一、引言
刑事诉讼法主要有三个目的：体现公正及发现事实真相、保护人的基本权利，以及重建法律上的安定〔1〕。经一九九七年九月二十日第1/97号宪法性法律修正的《葡萄牙共和国宪法》，于第三十二条第一款明文确定上诉权作为刑事诉讼程序中的一项辩护保障〔2〕，但由于澳门主权的移交，该项基本法律于一九九九年十二月二十日停止在澳门生效，因此，我们希望能借助《澳门特别行政区基本法》继续这保障。然而，在《基本法》内我们似乎找不到任何条文直接规定上诉权作为针对有罪刑事判决的基本权利。但是，《基本法》第四十条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于澳门的有关规定继续生效，通过澳门特别行政区的法律予以实施”。《公民权利和政治权利国际公约》亦确认上诉权，其第十四条第五款规定：“凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审”。此外，根据《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款：“除法律规定之例外情况外，嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利：
a）在作出直接与其有关之诉讼行为时在场；
b）在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时，由法官听取陈述；
c）不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题，以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题；
d）选任辩护人，或向法官请求为其指定辩护人；
e）在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助；如已被拘留，则有权与辩护人联络，即使属私下之联络；
f）介入侦查及预审，并提供证据及声请采取其认为必需之措施；
g）获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利，而该等机关系嫌犯必须向其报到者；
h）依法就对其不利之裁判提起上诉。”
该法典第三百八十九条亦规定：“对法律无规定为不可上诉之合议庭裁判、判决及批示，得提起上诉。”
由此我们可以肯定，被确立的除有上诉权外，还有可提起上诉原则。
二、澳门刑事诉讼事宜的法渊源
基本上，澳门的刑事诉讼法律有两个渊源：一九九六年《澳门刑事诉讼法典》〔3〕及《澳门特别行政区基本法》。前者是基于一九九九年十二月二十日中华人民共和国对澳门全面行使主权，在过渡期问题上对法律体系进行本地化的成果，其目的是为澳门提供因应其特色的合时及适当的法律工具，却不失其大陆法系的特点。后者是在法律范畴内对“一国两制”原则的体现及保障，亦是澳门特别行政区基本法律，规范以保护人的尊严、尊重人民意愿、保障公民权利，及以自由主义作为社会基础的民主体系。
须注意一点，随着澳门主权移交，在普通法例方面引入若干修改，使其与《基本法》接轨是很自然的，这样的立法修改无可避免地牵涉到澳门的司法组织领域及刑事诉讼法领域。为此，本人认为有须要简介一下新的澳门特别行政区《司法组织纲要法》（第9/1999号法律）当中，对本文主题的探讨至为重要的某些方面。
《司法组织纲要法》第一条第一款确认澳门特别行政区享有独立的司法权和终审权，第十七条则规定：“为着对法院裁判提起上诉之目的，法院分为若干等级。”该法第四十四条第一款还规定，（《基本法》第八十四条所规定的）终审法院为法院等级中的最高机关，有权限“审判对中级法院作为第二审级所作的属刑事的合议庭裁判提起上诉的案件，只要依据诉讼法律的规定，对该合议庭裁判系可提出争执者”〔第四十四条第二款（三）项〕。第七十三条对《澳门刑事诉讼法典》关于上诉的规定作出了重要修改如下：
“第三百九十条
（不得提起上诉之裁判）
一、对下列裁判不得提起上诉：
a） …………
b） …………
c） …………
d） 由中级法院在上诉中宣示之非终止案件之合议庭裁判；
e） 由中级法院在上诉中确认初级法院裁判而宣示无罪的合议庭裁判；
f） 由中级法院在刑事上诉案件中就可科处罚金或八年以下徒刑所宣示之合议庭裁判，即使属违法行为之竞合之情况亦然；
g） 由中级法院在上诉中确认初级法院就可科处十年以下徒刑的刑事案件所作的裁判而宣示的有罪合议庭裁判，即使属违法行为的竞合的情况亦然；
h） 属法律规定的其它裁判。
二、…………
第四百一十九条
（上诉的依据）
一、在同一法律范围内，如终审法院就同一法律问题，以互相对立的解决办法为基础宣示两个合议庭裁判，则检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人得对最后宣示的合议庭裁判提起上诉，以统一司法见解。
二、如中级法院所宣示的合议庭裁判与同一法院或终审法院的另一合议庭裁判互相对立，且不得提起平常上诉，则得根据上款的规定提起上诉，但当该合议庭裁判所载的指引跟终审法院先前所定出的司法见解一致时除外。
三、在该两个合议庭裁判宣示之间的时间内，如无出现直接或间接影响受争论法律问题的解决的法律变更，则该等合议庭裁判视为在同一法律范围内宣示。
四、仅得以先前已确定的合议庭裁判作为上诉的依据。
第四百二十二条（检阅及初步审查）
一、卷宗经终审法院接收后须送交检察院，其于五日内检阅之，随后须送交裁判书制作人，其于八日内作初步审查。
二、裁判书制作人得命令上诉人递交与上诉所针对的合议庭裁判互相对立的合议庭裁判的证明。
三、在初步审查中，裁判书制作人须审查上诉可否受理及上诉的制度，以及该等已作的合议庭裁判之间是否存在对立情况。
四、初步审查进行后，卷宗须连同合议庭裁判书草案一并送交其余法官，其于五日内检阅之，随后须送交举行首次会议的评议会。
第四百二十三条
（评议会）
