
死刑是重要的社会防卫手段，它是剥夺犯罪分子生命的最严厉的刑罚，具有不可复还性。当今世界各国对死刑事都采取了极为慎重的态度。一些国家废除了死刑，在保留死刑的国家，也都在诉讼程序上采取了有别于其他自由刑案件的特殊保障，以加强死刑判决可靠性和减少对死刑的适用。在死刑的程序控制中，加强对被告人辩护权的保障是限制死刑适用的重要方法之一。律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流.在本文中，笔者拟从比较法的角度，对死刑案件中的辩护问题进行探讨，以期对完善我国相关制度、提高我国死刑案件中的辩护质量有所裨益。
关键词:死刑案件，辩护权，律师
一、死刑案件中对被告人辩护权保障之概况
联合国经济社会理事会1984年5月25日通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4、5、6条作了以下规定：（1）只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑；（2）只有在经过法律程序提供确保审判公正的各种可能的保障，至少相当于《公民权利与政治权利国际公约》第14条所载的各项措施，包括任何被怀疑或者被控告犯了可判处死刑罪的人有权在诉讼过程中的每一阶段取得适当法律协助后，才可根据主管法庭的终审执行死刑；（3）任何被判处死刑的人有权向较高级的法院上诉，并应采取步骤确保必须提出这种上诉。
与联合国文件的规定相一致，在保留死刑的国家，在刑事诉讼中对被告人辩护权的行使主要提供了以下两方面的特殊保障：
1、对死刑案件采取指定辩护和强制辩护方式。美国是保留死刑的国家之一，在美国的50个州中，有38个州和联邦保留了死型。根据《美国联邦刑事诉讼条例》第3505条的规定，在刑事诉讼中，“凡被控告为叛国罪或者其他死罪者，应允许精通法律的辩护人为其进行充分的辩护。审判被告的法庭或者审判被告的某些法官，应立即按其要求为其指定辩护人”。《日本刑事诉讼法》把辩护分为必要的国选辩护与任意的国选辩护，审理死刑案件是作为必要的辩护来规定的。该法第289条规定：“（1）在审理适用死刑或无期或最高刑期超过三年惩役或监禁的案件时，如果没有辩护人到场不得开庭。（2）在没有辩护人到场不得开庭的情形下，辩护人不到场时或者没有辩护人时，审判官应依职权提出辩护人”。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第51条在“辩护人必须参加诉讼”的标题下，规定了7项必须由辩护人参加的案件，其中第五项规定了“被告人被指控实施了可能判处死刑的犯罪”。我国修改后的《刑事诉讼法》第34条规定：“被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”
2、上诉讼、复核权的特别规定。《日本刑事诉讼法》第359条规定：“检察官、被告人或者第352条规定的人，可以放弃上诉或撤回上诉”，第360条之二规定：“对于处死刑或无期惩役及无期监禁判决的上诉，虽有前二条的规定，仍不得放弃。”这一特别限制能使死刑案件必须经过二次审理。被告人及其辩护人可在第二审程序中进一步阐明自己的意见，争取能够减轻处罚。在美国，对于死刑判决，被告人首先可以进行直接上诉，直接上诉失败后一年之内可以提出进一步的上诉请求；在州法院定罪之后，被告人可以提出任何宪法范围内的申诉并提供任何可以对死刑平反有帮助的证据；如果被告人没能在州法院定罪后的上诉中取得平反，他还可以向联邦法院提出上诉；所有上诉权都使用完以后，被告人还可请求陪审团或州长宽恕他，将其死刑改判为无期徒刑。这些程序是为了确保死刑不被以武断或任意方式施加。我国《刑事诉讼法》设立了专门死刑复核程序，对死刑案件采取二审终审加复核的方式，以进一步在程序上把关。死刑案件中的被告人相对开其他刑事案件中的被告人增加了上诉或复核的保障，为被告人充分行使辩护权提供了机会。
对死刑案件中被告人的辩护权进行特殊保障，对于减少死刑的适用，保障死刑判决的可靠性，保护公民的生命权具有重大的现实意义。
二、死刑案件中律师辩护的特殊性
辩护律师在刑事司法制度中的功能是独特的。律师在所在的刑事案件中都起着关键的作用。然而，由于死刑案件的复杂性和死刑作为刑罚的特殊性，律师在死刑案件中具有不同于在其他刑事案件中的更为重要的责任。
首先死刑案件诉讼程序的复杂性决定了律师辩护的特殊性。如在美国，“死刑案件的审判在每个阶段都不同于普通刑事案件——从陪审团的选择、终结辩论、法官辩论、法官对陪审团的指导到案件的审查比例”。因此，死刑案件的辩护一直被称为“对美国法律制度来说技术上最困难的诉讼形式”。在我国，对于死刑案件，除了适用普通程序之处，还适用专门的死刑复核程序，这就对律师的辩护提出了更高的要求。在证明标准方面，对于死刑案件，应当适用最高的证明标准，已经成为一种共识。在法庭判断控诉方对案件事实的证明是否达到了死刑案件的证明标准时，辩护律师的质疑起着十分重要的作用。在定罪方面，它往往决定着对被告人作有罪认定还是无罪处理（疑罪从无）；在量刑方面，它决定着对被告人判处死刑、死缓还是无期徒刑。从我国的司法实践看，在不少死刑案件中，被告人面临着被判处死刑或者无罪释放两种绝然相反的命运。这就要求辩护律师在收集证据、利用专家的帮助、精通法律和司法实践、充分运用辩护技巧等方面下更大的功夫。
其次，死刑判决的严重性决定了律师辩护的特殊性。死刑与其他种类的刑罚相比，有两点不同：其一是它的严厉性——涉及到对生命的最终剥夺；其二是它的终结性——错误的裁判无法为负责审查的法院所纠正。在司法实践中，死刑案件中的辩护律师有时可能坚持认为被告人没有犯被指控的罪行或指控不能证实是他所为，为被告人作无罪辩护。如提出不在犯罪现场、人身证明有误以及可以归入这一范畴的合理怀疑或者承认被告人犯了所控罪行，但指出被告缺乏为所指控罪行负刑事责任的必要条件，如出于自卫、精神病患者、犯罪的时候不满十八岁、审判时怀孕的妇女等。但大多数时候，死刑案件诉讼所要解决的中心问题是：尽管被告人有罪，但是否还应该继续活下去？因为在判处被告人死刑的案件中，往往有大量目击者的证言、被告人的供述以及其他详尽的证据证明被告人犯下了所控一种或多种罪行。死刑案件诉讼中面临着一个严峻的问题——对生命的审判，辩护律师的作用是为保存生命而辩护。在许多死刑案件中，“对生命的审判”往往成为“审判程序中真正的焦点”。这就要求律师进行深入的调查以反驳控诉方提出的加重处罚的证据，提出关于被告人家庭背景、个人经历、精神状态的有关材料，并且常常要利用专家证人的帮助，以完成“为生命而辩护”的任务。为了对被告人生命的存在价值予以充分说明，辩护律师必须和被告人建立特殊的关系，必须在诉讼过程中进行彻底的调查。在死刑案件中，与被告人建立有效的关系可能是辩护律师最困难的任务，它要求作特殊的努力。被告人往往犯下了可怕的引起社会公愤的罪行，他们经常是反常的，难以接近的；有的被告人明确表示不合作，他们宁愿去死也不愿在监狱中度过余生；还有一些被告人面对国家的强大威力，以敌视的目光对待公众的辱骂和憎恨，对国家剥夺他们的生命的惩罚表示满不在乎。辩护律师应当对被告人作说服工作，使其产生对自己生命的兴趣，促进他们在挽救自己生命的过程中起积极作用。辩护律师有责任调查被告人的过去、教养、青少年时期、与别人的关系、性格构成和创伤的经历、个人的心理及目前的感情。没有这种生活经历的调查，就不可能提出有价值的减轻被告人罪责的事实。如果辩护律师不理解被告人及其犯罪行为背后的原因，他就不能向法院解释被告人的行为，就不能为被告人提供有效的辩护，以争取轻于死刑的惩罚。因此，律师的作用不仅仅在于消极答辩，而是要提出有利于减轻被告人罪责的一切事实。
再次，为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着巨大的社会压力。因为人们认为他在为那些罪大恶极的社会渣滓说话，“人们会怀疑他们的动机，人们会认为他们忠实于委托人的利益甚于忠诚于社会正义；社会舆论会把他们委托人的不良行为和他们联系在一起。他们会被人当作唯恐天下不乱的肖小之徒，是滋事的牛虻。”在司法实践中，那些为死刑案件的被告人进行辩护的律师往往面临着触犯众怒的职业风险。
相对于普通刑事案件而言，为死刑案件的被告人作辩护的复杂性、重要性以及所面临着的社会压力对于辩护律师的职业素质提出了列高的要求。
转贴于 三、我国死刑案件辩护存在的问题
在我国死刑案件的辩护中，存在的问题首先是律师辩护的立法和司法环境问题。
从实体法方面看，我国1979年的《刑法》中有28个死刑罪名，而1997年的《刑法》中有68个死刑罪名，这至少从形式上反应了我国的死刑政策从限制到放宽这样一种趋向。《刑法》第48条规定了死刑的适用条件，即死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，这是《刑法》对死刑适用条件的总则性规定。“罪行极其严重”是一个十分概括的概念。在什么情况下属于“罪行极其严重”，法官拥有很大的自由裁量空间。在我国的刑法分则中，关于死刑的适用条件，也使用了一些极其概括的用语，如情节特别严重、数额特别巨大、给国家和人民利益造成特别重大的损失等等。对这些概念的判断，均在一定程序上取决于法官的自由裁量。根据《刑法》的规定，适用死缓的条件是：如果不是必须判处死刑立即执行的，可以适用死缓。这一规定弹性很大。这种弹性很大的规定在赋予法官的自由裁量空间的同时，也给律师的辩护留下了余地。但是，我国关于死刑的刑事政策使得立法的规定在实际执行中出现了向不利于被告人的方向发展的趋向。各地司法机关在死刑适用上存在唯后果论、唯数额论、过于重视“民愤”等问题。这些问题从客观上制约了律师在死刑案件中辩护功能的发挥。
从程序法方面看，我国《刑事诉讼法》对于死刑案件特别增加了有别于普通案件的死刑复核程序，体现出限制死刑适用的立法倾向。目前，死刑复核程序在司法实践中存在两大问题，大大抑制了律师辩护功能的发挥。其一，死刑的核准权问题。原《刑事诉讼法》第144条规定：“死刑由最高人民法院核准”。1983年全国人大常委会在《关于修改的决定》中将上述规定修改为：“死刑案件除由最高人民法院判决的以外，应当报请最高人民法院核准。杀人、强奸、抢却、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，最高人民法院在必要时，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使”。这样修改起到了提高办案效率，及时打击严重刑事犯罪的作用。但一些问题随之而生，其中最突出的问题是死刑复核程序与二审程序合二为一，法定的死刑复核程序对大多数案件来说实际上已被取消。因为按照《刑事诉讼法》关于管辖的规定，死刑案件通常由中级人民法院一审判处。对中级人民法院的死刑判决不服，被告人上诉或者检察院抗诉至高级人民法院。这样，高级人民法院对于同一个死刑案件，既是二审机关，又是死刑复核机关。为了提高办案效率，高级人民法院在维持一审死刑判决后，不再进行死刑复核，直接以二审程序代替死刑复核程序。死刑复核程序形同虚设，导致被告人失去行使辩护权的程序保障。其二，现行死刑复核程序基本上是封闭式程序。人民法院复核死刑案件，只在法院内部进行，辩护律师难以介入，因而也就无法有效地发挥辩护功能。
此外，死刑案件的诉讼在司法实践中还存在一审程序中的“突袭性裁判”、二审程序“虚置”、律师正确的辩护意见得不到采纳等问题。在一审程序中，由于定罪程序与量刑程序不分，有时会出现这样的现象：在法庭上律师将辩护的重点放在被告人有无罪上，但法院却对被告人作出了死刑判决，这种死刑决对于被告而言属一种“突袭性裁判”，因为它是在未经律师对量刑问题进行了充分辩护的基础上产生的。我国实行两审终审制。《刑事诉讼法》规定，被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭采用调查询问式审理。但是，在司法实践中，程序不同地存在着二审程序“虚置”问题。如在董伟案件中，辩护律师向省高院递交了辩护词之后，曾多次到法院询问案件进展情况。但是2002年4月27日，他突然得知了二审裁定维持一审判决的消息，从而上演了“枪下留人”的惊险一幕。显然该案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。在二审程序中，辩护律师未能实质性地参与庭审活动，也未及时得到关于二审裁定的通知，他甚至不知道被告人即将被执行死刑，律师在二审程序中的地位由此可见一般，司法实践中，还存在着“你辩你的、我判我的”之现象，辩护律师正确的辩护意见得不到法院的采纳。
我国目前的立法和司法环境问题限制了律师在死刑案件中辩护作用的正常发挥。由于正当资源不足，有的律师采取了向高层反映意见、让法学家出具专家意见书等特殊的辩护方式，从而引发了社会公众对辩护律师职业道德的质疑。因为辩护律师通过施展自己的“个人魅力”，能够保障被告人的权利在个别意义上获得一种完满的救济。但是，它却无法保障同样情况下的当事人在一般意义上能够获得同样充分的救济。
在我国死刑案件的辩护中，辩护律师的素质也是一个值得关注的问题。根据我国《刑事诉讼法》的规定，为可能判处死刑的被告人指定辩护律师仅限于法院审判阶段。2003年9月1日开始施行的《法律援助条例》增加规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的，可以申请法律援助。从而为死刑案件中贫穷的犯罪嫌疑人、被告人从侦查阶段就能获得国家的法律援助提供了可能。在法律援助的案件中，辩护律师的素质如何、所提供的服务质量如何，直接关系到对社会中贫弱群体的保护。在我国，从保证给死刑案件中的被告人指定律师到保证给死刑案件中的被告人指定高水平、高素质的律师，死刑案件中的律师辩护有待经历这样的过渡。
四、提高我国死刑案件辩护质量的建议
如前所述，我国死刑案件中的辩护存在的首要问题是律师辩护的立法和司法环境问题。“律师辩护难”是我国刑事司法实践中存在的突出问题之一。在刑事诉讼中，辩护律师要完成他的职业使命，必须给予他能够与公、检、法机关相交涉的资源，如保障律师与在押犯罪嫌疑人、被告人会见的权利、赋予律师的侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权、保障律师不会因履行辩护职责而受到控诉方的不当追究等等，这些问题是我国刑事辩护制度在发展过程中需解决的整体性问题。
单就死刑案件中的辩护而言，律师辩护的立法和司法环境亟待予以改善。刑事实体法上关于死刑适用的“弹性”规定具有两面性，它一方面赋予了法官居死刑适用上的自由裁量权，另一方面也为律师的辩护留下了空间。由于司法实践中这种“弹性”规定在一定程度上扮演着扩大死刑适用的角色。因此，一些学者提出了在实体法上细化死刑适用条件，以限制法官自由裁量权的建议。笔者认为，细化死刑适用的条件，固然可以起到限制法官自由裁量权的作用，但另一方面也捆住了律师的手脚，缩小了其辩护的空间。因此，在死刑的适用上，更为关键的问题是严格奉行“可杀可不杀的绝对不杀”的刑事政策，通过司法严格控制死刑的适用，充分发挥律师的辩护功能，以减少对死刑的适用。
比如，辩护律师可以运用事实来说明，被告人具有一些好的品质并做过一些善事，而不是公诉书中所描述的“被告人是一个邪恶和残忍的人”，使法官相信被告人有可挽救的一面；辩护律师还可以通过分析被告人的历史和其性格形成和发展的特殊环境，揭示他所犯罪行从人情角度来看是可以理解的，他的犯罪不仅仅是他自身的责任，也有家庭和社会的责任，他的犯罪至少在部分上是可以宽大的；辩护律师也可以提出一系列案件在适用刑罚上差别，并举出同样严重的案件没有被判处死刑的例子，来说明该案中的死刑适用是值得怀疑的，如果将适用死刑的条件绝对化，有时不利于律师通过辩护将部分被告人从死刑裁判的危险中解救出来。
从刑事程序法方面看，可以考虑的改革建议主要包括以下几方面：
首先，在一审程序中，对于可能判处死刑的案件，辩护律师如作无罪辩护，可以将定罪程序与量刑程序适当分离，如果法庭作出有罪认定，辩护律师可就量刑问题进一步发表自己的辩护意见。其次，对于一审判处死刑的案件，二审必须进行开庭审理，以利于律师在公开的法庭上充分发表自己的辩护意见，有效影响二审法院的司法裁判。其三，将死刑的核准权收归最高人民法院统一行使，维护死刑复核程序的独立性，将死刑复核程序从封闭性程序变为开放性程序。被告人要求在死刑复核程序中委托辩护律师的，应当允许；没有委托辩护律师的，应由负责复核的法院为其指派辩护律师。死刑复核合议庭应当直接听取辩护律师的意见，不能满足于一审或二审的书面辩护词。其四，严格死刑案件的证明标准，改变目前部分死刑案件在证据不足时对被告人作死缓处理的司法现状，严格执行“疑罪从无”的立法规定。
随着我国刑事法制的完善、律师制度以及法律援助制度的发展，死刑案件中如何更加充分地保障被告人获得律师的有效辩护问题应当提上议事日程。在死刑案件的审判中，有能力的律师能够对起诉方所提出的证据进行充分的检验；能够针对案件中的争议焦点，进行充分的辩护。能够收集必要的证据材料以反驳起诉方的指控；能够在审判中与控诉方进行真正的平等对抗。为了加强死刑案件中的辩护，我国可以考虑借鉴美国的相关经验，如确立死刑案件中律师有效辩护的标准、对死刑案件的辩护律师进行指导和培训、将死刑案件中的法律援助律师限定为有经验的律师、规定合理的死刑案件收费标准、呼吁律师加入律师协会、死刑案件计划、建立专项基金以为死刑案件中辩护律师进行调查和聘请专家证人提供费用等等。
律师在死刑案件中的辩护是刑事辩护制度的重要组成部分。辩护律师在死刑案件中的有效参与，有助于保障死刑判决的公正性、可靠性，并能有效地推进刑罚制度向轻刑化方向发展。上述旨在提高我国死刑案件辩护质量的若干建议有待纳入刑事司法制度改革的总体规划，以顺应限制和减少死刑适用的世界性潮流。
参考文献
1，中华人民共和国刑法
2，中华人民共和国刑事诉讼法
【关键词】死刑 复核程序 辩护权
【中图分类号】D925.2 【文献标识码】A
死刑复核程序是为控制死刑适用，统一使用标准，对死刑案件开展的程序性控制，确保人权保障与犯罪惩罚的科学统一。自从2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，在死刑程序控制方面取得了一些进步。如何采取切实有效的措施进一步完善死刑复核程序，确保辩护人、被告人科学使用辩护权，规避冤杀错杀，成为当前社会的关注热点。
维护合法权益与控辩平衡诉讼模式构建
死刑案件中的被告人将面临生命权的剥夺，在刑诉领域，人权的实现不仅体现在人身财产权的保障，而且包括被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权得以实现，让无罪之人免于刑罚，让有罪之人实现公正判决，这充分展现了对生命权的尊重。死刑复核程序中的辩护自然呈现出强制性、有效性与普遍性特点，能有效保障被告人合法权益，是以人为本理念的体现①。
同时，死刑复核程序中保障被告人辩护权，能更好创建控辩平衡诉讼模式。在刑诉范畴内，控辩对抗、控审分离以及审判中立是刑诉的基本职能。目前的刑事诉讼方面的辩护权，是依托控诉职能所提出的，成为保障被告人合法权益的重要路径。所以，不仅要从形式层面设定辩护职能和控诉职能对抗，还应从本质上确保诉讼地位能够平等对抗。然而，因为角色差异，控辩双方存在不平等，尤其是控诉方处在被动、防御地位，收集、调查证据的方式受限，而死刑复核程序中确保辩护权，是为双方提供对抗平台，并发挥在诉讼中的主导效能，尤其是双方陈述并论证个体主张，是法治国家中刑诉发展的现实诉求②。
死刑复核程序中辩护权行使的繁杂性
案件程序复杂。死刑复核程序除包含一般类刑事案件的相关程序外，还需由最高人民法院开展死刑复核认定，审核通过后才能执行，这样被告人此时的诉讼地位更为薄弱，并且辩护权保障的路径受到严格限制。同时，辩护律师行使其辩护权也变得更为复杂：一是与被告人会面的难度增加，调阅案卷的权利需要到最高人民法院，辩护律师取证、质证以及证据提交不能得到充分保障。二是死刑复核标准适用最高证明标准，对辩护律师要求也更高。三是定罪与量刑上也更为复杂，极易导致辩护对抗难度增加，辩护意见还不容易得到充分重视。从当前死刑复核的程序上来看，其采用全面审查原则，即开展事实与法律审核，辩护律师需要从法律适用、案件事实认定等方面阐述辩护意见，行使其辩护权。
死刑复核程序中辩护权实现的障碍
行政性审查限制程序有悖程序公正要求。当前，实行的死刑复核程序属于人民法院内的行政性审查限制程序，这是为了确保死刑案件质量所设定的救济程序。但是，在这一整套程序中，都是由人民法院来负责，下一级法院将案件所涉及到的材料逐级送审上一级人民法院进行审核，在审核的过程中，控辩双方并未参与，只是等待判决结果。实际上，司法权公正涵盖了程序公正、实体公正，然而程序参与性公正属于程序公正的要求。为保障被告人、受侵害人的合法权益，法庭在依法审判中需要确保控辩双方均出席，并给予其向法庭展示其证据、并申辩不利证据的权利，这是展示司法权的显著特点，但是在死刑复核程序中，实行审查方式，不符合程序公正的要求。司法机关作为正义维护的最后防线，逐级报送、书面审阅的方式与司法公正性相悖，在人民法院对被告人、辩护律师进行问询并征求意见时，都是分开并且在非公开场合进行，呈现出明显的行政化特点，剥夺了被告人获得死刑复核救济权利，也不利于辩护原则、直接言词原则的实现，使得辩护设置失去其根本价值。
辩护律师的地位未予认可。从当前死刑复核具体实践来看，最高人民法院并未明确辩护律师的辩护人地位。一是复核裁定书并不直接标明律师信息。在下达的裁判书上，并未附上表彰律师身份的信息，只要存在委托或指定辩护，往往在被告人信息之后，直接列上辩护人的身份信息。但是在最高人民法院设定的死刑复核裁定书中，并不会出现直接介入死刑复核程序的辩护律师身份信息③。
二是辩护律师辩护意见在裁定书中，并未予以回应。在具体的司法实践中，地方各级法院需要经过一审、二审以及再审等刑事性裁定文书，并标明律师的辩护观点及理由，有的还需要对律师辩护意见给予回应。但是，在最高人民法院所的死刑复核裁定书中，并不能找到律师的辩护意见及是否采纳的表述。也就是说，在死刑复核程序中，与一般意义上的刑事诉讼程序相比，律师的阅卷权、会见权、取证权等相关权利行使受限。在具体的实践中，死刑复核程序成为渐渐等同于“工序”，这一线性结构导致系统内在机能缺失，容易出现异化，并且在公权力运作中，极易滋生腐败。在死刑复核程序中，辩护律师虽有表达意见的权利，但不能充分展示权利是否真正在裁定中得到落实，也不能及时掌握辩护效果。
三是辩护律师并不能接到死刑复核结果。最高人民法院在有死刑复核结果后，其直接经过高级人民法院送至中级人民法院，并不递交辩护律师，在整个死刑复核程序中，并未按辩护人诉讼主体来进行对待，其也就是听取辩护律师意见而已。因此，案件进入死刑复核程序后，辩护律师所做的实际工作并不能得到体现，使其处在两难境地。
远程问询缺少司法仪式庄严感。一般来讲，在刑事诉讼活动中，司法仪式能彰显司法庄严，并给人以强大震撼力。法官所穿着的法袍是表征社会公正、公平的化身，其庄严布置与程序性仪式，使人们对司法仪式产生敬仰、敬意，在传统问询模式下，最高人民法院的法官和被告人进行当面问询，这能向被告人传递司法的公正，展示国家对生命的重视。但是，使用远程问询后，削弱被告人对参与死刑复核程序积极性，并且会直接采用消极心态去面对死刑复核，不能保证司法公正。虽然，在现有条件下，采用远程问询有其客观存在的理由，但是这一方式在提升审核效率的同时，效率与公正的平衡将成为亟待解决的课题。④
死刑复核程序中辩护权的保障与实现
加快推进死刑复核程序的诉讼化改革。首先，审理方式诉讼化。一般来讲，单一采用书面审理的方式，将导致诉讼主体缺失，这样审理的科学性与程序本身的合法性必定受到质疑，这就需要采用开庭审理与书面审理相互结合的方式，假如被告人对所在地人民法院报送死刑判决无异议的，需经由合议庭实行书面形式进行合议；如果确有异议，需根据相关法律进行开庭审理。在开庭审理的过程中，需要坚持全面审核原则，不仅要对原来法院已认定事实开展审核，还要对法律适用情况开展审查，对事实争议不存在的，通过书面审理方式来审查，如果案件需要，通过合议庭组织控辩双方进行质证、辩论。
其次，表决方式合理化。从我国刑事诉讼法的相关规定出发，地方人民法院在一审时，需审判员、人民陪审员组建合议庭，在进行具体操作中，死刑复核程序也需要至少7名以上法官所组成的合议庭，合议并达成一致意见时，才能给出死刑裁定。
最后，确定死刑审核程序期限。一般来讲，诉讼期限是确保诉讼效率的有效方式，是正当程序基本要求。从死刑复核程序的实际出发，应该将死刑复核程序审理期限限定在一个半月到三个月之间，但对社会影响力大的复杂案件，需要再进行适当延长，这不仅能保障诉讼效率，也全面体现了办案的谨慎性，确保案件能得到公正审理。
构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制。首先，创建辩护律师与被告人的联络机制。在死刑复核程序中，律师会见被告人可以确保辩护律师能更全面、系统了解案情，提出辩护意见，所以，应建立辩护律师、被告人双向联络机制，会见不受次数限制。死刑案件复核程序中，不管是辩护律师，还是被告人应拥有会见权。辩护律师与被告人会面，需要提供其律师执业证书以及相关的公函，就能到看守所去会见被告人，除法律规定的特殊情况之外，看守所应该安排与被告人会面，并且在会面期间，其谈话不能被监听。⑤同时，辩护律师在会见被告人时，不应限定会见次数，而检察机关可以对看守所的执行会见情况开展法律监督，如果看守所以不正当理由不进行会见安排，辩护律师可以申诉到最高人民检察院，经调查看守所对其会见存在故意行为的，应及时给予纠正。
其次，提供案卷查阅的方便，维护辩护律师调查取证权和质证权。辩护律师查阅案卷也是其辩护权的体现，阅卷实际上是更便于案情的整理与辩护。死刑复核程序中的阅读权特殊性就表现在，案卷材料已经递交最高人民法院，如果查阅案卷的话，需要到最高人民法院调阅。死刑复核程序的辩护律师有权在死刑复核期间进行案卷的调阅，法院也应创造条件满足辩护律师的调阅需求，保障辩护律师在调阅完案卷后，提出科学有效的辩护意见。同时，辩护律师查明案件需要进行调查取证，这是维护犯罪嫌疑人合法权益的有效方式，其包含自行与申请调查取证两种情况。如果辩护律师自行进行证据收集时，最高人民法院审核后，认定在法律框架内并关系到被告人定罪量刑的，应予以接收，并开展质证。还应看到，辩护律师在开展调查取证的过程中，明显处在劣势地位，如果出现被调查证人或者是单位不进行有效配合时，可以在第一时间内向司法机关提出协助开展调查取证的要求。
辩护律师在掌握可靠证据后，可以申请最高人民法院协助开展调查取证方面的工作。不管是辩护律师自行收集，还是案件办理机关协助收集到的证据，都需要经过质证之后，才能将其作为案件事实认定的重要依据。在死刑复核阶段，最高人民法院对辩护律师提交或参照申请所获得的证据应开展审核。如果对案件认定事实、定罪量刑等方面产生一定影响的，可能出现死刑不适用的，需要组织辩护律师、最高人民检察院对其开展质证，并且经过审核对案件事实、定罪量刑等产生较小影响的证据，不予以采纳。⑥
最后，加强辩护律师执业道德与业务能力建设，完善死刑复核文书送达机制。死刑复核程序中，需要辩护律师发挥其作用，为此必须加强能力建设。一是辩护律师应通过专业考核，具有丰富的刑事案件辩护方面的法律知识与辩护经验。二是辩护律师需要认真执行执业纪律，并且以高度责任心为被告人开展辩护，采用自身的专业知识与业务能力，维护被告人合法权益。同时，从有效保障死刑辩护律师辩护权的视角出发，也应充分尊重其辩护人地位，确保死刑案件实体以及程序正义，并规定最高人民法院应将死刑复核裁定文书送交辩护律师。
引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型。一方面，引入被告人远程问询选择权。程序选择权侧重当事人处于民事诉讼程序主体地位，当事人有权利从自身利益出发选取使用或拒绝相关的程序事项。由于程序选择权体现了当事人在程序内的地位，这需要实现程序运转科学化，提高案件当事人对裁判的认可度，所以，在死刑复核程序设计上受到足够的关注。在新颁布的《刑事诉讼法》中确定被告人有权选择简易程序适用的权利，也就是程序选择权得到了承认。
同时，远程问询当前由法院来进行单方适用，并未对被告人的意愿进行充分采纳，很有必要引入被告人远程问询选择权，完善远程问询，一是确定告知规则，在正式确定问询被告人之前，最高人民法院需要通过原审人民法院及时告知被告人拥有接受远程还是当面问询的权利。二是给予被告人程序上选择权，在通知被告人选取接受问询的方式后，再由被告人自主选择问询方式，并进行书面确认。
另一方面，死刑复核程序中远程问询的案件适用类型，应予以明确。一是重大复杂案件。这类案件需要进一步核实案件的具体细节，不应采用远程询问的方式，特别是法官对案情了解，并听取辩护律师意见后，对案件事实存在疑问的，需采取当面问询方式。二是避免出现程序违法案件。针对案件审理中存在程序违法情况，最高人民法院需要开展当面问询，查清死刑案件的事实。
构建死刑复核程序中辩护权救济机制。要加强死刑复核程序中辩护权救济机制建设，需要从立法层面进一步明确辩护权违法行为效力以及应承担的相关法律责任。一是规定侵犯辩护权的违法行为无效。一般来讲，从司法层面对侵犯辩护权行为效力的否定，是科学维护辩护权的重要措施。死刑复核关系到被告人生命权的剥夺，在权利保障上应更为严格。为此，需要保障辩护权的实施，并确定法律救济。既要在立法层面明确违反刑事诉讼法行为，尤其是规定侵犯辩护权违法行为的无效，还应在立法层面对违反刑事诉讼法的司法行为给予否定评价。
二是确定侵犯律师辩护权责任人应承担的法律责任。强化死刑复核程序中应保障辩护权，需对侵犯律师辩护权的行为追究其法律责任。并根据行为人已实施的侵犯辩护权的严重程度，追究其法律责任。
三是创建死刑案件辩护救济程序。在新颁布的《刑事诉讼法》中进一步明确了律师辩护人法律地位，确定了最高人民检察院负有法律监督责任。辩护律师在行使案卷调阅权、会见权以及调查取证权等相关辩护权时，如果遇到权利受到侵犯，可以根据法律的相关规定程序，实施救济，最高人民检察院也应及时将结果以书面形式告知辩护律师。
因此，维护死刑复核程序中的辩护权，有利于合法权益的保障与构建控辩平衡诉讼模式。同时，考虑到死刑复核程序中辩护权实现存在行政性审查限制程序有悖程序公正要求、辩护律师的地位未予认可、远程问询缺少司法仪式庄严感等多方面的障碍。实现并保障死刑复核程序中辩护权，既要加快推进死刑复核程序的诉讼化改革，构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制；同时，也要引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型，构建死刑复核程序中辩护权救济机制，全面保障死刑复核程序中的辩护权。
（作者单位：甘肃政法学院法学院）
【注释】
①罗海敏：“论死刑复核程序中的辩护权保障―以我国新《刑事诉讼法》及相关司法解释规定为视角”，《青海社会科学》，2013年第6期，第111～114页，第122页。
②魏昌东：“死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究”，《南京大学学报》（哲学・人文科学・社会科学），2006年第6期，第103～110页。
③曹振：“死刑复核程序中辩护权的保障研究”，华东政法大学硕士学位论文，2014年。
④陈永生，白冰：“死刑复核程序中的辩护权之保障”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2015年第2期，第140～150页。
⑤陈学权：“死刑复核程序中的辩护权保障”，《法商研究》，2015年第2期，第44～54页。
关键词: 检察机关/量刑程序/求刑权/制度构建
内容提要: 检察机关参与量刑程序是司法发展的必然规律和中央关于司法制度改革的重要环节。而量刑建议制度在我国还处于起步阶段，明确量刑建议的概念和检察机关行使量刑建议权的法理依据是检察机关参与量刑程序的前提和关键。本文从探索其法理基础入手，对检察机关参与量刑程序的构建提出具体措施，以期有益于司法实践的改革完善。
检察机关参与量刑程序，是指刑事诉讼活动中，检察机关在向审判机关指控被告人犯罪事实的基础上，参与对被告人进行量刑的庭审程序，依法就其刑罚和执行提出具体的司法请求，并对审判机关作出的裁判进行法律监督的活动。2005年7月最高人民检察院正式下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，2009年6月最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》决定在全国开展量刑规范化试点工作，检察机关的量刑建议权作为量刑改革的重要内容得到进一步明确。借此契机，笔者从探索检察机关参与量刑程序的法理基础入手，对量刑程序的制度构建提出相关建议。
一、检察机关参与量刑程序的法理基础
检察机关参与量刑程序，理论依据在于其作为指控犯罪的机关所拥有的量刑建议权。量刑建议制度在两大法系许多国家已得到广泛建立，但我国还处于起步阶段。WWw.133229.CoM而且，关于量刑建议权的内涵和可行性，实务界和理论界都没有达成一致观点。
（一）量刑建议权的概念
目前，国内对于量刑建议权的定义论述的比较多，但观点很不统一，总体可概括为以下几种：1.从刑罚权的角度定义。有观点认为，公诉权或求刑权，是诉讼法上的权力，即检察机关或被害人依照刑事诉讼程序提起刑事诉讼，要求法院对犯罪定罪科刑的权力。 [1] writezhu('1'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m1" name=1>[1]
2.从诉讼活动或诉讼阶段的角度定义。有观点认为，量刑建议权是检察机关在公诉过程中，基于刑罚请求权，对具体案件的刑罚提出公诉意见的一种诉讼活动。 [2] writezhu('2'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m2" name=2>[2]并认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼的最后一个阶段，根据案情向法院提出对案件的具体定罪量刑意见，以确定对被告的适当处理。 [3] writezhu('3'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m3" name=3>[3]