一、如出现使上诉不可受理的理由，或得出的结论系认为已作的合议庭裁判之间无对立情况，则驳回上诉；如结论认为有对立情况，则上诉程序继续进行。
二、上款所指的决定系由有关法院的三名法官在评议会中作出。
第四百二十四条
（审判的预备）
一、如上诉程序继续进行，须通知有利害关系的诉讼主体在十五日期间内以书面提出陈述。
二、有利害关系的诉讼主体须在陈述中作出结论，指出应以何种意思定出司法见解。
三、陈述书附于卷宗，或陈述书呈交期间届满后，卷宗须送交裁判书制作人，以便其在二十日内进行有关工作，随后须连同合议庭裁判书草案一并送交终审法院院长及其余法官，以便根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式在十日内同时进行检阅。
四、检阅的期间届满后，终审法院院长命令将卷宗登记于表上。
第四百二十五条
（审判）
一、审判系由终审法院根据《司法组织纲要法》第四十六条第二款所指的组成方式作出。
二、相应适用第三百九十九条的规定，即使上诉系由检察院或辅助人提起，但检察院或辅助人在宣示上诉所针对的裁判的诉讼程序中曾提起对嫌犯不利的上诉者除外。
第四百二十六条
（合议庭裁判书的公布）
论文关键词 知识产权 三审合一 改革
自上世纪90年代中期开始，上海市浦东新区人民法院在全国率先采用了知识产权“立体审判模式”（即下文提及的浦东模式），此后陆续有人民法院走上了知识产权专业化审判的道路，并在长期的司法实践中积累了丰富的审判经验。为有效缓解我国知识产权诉讼法制建设滞后于实体法律建设的现实矛盾，建立符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，2008年6月国务院出台了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》），明确规定：“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”2009年3月最高人民法院下发的《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》和《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》又再次作了明确要求。至此，知识产权“三审合一”改革试点工作在全国范围内如火如荼地开展起来。
一、国外的司法实践
在国外，由于司法体制的不同，各个国家在知识产权审判体制上存在着差异，但共同之处都在于知识产权审判的专业化，目前国外的司法实践大致可分为以下两种类型：
（一）技术型案件的上诉审判
这类专业化审判机构仅审理技术性较强的知识产权案件的上诉案件，其他普通知识产权案件以及知识产权一审案件的审理则由普通法院中特定庭室负责，大致又可分为以下几种类型：
1.在高等法院内设置专门机构，不单独设立上诉法院，以日本、意大利为代表。日本在上世纪90年代中期“知识产权立国”方针的指引下，在东京高等裁判所内部设立了一个特别支部——日本知识产权高等法院。意大利则是选择在普通法院和上诉法院中设置知识产权特殊法庭来落实欧盟“共同体商标条例”和“共同体外观设计条例”对知识产权专门审判机构设置的要求。
2.设立专门的知识产权上诉法院，负责审理全国知识产权上诉案件，以美国为代表。在美国，虽然管辖权分工上州法院对商标事务拥有审理权，专利、版权纠纷归联邦法院审理，但是事实上，几乎所有的知识产权案件都是由联邦法院审理，而且事实上将所有的知识产权上诉案件集中到第13联邦巡回上诉法院统一审理。
3.由专利复审、商标评审机构转化而来的上诉法院，专门审理对专利、商标行政决定不服提起的上诉案件，以德国为代表。1961年，德国设立联邦专利法院，专门受理当事人针对德国专利与商标局决定提起的有关专利、商标、外观设计、实用新型和集成电路布图设计的上诉，以及针对其他行政决定的上诉案件。这是一种为简化复杂的专利无效、商标异议等行政决定与行政诉讼程序而设计的审判体制。
（二）设立专门机构实行民事、行政和刑事案件的综合审判，以我国台湾地区为代表
2008年7月我国台湾地区成立智慧财产法院，对涉及智慧财产权诉讼相关的民事、行政、刑事案件实行“三审合一”审理，案件的受理范围包括：（1）涉及智慧财产争议的民事诉讼第一审、第二审案件；（2）违反“刑法”中关于伪造、仿造商标商号，及泄漏工商秘密之犯罪、商标法、著作权法、公平交易法等刑事案件，不服地方法院依通常、简易审判或协商程序所作出的第一审裁判而上诉或抗告的刑事案件；等等。
二、我国知识产权审理模式的现状及存在的问题
（一）我国知识产权案件审理模式现状
到2009年8月，我国已经有4个高级法院、42个中级法院、28个基层法院开展“三审合一”改革试点工作。学术界将有关做法划分为四种典型的试点模式即浦东模式、武汉模式、西安模式、重庆模式，其中浦东模式是在基层法院设立知识产权庭统一审理知识产权民事、刑事和行政案件，但是二审仍在中院的刑庭和行政庭审理模式；武汉模式是基层法院和中级法院两层面实行知识产权民事、刑事和行政案件集中管辖，两级法院知识产权庭专业对口指导模式；西安模式是将知识产权刑事、行政案件提及到中级法院管辖，分别由刑庭、行政庭审理，必要时吸收知识产权民事法官共同组成合议庭模式；重庆模式是基层法院和中级法院知识产权庭统一审理全部知识产权案件，高级法院知识产权庭统一指导全省知识产权审判工作。
江苏法院系统自2009年7月1日起正式开展知识产权审判“三审合一”改革试点工作以来，全省法院与公安、检察以及各知识产权行政执法单位紧密配合，充分发挥了知识产权司法保护的整体效能，初步形成了知识产权民事、行政和刑事“三审合一”司法保护格局。其中扬州地区的主要做法是，市中院知识产权审判庭集中管辖本市不具有知识产权民事案件管辖权的基层法院辖区内的知识产权民事、刑事、行政一审案件及不服基层法院知识产权民事、刑事、行政一审判决所提起的上（抗）诉案件。经最高人民法院批准的基层法院负责审理发生在本辖区内的知识产权民事及试点刑事、行政案件并根据指定管辖受理辖区外的知识产权民事及试点刑事、行政一审案件。2011年，省法院还联合省公安厅、省检察院，在全国率先制定出台了《关于办理知识产权刑事案件若干程序问题的意见》，从权利审查、证据收集固定以及技术秘密鉴定等方面规范了知识产权刑事案件办理工作。