3.从诉权的角度定义。有观点认为，量刑建议权是指检察机关在刑事诉讼中就被告人所应判处的刑罚向人民法院提出建议意见的一种权力。 [4] writezhu('4'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m4" name=4>[4]并认为，检察机关量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动的过程中，根据犯罪的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的诉讼权力。 [5] writezhu('5'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m5" name=5>[5]
上述观点从不同角度揭示了量刑建议权的内容和特征，但各有不足。第一种观点，重点在于阐释求刑权的刑罚权本质，但过于宽泛，对求刑的内容、阶段没有作进一步定义。第二种观点将求刑权定义为某个特定诉讼阶段的诉讼活动，没有揭示求刑权的本质属性。第三种观点相对较为全面，概括了求刑权的内容即就被告人的量刑问题向法院提出建议、求刑权的提出时间即公诉过程中、求刑权的本质即检察机关的诉讼权力。
综合上述观点，笔者认为，可以将量刑建议权作如下定义：量刑建议权又称求刑权，是公诉人在刑事诉讼活动中，代表检察机关就被告人的量刑问题，向审判机关提出具体建议的司法请求权。这是一种程序性权力，是诉权的组成部分。区别于过去检察机关仅在起诉书或公诉意见中提出抽象的刑罚建议，如“根据刑法第二百七十四条依法予以惩处”、“被告人成立自首，依法可从轻、减轻处罚”之类，“量刑建议权”或“求刑权”特指检察机关在量刑问题上的具体主张，如“请判处有期徒刑十年”、“建议判处有期徒刑两年，缓刑三年”等。从抽象求刑权到具体求刑权的演变，是公诉权的深入和发展，合乎社会发展的规律，是必要且可行的。
（二）检察机关行使量刑建议权的法理依据
有人认为，法律并没有对检察机关量刑建议权进行授权，因此不具备权力的运行前提。但笔者认为，检察机关提出量刑建议，参与量刑程序有其存在的法理依据和价值基础，在宪法、刑事诉讼法及相关司法解释中都可以得到反映。
1.我国宪法第一百二十九条规定“：中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这是宪法对检察机关职能的明确定位。检察机关提出量刑建议，参与量刑程序，对审判活动进行全程监督，是法律监督的应有之义。
2.刑事诉讼法第一百六十条是检察机关行使量刑请求权的直接法律依据。该条规定：经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。按照全国人大法工委就刑事诉讼法的释义，法庭辩论的内容是指在法庭审理过程中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人“围绕犯罪事实能否认定，被告人是否实施了犯罪行为，是否应负刑事责任，应负怎样的刑事责任”， [6] writezhu('6'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m6" name=6>[6]发表各自意见和进行辩论。从该释义的精神看，检察机关求刑建议及控辩双方围绕该求刑内容展开辩论，是法庭辩论的应有内容。
3.现有法律及司法解释中关于检察机关量刑建议权的规定。刑事诉讼法第二十条规定“，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：……可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件。”这可视为检察机关在提起公诉时对被告人量刑档次的最初建议。最高人民检察院在2002年4月出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中提到“：具有下列情形之一，依法可能判处拘役、三年以下有期徒刑，悔罪态度较好，具备有效监护条件或社会帮助措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人，人民检察院可以建议人民法院法院适用缓刑”。这其实是对检察机关缓刑建议权作出了规定。
4.从刑事诉讼法规定的逻辑关系上看，量刑建议权是公诉权的必然组成部分。其一，按照刑事诉讼法第一百八十一条、第二百零五条的规定，检察机关认为法院判决或裁定确有错误，有权提起抗诉，包括依照二审程序提起抗诉和依照审判监督程序提起抗诉。这是从事后救济的角度规定量刑建议权。按照诉权原理，只有先有请求权，然后才有针对该请求权的裁断权，当裁断内容与请求内容不相一致时，进而引发对该裁断的再请求权，即上诉或抗诉权。因此，从诉讼逻辑上看，如果检察机关没有量刑建议权，就谈不上对法院量刑结果的抗诉权。其二，刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。这表明辩护人不仅有向合议庭提交证明被告人罪轻或无罪材料的权利，还有请求合议庭采纳其辩护意见的权利，从控辩双方对抗性的诉讼逻辑上讲，控方即检察机关亦须有与之相对抗的“量刑建议权”。
（三）检察机关参与量刑程序的价值基础
1.有利于制约法官自由裁量权，促进实体公正。在国外，法官自由裁量权受到严格监督。而我国法官在刑事审判中既享有定罪权，又享有量刑权，但目前法官选任制度尚不够完善，再加上法律条文伸缩性相对较大，量刑幅度较宽泛，客观上扩大了法官自由裁量权的空间。实践中，一些地方法院量刑畸轻畸重的现象还比较突出，不同法院之间甚至同一法院不同合议庭法官之间所作的裁量结果往往存在很大差异。部分审判人员在不严格区分定罪情节和量刑情节的情况下，仅凭个人刑罚价值取向、笼统认识和审判经验，在法定刑限度内任意裁量处罚，作所谓“估堆”量刑， [7] writezhu('7'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m7" name=7>[7]造成了量刑随意性和偶然性。
检察机关提出量刑建议，参与量刑程序，有助于合议庭全面了解案情，兼听则明，在一定程度上提高了量刑过程的透明度和可预测性，有助于打破法官量刑的不规范操作，实际上如同增设了量刑听证程序，使原本秘密的量刑过程置于公众监督之下，合理控制法官的自由裁量权，维护了司法公正。
2.有利于强化控辩双方诉讼职能，保障程序公正。检察机关参与量刑程序不仅有利于提高量刑透明度，而且有利于提高庭审抗辩性。之前，检察机关在发表公诉意见时，只提出被告人有哪些法定或酌定情节，应该适用哪些条款，而不提出明确的量刑建议，控辩双方难以就量刑内容展开充分有效的辩论，法官也难以定位量刑的争议焦点。参与量刑程序，提出量刑建议，能够开拓庭审辩论的空间，进一步完善抗辩的环境，调动辩方就量刑内容质疑和答辩的积极性，进而保障程序公正，消除各方对裁判公正性的质疑。
3.有利于节约司法资源，实现效率价值。一是被告人认罪案件简化审改革，应当以检察机关量刑建议权为前提。认罪程序中庭审质证、辩论程序简化，合议庭对于被告人案情、背景、个人情况的了解更多基于控辩双方的意见和书面材料，只有在最了解案件情况的控辩双方就定罪量刑意见基本分歧不大时，简化审程序才有实践意义。二是有利于提高当庭宣判率。经过庭审时控辩双方对定罪量刑的辩论，法官在兼听的基础上综合全案证据和情节，对大多数案件可以作出当庭宣判，缩短裁判周期。三是有利于减少不必要的上诉和抗诉。被告人对判决最关心的往往不是定罪，而是量刑。若法院在判决中对量刑依据没有明确说理，控辩方在认为量刑不符合预期的情况下往往选择上诉或抗诉。而经过充分参与量刑辩论，各自提出明确的诉求，判决书载明对量刑建议采纳与否的理由，对于部分不服判决的情绪容易消化在一审阶段。
二、我国检察机关参与量刑程序的构建
据调查统计，至2008年，北京、上海、江苏、浙江等10多个省市自治区的检察机关积极参与量刑程序，开展了量刑建议试点工作。试点地区覆盖面较广，量刑建议的采纳率较高，在探索推行量刑建议工作时，也注重与法院等部门的协调。但由于一些执法环节没有设定统一的规则，导致做法不一，提出量刑建议的方式、内容程序与评判标准都不尽相同，影响了执法的统一性、严肃性。因此，有必要对检察机关参与量刑程序进行制度构建，以增强其操作性，更好地发挥其应有作用。
（一）求刑的主体和内部审批机制
就检察机关内部而言，在法庭上发表量刑建议的主体只能是公诉人。我国目前的公诉体制在办案程序上表现为双轨制，即三级审批制和主诉检察官制。针对不同的承办主体，可以采取不同的内部审批制度：1.对主诉检察官承办的案件，主诉检察官可直接提出量刑建议。2.对三级审批制的案件，则需经内部逐级审批程序：承办人在审结报告中提出量刑建议，随案一并交由具有案件审批权的检察官（主诉检察官或部门负责人、检察长等）逐级审批，科长和分管检察长如有不同意见的，及时向承办同志提出纠正意见。对于案情重大复杂的，公诉前检委会应当进行讨论，确定量刑建议的幅度，并授权公诉人根据法庭调查的情况，在确定的幅度内灵活提出量刑意见。
（二）求刑的范围
高检院《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》对量刑建议试点阶段的适用范围作了规定，主要适用于以下一审案件：1.法定刑幅度较大的案件；2.适用普通程序简化审的“被告人认罪案件”；3.适用简易程序审理的案件；4.未成年人犯罪的案件；5.社会关注的案件；6.具有法定的量刑情节和重要的酌定量刑情节的案件。上述规定其实并没有从案件类型上对求刑范围加以限定，而是给出了相对宽泛的操作建议，笔者认为，无需人为地将案件区分为适合求刑和不适合求刑两类，但在量刑建议试点阶段，有重点地进行求刑，较易于操作，可以达到循序渐进的效果。
案件是否适用量刑建议，主要取决于犯罪事实是否可以认定，而不能以审理的程序或侦查的主体来划分，无论是一审还是二审或审判监督程序，无论是公安机关侦查的案件还是职务犯罪侦查案件，凡审查后认为犯罪事实清楚，证据确实充分，均可以求刑。当然，如果庭审过程中发现案件事实不清、证据不足需要延期审理、变更起诉、追加起诉或撤回起诉的，应暂缓提出量刑建议。
在目前的试点工作中，可以对以下几类案件选择性地不提或少提量刑建议：1.涉及新罪名、新领域的案件。社会发展过程中出现了一些新的犯罪形式，而法律具有滞后性，量刑操作上也缺乏先例，这类案件可以不主动求刑。2.涉及政治、社会敏感性的案件。这类案件社会关注度高，量刑较难掌握。3.被告人没有请辩护人，缺乏对抗能力的。对于被告方在庭审中明显处于对抗弱势的，控方应该有选择地提出量刑建议：对于有法定或酌定从轻、减轻等情节，求刑结果有利于被告的，可以适用求刑，如建议判处缓刑或免除处罚；对于可能判处较重刑罚的，只作客观表述，不作具体求刑。
（三）求刑的内容
传统的概括性量刑建议，即直接适用法定量刑幅度，如提出“判处三年以上十年以下有期徒刑”，本文讨论的求刑内容不包括概括性求刑，主要有以下两种：一是“相对性量刑建议”，即在法定幅度以内进一步压缩量刑空间，但要求限制在一定的幅度内，如法律规定判处三年以上十年以下有期徒刑的，求刑上下幅度控制在三年内为宜，如建议判处五至七年有期徒刑。相对性求刑实践中容易操作，也较易被法院接受，具有可行性，但过多地适用容易使量刑建议流于形式。二是“绝对性量刑建议”，即提出明确的量刑，如直接建议法官判处五年六个月有期徒刑。绝对性求刑对检察人员法律素质和业务经验要求较高，且需更详尽的判后审核制度跟进。
有观点认为绝对性求刑过于极端化，如果法院判决与求刑不一致，会影响检察机关的威信。从当前实践看，笔者建议，采取相对性量刑建议和绝对性量刑建议相结合的方式，视具体情况灵活操作：对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可适用绝对性量刑建议；对可能判处三年以上十五年以下或数罪并罚的，可适用相对性量刑建议；对于罪行恶劣，可能判处死刑或者无期徒刑的，可适用绝对性量刑建议，直接提出死刑或无期徒刑的建议。
具体落实到操作中，应由检察院和法院两家共同制定《量刑细则》，以达到指导量刑并相互监督的目的。对此，可以借鉴美国的做法，美国1987年颁布了《量刑指南》，规定了每一种犯罪的基本等级，刑罚的监禁刑量表以及罚金刑量表，表中每一等级的幅度，其最高法定刑与最低法定刑不能超过25%或者6个月。 [8] writezhu('8'); href=".cn/article/default.asp?id=51572#m8" name=8>[8]
（四）求刑的时间和方式
1.对于普通程序案件，不宜在起诉书中提出量刑建议。因为根据审查起诉阶段认定的事实和被告人的认罪态度所作出的求刑意见，在法庭调查阶段后，往往可能需要作出修改。若事先在起诉书中载明求刑意见，可能要面临更改的问题，从而影响起诉书的严肃性和内容的稳定性。因此，对于普通程序案件，建议在法庭调查之后，发表公诉意见时口头提出求刑意见，出庭的公诉人可根据庭审情况，在公诉部门内部事先审定的建议量刑幅度内，对原求刑意见进行修正。
2.对于简易程序案件，可单独制作书面《求刑意见书》，在提起公诉时和起诉书一并移送法院，再由法院送达被告人，并告知被告人有量刑答辩权。审理过程中如果案件转化为普通程序，或出现新的情况影响量刑，可予以修正。
（五）求刑的庭审程序设计
实践中将量刑建议阶段设定为庭审的一个单独阶段具有可行性，这样有利于就此充分展开控辩对抗。但该程序不应在法庭调查中独立进行，而应设立在辩论阶段，作为单独的量刑辩论阶段进行。由于定罪的事实与量刑事实经常交杂在一起，且对同一被告人的讯问、对同一证人的询问、对同一证据的举证及质证活动不宜分两次进行，故法庭调查不宜区分两个阶段。法庭辩论则大多可分为事实辩论和量刑辩论两个阶段，前一阶段控辩双方主要就犯罪事实和罪名进行答辩，后一阶段主要就应判处的刑罚进行答辩。
（六）求刑的事后监督机制
1.建立判决书量刑说理制度。对于检察机关提出量刑建议的案件，法院应在判决书中载明采纳与否的理由。实践中某些地区法院对检察官量刑建议重视不够，无论采纳与否，在判决书中都不加以分析和阐述，这样既不利于维护量刑建议程序的严肃性，也降低判决说服力，容易引起社会各界对量刑合理性的质疑。在判决书中对量刑建议采纳与否的理由加以明示，可以帮助检察机关发现问题，总结不足。
2.建立求刑考核机制。检察机关确定考核标准，量刑建议与法院判决误差在多少以内的为准确。承办人在对法院判决审核时，应就求刑意见的准确与否作出说明，科室或部门负责人核对后签署意见，作为评估求刑正确率的依据。如果认为求刑准确，但未被法院采纳，还需就是否需要抗诉作出说明。
3.完善审判监督机制。经求刑考核，如果检察机关认为法院判决结果与量刑建议差异较大，判决书中不说明理由或所述理由不当的，可据此提出抗诉，以作为事后救济。实际操作中，需建立一套可行的相对具体操作标准，比如，原公诉承办人需对判决结果进行评定和分析，作出是否抗诉的说明，相关部门就是否提起抗诉进行集体讨论和并逐级报批。
4.建立求刑业务考评机制。把量刑建议准确率纳入业务考评内容，在考核检察官是否称职的标准上，既要看对定罪的把握，也要看对刑罚轻重的把握，以增强审查量刑问题的自觉性。
注释:
[1]马克昌主编：《刑法通论》，武汉大学出版社1999年版，第17页。
[2]徐鹤鸣：《论诉权和刑罚权的结合点》，http：/f/dt/xwnr.asp？id=7191，最后访问日期：2009年12月11日。
[3]刘福侠：《浅议求刑权》，载《河北广播电视大学学报》2001年第2期，第37页。
[4]龚振军：《检察机关量刑建议权的法理思考》，载《重庆工学院学报》2006年第3期，第64页。
[5]史海涵：《检察机关量刑建议权基本理论探析》，载《法制与社会》2008第9期，第159页。
[6]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第186页。
内容提要: 量刑建议源于起诉权中的量刑请求权，它具有启动量刑程序、制约量刑裁判、明确证明责任、预设监督标尺的效力，对于提高量刑的公开性、公正性和公信力，保障当事人诉讼权利，强化对量刑裁判的制约监督，提高公诉质量和水平，都具有重要意义，同时也给检察机关带来严峻的挑战。在对域外量刑建议制度考察分析的基础上，本文对我国量刑建议制度作了设计，并对量刑建议对诉讼制度等方面的影响作了研究。
核心期刊
我国的量刑建议自20世纪末发轫以来，已经走过了十余年的历史。期间，试点地区的检察院开展了许多有益的探索，积累了相当的经验。特别是将“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”规定为司法体制和工作机制改革的一项重要内容后，作为该项改革组成部分的量刑建议工作更是在很多检察院展开。研究量刑建议，对于指导量刑建议工作正确开展，促进量刑规范化，完善刑事诉讼制度和理论，都具有重要意义。
一、量刑建议的理论依据、效力及意义
（一）量刑建议的理论依据
量刑建议又称“求刑建议”，是指检察院在刑事诉讼中对被告人应当判处的刑罚依法向法院提出的建议。从这一概念可知，量刑建议的场域是刑事诉讼；量刑建议的主体是检察院；量刑建议的对象是法院；量刑建议的内容是所起诉的被告人应当判处的刑罚。
“量刑建议”与“求刑”并不是完全相同的概念：量刑建议是求刑的主要方式，求刑并不都通过量刑建议来表现。从司法实践情况来看，求刑主要有以下几种方式：第一种方式是检察院只在起诉书和公诉词中说“被告人的行为触犯了刑法第×条规定，已构成×罪，依法应当追究刑事责任”，并请法院“依法判处”。第二种方式是在第一种方式的基础上，请求从重、从轻或减轻处罚。第三种方式是在前两种方式的基础上，提出比第二种方式更为具体但又有一定幅度或选择余地的量刑意见。第四种方式则比第三种方式更为明确具体，在刑种、刑度、执行方式等方面都是确定的，没有幅度和选择余地。上述第一种方式是求刑的最简单、最基本形态，它除了指明应适用的法律条文、请求法院在该法条规定的刑罚范围内量刑外，别无其他更具体的内容。这种求刑的最简单形态尚不属于“量刑建议”，因为如果将其算作“量刑建议”，那就意味着量刑建议是伴随着刑事起诉而产生的老事物，这与人们认为量刑建议是新事物而加以研究的情况不符。而后三种求刑方式，则除了指明应适用的法条外，还有具体的建议内容，因而属于量刑建议。根据所建议刑罚的具体明确程度，我们可以依次将它们称为概括的量刑建议、相对确定的量刑建议、绝对确定的量刑建议。
检察院之所以有权就其所起诉的被告人应当判处的刑罚向法院提出建议，是因为其享有刑事公诉权。刑事公诉权是检察院在刑事诉讼中对涉嫌犯罪的被告人向法院提出控告，请求认定犯罪、追究刑事责任的诉讼权力。公诉权可分为审查起诉权、起诉权、不起诉权、抗诉权等权能，其中起诉权在实体内容上可分为定罪请求权和量刑请求权。 [1]定罪请求权，就是检察院请求法院判决确认被告人的行为构成犯罪的诉讼权力；量刑请求权又称求刑权，是指检察院请求法院对被告人处以刑罚的权力。定罪请求权与量刑请求权二者不可分割，相辅相成，共同构成实体内容上的起诉权。其中定罪请求权是量刑请求权的前提，检察院只有请求法院对被告人的行为确认犯罪，才能请求法院对被告人量刑；量刑请求权则是定罪请求权的自然发展和目的，检察院请求法院对被告人确认犯罪，其目的就是为了进而请求对被告人追究刑事责任。
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量刑请求权作为国家赋予检察院的一项权能，需要通过一定的形式表现出来，其表现形式之一就是量刑建议。检察院通过量刑建议这种形式来行使量刑请求权，请求法院对被告人判处具体的刑罚。因此，量刑请求权是量刑建议的权力来源和存在的根据，量刑建议则是量刑建议权的表现形式。
有观点认为，量刑权是法院独享的权力，检察院提出量刑建议是对法院审判权的侵入。笔者认为该观点值得商榷。首先，刑事诉讼的任务是查明犯罪事实和犯罪人，实现国家的刑罚权。而国家刑罚权由制刑权、求刑权、量刑权和行刑权构成，它们通常分别由立法机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关行使。可见，求刑权与量刑权是相互独立和并列的两项权力，故量刑建议不涉及侵入量刑权问题。其次，按照诉审分离、法院不告不理的现代诉讼原则，起诉与审判具有前后相继的关系，检察院如不起诉（含求刑），法院的审判权就不能启动，起诉权只是“链接”了审判权，而没有侵入审判权。再次，量刑建议仅供法院量刑时参考，法院是否采纳建议及如何量刑全由法院依法独立作出决定。封建社会的皇帝尚且允许臣子提出建议，还经常问“众爱卿有何高见”，怎能设想在民主文明的现代诉讼制度中还不允许起诉机关对判刑提个“合理化建议”呢？
（二）量刑建议的效力
量刑建议作为一种“建议”，对法院的量刑并无约束力，法院没有义务按检察院的建议量刑，但量刑建议仍具有以下效力：
1．启动量刑程序
法院的审判权作为一项被动的权力，并不能主动地行使，只有当检察院将刑事案件起诉至法院后，法院才能启动审判程序。与起诉权在实体内容上分为定权请求权与量刑请求权相适应，法院的审判程序也可分为定罪程序和量刑程序，前者解决被告人是否有罪和构成何罪的问题，后者在前者的基础上进而解决对被告人判处何种刑罚的问题。如果检察院没有向法院求刑，法院就不能启动量刑程序；如果检察院向法院提出了量刑建议，法院在认定被告构成犯罪的前提下，就必须启动量刑程序。有些国家的庭审没有设置单独的量刑程序，并非其不具有量刑程序，只不过该程序与定罪程序合二为一罢了。
2．制约量刑裁判
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这种制约主要体现在以下三个方面：一是限定量刑权的范围，法院只能就检察院所起诉并提出量刑建议的被告人和罪行判处刑罚，而不能对另外的人和事判处刑罚。二是提醒法院审慎量刑，制约其自由裁量权。尽管量刑建议对法院没有约束力，但当检察院认为法院量刑裁判不当时，则有权提出抗诉。可见，量刑建议是以日后有可能提出抗诉为后盾的。三是在判定被告人构成犯罪的前提下，法院必须对量刑建议作出回应，即必须对被告判处一定的刑罚，并充分说明理由；如果法院没有采纳检察院的量刑建议，则应对不采纳的理由作出具体说明。
3．明确证明责任
检察院将被告人诉至法院并提出量刑建议后，就对自己所建议的内容负证明责任，如果不能证明或证明不力，就要承担量刑建议得不到法院支持和采纳的不利后果。
4．预设监督标尺
量刑建议反映了检察院对量刑的预期。检察院无论是作为案件的起诉者还是审判的监督者，当法院对案件作出量刑裁判后，自然要将法院所量的刑罚与自己原先的预期进行对比衡量，看看法院裁判与自己预期存在多大的差距，是法院的裁判不适当还是自己的建议不适当，抑或二者都有不尽适当之处，并进而决定是否对法院的量刑裁判提出抗诉。因此，量刑建议为检察院在日后开展量刑监督预设了一根标尺或曰“参照系”。虽然预设的这根标尺不一定准确，但它毕竟为判后的量刑监督预设了一个依据。可见，量刑建议不仅“链接”法院的量刑裁判，而且“链接”检察院的量刑监督。
（三）量刑建议的意义
1．量刑建议有利于提高量刑的公开性、公正性和公信力
首先，量刑建议有利于提高量刑的公开性。我国现行的庭审程序虽然以对抗为特征，但这种对抗主要围绕被告人的行为是否构成犯罪及构成何种犯罪这一问题展开。然而资料表明，检察院所起诉的案件法院作有罪判决的占99％以上，其中被告人认罪的也占绝大多数，故就绝大多数案件来说，庭审所要解决的主要问题不是定罪，而是量刑。但恰恰对这最主要的量刑问题，目前庭审的透明度很低，与量刑结果有利害关系的诉讼各方对量刑决策过程参与度不高，既难以向法院提出各自掌握的量刑事实和情节，并由此展开辩论，又难以提出各自的量刑意见，以至有的学者认为现行量刑裁判是“暗箱操作”，有的学者则认为“我国法院的量刑过程其实是通过一种‘办公室作业’的行政决策方式来完成的……与量刑结局有着密切关联的公诉人、被害人、被告人则被排除在量刑的决策过程之外。” [2]而量刑建议的开展则有利于使量刑程序诉讼化，它使控辩对抗、法官居中裁判的诉讼格局从原来的定罪拓展到了量刑，这不仅使检察院的量刑建议及其理由 “说在明处”，而且为被告人乃至被害人发表量刑意见开拓了空间—因为根据控辩对等原则，庭审程序既然给控方发表量刑建议提供机会，就不能不给辩方就量刑问题作辩解和发表意见提供机会；而被害人作为犯罪结果的直接承受者和诉讼当事人，如果他想在庭上就量刑问题发表意见，同样应当给他提供机会。这样，量刑程序就一改原先的“暗箱操作”状况和“行政决策”方式，公开性大大增强。
其次，量刑建议有利于提高量刑的公正性。量刑公正包括量刑程序公正和量刑实体公正。俗话说：“阳光是最好的防腐剂”，“公正要以看得见的方式实现”。量刑程序公开性的增强，公诉人、被告人、被害人由原先“被排除在量刑的决策过程之外”进到了过程之内，这无疑有利于量刑的程序公正。量刑的实体公正来源于法院对量刑事实的客观、全面、准确的了解，来源于对诉讼各方意见的兼听。量刑建议使公诉人、被告人、被害人参与量刑决策过程，从不同角度为法院提供充分的与量刑有关的事实、意见及理由，这无疑有利于法院客观、全面、准确地了解量刑事实和诉讼各方意见，从而实现量刑的实体公正。核心期刊
再次，量刑建议有利于提高量刑的公信力。这除了前述的量刑的公开性和公正性必然有利于提高公信力外，还因为与量刑结局有利害关系的各方亲身参与了量刑的程序，亲身经历了量刑裁判产生的过程，这自然有利于他们减少对量刑的不可捉摸感和怀疑；因为诉讼各方都听取了相对方提供的事实证据和量刑意见及理由，这自然有利于公诉人全面准确地把握量刑的事实和情节，有利于被告人深化对自己罪行对国家、社会和被害人所造成危害的认识，有利于有过错的被害人深化对自己过错的认识，从而促使他们换位思考，消减己方原来的片面认识，增进对法院正确判决的认同；因为量刑建议促使法院在判决中加强量刑说理，这不仅有利于增强量刑裁判的说服力，而且有利于挤压极少数法官利用量刑自由裁量权进行权力寻租的空间。这些，无疑都有利于提高量刑的公信力。而上述量刑公开性、公正性和公信力的提高，自然有利于提高量刑裁判的质量和效果，减少检察院和被告人对量刑裁判的抗诉和上诉，从而节省司法成本，并促进审判权威的进一步树立。
2．量刑建议有利于保障当事人的诉讼权利
刑事诉讼法是保障人权法；诉讼权是公民权利的重要方面。因此，保障当事人的诉讼权利有重要的意义。特别是在当前公开、透明、信息化的社会条件下，公民的权利意识明显增强，他们不再满足于知悉或者被动地接受案件处理的结果，而是要求知悉案件处理的过程；不仅要求参与与自己有关的诉讼，而且要求在诉讼中表达自己的意见；不仅要求实体公正，而且要求程序公正。有的甚至“不争馒头争口气”，仅仅为了诉讼权利得不到尊重和保障而不惜上访上诉。量刑建议拓展了当事人参与诉讼的空间，使他们由原来基本上被排除在量刑程序之外变为进入量刑程序之内，有权围绕量刑问题进行举证、质证和辩论，有权发表量刑意见及理由，有权知悉法院量刑裁判的理由、根据以及自己意见不被采纳的原因，这无疑保障了当事人的诉讼权利，并进而促进了诉讼的民主和进步。
3.量刑建议有利于强化对量刑裁判的制约监督
量刑建议不仅使检察院自身参与了量刑程序，而且为当事人参与量刑程序、提出量刑意见创造了条件。检察院和当事人的量刑建议、意见对法院虽无约束力，但法院如不采纳且无正当理由，检察院和当事人就有可能依法分别提出抗诉和上诉， [3]也就是说，检察院和当事人对量刑提出的建议、意见，是以日后有可能提出抗诉或上诉为后盾的，这对法官的自由裁量权无疑是一种制约，它有助于督促法院谨慎用权，充分考虑检察院和案件当事人的建议、意见，准确裁量刑罚。
与此同时，量刑建议还有利于强化对量刑的法律监督。首先，量刑建议为量刑监督预设了一根标尺，这实际上是为量刑监督预作了准备。“凡事预则立，不预则废”，这种有准备的监督自然要比没有准备的监督要主动得多。其次，检察院要提出量刑建议，就必须对各种量刑事实、情节作深入的了解；在庭审中通过量刑调查和辩论，检察院对量刑事实、情节的掌握就更为准确全面，这有利于检察院对判后是否提出抗诉作出正确的决策，并使这种决策建立在坚实、可靠的基础之上。再次，量刑建议促使公诉人高度关注量刑裁判，这有利于防止公诉人因权力寻租或殆于履行量刑监督职责而该提出抗诉却不提出抗诉；又有利于防止乱抗诉，如果法院量刑在检察院建议的幅度之内，检察院就不能因各种干扰、说情或被害人缠访而随意动用抗诉权，从而确保抗诉的准确和公正。核心期刊
4．量刑建议有利于促使检察机关在严峻挑战面前提高公诉质量和水平
量刑建议充实了公诉的内涵，从原先主要关注定罪拓展到既关注定罪又关注量刑，从而促使检察官对全案进行综合考量，既重视对定罪事实、证据的审查，又重视对量刑事实、情节的审查；既重视法律、政策在定罪上的适用，又重视法律、政策在量刑上的适用；既重视情、理、法以及法律效果、政治效果、社会效果在定罪上的统一，又重视它们在量刑上的统一，如此等等。与此同时，量刑建议还给检察机关带来新的压力和严峻的挑战：首先，量刑建议给检察机关增加了不少的工作量，从而加剧了案多人少的矛盾。其次，量刑建议容易造成检察机关“败诉”率高的感觉。在开展量刑建议工作前，控辩双方的争辩主要围绕被告人是否构成犯罪及构成何种犯罪而展开，由于检察机关诉前严格审查把关，案件经庭审和律师辩驳被“颠覆”（判无罪）的很少，易使起诉取得好的效果。但开展量刑建议工作后，量刑问题成了多数案件中控辩双方争辩的焦点。检察机关建议的刑罚被“颠覆”和“轻处”的概率大大提高，这在客观上容易造成检察院“败诉”、律师“胜诉”的感觉。再次，量刑建议容易使检察机关陷入尴尬。由于种种原因，检察机关建议的刑罚被法院调整的可能性比所指控的犯罪被判无罪的可能性要大得多。如果法院的这种“调整”幅度较大或所占比例较高，检察机关难免陷入尴尬。最后，量刑建议容易使检察机关成为敏感案件的“风口浪尖”。敏感案件一般是指社会各界关注或者认识分歧较大的案件。随着网络媒体的发展，公众监督案件办理的力度明显加大，敏感案件也明显增多，其定性和量刑都成为公众关注的焦点。就量刑来说，由于量刑建议在前，量刑裁判在后，量刑建议总是先于量刑裁判被公开，故量刑建议客观上为法院裁量刑罚放了个“试探性气球”，以便法院全面考虑量刑事实、情节及公众对量刑建议的反应，来斟酌决定裁判的刑罚，这既有助于法院的正确量刑，也有助于法院减少量刑风险，减轻外界对量刑裁判的压力。但就检察机关来说，量刑建议必然率先成为公众对敏感案件关注的一个焦点，有时甚至成为风口浪尖。上述要求、压力和挑战，必然迫使检察机关苦练内功，下大力气提高公诉的质量和公诉人水平，并审慎地决定量刑建议工作的原则、步骤和措施，从而经受住量刑建议所带来的压力、风险和挑战。
二、量刑建议的域外考察
量刑建议源于外国，故对外国的量刑建议制度加以考察分析，对于建立我国的量刑建议制度不无裨益。
（一）大陆法系国家的量刑建议制度
大陆法系国家的检察机关一般都有权提出量刑建议。在法国，检察官基于维护社会利益或者公共利益的职责，在法庭上可以发表关于被告人有罪、无罪以及量刑轻重的各种公诉意见，这种公诉意见“包含对犯罪事实的陈述，并且提出证据以及通常都提出适用刑罚的要求”。 [4]在德国，在举证程序终结后，“首先检察官对举证结果进行总结，并提出定罪和量刑的意见。”“虽然法典并未（对此）作出明确规定，但检察官有义务进行总结陈述，并提出量刑建议；在实践中，检察官的量刑建议经常被视为是适当量刑的上限；法庭倾向于或者采纳建议的刑期，或者在其以下判刑。” [5]德国检察官还可以在处罚令程序中提出量刑建议。所谓处罚令程序是指检察机关对认为可以判处资格刑、罚金和一年以下有期徒刑缓刑等刑罚的轻微案件，经向管辖法院提出处罚令的申请，法院经书面审理后以处罚令代替判决的程序。 [7]据统计，目前德国通过处罚令程序处理的案件约占50%。 [7]此外，德国检察官还通过与辩护律师协商、交易的方式促使法庭快速处理一些重大刑事案件，这种协商通常不涉及定罪，而只针对量刑。双方达成的协议“不仅对检察院和法院的决定、裁判产生影响，而且在某种意义上还具体操纵了这些决定和裁判”。 [8]在韩国，检察官在司法实践中通常很明确地提出量刑建议。例如，在韩国汉城地方高等法院审理前总统全斗焕、卢泰愚腐败案的过程中，汉城地方检察官直接向法院提出判处死刑的要求。当汉城地方高等法院一审只判处该二人无期徒刑后，汉城地方检察机关随即向最高法院提出抗诉。最高法院经审理，改判二人死刑。最后还是通过金咏三总统的特赦令才免除了二人的刑事责任。 [9]当然也有少数国家禁止检察官提出具体的量刑建议，如在奥地利，根据该国刑事诉讼法第225条的规定，在庭长宣布证明程序结束后，检察官首先发言，提出证明结论，指出并论证被告人应负的法律责任所适用的法律条文，但不应就法定刑标准之内的具体量刑提出请求。在南斯拉夫，该国刑事诉讼法第430条规定，检察官在公诉发言中，应就从轻和从重处罚的情节提出自己的建议和解释；检察官不能提出关于刑罚轻重的具体建议，但可以建议法院判处警告处分和缓刑。 [10]
（二）英美法系国家的量刑建议制度核心期刊
在英美法系国家，检察官并无提出量刑建议的传统。在英国，量刑被认为是法官专有的权力，检察官没有量刑建议权。在量刑程序中，皇家检察官可以陈述被告人的前科和影响被告人人格的各项事实材料，可以提醒法官注意被害人遭受的损失及其后果，还可以提示法官关于量刑的法律规定和高等法院的判例指导，但不能提出具体的量刑建议，即不能争辩对于被告人应当或不应当适用某一特定的刑罚。 [11]在20世纪60年代开始辩诉交易的做法后，控辩双方可以与法官就被告人的量刑问题行沟通和讨论，辩护律师可以发表关于被告人的量刑意见，但控方却不能提出量刑建议。法官通常会接受控方的轻罪指控，作出相对于无罪答辩场合轻得多的量刑。 [12]在原属英联邦国家的澳大利亚，采取了同英国一样的做法，起诉律师就量刑问题所能做的最多是提请法官注意适应的量刑原则，并且对被告方减刑意见的不正确之处提出反驳，但不能要求法官判处被告人某一特定的刑罚。 [13]