（二）存在的问题
1.技术性较强的知识产权案件的审判资源配置尚不够合理。目前，我国有知识产权案件管辖权的地方各级人民法院分布较广，其中技术性较强的案件比如专利案件不仅省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级法院有一审管辖权，经最高人民法院同意指定的其他中级法院也有一审管辖权；商标案件不仅中级法院普遍有一、二审管辖权，经最高人民法院批准的基层法院也有一审管辖权。而专利案件中被告往往会向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告涉案专利权无效，大量商标评审案件又是由国家工商总局商标评审委员会负责审理，专利复审委员会和商标评审委员会在我国均是相对高度集中的行政复审机构，在如前所述知识产权审判机构相对分散的情形下，行政机关和司法机关在知识产权专业资源上的交流和利用就会受到极大地限制，也不能彻底解决知识产权行政保护和司法保护之间可能存在的冲突。
2.“三审合一”改革试点工作在审判实践中尚无明确的法律依据。目前，我国关于证据的法律规定散见于现行的三大诉讼法（即民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法）及相关司法解释中，目前我国尚未制定出一部统一的证据法法典，有关证据收集、证据认定、证明标准等程序性问题，审判部门与行政机构各自有不同的理解，容易产生分歧和冲突，一定程度上不利于知识产权权利人利益的保护，因此应当尽快制定一部融合三大诉讼法证据规则的统一的证据法法典以满足“三审合一”审判实践的现实需要。另外，虽然《纲要》提出了设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭的要求，但是《纲要》毕竟不能替代法律，仍然应当尽快在《人民法院组织法》及三大诉讼法中以立法的形式予以明确，以为知识产权“三审合一”审理模式的确立提供明确的法律依据。
【关键词】刑事和解 宽严相济 缓起诉 协商程序 恢复性司法 间接和解
关于刑事和解的理论发源,刑事法学者众说纷纭,但是其中可以达成基本一致看法的是,多数认为虽然来源不同,模式不同,但是刑事和解在各国的适用都基于一些类似相同的社会价值理念。研究这些因素的表现态势无疑对我国目前实践中已经存在的刑事和解现状进行制度化和规范化设计会起到非常重要的作用。本文将以我国台湾地区为主要参照,分析研究受世界范围刑事和解趋势深刻影响之下的台湾地区的刑事和解制度特点,并拟将大陆地区的刑事和解实践与台湾地区的相关制度进行比较,试图探寻适合于大陆地区的刑事和解制度。
一、大陆地区刑事和解现状
(一)刑事和解实践概况
就我国目前的立法情况来看,有关刑事和解的规定存在于自诉案件以及刑事附带民事诉讼案件中,而对于占刑事案件之主要部分的公诉类案件在立法层面并无相应的具体规定,只是在实践中各地进行了一些初步的探索。从2006年10月31日开始,湖南省检察机关正式实施《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》。在此之前,北京等其他城市也曾试行过这种制度。建立社区矫治和社区服务制度的试点便是我国对恢复性司法的初次尝试。2002年,北京市朝阳区人民检察院率先制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》,明确规定:“检察机关对于移送审查起诉的轻伤害案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取犯罪嫌疑人委托的人的意见。同时,检察人员应当告知犯罪嫌疑人如果其与被害人达成和解,就可以被做出相对不起诉的处理决定。”2003年6月,北京市在东城区、房山区和密云县的47个街道、乡镇,全面展开罪犯“社区矫正”试点工作。纳入社区矫正的罪犯,为具有北京市户口、长期居住在试点区(县)的被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释、刑满释放后继续剥夺政治权利的非监禁刑的罪犯。在社区矫正期间,这些罪犯要严格遵守法律法规和社区矫正组织规定的汇报、请假、迁居等制度,并通过定期接受谈话、专家心理咨询、社会帮教、参与社区公益劳动等多种形式改正自己恶习、认罪伏法。2003年7月,北京市委政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,明确指出,对确因民间纠纷造成的轻伤害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微,有悔罪表现,已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用,被害人不要求追究其刑事责任,双方自愿协商解决的,可由双方自行协商解决并达成书面赔偿协议。此类案件,在被害人向政法机关出具书面请求后,可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免予刑事处分或判处非监禁刑等决定。
2002年7月,上海长宁区对一起未成年人的刑事案件首次试行“社会服务令”制度。在一年的时间里,共有24人次未成年被告人适用了“社会服务令”,试行情况较好。2006年,上海市闵行区人民检察院则首次借鉴“恢复性司法理念”处理一起盗窃案件,犯罪嫌疑人和被害人坐在一起促膝谈心,商谈如何处理犯罪后果,以及案件对未来生活的影响,双方最终握手言和。上述实践情况表明:在通常由国家追诉的刑事诉讼中,各方主体也有了合意的空间。