美国与英国一样本无量刑建议的传统，后基于同犯罪作斗争的需要产生了量刑建议。“二战”后，美国由于犯罪率高涨，而当事人主义诉讼模式却效率低下，不能适应控制犯罪的需要。为了提高诉讼效率，辩诉交易制度应运而生。所谓辩讼交易，就是检察机关对于那些证据有欠缺的案件，以降格指控、建议法院处以较轻判罚等为交换条件，来换取被告人作出认罪答辩，控辩双方达成协议后，法院不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。对辩诉交易案件，法官一般都会同意检察官的量刑建议。资料表明，美国以辩诉交易处理的案件占90%以上。此外，对经审判确认有罪的案件，检察官也可以提出量刑建议。 [14]当然，检察官是否提出量刑建议、对什么样的案件提出量刑建议，通常由检察官根据案件的具体情况自行决定。
（三）混合型诉讼模式国家及其他有大陆法系传统国家的量刑建议制度
在兼具大陆法系与英美法系特点、被称为混合型诉讼模式的日本、意大利，检察官同样享有量刑建议权。在日本，求刑是检察官“论告”（检察官就事实和适用法律发表总结性意见）的结论和落脚点；检察官向裁判官提出量刑建议，既是权力，也是义务。检察官求刑的范围不仅包括主刑，同时也包括附加刑，一般要求有具体的刑名、刑期、金额、没收物、价格等的明示。检察官如果认为执行犹豫（缓刑）对改造被告人更为有利，也应当在求刑中明确提出。例如，1997年该国东京地方法院在审理东京地铁“沙林”毒气案的主犯林郁夫时，东京地方检察厅就对林郁夫提出了无期徒刑的量刑建议。 [15]在意大利，在处刑令程序中，为了换取被告人的有罪答辩，检察官可以就量刑与被告人协商，提出较为轻缓的具体的量刑建议。根据该国刑事诉讼法第 459条的规定，检察官可以要求法院适用相对于法定刑减轻直至一半的刑罚。 [16]
在历史上具有大陆法系传统、原属于前苏联重要组成部分的俄罗斯，该国刑事诉讼法典第246条第5项规定：“国家公诉人提交证据和参加证据的审查，就指控的实质以及就法庭审理过程中产生的其他问题陈述自己的意见，向法院提出关于适用刑事法律和对受审人处罚的建议。 [17]但从该国刑诉法第292条和第299条规定来看，检察官只可提出减轻、加重处罚的建议，而不能提出应该处以何种刑罚的具体建议。
这里需要指出的是，除了检察官提出量刑建议之外，在有些国家，某些组织也可以向法院提出量刑建议。如美国、英国都有“缓刑官”，他们既负责监督缓刑的执行，又负责对已被确定有罪但有可能判处缓刑的被告人进行科刑前的调查。缓刑官主要调查犯罪人的情况，如悔罪情况、一贯表现、前科劣迹、家庭状况、被害人对其态度等等，在此基础上，对该犯罪人是否适合判处缓刑作出评估，并向法院写出包含有量刑建议等内容的调查报告。如果缓刑官没有提出缓刑建议，则法院不得判处缓刑。又如美国为了体现对可能判处死刑案件的慎重，设立了有别于普通量刑程序、专门适用于已被确定有罪且有可能判处死刑的被告人的“独立量刑审判程序”。该程序借鉴了定罪程序的做法，由陪审团参与听证，并由陪审团向法官提出对被告人是否适用死刑的建议，然后由法官宣布实际的量刑。 [18]上述缓刑官是作为中立者和专门人员为了帮助法院正确量刑而开展调查，其向法院提出的调查报告和量刑建议有点象专门人员就某一专业问题所作的鉴定意见，它与检察官作为控方所提的量刑建议大不相同；上述美国陪审团参与可能判处死刑案件的量刑听证并提出量刑建议，其所履行的是审判职能而非检察职能。由于本文研究的量刑建议特指检察院向法院就量刑问题所提的建议，因而它们均不属于本文研究的范围，故在此不作研究。
（四）对域外量刑建议制度的分析
综观域外的量刑建议制度，大多数国家的检察机关有权提出量刑建议，但由于各国在诉讼结构、理论基础、法律文化、制度传统等方面存在差异，故在权限范围、具体做法等方面不尽相同。经分析，似可得出以下初浅的认识：
1．大陆法系国家检察院的量刑建议权总体上大于英美法系国家
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世界上多数国家的检察院拥有量刑建议权，其中大陆法系国家以及有大陆法系传统的国家的检察院一般有量刑建议权；英美法系国家的检察院本无量刑建议传统，美国因辩诉交易而伴生了量刑建议，并进而将量刑建议拓展到了非辩诉交易程序。然而英国却没有因为美国对辩诉交易案件可以提量刑建议而随风起舞，他们对辩诉交易案件也不能提出量刑建议。正如一位英国律师所说：“在我们现在的制度下，起诉人无权、而且从来也无权向法院提出恰当判刑的意见，起诉人被排除在判刑过程之外，原因是那是法院与犯人之间的事情，大陆法系国家那种起诉人建议判决或要求特定判决的原则，对我们普通法系来说遭到了完全的反对。” [19]
为什么两大法系在量刑建议问题上有此分野，这是值得我们思考的。照理说，英美法系实行当事人主义的诉讼模式，指控犯罪原先被认为是当事人的私事，当事人在诉讼中拥有较大的自主权，控辩激烈对抗、法官居中裁判是这种诉讼模式的主要特点，因而行使控诉职能、被视为刑事原告的检察院应该拥有比大陆法系国家的检察院更大的量刑建议权。而大陆法系国家由于实行职权主义的诉讼模式，在诉讼中特别是庭审中法官主动行使职权，控辩对抗一般没有象英美法系那样激烈，检察官职能相对弱化，因而检察官行使量刑建议权似可较为消极和节制。然而，实际情况却与诉讼模式的逻辑相悖。对此，连英国学者对本国检察官无权提量刑建议一事也觉得十分困惑：“在普通法中，法官判决是以对抗制为基础的，但是到了量刑时，该制度却奇怪地被抛弃。” [20]
造成两大法系大其异其趣的上述现象的原因，目前还鲜有研究。笔者认为，这可能是基于两大法系以下三个方面的差异：(1)法官权威的差异。英美法系国家实行判例法，法官既是案件的裁判者，又是造法者，因而其生效判决具有天然的权威。大陆法系国家实行成文法，法官必须严格依照成文法律判案，成文法律具有至上性和绝对的权威，而法官的判决却并不具有天然的权威，如果其符合法律，则具有权威，如果不符合法律，则不但不具有权威而且要加以纠正。显然，英美法系国家法官的权威性要比大陆法系的法官大，因而英美法系法官在量刑问题上具有一定的独占性，即只允许检察官就量刑的事实、情节及理由进行举证和辩论，而不让检察官在量什么刑、量多重刑的问题上“说三道四”。(2)审判监督职能的差异。如前所述，大陆法系国家具有权威的是法律，法官裁判是否具有权威要视其是否符合法律。为了维护法律权威，防止法官擅断和损害法治，国家需要有个机构来监督法官的裁判。由于检察官既熟悉案情又熟悉法律，因而让其监督审判是最佳的选择。因此，大陆法系国家检察官都拥有审判监督权。而英美法系国家法官的生效裁判具有法律的属性，因而其检察官的审判监督权一般较为有限。大陆法系国家检察官既然有权监督法官的裁判（含量刑裁判），就自然有权在起诉和出庭支持公诉时提出量刑建议。(3)检察官与法官地位的差异。总体上说，世界各国的检察官都是国家和社会公益的代表，大多具有行政官和司法官的双重属性，都要履行客观公正义务，都要维护社会公平正义和国家法制的统一。但是，大陆法系国家的检察官在司法官属性、履行客观公正义务及维护社会公平正义和国家法制统一的责任等方面，总体上要强于英美法系国家的检察官。英美法系国家的检察官在刑事诉讼中一般被视为当事人，而大陆法系国家却大多不属于当事人，他们大多被视为准司法官，有的还被法律直接规定为司法官，有的被称为“法律的守护神”，因而其地位、薪酬等方面有的与法官没有什么差别，有的虽有差别但也没有象英美法系国家的差别那样大。大陆法系国家检察官同法官几近比肩的地位也为其在量刑问题上与法官“讨价还价”提供了资本。
2．法院对辩诉交易案件的量刑建议采纳率高
因为辩诉交易程序得以推进的一个重要条件，就是检察院经与辩方协商后提出的定罪量刑意见能得到法院支持和认可。否则，检察官在被告人面前就显得言而无信，因而就难以在以后的案件上继续与被告人谈判交易，于是，辩诉交易程序就难以进行，检察院、法院的工作量就会大大增加。因此，法院必须与检察院达成默契，对辩诉交易案件的量刑建议予以认可。
3．量刑建议的方式大多不作限定，而实际执行则以相对确定的方式和概括的方式为主
凡检察院有权提量刑建议的国家，除少数国家规定不得提出很具体的建议外，大多数国家对量刑建议的方式不作限定。但在实际执行中，即使是对建议的方式未作任何限制的国家，也以提出相对确定的量刑建议和概括的量刑建议为主，而只对极少数案件提出绝对确定的量刑建议，对有些案件则不提量刑建议。如在美国，该国检察官业务管理中心的调查报告称：仅有70％的检察官在一半以上的重罪案件中提出量刑建议。 [21]多数国家之所以以相对确定的量刑建议和概括的量刑建议为主要方式，这主要是因为在案件起诉或发表公诉意见时，检察官对辩方掌握的量刑事实、情节及量刑辩护意见还不清楚或不完全清楚，要提出绝对确定的量刑意见有一定困难，如果把建议的刑罚说得太确定，难免带来被动。当然，对少数案件也有可能提出绝对确定的量刑建议，这主要是检察官对量刑的事实、情节都很清楚，犯罪情节特别严重、必须处以重刑乃至极刑的案件，或者情节轻微、可以处以非监禁刑的案件，而对介于“特别严重”和“轻微”之间、应当判处监禁刑的案件，由于法定刑幅度大，一般不提绝对确定的量刑建议。
4．提出量刑的建议的时机，大陆法系国家一般在法庭调查终结之时，英美法系国家则在量刑程序中
在大陆法系国家，庭审并无定罪程序与量刑程序的划分，而只有法庭调查与法庭辩论的阶段划分，因而量刑建议一般在法庭调查终结、公诉人发表总结性意见之时。而美国等英美法系国家，由于庭审明确划分为定罪程序与量刑程序，两个程序之间有一定的间隔，量刑活动只有在被告人被确定有罪或自己认罪之后才能进行，因而量刑建议必须在量刑程序中才能提出。核心期刊
三、量刑建议的制度设计
鉴于量刑建议给检察机关带来的严峻挑战，量刑建议工作宜遵循“积极稳妥、循序渐进、确保质量”的原则来开展；量刑建议制度宜采取“边探索、边总结、边规范”的方法逐步加以确定和完善。从各地试点和理论研究情况看，量刑建议制度的相关内容似可作如下设计：
（一）量刑建议的范围
量刑建议的范围是指检察机关提出量刑建议的案件范围。对此，当前主要有以下几种观点：第一种观点认为，只要经过检察机关认真审查，所有公诉案件都能提出量刑建议。 [22]第二种观点认为，控辩双方对定罪的事实、证据没有争议的案件可以提出量刑建议；控辩双方对定罪的事实、证据存在较大争议的案件，应当避免提出量刑建议，以防量刑裁判与量刑建议不一致而将检察机关推入尴尬地位。 [23]第三种观点认为，对适用普通程序以及普通程序简化审理的案件，可以充分行使量刑建议权，对于适用简易程序的案件，可以暂时不提量刑建议。 [24]第四种观点认为，应以被告人认罪案件、未成年人案件和无受害人案件为主要范围，尽量避免有受害人的案件。 [25]
笔者认为，基于量刑建议权系起诉权组成部分的原理，检察院有权对提起公诉的所有案件都提出量刑建议，而不应有范围的限制。但在实际工作中，鉴于目前量刑建议还在试点，多数检察院还缺乏经验，故应根据“由易到难、逐步扩大”的原则来确定一个时期量刑建议的范围，而不宜一下子就对所有案件都提出量刑建议。据此，一般可按以下顺序确定量刑建议的范围：先被告人认罪案件，后被告人不认罪案件；先控辩双方对案件事实、证据无争议的案件，后控辩双方有争议的案件；先简易程序和普通程序简化审理的案件，后普通程序的案件；先案情简单的案件，后案情复杂的案件；先一般案件，后重大案件；先常见案件，后偶见案件；先单罪案件，后数罪案件；先有办理经验的案件，后无办理经验或经验较少的案件。从办案人员上来划分，一般可以先办案经验丰富、办案质量有保证的人员所办的案件，后其他人员所办的案件。
（二）量刑建议的方式
量刑建议的方式是指根据量刑建议所建议刑罚的具体程度来划分的形式。前已说及，从当前试点情况看，量刑建议主要有以下三种方式：第一种是概括的量刑建议，它在指明量刑应适用的刑法条款的基础上，仅提出从重、从轻、减轻处罚等原则性的建议。第二种是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建议。第三种是绝对确定的量刑建议，即所建议的刑罚没有幅度，明确提出应判处的具体刑罚，包括刑种、刑期及执行方式等。 [26]
量刑建议应采取哪种方式？笔者认为应当因案而宜，既要尽力而为，力求明确具体；又要确保质量，避免造成被动。因为一般来说，要使量刑建议取得制约法院量刑裁量权的预期效果，量刑建议应力求明确、具体。但在许多情况下，要提出明确具体的量刑建议又存在许多困难，因为它要受以下因素的制约：(1)受诉讼阶段的制约。量刑建议一般提出于起诉或出庭支持公诉之时，其时，检察院对辩方所掌握的事实、证据及意见还不了解或不完全了解。显然，在这一诉讼阶段，要提出明确、具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，在有些案件中还有困难。(2）受检察院对案件事实、情节等掌握程度的制约。案件的事实、情节是决定量刑的基本依据，但与前述的诉讼阶段相适应，检察院在提出量刑建议时所掌握的案件事实、情节及其证据有时是不够客观、全面、准确的，在极少数的情况下甚至可能是错误的。(3)受认识能力、水平和认识角度的制约。人的认识能力、水平难免存在局限；认识的角度不同，得出的结论就可能存在差异。检察官也不例外。案件之所以只有经过庭审和控辩对抗才能作出裁判，其原因之一就是经过多角度的审视和不同意见交锋，有利于人们对事实的认识符合客观实际，使所持的理由接近真理。检察院提量刑建议时，辩方的事实、证据尚未展示或未完全展示，控辩双方的观点尚未交锋，检察官此时认识能力、水平的局限性及认识角度的片面性恐难以完全避免。(4）受法院裁判的制约。量刑建议都要接受法院量刑裁判的制约和检验，内容具体的量刑建议特别是绝对确定的量刑建议，很容易与法院的量刑裁判出现差异，而如果经常出现差异甚或差异经常较大，“则不但会挫伤检察官提出量刑建议的积极性，而且会影响量刑建议的严肃性和权威性，从而可能动摇量刑建议制度存在的基础。” [27]
基于以上理由，量刑建议应以相对确定的量刑建议为原则，以绝对确定的量刑建议和概括的量刑建议为补充。因为相对确定的量刑建议既便于适应上述诸方面的制约，又“便于法院在听取控辩双方意见并斟酌各种量刑情节后确定具体的刑罚”，“便于法院在确定刑罚时全面衡量，兼顾各方利益”。 [28]
根据量刑建议的上述原则，笔者认为：
第一，对于建议判处有期徒刑、拘役、罚金等具有幅度的刑罚的，一般可提出相对确定的量刑建议。其中建议判处有期徒刑的，可在犯罪行为相应的法定刑档次的幅度内确定建议的幅度，如法定刑幅度在3年以下的，建议幅度一般不超过1年；法定刑幅度大于3年小于5年的，建议幅度一般不超过2年；法定刑幅度大于5年的，建议的幅度一般不超过3年。 [29]
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第二，对检察官全面掌握了量刑的法定、酌定情节，建议适用某一绝对确定的刑罚有绝对把握的少数案件，可以提出绝对确定的量刑建议。例如，对符合上述条件的下列案件，可以提出绝对确定的量刑建议：(1)对极少数罪行极其严重的案件，可以提出判处重刑的绝对确定的建议。如对罪大恶极、不杀不足以平民愤的案件，可以提出判处死刑立即执行的建议；对罪大恶极、应当判处死刑，但又不是必须立即执行的，可以提出判处死刑缓期二年执行的建议；对罪行极其严重，但不是非杀不可的，可以提出判处无期徒刑的建议。但对罪行极其严重的多数案件来说，提出绝对确定的量刑建议较难到达“有绝对把握”的程度，且易致被动，故一般可提出概括的量刑建议。(2）对虽应判处有期徒刑或者拘役，但符合缓刑条件的，可以明确提出缓刑的建议。
第三，对建议判处罚金、没收财产、剥夺政治权利等附加刑的，由于影响罚金和没收财产的数额、剥夺政治权利的年限的因素较多，庭审中某些因素发生变化的可能性也较大，因而一般可以只提出刑种，待取得经验后再具体化。
第四，对数罪并罚的案件，一般可仅对被告人所涉嫌的每一个个罪分别提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。因为如果数罪都应判处有期徒刑，检察院建议的刑期都有一个幅度，那在“总和刑期以下、数罪中最高刑期以上”斟酌建议的刑罚时，就会遇到数个刑期幅度如何相加的难题，如果每个犯罪所建议的刑罚与法院裁判的刑罚都存在一定的差距，那数个差距相加的总和就较为可观，这难免会招致公众对量刑建议或量刑裁判的质疑，从而影响办案的效果。因此，对数罪并罚案件，一般可以仅对每个个罪提出量刑建议，而不对应执行的刑罚提出量刑建议。当然，如果检察机关认为有把握，也可对应执行的刑罚提出相对确定的量刑建议。
第五，对少数难以或者不便于提出相对确定量刑建议或绝对确定量刑建议的案件，也可提出概括的量刑建议。
（三）量刑建议的时机和形式
量刑建议的时机和形式是指在哪个诉讼环节、以何种形式（口头抑或书面）提出量刑建议。对量刑建议的时机，当前主要有以下几种观点：第一，应当在检察机关审查起诉结束、向法院提起公诉时提出。其主要理由是：量刑建议权与定罪请求权一样都是求刑权的一种，在提起公诉时一并提出，保持了求刑权行使的完整性，构成一项完整的诉的指控；检察机关的起诉书是国家审判活动的启动程序，在我国刑事诉讼定罪程序与量刑程序一体的机制下，检察机关不能人为地将其分割为定罪与量刑两个程序阶段；从控辩对抗的诉讼原理来看，控方的定罪、量刑证据都必须给辩方一定的质证与抗辩准备时间，如果检察官在法庭辩论阶段才提出量刑建议，等于剥夺了被告人及其辩护人的质证权与抗辩权，这不符合控辩平等对抗原理的要求。 [30]第二，应当在法庭调查之后、法庭辩论之初提出。其主要理由是：经过法庭调查，控辩双方对对方出示的证据进行了充分的质证，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上显现出其本来面目，此时提出量刑建议，立足于充分的证据证明，应该有足够的说服力，也比较客观、准确，易为法官接受。同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩方有足够机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。 [31]而且，我国目前没有建立证据展示制度，庭审前不可能全面了解案件的事实和证据，故为保证量刑建议的严肃与准确，量刑建议的最佳时机应当在法庭调查后的法庭辩论阶段。 [32]第三，应当区分不同情况作出规定，其中又有两种观点，一种是按照犯罪嫌疑人是否认罪来区分，犯罪嫌疑人认罪、事实比较清楚的，在起诉时提出，其他的则在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。另一种是按照庭审程序来区分，简易程序的一般在起诉时提出；普通程序的一般在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。 [33]此外，也有的认为应当在庭审后、宣判前提出量刑建议。 [34]
笔者认为，考虑量刑建议的时机，宜坚持以下原则：(1)利于准确建议原则。建议只有准确，才能起到制约法院裁判的作用。如果在起诉时提出量刑建议，由于该时检察机关还不了解辩方将提出的事实、证据及辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性，特别是被告人不认罪的案件，犯罪事实的认定说不定还存在一定变数，更有可能影响量刑建议的准确性。而如果选择在法庭调查之后提出量刑建议，由于检察院所掌握的事实、情节已较为全面，因而有利于量刑建议提得准确。(2)公开、透明原则。量刑建议的意义之一就是使量刑程序公开、透明，使量刑裁判公正、有公信力。而量刑程序公开、透明必然包含量刑建议对被告方的公开、透明。量刑建议不仅仅是给法院的，而且同时是要告诉被告方的，因为只有告诉被告方，让其参与到量刑调查和辩论中来，才能实现量刑的公开、透明和公正。因此，检察院无论在什么时机采取何种形式提出量刑建议，都要告诉被告方，其中当庭口头提出建议的，被告方自然能够知悉；庭审前或庭审中书面提出建议的，法院应将量刑建议副本送交被告方；对多被告的案件，法院应将检察院对全案各被告人的量刑建议送交每一位被告人，以便各被告人知悉自己在全案中的地位，从而进行针对性的答辩。(3)确保辩护时间原则。即提出量刑建议的时机要有利于被告方充分行使辩护权。
根据以上原则，量刑建议的时机可以公诉人是否出庭为标准加以确定：(1)对公诉人不出庭的简易程序案件，应当在起诉时提出量刑建议。(2)对公诉人出庭的简易程序案件和普通程序案件，一般在法庭调查结束、法庭辩论开始时发表公诉词中提出量刑建议。对其中被告人认罪、且被告方对案件性质、事实、情节都没有异议，检察机关对量刑有把握的，也可在起诉时提出量刑建议。(3）对在起诉时提出了量刑建议，经庭审调查以至庭审辩论，公诉人认为要修正原量刑建议的，要及时对原量刑建议加以修正。
至于量刑建议的形式，可分书面和口头两种。为了体现量刑建议的严肃和慎重，原则上应采取书面的形式；采取书面形式有困难的，例如，在庭审中发现原提出的书面形式的量刑建议不当，需要加以修正的，可采取口头的形式。其中书面形式以“量刑建议书”为宜，即使量刑建议是在起诉时提出，也不主张在起诉书中写量刑建议，而在起诉书之外另写“量刑建议书”为宜。因为根据我国现行庭审方式，起诉书一般较为简约，而量刑建议却要充分阐述理由；同时，如在起诉时提出量刑建议，该建议存在着在庭审中被修正的可能，起诉书作为很严肃的法律文书，应尽量减少被修正的可能性，少数案件的起诉书确需对其某些内容加以修正的，也应经过规范的程序。例如，经庭审，公诉人认为不构成犯罪或者需要变更起诉的，公诉人应当依法申请撤回起诉，报经检察长同意后分别作出不起诉或变更起诉的决定。而变更量刑建议大多在庭审中采取口头的方式，如在起诉书中写量刑建议，则势必出现起诉书中的部分内容被公诉人口头变更的情况，这似乎不尽合适。
（四）量刑建议的决策和修正
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量刑建议的决策在实体上应当以事实为根据、以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度；在程序上要根据承办人提出意见、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定的规定。
这里需要研究的是，量刑建议要不要把刑罚适当提重一点？有观点认为，“取法其上，得乎其中；取法其中，得乎其下”。庭审中控辩双方对量刑争辩的过程，有点象商品交易中的讨价还价，检察院的量刑建议无论是重是轻，辩方都要“砍价”，检察院只有把“价码”适当开高一点，才能到达内心所希望的判决。正象美国学者约翰·郎拜因在评论德国量刑建议时说：“德国检察官的量刑建议与最终刑罚大多较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明，在570 个案件中，与检察官建议相比，法庭判刑较重的占8%，较轻的占63%。然而这一调查也指出，在审判官倾向于把刑罚判得低于检察官建议的情况下，检察官宁肯要求判处较重刑罚，这样，审判官的较轻刑罚也许正合其心意。” [35]同时，控方把刑罚建议得重一点，法院判决比检察院所建议的稍轻一点，这既有利于检察机关做被害人工作，也有利于被告人服判。
笔者认为，上述观点表面上似乎有一定的道理，其实值得商榷。第一，量刑建议贵在准确、适当。我国检察机关不仅仅是公诉机关，更是法律监督机关，负有客观公正义务和维护法律统一正确实施的职责；“以事实为根据、以法律为准绳”是必须遵循的办案原则。故应严格依照刑法的基本原则和量刑规定提出量刑建议，并把建议搞准确、搞适当。第二，公正性和公信力是检察机关树立权威、平衡被害人与被告人之间关系、化解社会矛盾的根本和基础，量刑建议也如此。如果有意抬高建议的刑罚，则不利于树立量刑建议的权威和公信力。第三，从办案效果来说，检察院建议的刑罚与法院裁判的刑罚之间的差异越小，越有利于树立整体的司法权威，越有利于促使当事人息诉服判；差异越大，越会增加矛盾和猜疑。故检、法都应分别为准确建议和准确裁判而努力，而不能各打小算盘，玩弄小“技巧”。就检察机关来说，不宜故意将建议的刑罚抬高、加重。
量刑建议决策于开庭之前，难免会有一部分不符合经法庭调查后的案件实际，而需要加以修正。然而根据法律规定的精神，检察院对案件的重要决策如批准逮捕、决定起诉或不起诉、决定量刑建议等，其权力都在检察长或检察委员会，因而量刑建议如需修正，其决定权也应在检察长或检察委员会。为此，有些试点单位由检察长赋予公诉人一定的机动权，允许其在一定的范围内修正量刑建议；需修正的内容超出授权范围的，建议休庭，待报请检察长同意后再恢复法庭审理，提出修正后的量刑建议。也有些试点单位遇有需要修正原内定的量刑建议的，就改提概括性的量刑建议或干脆不提量刑建议；如果量刑建议已在开庭前提出去则建议休庭，报请检察长同意后修正量刑建议。
笔者认为，修正量刑建议既要依照法律规定的检察机关的决策程序，又要考虑诉讼效率，尽可能不用或少用“建议休庭”，因为休庭势必造成法官、检察官、诉讼参与人等一系列人员的再次出庭和法庭服务人员的再次张罗，从而浪费诉讼资源，影响诉讼效率。据此，(1)赋予公诉人一定的机动权。例如，凡不改变刑种，只是改变执行方式的（如死刑改为死缓，有期徒刑实刑改为缓刑），或者有期徒刑只是在与犯罪行为相应的法定刑档次内加以增减的，可由公诉人根据庭审调查后的事实真相加以修正；而对改变刑种或超越与犯罪行为相应的法定有期徒刑档次的，仍应报检察长决定。也可根据干部的素质和水平，将公诉人分为若干等级（如AAA 级、AA级、A级），等级高的赋予其较大的机动权，等级低的赋予其较小的机动权。(2）原定的量刑建议尚未提出去，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，改提概括性的量刑建议。(3)原定的量刑建议已经提出，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，建议法院休庭，待请示检察长后再提出修正后的量刑建议。
实际上，上述第三种情况会很少出现甚至不会出现，因为根据笔者前面的设计，庭审前提出量刑建议仅仅适用于公诉人不出庭的简易程序的案件，既然公诉人不出庭，也就不存在认为需要修正量刑建议的问题。
四、量刑建议对诉讼制度等的影响
作为量刑程序的启动者，量刑建议的开展必然会对量刑程序乃至诉讼制度等方面产生影响，需要我们去改革、健全或完善。
（一）改革庭审程序
量刑建议拓展了量刑辩护的空间，促进了量刑程序的诉讼化，提高了量刑程序的公开性和透明度，必然促使庭审程序进行改革，从而使量刑程序在庭审中具有应有的地位。核心期刊
庭审程序如何改革，当前主要有两种观点：一种观点认为，应将庭审分为定罪与量刑两个互相分离的程序（以下简称“分离式庭审程序”），即先确定被告人定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论以及被告人陈述后，合议庭休庭对被告人定罪问题进行评议，对被告人是否有罪给出一个结论，然后开庭宣布合议庭决定，如果认定被告人有罪，庭审转入量刑程序。其理由主要是：(1)定罪程序与量刑程序在目的、审理对象、关注重点、证据规则等方面都有明显的区别。 [36](2）分离式量刑程序能有效缓解辩护难的困境，有利于保障人权。因为定罪程序与量刑程序如不分离，作无罪辩护的被告人及其辩护人往往陷入左右为难的尴尬境地：如果不作从轻量刑的辩护，就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果辩论中提出从轻量刑的意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖。同时，在分离式量刑程序模式下，许多对被告人不利、但与定罪没有必然关系的量刑事实，如前科、累犯等，在定罪程序中将不被允许提出，而被限定在量刑程序之中，这在一定程序上可以避免法官产生被告人有罪的先见。(3）分离式庭审程序有利于定罪、量刑两个程序集中精力解决各自不同的问题，促进庭审中两个程序的专业化，还有利于全面地调查与量刑有关的信息，从而准确地裁量刑罚。 [37]
而另一种观点则主张在庭审中建立相对独立的量刑程序，即在法庭调查、法庭辩论等阶段保障量刑活动的相对独立性，在法庭调查过程中先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。这里的“相对独立”有两层意思：第一，它是独立的，即量刑事实调查独立于犯罪事实调查，量刑辩论独立于定罪辩论；第二，这种独立是相对的，并不一定非要截然分开不可，例如在法庭辩论阶段，公诉人发表公诉词时可以同时就定罪问题和量刑问题（包括量刑建议）一并发表意见，而不一定非要将二者分开不可。据悉，最高法院持的是这种观点。
关键词:量刑独立;自由裁量权;判决说理
一、我国定罪量刑的现状
按照我国的刑事司法传统，定罪程序和量刑程序是不分离的，法官通过一个审判程序，同时解决被告人的定罪问题和量刑问题。无论是全由职业法官或是职业法官和陪审员组成的法庭，均对定罪和量刑可以作出裁决，对于疑难，重大，复杂的案件，由审判委员会作出裁决。
我国的刑事审判开庭后，审判人员经过法庭调查，调查核实证言、鉴定结论、物证、书证、新证据，并经过法庭辩论和被告人最后陈述，最后评议，并对定罪问题和量刑问题一并作出判决。分析我国的审判程序，我们的庭审有以下特征：1.定罪程序和量刑程序是同一程序。2.宣告定罪和宣告量刑的是同一组织。3.定罪过程和量刑过程适用同样的证据规则。4.定罪信息和量刑信息的来源渠道是一定的。
二、定罪量刑改革后的状况
按现在的主流观点，不管是由同一审判组织负责定罪和量刑，还是由两个组织分别负责定罪和量刑，定罪程序和量刑程序必须相互独立，具体说来，量刑程序独立后有以下特点：1.定罪程序和量刑程序相互独立。改革后的庭审，在控辩双方围绕定罪问题，经过证据展示，法庭辩论，审判组织确定被告的罪名后，方可进入量刑程序，就量刑问题控辩双方展开新一轮的证据展示，法庭辩论，必要时可进行量刑听证程序。2.定罪过程和量刑过程使用不同的证据规则。关联性规则、非法证据排除规则等规则将在定罪阶段得到充分的体现。进入量刑阶段后，意见证据、品格证据、传闻证据甚至非自愿的证据等在量刑阶段都可以提出。3.定罪信息和量刑信息有着不同的渠道来源。定罪阶段，所有证明被告人有罪的证据，都只能经过控方当庭提出并经过质证才能作为审判人员定罪的依据。量刑阶段，审判人员的信息来源有很广泛的渠道。如社会调查报告，听证会结论等都可以作为量刑的参考。
三、难以推行量刑程序改革的外部原因
从理论上讲，量刑和定罪程序的相互独立，还能很好的避免我国定罪量刑一体化模式的两个基本缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中充分听取控辩双方的意见。
推行量刑程序独立的改革，学者们最津津乐道的一个理由就是辩方律师不能一方面主张自己的当事人无罪，但又因为担心判决有罪时能导致被告从轻量刑的证据不被法官知悉，因此陷入一方面主张无罪，另一方面又主张罪轻的尴尬。被告人不是国家专门机关用以维护社会治安和实现社会整体利益的工具和手段，他本身即是一个目的，而不是用来实现别人乃至社会目的的手段。在中国，从2003年至2007年,只有1.4万被告人被宣告无罪，判决刑事案件338.5万件,各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%，由此可见，法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决,做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③中国辩护律师的主要任务还是如何让自己的当事人获得合理的量刑。我国定罪和量刑在同一程序下解决，律师遭遇上述尴尬的机会毕竟还是少数。
推行量刑程序改革的另一个重要的理由就是改革能有效限制法官过大的自由裁量权。法官的自由裁量权过大事实上是法院的权力过大。关于法官的另一个事实是，法官行使裁量权的自主性、独立性不足。法官的裁量权具有很强的行政化色彩，在很多情况下，案件经合议后要交给庭长、院长或审判委员会审批，有的则直接把裁量权交给了审委会。这种情况下，法官的“审判”职能蜕化为只负责“审”，“判”的权力却交由他人行使。法官的裁量权还不能独立自由的行使，通过量刑程序的改革限制法官的自由裁量权明显还不是时候。这使量刑程序改革又少了一个强有力的支撑。
建立相对独立的量刑程序，同一刑事案件势必经过两次法庭审理程序，势必会导致诉讼效率低下，诉讼成本增加，法院的办案压力增大，案件积压严重；美国联邦和各州约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的。我国没有辩诉交易制度，没有完善的案件分流的渠道，如果贸然推进量刑程序独立的改革，效率的低下将会使刑事案件得到更大的积压，被告人的权利反而更难得到有效的保护。
四、加快量刑程序改革的对策
（一）加强法官裁判权的独立性、自主性，逐步限制废除审判委员会
限制法官的自由裁量权是量刑程序改革的应有之义，需要以严格的程序制度和证据制度的规范与约束。可首先应解决的问题是保障法官行使裁量权的独立性和自主性，然后才能谈到如何限制，这就必须从审判委员会的改革开始。审判委员会通常不参加庭审,只能依赖庭审法官的汇报。审委会人员一般都在三人以上，实行民主决策，看似合理，实则不然。权力是否合理运行主要取决于行使权力者的素质及其制度环境,而不是参与决策者的数量和地位，如果制度设计合理,即使一个人决策,也很难产生不公正的结果，制度设计不合理,则三千人的决策机构也可能甚至更容易产生不公正的结果。我们应逐步限制审委会的权力，直至废除审委会，将案件的判决权力完全赋予法官，让法官在严格的程序制度和证据制度的约束下独立自主的行使裁判权。
（二）加强判决说理，将说理分为定罪说理和量刑说理
判决说理要求法官在判决书中对判决结论的产生予以详细的说明。“如果法官有义务阐述其裁判理由,那么对他而言,作出一项能够给出适当理由的裁判就成为了必要”。这必然促使法官集中精力,仔细和谨慎地审查、分析各种定罪量刑情节,从而作出更具理性的判决。法官“不应当私下里把自己对法律的目的、正义、社会政策或其它判决需要考虑之法外因素所持的见解,悄悄地贩运进法律,而应该公开地予以讨论和鉴别”。要想推行量刑程序独立的改革，在判决说理领域必须先做出改革，把定罪说理和量刑说理在判决书中先独立区别开，让法官分别就定罪依据和量刑依据作出详细的说明。在有条件的法院推广检察量刑建议,并以此为契机构建中国的量刑答辩程序,使法院判决中量刑说理能够建立在辩双方充分、有效的辩论基础之上，让法官，控方和辩方都有定罪和量刑分开的意识，并逐步向这方面努力，为以后全面深入的量刑独立程序改革打下基础。