2007年,江苏省无锡市公、检、法、司四机关联合出台了《关于刑事和解工作的若干意见(试行)》,并于同年4月1日起实施。其中,2007年5月27日,全国“刑事和解与和谐社会构建”研讨会在无锡市召开。来自全国各地检察机关及部分高校的检察官和学者,在会上对体现宽严相济理念的这一刑事诉讼改革课题进行了深刻分析。2007年7月初,河南省郑州市人民检察院出台了《关于贯彻宽严相济刑事司法政策的若干规定》,规定中明确了对一些轻微刑事案件的处理标准。此后,山西省太原市人民检察院开始实施《办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定(试行)》。云南省昆明市检察机关也根据《昆明市检察机关在办理刑事案件中适用刑事和解的规定》,开始依法对轻微刑事犯罪案件试行刑事和解制度。
(二)政策上的倾向
近年来,和谐司法成为了我国司法改革一大重要突破和创新。将司法与和谐连在一起使人们对传统司法诉讼的感受发生了悄然的改变。这种和谐司法就是各诉讼主体基于理性的法律认识,在和谐的诉讼秩序与诉讼气氛下,以诚实和文明的诉讼态度,协同努力,实现定纷止争、案结事了的目的。⑵同时相伴而来的,是国家又提出了宽严相济的刑事政策,宽严相济之“宽”,意指刑罚的轻缓。刑罚的轻缓,可以分为两种情形:一是该轻而轻,二是该重而轻。该轻而轻,是罪刑均衡的应有之义,也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪,就应当处以较轻之刑。该重而轻,是指所犯罪行较重,但行为人具有坦白、自首或者立功等法定或者酌定情节的,法律上予以宽囿,在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻,体现了刑法对于犯罪人的感化,对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。在刑法中,轻缓的表现方式也是多种多样的,包括司法上的非犯罪化与非刑罚化以及法律上各种从宽处理措施。⑶对于宽严相济的刑事政策,我们认为其中的“该重而轻”正是恢复性司法精神的部分体现,对于犯罪人的复归社会有着极其重要的意义。作为司法政策上的倾向和有力支撑,2009年3月17日,最高人民法院了《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》。其中,明确提出了要落实宽严相济的刑事政策,并且明确了建立刑事和解制度。纲要在第三个五年改革任务中明确提出“研究建立刑事自诉案件和轻微刑事案件的刑事和解制度,明确其范围和效力”。对于最高人民法院此一举动,我们有理由相信在未来的五年中,我们将能够在刑事和解制度的研究和立法设计上取得进一步的突破,从而能够有力地推动刑事和解制度的蓬勃发展。
(三)制度上的切入点
正如上文所述,适用和解、调解程序处理刑事自诉案件和刑事附带民事诉讼案件在刑事诉讼程序中已经成为一项制度。然而对于公诉案件是否可以适用以及如何适用,目前法律还没有相应的规定,虽然实践中也不乏各地的频频试点。⑷但是如果我们仔细考察却不难发现:虽然对于公诉案件是否可适用和解程序没有具体法条规定,但是我们却发现有相关精神的体现。例如刑法中规定了对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免于刑事处罚,同时可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等。换句话说,对于犯罪情节轻微的案件,犯罪人可以通过刑罚的替代性措施来获得宽恕。同时,刑事诉讼法上所规定的“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”等的规定,均表明无论是实体法还是程序法都为刑事和解制度化建设奠定了良好的基础。
可见,我国目前已为刑事和解程序的制度化设计提供了一定程度的政策和法律支持。
二、台湾地区刑事和解——缓起诉及协商程序
在台湾地区,立法上虽然没有明确提出刑事和解的概念,但是针对具有刑事和解理念的相关制度探讨和立法研究曾经历了一个漫长而深入渐进的过程。在经过理论界的长期探索之后,台湾地区首先开始的是在立法上对刑事和解进行渐进式的尝试,即不断地通过立法变革来推进和完善刑事和解制度,并逐步使这一制度充分而有效地发挥作用,具体的体现就是在其刑事诉讼法中先后增设了缓起诉和协商程序两项制度。
(一)两制度之立法背景
根据台湾地区“法务部”之解释,所谓缓起诉,是指检察官对已具备追诉要件的犯罪,在一定条件下,以命被告遵守或履行一定事项代替提起公诉;若被告信守承诺,在缓起诉期间不违背应遵守事项,检察官即不再对其进行追诉,意即被告不必到法院接受审判。台湾的“法务部”同时还特别指出,缓起诉制度设立的意旨,主要是对初犯轻罪又有弥补诚意的犯罪者有自新的机会,让他们有机会补偿对社会或被害人造成的损失,不致留下前科记录。⑸可见缓起诉的重点首先是关注在被告人的改造和复归社会上,其次该制度也考虑到了被害人利益的实现和诉讼的经济。
而所谓协商程序,根据台湾地区的刑事诉讼法的有关规定⑹可以理解为,检察官就提起公诉或声请简易判决处刑之非重罪案件,在征询被害人意见后,于双方达成合意且被告认罪的前提下,经法院同意后,检察官可以和被告一方在审判程序之外就被告愿意接受的刑度或愿意接受缓刑的宣告等事项进行协商。可见,建立该项制度的目的是在尊重被害人意愿的前提下,通过协商程序的操作来减轻日益加重的诉讼负担,提高诉讼效率和合理分配诉讼资源,使司法机关能够把精力放在重大复杂的案件上,同时也能够促使被告人尽早复归社会。
(二)两制度中刑事和解理念之剖析