（三）提高当庭宣判和无罪判决的比例
法院当庭宣判，使控辩双方以及被害人知道裁决结果是建立在经过充分的庭审举证、质证和认证的基础之上，裁判者没有从事“幕后”的暗箱操作。面对我国法院的当庭宣判率还很低的现状，要想提高当庭宣判率，最关键的还是进行庭审模式改革，强化庭审功能，使审判活动重心由庭下转移到庭上。要求法院当庭宣判率的程度越高，量刑程序独立的改革的基础就越早形成。
我国的有罪判决率高达99%，无罪判决几乎没有空间。也就是说，只要检察院提起公诉，法院就会判决有罪，辩方作出无罪辩护几乎没有任何意义。要想推行定罪程序和量刑程序分离，就必须切实提高无罪判决的比例，给辩方做无罪辩护一定的空间，让其以积极的心态投入到辩护当中，让独立出来的定罪程序有切实效地运行。
（四）扩大简易程序的适用范围，合理采用辩诉交易的理念
适用简易程序是各国追求司法公正与诉讼效率的必然选择。以美国为例：其简易法院处理的刑事案件占整个刑事案件的80%以上，平均每个法官每处理一起案件只用20分钟。简易审判还能大量节约司法资源。以英国为例：按简易程序审判的案件平均每件花费500－1500英镑，而按正式审判程序审理的案件则每件要花费13500英镑再看看我国的现状：2000年1-7月。全国法院结案达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万件。刑事简易程序的适用比例却很低，全国平均只有5%左右。一方面案件大量积压，另一方面简易程序又不能发挥很好的作用。如果进行定罪和量刑程序独立的改革，势必会大大降低诉讼效率，并加大司法资源的投入，这对案件积压、司法资源不足的我国无疑会雪上加霜。我们的当务之急是扩大简易程序在我国的适用范围，并合理吸收辩诉交易的理念，使那些案件事实清楚，社会危害不大的案件得到尽快解决。大量案件以简易程序得到解决，不仅提高诉讼效率，节约司法资源，同时也为量刑程序的改革创造环境。
（五）审在限定案件比例的前提下，对被告的定罪和量刑分开审理
量刑公正是司法公正的最终体现，重视量刑是法庭审判的必走之路。量刑程序改革能更好的保护被告人的权利，这与保护人权的大趋势相一致。我们应在有条件的法院推行完全独立的定罪量程序和刑程序，这方面我们的试点工作已经有效的开展。还可采用当事人申请程序与法官决定的方式来限制适用独立的定罪与量刑程序，在此基础上，在限定案件比例的情况下，将深入的量刑程序改革在全国法院进行适用，最终在我国建立成熟完善的定罪与量刑独立的制度。
我国属于大陆法系，采用超职权主义诉讼模式，作为刑事审判制度改革的重要组成部分的量刑程序改革，其灵感来自于英美法系的对抗制诉讼模式。其他国家和地区没有现成的经验可供借鉴，我们也没有相关方面的尝试，这是一项异常艰巨的改革。我国是一个大国，没有经过充分的论证和改革试验就大范围的推进改革有很大的风险，一旦失败，后果不可想象。这就要求我们要有充分的耐心，以理性和务实的心态,扎扎实实的从事这方面的研究探索，循序渐进的推进相关领域的改革。
注释：
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论文关键词 量刑程序规范化 司法公正 量刑建议权
量刑规范化是指法官在裁量刑罚的过程中,以规范的量刑程序为手段,立足于量刑实体,作出规范、公正的量刑判决。量刑规范化的“量”是裁量,“刑”是刑罚。
正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。对于被告人而言,规范的量刑程序,是其对司法公正的直接体验。
一、量刑程序的公开、独立是实现司法公正的保证
司法公正不仅要求法院法官本身对个案判决的正确性、准确性没有质疑,更要求作为判决承受体的当事人能切实体验到判决的公正性。量刑程序的规范化作为司法公正的保障,本身应当是公开、公正、透明、独立的,这就要求庭审过程中保证量刑活动的相对独立性。
目前刑事审判中存在三种审理方式:简易审理程序、普通程序简化审理程序、普通程序审理。在前两种审理程序和被告人认罪的普通审理程序中,由于被告人认罪,对自己的基本犯罪事实没有多大争议,更关心的是希望自己良好的认罪态度换来较轻的刑罚,量刑程序使其能够积极的参与庭审过程,充分发挥量刑程序的作用,通过质证、辩论使被告人明确自己的量刑情节对最终判决所起的作用,以增强其对判决的信服,所以,一般在法庭辩论阶段,双方的第一轮辩论就可直接围绕量刑展开。
在普通程序审理过程中,尽管也规定对犯罪事实和量刑事实、犯罪情节和量刑情节进行分别的举证、质证、答辩,但是由于有时犯罪事实本身包括一部分量刑事实,如被告人本身未成年,被告人在犯罪过程中受到被害人的反抗致使犯罪未遂等。在已经确定将量刑程序纳入庭审过程的前提下,为了保证庭审过程中量刑程序和定罪程序的连贯性、衔接性,就要求办案的法官本身具有较强的庭审驾驭能力,在庭审中遇到被告人、辩护人、公诉人在定罪程序抓住量刑事实不放的情况时,及时有效地将双方争议的焦点重新纳入正常的庭审程序。同时针对双方已经在定罪阶段举证质证的量刑事实和量刑情节,法官应建议双方补充,而不再重复,以免浪费司法资源。
二、控辩双方对量刑程序的充分参与是实现司法公正的途径
量刑程序基本独立之后迫切需解决的问题是如何在庭审中平衡双方的地位,使双方针对量刑事实和量刑情节进行全面、深入的举证、质证,最终实现司法公正。
1.将被告人对量刑的意见纳入庭审,使被告人和辩护人在案件审理过程中,在注重定罪事实的前提下,增强对量刑事实和量刑情节的重视程度,也开始关注如何在诉讼中最大限度地维护被告方的利益。值得注意的是,在司法实践中,有时案件被告人在自己是否构成犯罪的问题上是持否定态度的,相对的其辩护人所做的也是无罪辩护,其不同意参加审理量刑问题,《人民法院量刑程序指导意见(试行)》规定,“被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的,合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由,记录在卷后,法庭审理继续进行。”这虽然保证了被告人和辩护人无后顾之忧,即使被法院判决有罪,相关的辅助证明其罪行轻重的量刑事实和量刑情节也能被综合考虑,但是这些量刑事实和量刑情节因为没有经过当庭的举证、质证,法官在最终定案确认时,对于被告人和公诉人这些有争议的量刑事实和量刑情节应如何取舍就成为一大难题。
实践中还存在这样一种状况,在法庭审理过程中若被告人和辩护人做无罪辩护,在法庭和公诉人的双重压力下,被告人为了寻求自首、认罪这一从轻、减轻量刑情节的成立,实现自身利益的最大化,在最后陈述阶段往往当庭认罪,这样一来,量刑情节的规定反而成为了被告人放弃自己辩护意见,“屈从”于国家公权力的一个诱因,最终当法院的判决与自己所期望的刑罚差距较大时,就认为司法不公,法律不严,法官不廉,以此为由上诉、闹访。
2.检察机关的量刑建议权作为公诉权的一部分,本质上是一种量刑请求权,检察机关提出量刑建议是其作为国家公诉机关对个案被告人的犯罪行为进行追诉的手段。检察机关的量刑建议权一方面是为了在一定程度上是为了使法官在行使自由裁量权时有一定的依据和参考标准,促使办案法官谨慎使用手中的权力,客观上实现对法官自由裁量权的制约,促进司法公正的实现,“检察机关对于各个刑事案件均能表示量刑意见,此项由检察官向法院所表示的量刑意见纵在形式上未必拘束法院之量刑,因为其为代表国家行使追诉权所表示的检察官的意见应受法院密切之注意,无形中对法院量刑予以影响,促使法院在检察官求刑之范围基本情形科以被告适当之刑罚”;另一方面,作为检察机关对立方的被告人也能以此为契机,积极、有针对性地行使自己的量刑辩论权,增强其对量刑过程的重视程度,增加对判决的认同感。
这里涉及两个问题,一是量刑建议权提出的主体是谁,是公诉人,还是检察机关;二是如何在量刑建议权的稳定性和被告人量刑辩护权的充分行使之间实现平衡性。
首先第一个问题,对于法庭上提出量刑建议的个体只能是公诉人基本没有异议,但是针对具体个案,尤其是被告人可能会被判处死刑、无期徒刑的重大疑难案件,在实践中一般要经检委会讨论决定。为此,检委会不仅会讨论案件的犯罪事实确定定罪问题,而且会讨论对被告人的犯罪行为应适用怎样的量刑幅度。针对经过检委会讨论得出定论的案件,作为公诉人其所提出的量刑建议本身是检委会的意志反映,但是由于目前,我国的检察机关中检委会一般不对外行使权利,而且公诉人作为案件的承办人,其所具有的权、求刑权等都是因为他所具有的国家检察机关工作人员的身份所赋予的,所以,不论公诉人针对个案所提出的量刑建议是根据自己对个案情况的掌握综合司法实践经验和法律素养提出的,还是经过检委会批准讨论决定,但是其代表的都是检察机关的意志。
其次,“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对检察机关量刑建议提出的时间和方式并未作出严格限制规定,这一方面是考虑到具体个案情况不同,便于公诉人根据案情把握;另一方面也是考虑在保证量刑建议的严肃性和被告人量刑辩护权的针对性之间寻求平衡。
在公诉人出庭的审理程序中,存在着经过双方举证、质证,发现自己之前所建议的量刑刑期过长或过短的问题的情况。如果公诉人已经将案件的量刑 建议书移送法院,且提出的刑期偏短或偏长,那么他是否具有当庭修改自己量刑建议的权利。如果公诉人发现自己先前提交的量刑建议与经过庭审质证后的量刑事实、量刑情节有较大偏差,且超出自己的量刑建议的范围时,部分公诉人会选择在职权范围内当庭修改自己的量刑建议以使其与个案更加契合,但是显然此举会影响量刑建议的准确性和严肃性。为此,有学者主张“对于按照普通程序审理的案件,尤其是重大、复杂案件,应当在证据调查完毕后,法庭辩论阶段提出。对于适用简易程序审理的案件,因为案件事实清楚,同时考虑到保障辩论权的要求和诉讼效率,量刑建议在或同意适用简易程序时提出为宜”。笔者认为这种主张尽管充分保障了检察机关量刑建议权的严肃性,但是对被告人量刑答辩权的充分行使考虑的不够,如果公诉人单纯在庭审阶段提出量刑建议,对于被告人及其辩护人来说无疑是一项巨大挑战,因为其无法提前得知具体量刑建议,无法提出有针对性的量刑意见,在庭审的严肃紧张氛围下,容易出现辩护人和被告人之间对具体量刑答辩存在偏差,不利于被告****利的行使和保护。
3.将量刑程序纳入审判程序是司法公开性、透明性的要求,而在判决书中要求承办法官对具体个案的量刑理由进行陈述,则是为了增强判决的信服力,加强被告人和公诉人对案件量刑的认同度,在保证个案公正的前提下,提升司法的效率。《人民法院量刑程序指导意见(试行)》对判决书应怎样对量刑理由加以陈述并没有明确规定,只是规定:裁判文书的量刑说理一般应包括:已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的量刑意见及其理由;人民法院的量刑理由和法律依据。
但是,在司法实践中,由于未对判决书中量刑理由的陈述方式进行统一规定,导致法官之间对此条规定的认识存在差异。多见的仍然是办案法官将个案的量刑情节、量刑意见进行简单罗列,简要说明适用不适用理由,然后在判决书直接写明宣告刑,这一方面固然是因为没有统一规定详细的量刑理由陈述标准,另一方面也是由于对于个案法官来说,尽管最高院规定了量刑适用标准,但是其仍然会先根据具体案情,依托多年的办案经验在心中确定一个大概刑期,再反过头去采取按照量刑标准确定基准刑,适用量刑情节增减比例使最终的宣告刑接近先前估堆出来的刑期。尽管法官享有的自由裁量权在一定程度上受量刑标准的限制,但是在个案的基准刑确定和量刑情节的适用上还是有一定的裁量权,如果要求其将这些过程全部公开,无疑会使判案法官面临更大的压力,而且司法公开并不是无限度的公开。
在现有的刑事诉讼框架内，由于长期忽视量刑过程，对量刑不够重视，同时实体法上也存在法定刑幅度过宽，量刑基准模糊等问题，量刑失衡问题十分严重。量刑公正的实现，离不开实体法对上述问题的解决。但是，实体法上的改革难以改变法官“办公室作业”的现状，无法满足人民群众对司法公开透明公正的需求。同时在人口众多经济文化发展不平衡的中国制定统一的量刑规则难度较大，在对法官自由裁量权的限制下难以实现实质上的个案公正。可以说，在当下缺乏司法公信力的的中国，量刑程序有它独特的价值。
（一）外在价值―实现实体法价值的价值
1.秩序价值。实现量刑的结果公正，必须通过制度设计给原有的法官量刑权增加监督机制。量刑程序引入检察官量刑建议权、辩护人量刑辩护权和法官自我制约的量刑说理制度，对法官量刑权加以三重监督，使得原本缺乏程序保障的量刑环节得到应有的重视和监督。原本作为法官“私权”的量刑权的实现通过控辩裁三方的参与走向公开透明。
我国以往的庭审中，量刑程序一直都在，但是融入于定罪程序中难以分开。《意见》将量刑纳入庭审程序，给了司法改革浪潮中的量刑程序一个“名分”。从量刑规范化改革的实施中可以看出，最高人民法院对量刑实体改革给予了更大的重视。但是，程序改革是实体改革的保障，没有了程序改革的配合，实体改革也如无源之水，难以发挥作用。同时，程序改革为我国理论界与司法界注入了新的观念，增强了人们的量刑意识，让人们重新审视定罪活动与量刑活动的关系。
2.公正价值。量刑程序改革追求的公正是个案公正，而非绝对公正。绝对公正即追求同罪同罚、同案同判，以达到形式上的量刑均衡。但是世界上并没有两个完全一样的案件，形式上的量刑均衡实然阻碍了个案公正的实现。现代刑罚理论强调刑罚个别化，强调从关注犯罪行为到关注行为人本身，只要经过合法的量刑程序在相应量刑幅度内作出判决并详尽解释量刑理由，即使客观上有违量刑均衡原则，但却能实现量刑结果对诉讼参与人的可接受性。个案公正的实现重要性在于，用自由裁量权对抗立法不公的作用。立法本身可能存在着不协调和罪刑失衡，如果法官以追求绝对公平为目标则会造成更深层次的量刑不公。法官通过解释法律而挖掘正义，是设定自由裁量权的本来意图[1]。程序改革从程序上引导法官公正的自由裁量，实体改革从技术上规范法官的自由裁量权。如果立法本身存在不协调和罪行失衡，又从技术上加以规范，有些案件则失去了得到公正裁判的机会。法官通过公正的自由裁量对个案加以微调，至少能使部分案件仍可能实现个案公正[2]。实现司法公正，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，既要遵循法律规定，也考虑人民群众的接受程度，努力实现审判的实质公正，避免出现判决“合理不合法，合法不合理”的现象。
（二）内在价值―程序独立存在的价值
1.程序参与的价值。司法公信力的提高不在于最后结果的合法性，而在于群众对司法工作的认可。从对公正的评价角度来说，一个原告评价为公正的结果，很有可能在被告这里被认为是不公正的，很多情况下并不存在绝对的结果正义[3]5。没有公开则无所谓正义，只有在控诉方，被害人，被告人三方共同参与，经由公正、公开的量刑程序作出的量刑结果，才能得到大众的认同。量刑程序给予被害人与被告人充分的表达机会，为被告取得被害人的谅解提供平台，协调各方关系努力让当事人满意。通过公开公正的量刑活动加强群众对司法的参与，使人们切实感受到公平正义。
一种法律制度如果不能保证当事人参加到审判活动中来，就会使审判的内在品质受到破坏[4]。英国法官休厄特有句名言：“不仅要坚持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到法官是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的”。司法权威性来源于大众对司法的信任，大众对司法的信任来源于对量刑主观判断与客观评价上的统一，这就需要法院在量刑过程更加地注重公开与透明，用程序正义来保障实体正义的实现。
2.尊重公民权利的价值。在我国的庭审中，辩护律师在无罪辩护与轻罪辩护中往往只能选择一种，如果两者都选而被告人被判有罪的话，法官认为被告人认罪态度不好往往加以重刑，这对被告人是极其不利的。这也使得辩护律师在无罪与轻罪辩护中难以选择，如选择无罪辩护，则可能受到上述不利影响;如选择轻罪辩护，则被告人丧失了被判无罪的机会。独立的量刑程序将定罪过程和量刑过程分开，解决了这一逻辑难题，保障了被告人的辩护权。
定罪量刑混合的庭审模式中，既调查定罪证据，又调查量刑证据，这就将被告人推定为有罪。根据无罪推定原则，在给被告人定罪前与定罪无关的事实如量刑证据司法机关无权进行调查。在量刑程序分离的模式中，先确定被告人是否有罪，再对犯罪人进行量刑调查，避免了对被告人的有罪推定，维护了被告人的合法权益，有利于实现程序公正。
二、量刑程序与司法公正的关系
司法公正是法治中国建设的重要环节，缺少了司法公正，就无法实现社会的公平正义。党的十提出全面推进依法治国，给我国法治建设提出了新的要求，要求司法机关深化司法公开，“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。司法公正目标的实现需要司法机关努力确保审判质量，不仅要做到定罪量刑公正，还要通过审判公开争取人民群众对司法工作的认可，提高司法公信力。
司法公正的基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平正义的精神，其内容从不同的角度可以分为实体公正和程序公正，定罪公正和量刑公正。量刑公正是司法公正的最终体现，量刑程序不仅能体现程序公正，还能够保障实体公正的实现。
（一）量刑程序体现程序公正
1.量刑公开。司法公正的实现与司法公信力的提高不在于最后结果的合法性，而在于群众对司法工作的认可。从对公正的评价角度来说，一个原告评价为公正的结果，很有可能在被告这里被认为是不公正的，很多情况下并不存在绝对的结果正义[3]5。没有公开则无所谓正义，只有在控诉方，被害人，被告人三方共同参与，经由公正、公开的量刑程序作出的量刑结果，才能得到大众的认同。
量刑公开还包括量刑理由的公开，要求法官要在裁判文书中体现量刑说理。2014最高人民法院工作报告中就指出：规范裁判文书格式，强化裁判文书说理，让当事人无论胜诉败诉都明明白白。除此之外，还应当将裁判文书向社会公开，让法院的裁判接受人民群众的监督。2013年7月1日，最高人民法院开通中国裁判文书网。2013年11月最高人民法院了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求从2014年1月1日起，符合条件的法院生效裁判文书应当在互联网全面公布。
2.保障辩护人的量刑辩护权。将量刑活动纳入法庭庭审程序，引入被告人辩护权和人民检察院量刑建议权，改变了以往法官独占量刑的情况，对法官裁量权形成制约。量刑程序围绕量刑事实与证据展开，控辩双方分别举证质证，对争议问题展开辩论。量刑程序给予辩护人充分的量刑辩护权，辩护人能够有充分的表达机会提出更多有利于被告人的意见，使得一些以往被忽略的量刑证据被法官采纳。这体现了量刑程序对被告人的关怀，有助于增强司法的权威性，宣扬程序正义。
（二）量刑程序保障实体公正的实现
1.有助于法官全面了解案情。在以往以定罪为核心的庭审中，定罪证据与量刑证据混杂在一起，庭审主要围绕定罪事实展开，兼顾量刑事实。由于缺少控辩双方对法官权力的制约，逐渐形成了忽视量刑的传统，法庭不可能就有关被告人的量刑信息展开充分调查，量刑辩护的效果很大程度依赖于法官本身，由此导致辩护人对量刑辩护缺乏积极性。量刑程序中，法官通过听取控辩双方的发言，筛选出与量刑相关的正确的量刑证据，兼听则明，并由此形成自由心证。将量刑纳入法庭庭审程序，有助于法官全面了解案情，从而避免了因量刑信息不足而导致的“案卷中心主义”量刑方式，从而保障量刑结果公正的实现。
2.控辩双方参与量刑，诉权制约法官滥用自由裁量权。定罪是一个非此即彼的法律问题，而量刑则需要考虑各种不同的量刑情节从而得出一个数量化的量刑结果，需要法官的自由裁量。自由裁量权是将一名法官的文化修养、精神追求、价值观念等深具个性的东西凝结在一起，凸显出一名法官不同于其他法官并具有艺术特点的原因。但大量法官裁量权的滥用，必将损害这一艺术过程，这也是量刑规范化改革引起各方关注的原因[5]。
在定罪量刑合一的模式下，由于没有独立的量刑程序，缺少对量刑证据的举证质证环节，法官“重定罪，轻量刑”的现象很严重。法官在确定罪名后则参考量刑证据简单作出量刑决定，量刑过程缺乏监督，无需给出量刑理由，致使自由裁量权的行使简单粗放。将量刑纳入法庭审理程序，意味着其他权力和权利得以进入量刑程序，改变了原来在量刑程序中法官权独占的局面[6]。控辩双方参与量刑过程，通过检察机关行使量刑建议权和量刑抗诉权，形成对法官公权力的制约，通过辩护人行使量刑辩护权形成对法官私权力的制约，通过量刑理由的公开形成对法官自我的制约，三重制约之下，促使法官审慎行使量刑权，引导法官自由裁量权合理行使。
三、我国量刑程序改革现状分析
随着社会的发展、人们法治素养的提高和对西方法治理念研究的深入，人们开始关注量刑环节的司法不公。在这种背景下，为了完善刑事审判机制，满足人民不断增长的对司法公正的需要，人民法院在第二个五年改革纲要（2004-2008）中首次提出建立相对独立的量刑程序，量刑程序改革由此拉开序幕。
量刑程序改革经历了调研论证、初步实施，然后进入全面推进过程。2009年，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，并在全国120多家法院开展量刑规范化试点工作，以检验两个试点文件的可行性。2010年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》），《意见》自2010年10月1日起全面试行，改革进入实质性阶段。
时至今日，由最高人民法院引导和推动的量刑程序改革已进行了三年，对我国刑事诉讼制度产生了深远的影响。改革弥补了我国刑事诉讼法立法上的不足，有效转变了传统的“重实体，轻程序”观念，树立了实体与程序并重的司法理念，让人们重新审视刑事量刑活动。然而，改革意味着要突破法律，而对法律的触动有违人民法院依法行使审判权的要求，面对立法上的不足，这样以试行意见的方式作出的改革举措更多的是一种无奈。
（一）量刑改革的具体措施
从相关法律文件可以看出，我国量刑程序改革主要围绕以下方面进行：
1.强化有关量刑事实的调查取证工作。我国长期以来存在着“重定罪，轻量刑”的思想，检察机关在提起公诉时往往以被告人被判有罪为目标，重视定罪证据而忽视量刑证据。一个合理的量刑结果应当是针对具体案件的不同情节、被告人的具体情况等作出的个别化的裁量，而缺少了有关量刑的事实和证据，法官不得不从案卷着手，进行“办公室作业”。这是一种不公开的量刑过程，而这种量刑过程的不公开将法官在量刑中的权力绝对化，容易滋生腐败。阳光是最好的防腐剂，要实现量刑程序公开的价值，首先要求控辩双方就具体的量刑事实与证据展开辩论。《意见》要求侦查机关、人民检察院收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据，为量刑环节的举证质证提供了证据基础。
2.量刑建议制度。量刑建议是人民检察院在提起公诉时按照被告人所犯罪名、危害社会的程度、犯罪情节和悔罪表现，对其应当受到的刑罚处罚提出的刑罚意见[7]。《意见》规定对于公诉案件，人民检察院可以提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件，应当制作量刑建议书，与书一并移送人民法院。检察官的量刑建议在一定程度上引导着法官的自由裁量权，虽然建议只是为法官量刑提供参考，没有直接约束法院的权力，但法院应当充分考虑检察机关的意见。从实践上说，赋予检察机关以量刑建议权，让检察机关提出量刑建议，有助于引导检察机关重视量刑证据的搜集，改变忽视量刑的思想，同时给法官施加压力，有利于防止法官对自由裁量权的滥用。
3.将量刑活动纳入法庭审理程序。在以往的刑事诉讼模式中，定罪与量刑糅合在一个程序中，庭审中既调查定罪证据，又调查量刑证据。《意见》对此做了一定程度的突破，即对被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件适用相对独立的量刑程序，控辩双方先就定罪问题展开辩论，再围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。相对独立的量刑程序既能有效的提高量刑活动的透明度，给予当事人发表意见的空间，彰显司法公正，又能够维持我国司法资源的高效运转，达到程序公正与效率的统一。
4.裁判文书说明量刑理由。判决书是法院判决结果的直接体现，它不仅应当在结论上体现公正，而且应当通过量刑说理来体现为什么公正。虽然我国早已开始了裁判文书改革，但我国目前的判决文书依旧制作粗糙。量刑理由过于简单，裁判文书过于格式化，缺少法律论证过程。可以说判决书的粗制滥造另一方面也体现了法官量刑的经验化，即以传统的估堆式的量刑方法全面考虑各种量刑情节综合分析得出量刑结论。一方面，判决书缺乏量刑说理过程引发当事人上诉，造成司法资源更大程度的浪费，另一方面，即使量刑结果公平公正，缺少了当事人的认可，受伤的还是司法。《意见》要求强化裁判说理，对量刑理由、量刑依据以及双方出示的量刑证据的采纳情况予以说明，既增强了裁判文书的透明度和说服力，保护了当事人的知情权，增强了裁判结果的可接受性，又有利于防止错误裁判，引导法官更加公正地行使自由裁量权。
（二）改革中遇到的问题
量刑改革运动的开展是我国刑事司法改革的重大进步，量刑程序开始向公开透明和适度对抗的方向发展。这项改革是一项长期、艰巨的任务，需要坚持不懈的理论研究，同时不断的通过实践得到验证，正是基于对量刑改革效果的担忧，考虑到法律的约束和诉讼效率的问题，改革并没有一蹴而就，而是选择了相对独立的量刑程序。诚然，当下的改革中还存在着很多亟待解决的问题。
1.相对独立量刑程序的局限性。由于我国现行的量刑改革选择了相对独立的量刑程序，未从程序上将定罪与量刑完全分开，定罪证据和量刑证据出现在同一庭审过程中，原有的定罪量刑合一的诉讼模式中存在的问题仍然存在。首先，相对独立的量刑程序没有改变因定罪前对量刑证据进行调查而产生的有罪推定问题，违反了刑法的无罪推定原则，容易使法官先入为主产生有罪先见，影响法官的自由心证。其次，定罪与量刑程序的相对独立不能解决无罪辩护与量刑辩护之间的逻辑矛盾问题，虽然事实上我国公诉案件的无罪判决率很低，但是我们仍应维护被告人的辩护权，使得有关被告人的定罪问题不受到任何其他非定罪信息的干扰。
2.程序与效率的冲突问题。相比我国传统的高效司法，量刑程序改革无疑大大加重了司法工作者的工作量。任何旨在推进量刑程序公开化，透明化和对抗化的改革设计几乎肯定会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的下降问题[1]。从侦查机关量刑证据的搜集到检察机关的量刑建议再到法院的量刑程序与裁判文书说理，不管改革的步伐如何，如果没有对诉讼制度进行相应的调整，必然面对诉讼成本的增加和诉讼效率的下降问题。
其一，我国还未建立完善的刑事案件分流制度，还未实现“简者更简，繁者更繁”。虽然2012年刑诉法修改中对简易程序的适用做了扩大解释，取消了“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”这一限制。只要案件事实清楚、证据充分，且被告人承认自己所犯罪行，对书指控的犯罪事实没有异议，就能适用简易程序。但是，由于我国奉行客观真实原则，没有确实充分的证据来证明案件事实，就不能对被告人定罪量刑[8]。对于证据不足的案件，即使被告人做出认罪表示，法官也不能直接定罪，这就使得大量疑难案件悬而未决，造成司法资源的浪费。
其二，量刑庭审效率低下。量刑程序中，由于控辩双方缺少庭前沟通，庭审中往往难以就争议的焦点展开辩论，盲目拖延庭审时间。有的案件定罪事实与量刑事实难以区分，或者控辩双方不愿就量刑证据展开辩论，导致量刑程序难以进行，这都使得量刑庭审缺乏效率，难以进行有效的诉辩对抗。
四、量刑程序改革的制度优化设计
（一）进一步进行刑事案件分流
程序与效率的冲突解决需要我们突破旧的法律框架。早在改革之初就有学者提出扩大简易程序的适用范围，以解决案件数量的增长与有限的司法资源之间的矛盾，2012年刑诉法修改顺应了这一呼声，取消了对简易程序“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的限制。但是，应对有限司法资源的挑战，还需要进一步进行刑事案件分流。
在英美法系国家，通常通过辩诉交易来解决程序与效率的矛盾。辩诉交易指在法官开庭审理前，检察官以协商的方式与辩护人达成一致，以被告人的有罪答辩换取检察官的轻罪指控或较低的量刑建议，从而简化审判过程，提高诉讼效率。在美国，约90%的案件都以辩诉交易结案，这极大的节约了其有限的司法资源。有观点认为，辩诉交易的实质就是在“绝对公正”无法正常实现的情况下，退而求其次，去追求更加现实的“相对公正”。随着我国经济的发展，贫富差距加大，各类社会问题层出不穷，社会矛盾日渐突出，犯罪率节节攀升，借鉴辩诉交易制度的经验不失为一个不错的选择。
（二）有条件的适用完全独立的量刑程序
在完全独立量刑程序的适用中，不能不加区分的一概而论，而应结合诉讼效率问题，考虑具体案件的情况。首先应考虑启动完全独立量刑程序的必要性，然后是控辩双方的自由选择。
对所有案件都适用独立量刑程序在实践中显然是行不通的，必须实现“简者更简，繁者更繁”。所以，有必要在具体适用上区分被告人认罪的案件和被告人不认罪或有重大争议的案件。在被告人认罪的案件中，庭审主要围绕量刑和有争议的问题展开，不必另外适用独立量刑程序，以提高诉讼效率。在被告人不认罪或有重大争议的案件中，须先经过定罪程序，若认定有罪再进入量刑程序，考虑到法官判决效率问题，有必要采用独立量刑程序，待判决结果作出后，另行启动量刑程序。
适用完全独立的量刑程序，意味着庭审完全基于量刑事实与量刑证据，证据的提出与控辩双方的参与必不可少。但是，定罪证据与量刑证据存在着交叉与重合。有的案件难以区分定罪事实和量刑事实，无法对量刑事实进行独立法庭调查和法庭辩论，有的案件控辩双方不愿意对量刑问题展开辩论，量刑辩论难以组织[9]。比如有的罪名规定：情节轻微的，不认为是犯罪。在这里犯罪的手段方法、动机目的、赃物的处理等既是定罪证据，又是量刑证据。这些情节在定罪环节进行过查证，启动量刑环节进行重复调查则无必要。同时需要考虑控辩双方的自由选择，如不考虑控辩双方的意思而断然进入量刑程序，不仅起不到量刑程序的应有作用，还造成了司法资源的浪费。
（三）有条件的适用量刑调查制度
量刑前调查（Pre-SentenceInvestigation）在英美法系国家是诉讼中不可少的一部分，主要是指由特定主体对被告人的个人情况及犯罪前后表现等进行调查并形成报告，在法庭上提供给法官以供量刑之参考[3]176。量刑调查制度符合现代刑法理念，突出刑罚对人的教育和预防作用，强调刑罚的个别化。根据行为人人身危险性的大小、心理因素等个别因素进行量刑，而非单纯以犯罪行为的状态为标准。我国刑事诉讼法中并未规定社会调查制度，但2001年施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》中规定了未成年人刑事案件社会调查。量刑调查制度存在许多理论上的争议和实践中的质疑。从理论上讲，道德具有多元性，道德入法将引发法与道德的冲突。从实践的角度来看，量刑调查制度的建立存在量刑调查主体不明确、量刑调查真实性无法保障和耗费大量社会资源等问题。
鉴于量刑调查制度对重大刑事案件量刑的积极作用，可以先对可能判处死刑的案件适用量刑调查制度，待时机成熟后再进一步扩大适用范围。这不仅符合我国慎刑的观念，对犯罪人予以更大的关注;同时拓宽了公众参与司法的途径，能够有效提高司法公信力。对于量刑调查制度的具体实施，首先需要确定合格的量刑调查主体，笔者认为在我国由基层司法行政机构充当调查主体较为合适。基层司法行政机构植根社区，具有对社区服刑人员的调查经验以供社会调查所借鉴[10]，同时基层司法行政机构在司法审判中能够保持较强的中立性。在量刑调查报告具体内容上，不仅要关注影响量刑的事实，还需要注意影响被告人再社会化的事实，在借鉴国外经验的基础上制定出适合我国国情的量刑调查报告规范。
（四）提高量刑庭审效率
量刑庭审效率的提高需要突出重点，在有限的时间内进行有效的控辩对抗。首先，对于被告人认罪案件的庭审程序，在统一庭审过程中应主要围绕量刑及有争议的问题展开调查，以提高庭审效率。其次，对于被告人不认罪或有重大争议且适用独立量刑程序的案件，应建立庭前证据展示制度，在量刑程序开始前进行证据交换，同时对已经在定罪程序中查明的事实与证据不再重复调查，以确保量刑程序中控辩双方围绕争议焦点进行质证和辩论。再次，法庭在定罪时采用的证据在量刑程序中禁止采用以防止同一情节的重复评价。
（五）完善量刑救济程序
我国现有的量刑救济程序包括以下三种：一是上诉审中对与原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判。二是上诉审中规定程序违法的量刑无效，应当撤销原判，发回原审法院重新审判。三是在审判监督程序中对符合刑诉法第二百四十二条规定的五种情形应当重新审判。
我国刑事诉讼法规定，不论犯罪人认罪与否都享有上诉的权利。由于我国采用上诉不加刑原则，加之司法公信力的下降导致群众对一审判决的不信任，刑事上诉率居高不下。我国《刑事诉讼法》第二百二十二条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。这意味着只要犯罪人提出上诉，不论一审认罪与否，上诉法院都要对一审认定的事实和适用法律进行全面审查，这在体现司法公正的同时势必造成大量司法资源的浪费。量刑程序的改革敲响了诉讼效率的警钟，在保障公民诉权的前提下，有必要基于定罪量刑的分离在量刑救济程序上作出合理调整以适应量刑程序改革的推进。所以，对于上诉案件应当设置独立的量刑上诉程序。对于违反量刑程序或不服定罪的上诉，二审法院对定罪和量刑进行全面审查。而对于有失公正的量刑结果，可以仅就量刑提出上诉，二审法院不对定罪部分进行审查直接进入二审量刑程序以节约司法资源，同时也减轻被告人的负担。而对于按照审判监督程序重新审判的案件，可以参照量刑上诉程序设置独立的量刑抗诉程序和独立的量刑再审程序以节约司法资源，促进刑事案件的繁简分流。
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