现代刑事和解的雏形兴起于上个世纪七十年代的恢复性司法,这一司法理念一经出现就表现出与传统刑事司法观念的背离。传统的刑事司法模式注重和强调国家制裁的作用,因此绝大多数犯罪都是通过严格的诉讼程序解决,同时也过多地适用了监禁刑罚。由于传统司法程序的复杂和繁琐需要以巨大的人力、物力和财力做保障,再加上司法部门对案件不加区分地适用同种程序也使稀缺的司法资源不能合理分配,造成了大量无端浪费。而现代刑事和解却以行刑社会化的罪犯改造思想为根本,同时兼顾了各方(包括国家、被告人和被害人三方)意愿和利益的满足,也为节约和有效利用司法资源提供了一条可行之路。因此普遍认为,刑事和解这一制度在不断发展的过程中其自身孕育出了三个基本理念:犯罪人回归社会、诉讼经济和被害人利益保护。⑺
关键词：侦查监督；引导侦查；实践探索；机制建设
引导侦查是指检察机关在案件处理过程中，适时参与侦查机关的侦查取证活动，对侦查方向的确定和取证范围、程序进行引导，对证据的收集、提取和固定等提供建议，并对取证活动的合法性进行监督，实现案件侦查活动与批捕、公诉的有效衔接。＼+①检察机关侦查监督部门提前介入侦查活动，引导侦查机关取证，能确保侦查的有效性，及时发现和纠正侦查活动中的违法行为，实现追诉犯罪和对侦查活动进行监督的双重效果。在审查批准逮捕环节，充分发挥检察职能积极探索引导侦查模式，是检察机关侦查监督部门的重要职责，有利于提高办案效率和办案质量，同时也是对诉讼各方当事人，尤其是犯罪嫌疑人诉讼权利保障的一种手段，体现了检察机关对犯罪嫌疑人的人权保障，与新修正的《刑事诉讼法》所规定的“尊重和保障人权”精神相契合。下面，笔者将结合自己的工作实践，对引导侦查模式的有关问题作一些探讨。
一、引导侦查模式之价值体现
（一）提高办案效率，形成打击合力，确保办案质量
侦查机关与检察机关在刑事诉讼中的地位和职能分工及参与诉讼程度存在很大差别。侦查人员收集证据讲求实效性，检察人员往往更偏向于犯罪构成要件以及收集证据的合法性、客观性、关联性，而这往往就是案件证据突破的关键。实行检察机关引导侦查取证，有利于实现检察机关和公安机关优势互补，从而实现刑事诉讼公正和效率的统一，实现诉讼活动追求的价值目标。这不仅密切了检察机关与公安机关在追诉犯罪中的联系和配合，有利于形成打击犯罪的合力，而且提高了侦查工作的效率，保证了案件质量。
（二）保障被追诉人的合法权益，体现“尊重和保障人权”的要求
侦查阶段对犯罪嫌疑人的人权保障是整个刑事诉讼活动中人权保障的关键环节，是犯罪嫌疑人受到公正裁判的基础。作为法律监督机关，检察机关对人权的保障功能贯穿于刑事诉讼的整个过程。＼+②尤其是新刑事诉讼法明确规定了要尊重和保障人权，这对检察机关的要求就更加明确和严格。检察人员通过引导侦查直接参与侦查机关的侦查活动，对证据的收集、固定过程进行更直观的监督，防止侦查机关刑讯逼供、超期羁押、违法取证等行为的发生。
（三）引导侦查取证保障了证据收集的及时合法
审查逮捕阶段一般距案发时间间隔不长，如果能将案卷中反映出来的取证问题及时提出，及早引导侦查机关收集补充，保障所收集证据的合法性，必然会取得良好的效果。推行侦查环节引导侦查取证，对审查逮捕过程中发现的侦查活动违法问题、证据有明显瑕疵等情况及时指出，并提出完善证据形式、调查复核某一问题等方面的意见，可以预防和减少侦查机关在继续侦查中发生违法行为。
二、引导侦查模式之现状分析
据笔者了解，目前，引导侦查主要有提前介入侦查、批准逮捕案件提供法庭审判所需证据材料意见书和不予批准逮捕案件的补充侦查提纲等三种形式。然而，现阶段的引导侦查模式却存在很多弊端，主要表现在以下几方面：
（一）审查批准逮捕案件量过大，无暇顾及引导侦查
目前基层检察院侦查监督部门的主要任务有立案监督、侦查活动是否违法的监督、审查批准逮捕以及捕后羁押必要性的监督等。但是司法实践中审查逮捕案件占用了检察人员工作的大部分时间，而且在短短的7个工作日内，要想从多方面、多角度开展侦查监督工作也是不太切合实际的。引导侦查通常需要检察机关与公安机关进行多次沟通交流，而要让检察人员从日渐增多的提捕案件中抽出精力往返于公检两单位也确实存在困难。
（二）引导侦查形式混乱，缺乏可操作性
正如上文提到的，目前实践中通常采用的引导侦查主要有提前介入侦查、批准逮捕案件提供法庭审判所需证据材料意见书和不予批准逮捕案件的补充侦查提纲等三种形式。但是通过对全市检察院侦查监督部门的实际工作来看，并没有形成固定的模式，而且缺乏规章制度，检察人员往往是就案办案，孤立解决问题，难以形成一地或可推广开来的模式、经验。
（三）引导侦查后续监督不利，执行性不强
实践中，检察机关在完成“引导侦查”工作后，对于后续活动往往就不再过问，这就出现了监督空白。例如，对不予批准逮捕案件的补充侦查提纲向侦查机关发出后，基本上就是一发了之，对于后续工作是否到位，相关证据是否查证，侦查监督部门往往不再跟踪掌握，而且侦查机关通常也不会将这些情况告知侦查监督部门。因此，检察机关的监督活动没有及时跟进，存在缺位，故而引导侦查的实际执行性并不强，有待深化。
三、引导侦查模式之实践探索
实践中，侦查监督部门要以案件质量为抓手，延伸监督触角，探索监督模式，提升监督能力，不断探索“介入式、跟踪式、链接式、排除式、一体式”侦查监督模式，提升引导侦查实效。
（一）潜入“立案初查”取证环节，发挥“介入式”引导侦查
不断拓展监督范围，将侦查监督关口前移至公安机关立案侦查环节，提前介入引导侦查，确保取证时效。
一是坚持适时介入和专人介入相结合的方式。通过与公安机关签订《刑事案件信息通报工作办法》，确定提前介入案件的范围，尤其对重大、复杂、疑难案件，可以派人提前介入，适时介入，选派专人共同参加现场勘验、参加案件讨论，共同分析和探讨定罪所需证据要求，提高侦查机关报捕案件质量。对于重特大案件，采取领导直接督办引导法。领导督办引导法，可促进引导侦查取证工作的顺利开展，也保证了此项工作的成效。
二是坚持通知介入和主动介入相结合的方式，对侦查取证存在疑问，侦查方式有待研究的案件，以侦查机关通知介入为主，对新类型案件，选派理论功底扎实、工作经验丰富的检察官主动介入侦查，以确保介入侦查引导取证质量。
三是坚持专案介入与类案引导相结合的方式，通过召开刑事案件联席会议、个案交流、专案研讨以及同类案件反馈等方式在证据收集和规范侦查活动方面的共性问题进行整理剖析，以通过引导一件案件解决一类案件的侦查取证范围。对于侦查机关认为拿不准，案情复杂的案件，采取个案案前预约法。实践中，笔者发现，侦查机关呈捕案件所欠缺的证据，往往并不是因为证据灭失，无法获取，只是因为侦查人员在侦查过程中，陷于固定的侦查思路，而忽略了一些关键证据的提取。呈捕后，侦查监督部门发现了证据上的问题，再协商侦查人员提取有关证据，可能会因为审查批准逮捕期限的限制而导致证据无法及时取得，只能按照法律规定作出不批准逮捕的决定，公安机关也只得变更强制措施，导致案件后期的侦查取证难度加大。
对于类案，可通过调研，通过类案罪证标准法引导侦查取证。侦查监督部门在审查呈捕案件证据的过程中，往往会发现有些同类型的案件，侦查人员在取证过程中易遗漏一些有共同点证据的提取。如侦查机关在侦办合同诈骗案件时，往往收集了大量的书证，而对犯罪嫌疑人犯罪主观故意证据上的收集则轻描淡写，或知道要收集犯罪主观故意的证据，但又不明了究竟要收集证据到何种程度才能将犯罪嫌疑人犯罪的主观故意显现出来，因此，导致呈捕的合同诈骗案件在审查证据时，很难分清是合同诈骗犯罪还是民事上的欺诈行为。对于上述情况，笔者认为，可以通过座谈会、授课等业务交流形式，对几类难点案件的罪证标准进行全面剖析，使侦查人员在侦查该类案件、收集固定有关证据时有章可循，起到事半功倍的效果。
（二）规范“案结补证”说理机制，强化“跟踪式”引导侦查
在案件办结后，对侦查机关的补证工作实施跟踪式引导，明确补充证据的目的，规范补充侦查提纲的说理性。＼+③
一是坚持全方位监督，根据案件类型确定不同的引导侦查方式。对证据不足不予批准逮捕案件，附《补充侦查提纲》，并跟踪督促侦查机关及时补报，促使提高侦查效率。对“附条件逮捕”案件，向侦查机关发出《限时补充侦查提纲》，督促侦查机关补充“定罪必需的证据”，及时跟踪补充证据情况。对批准逮捕、无逮捕必要不捕案件，仍需侦查机关继续补充证据的，制作《提供法庭审判所需证据材料意见书》。
二是坚持抓立案监督线索，必要时按照立案监督程序附侦查意见书，指明侦查方向。
三是坚持追捕、另案处理、同案犯在逃案件督促机制，定期跟踪案件取证情况。对追捕的犯罪嫌疑人，向侦查机关发出《应当逮捕犯罪嫌疑人意见书》，并附继续侦查所必需的证据材料，关注案件中出现的另案处理、在逃人员可能涉嫌刑事犯罪的，建立跟踪监督卡，督促侦查机关进一步取证。
（三）依托“行刑衔接”共享平台，推动“链接式”引导侦查
依托行刑衔接共享平台，建立行政执法与刑事司法有效衔接，推动“链接式”引导侦查模式，深挖行政执法案件中的刑事司法案件，向侦查机关移送相关案件线索。
一是坚持案件管辖原则，建立移送涉嫌犯罪案件的报备、审查、反馈和刑事立案监督工作机制，将刑事犯罪所需证据材料引导行政执法机关依法取证。
二是建立案件会商机制、定期培训制度，加强取证程序合法性。
三是坚持重点领域、行政案件定期派员走访制度，联合执法确保适时取证。例如，针对欠薪案件高发的建筑工程领域、劳动仲裁生效案件但仍未执行、涉烟类、侵犯著作权类重点案件进行实时监控，采用联合走访形式，先期介入，联合行政执法机关共同取证。
（四）强化“定罪证据”审查意识，启动“排除式”引导侦查
在审查批准逮捕环节，强化证据审查意识，重点加强非法证据、瑕疵证据的审查工作，积极引导侦查机关对非法证据的重新取证和瑕疵证据的补正工作。首先，坚持全面审核，严把证据关口。＼+④从案件证据的客观性、关联性、合法性、排他性出发，坚持全面审查和综合评判各项证据材料，对证据有疑问的，及时与侦查机关沟通解决，对不符合证据标准的非法证据不予采信，依法予以排除，并引导公安机关重新调查取证。其次，坚持一证一分析，排除矛盾证据。明确要求案件承办人在制作审查逮捕意见书时，务必做到一证一分析，重点分析矛盾证据，采信合理证据，排除无理辩解。最后，坚持实质审查和程序审查并重的审查方式。针对程序存在瑕疵的证据，能够予以补证的严格督促侦查机关及时补正，对违法取得的证据坚持实质审查，坚决予以排除。
（五）疏通“捕诉侦防”信息渠道，实现“一体式”引导侦查
对于未成年人案件实行“捕诉侦防一体化”，将侦查监督和诉讼监督有机统一，全面实现“一体式”引导侦查模式，提高办案效率。
一是坚持未成年人案件从优从快办理，实现捕诉一体化办案模式。在办理犯罪嫌疑人、被害人系未成年人案件时，强化侦查监督、诉讼监督的联动，实行诉讼引导侦查，从证据收集使用、侦查工作合法性、法律适用等方面积极引导侦查，确保未成年人案件的从优从快办理，切实保证未成年人的合法权益。
二是坚持完善侦捕诉联动机制，强化对侦查活动的同步监督。切实从完善侦查机关取证行为和取证程序出发，引导侦查机关严格依照规定程序收集、固定证据，依法适用《关于未成年人法定人、合适成年人到场制度的实施办法》、《关于办理未成年人刑事案件法律援助工作的实施细则》、《关于未成年人刑事案件社会调查工作的办法》，确保讯问未成年犯罪嫌疑人程序、法律援助机制、调查报告制度得到有效落实。
三是坚持引导与未成年人有关的定罪和量刑证据的补强工作。就加强未成年人案件的定罪事实和量刑事实的调查取证与侦查机关协商达成共识，进一步明确量刑事实的范围和证据要求。
[注释]
①周硕鑫：“关于引导侦查取证若干问题的探讨”，载《法制与社会》2011年第11期。
②杨浦区检察院赵罡：“检察机关引导侦查问题研究”，载上海市人民检察院网，访问日期：2011年11月14日。
③马健：“检察机关引导侦查制度研究”，南京师范大学2004年硕士学位论文。
④周硕鑫：“关于引导侦查取证若干问题的探讨”，载《法制与社会》2011年第11期。
[参考文献]
[1]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版。
[2]樊崇义：《刑事审前程序改革与展望》，中国人民公安大学出版社2005年版。
[3]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。
[4]马健：“检察机关引导侦查制度研究”，南京师范大学2004年硕士学位论文。
[5]杨浦区检察院赵罡：“检察机关引导侦查问题研究”，载上海市人民检察院网，访问日期：2011年11月14日。
[6]陈怡、李冰：“论检察引导侦查机制的创新与完善”，载《法制与社会》2009年第11期。
[7]孔璋：“中国检察权配置的方向”，载《法学杂志》2008年第5期。
[8]周硕鑫：“关于引导侦查取证若干问题的探讨”，载《法制与社会》2011年第11期。
【关键词】海峡两岸海上反恐司法合作
大陆与台湾海上反恐执法机构概览
海上恐怖主义犯罪不同于其他领域的恐怖主义犯罪，有其自身的特殊性，大陆和台湾都建立起相应的海上执法体系，以维护海上安全和秩序。目前大陆的海上执法体系是以海监、渔政、海事、边防和海关等部门为主的分散型管理体制。涉及的执法主体包括：国家海洋局及
双方的海上反恐刑事司法合作在技术层面有待进一步具体化。2009年的《协议》开创了两岸共同打击海上恐怖主义犯罪的刑事司法合作，但仅是初步的意向性合作，仅为纲领性的框架规定，不甚具体，致使其缺乏可操作性。因此在具体的技术层面，有必要在现有基础上进一步协商，制定具体执行规范，才能有效打击海上恐怖主义犯罪，营造双赢的局面。未来的进一步技术层面的协商，可主要从以下方面设计：
建立快速、有效的联络渠道及机制。为迅速有效打击劫持船舶、海盗等海上恐怖主义犯罪行为，应首先及时提供及交换海上恐怖主义犯罪的情报。两岸目前相关情报机关各自建立渠道，未能整合统一。未来应设立“对口单位及窗口”、“通报联络热线”③，直接、快速交换情报，以协调共同处理正在发生的海上恐怖主义犯罪，使犯罪嫌疑人无处可逃。WwW.133229.cOm
交换海上恐怖主义犯罪趋势与打击合作模式。为建立共识及加强联系，两岸海上恐怖主义犯罪打击机关应定期就海上恐怖主义犯罪的趋势进行研讨，交换意见，以分析及互相了解两岸海上恐怖主义犯罪作案新手法与趋势，提出对策，共同合作，有效遏制犯罪。
两岸法律文化和刑事诉讼制度的差异成为海上反恐刑事司法合作的障碍。应该说《协议》本身已经较为充分地考虑了两岸法律文化的不同，并对此作出相当妥当的解决。如《协议》为避免对同一行为的法律表述不同而造成歧义和误解，在该行为后都以括号的形式保留另一方的法律表达习惯。即便如此，因刑事诉讼制度和观念的不同而造成的《协议》实施障碍仍然存在。如不同的刑事诉讼制度对证据的形式、证据的运用规则、证据的效力等规定各有不同，如果司法协助中的证据内容无法被另一方证据法所接受，则司法协助的诉讼效果将大为减损。
此问题的解决通过两岸的协商以促成各自法律的修改是不现实的，也绝无可能。因为各个法域的诉讼结构和诉讼文化具有极强的历史延续性和稳定性，即使涉及诉讼法律的修改也是整体社会认知的变迁，而绝非司法互助之原因所能撼动。这个问题的解决，只能依靠两岸司法更密切的交流和沟通，为彼此在对方领域内的司法活动提供尽可能的帮助，使彼此都能以各自诉讼法律所要求的方式和途径进行法律活动，达到法律承认的效果编辑
注释
①齐文远、周详：“我国应对海盗犯罪刑事政策的文化生态学分析——以我国海军赴亚丁湾护航行为为例”，《法商研究》，2009 年第5 期（总第133 期），第11~18页：从实质的刑法解释的角度看，军人具有履行刑事司法职能的主体资格，可以将从事护航活动的军人实质解释为“其他依照法律”从事维护海上公共安全等公务活动或者进行犯罪侦查的国家（行政、司法）机关工作人员。
关键词:检察官;当庭宣读书;当庭陈述
中图分类号:DF73
文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.04.04
一、问题的提出:冗长的书宣读程序
宣读书是我国刑事诉讼审判的必经程序。根据我国《刑事诉讼法》第155条规定,公诉人在法庭上宣读书后,被告人、被害人可以就书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第281条也规定,书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、的根据和理由等四个方面。在司法实践中,时常可见冗长的书宣读过程,越是复杂的案件公诉人就越要攒足力气为书的长时间宣读做好准备。
2009年轰动全国的重庆“涉黑”系列案件中,仅黎强案开庭时的书就有59页,公诉人念了近3个小时[1]。而在2008年12月,吉林永吉一黑老大李海峰案一审在吉林市中级人民法院开庭。该案涉案31人,涉及罪名20余项,仅李海峰一人就被指控19项罪名。因涉案罪名繁多,法院开庭时间预计5天,公诉机关宣读书就用了一上午的时间[2]。2006年4月10日,湖南娄底市中级人民法院开庭审理新化县以刘俊勇为首的黑社会性质组织犯罪案,被控23项罪名,犯罪事实170宗,长达138页,至上午休庭时仍没有读完。在公诉人宣读书的过程中,好几位辩护人在庭上打起了瞌睡。直至下午4时许,公诉人宣读书及附带民事诉讼原告人宣读民事状完毕[3]。无独有偶,这种冗长的书宣读场景不仅在我国较为常见,在大陆法系传统国家或地区也并不新奇,2007年11月我国澳门特区终审法院在审判澳门特区政府前运输工务司司长欧文龙案时,主审法官用了5个小时宣读长逾100页的书[4]。俄罗斯莫斯科梅夏法院在开庭审理“尤科斯”石油公司前总裁米哈伊尔―霍多尔科夫斯基案时,检察官在法庭上宣读了长400卷的刑事诉讼材料,持续了至少两天时间[5]。
那么,宣读书是否有必要占据庭审如此多的时间,当庭宣读书是否能够达到预先设定的效果?为什么它只在我国和大陆法系传统国家或地区颇为常见?笔者不揣浅陋,对此略抒己见,以期对改进检察官庭审活动效果有所裨益。
二、为什么公诉人要当庭宣读书
宣读书这一程序处于庭审的开始阶段,要从根本上厘清这一程序的本质功能,必须从设置庭审各个程序的根本目的和检察官参与庭审的职责入手。形象地说,以言词为表现形式的法庭审判其实是一个多方共同参与,解决被告人刑事责任问题的“程序性会议”,公诉人的职责就是在这个会议上指控和证明犯罪,使犯罪获得应有的刑事处分。由于在刑事案件中检察官承担着主要证明责任,在法庭上他们必须完成一个完整的证明过程,既要让裁判者明白发生了什么,又要对控方认定的事实用证据加以充分地说明,从而使裁判者接纳控方的观点和结论。这是各国检察官都需要解决的问题。然而,怎样在开庭伊始让裁判者和听众清晰地了解发生了什么,各国家各地区的思路则有明显不同,概括而言有两种类型:一种是公诉人当庭宣读书,另一种是公诉人进行开庭陈述或陈述要旨。
公诉人当庭宣读书方式存在于德国、俄罗斯、伊斯兰国家及我国等带有大陆法系传统痕迹的国家。在德国,宣读书是整个法庭审理的必经步骤,没有宣读书而直接进入讯问被告人阶段的,将产生程序违法判决被撤销的法律后果[6]。在我国,现行《刑事诉讼法》第155条规定,公诉人在法庭上宣读书后,被告人、被害人可以就书指控的犯罪进行陈述,公诉人可以讯问被告人。在俄罗斯,其《刑事诉讼法》第273条规定,法庭调查自国家公诉人叙述对受审人提出的指控开始[7]。在伊斯兰国家伊拉克,也是由检察官在开庭时宣读书。在2005年10月的伊拉克审判萨达姆特殊法庭上,法官确认身份完毕后,就是由检察官开始宣读书,宣布萨达姆与7名前政权高官的罪名[8]。二战后由中国、苏联、美国、英国、法国、荷兰、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、菲律宾等11国代表组成的远东国际军事法庭的审判也是由宣读书开始的。
对于为什么要在开庭伊始由公诉人宣读书,相关国家有其相应的解释。德国著名刑事诉讼法学家托马斯・魏根特在其《德国刑事诉讼程序》一书中论述到:“这一正式行为(指检察官当庭宣读书)的目的在于告知公众将要审理的案件,特别是非职业法官。”[9]通过宣读书,可以使非职业法官(陪审员)、旁听群众了解相关的案件事实和诉讼证据。根据我国的通说,公诉人开庭宣读书的目的有以下几个:其一,向法庭阐明公诉犯罪事实即法庭调查的范围和被告人应负刑事责任的事实依据和法律依据;其二,使旁听群众了解案情,更深入地观察法庭审判的过程[10]。其三,为被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼提供依据[11]。此外,在我国,公诉人宣读书还承担了一定的法制宣传教育功能,[12]不少实务工作者和学者认为,检察官铿锵有力地宣读书本身就能营造庄严的法庭氛围,使诉讼当事人和旁听群众对法律产生敬畏之心。
三、公诉人当庭宣读书之制度功能反思
公诉人当庭宣读书真的能达到上述效果吗?笔者认为不然。
(一)公诉人当庭宣读书是否是裁判者和旁听者了解案情的最佳方式?
的确,大陆法系国家的许多案件采取参审制,职业法官一般通过提前提交的书和相关案卷提前了解了案情,而非职业法官在开庭前一般不接触案卷,对案情一无所知,需要在庭上了解案件的详细情况。但公诉人当庭宣读书却未必是非职业裁判者和旁听者了解案情的最佳方式。德国学者托马斯・魏根特认为:“实际上宣读书是否能够达到被声称的告知非职业法官案件情况的作用是值得怀疑的,因为书是以法律术语表达的,对外行来说不容易理解,而且检察官倾向于以较快的语速宣读。”[9]141案情简单的案件还好,对于那些涉案人物、情节众多的案件,没有重点、不加说明地迅速宣读一遍书只能算是走走过场,很难达到预期目的,那些不了解案情的人可能听得一头雾水,了解案情的人则只能强忍住挥之不去的睡意。
(二)公诉人当庭宣读书是否是被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼的依据?我国《刑事诉讼法》第151条明确规定,人民法院决定开庭审判后,应当进行的各项工作中就包含“将人民检察院的书副本至迟在开庭十日以前送达被告人”的内容(该条第二项)。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第119条又将书副本的送达范围扩大到了“当事人”, 由于在我国刑事诉讼法中“当事人”是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人,这就意味着被告人和其他诉讼参与人早在开庭之前都已拿到了书副本,十分清楚控方书中的内容,相关的辩护意见和参与诉讼的意见早已在开庭审理之前就有所准备。所以,检察官是否当庭宣读书并非被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼的依据。在这种情况下仍令公诉人当庭宣读书,对诉讼当事人而言纯属多余之举。
(三)公诉人当庭宣读书是否起到了法制宣传教育功能?
我国传统诉讼理论认为,公诉人当庭以铿锵有力的语调宣读书能够对当事人和旁听群众起到法制宣传教育的功能。然而,真正能使公众对司法的公正性深信不疑、心服口服的,应该不是表面上的义正严词,而是通过公正的程序得出公正的判决结果。这种效果只能通过整体的庭审活动才能实现,承担着指控犯罪职责的检察官依靠的不仅是正义者的姿态和气势,更需要准确、合理的指控和无懈可击的论证,这只能通过准备充分的质证、辩论过程来完成。因此,对于一名检察官而言,成功的质证和辩论才能够真正发挥法制宣传教育的功效,这是当庭宣读书所无法完成的。
综上,笔者认为,公诉人机械地当庭宣读书并未达到预先设定的制度功能,相反还存在以下弊端:
1.降低了诉讼效率
既然公诉人当庭宣读书既非裁判者和旁听者了解案情的最佳方式,也不是被告人展开辩护、其他诉讼参与人参与诉讼的依据,法制宣传效果亦不明显,那么本文开头所描述的众多案件审理中的冗长的书宣读过程除了会拖延庭审时间、降低诉讼效率之外,实在乏善可陈。越是复杂的案件就越体现出这一制度对诉讼效率和诉讼经济的负面影响。
2.庭审效果不佳
心理学研究表明,声情并茂地讲述比照本宣科地宣读更容易在讲述者和听众之间产生互动,使听众更容易理解和接受讲述者的观点。这一观点已经在教育领域得到验证,那些直接面对学生娓娓道来的老师总是比低头念教案的老师更受学生欢迎。同理,宣读书的一个主要目的是让听众了解案情,理解和接受控方的指控,但由于书用书面语言写成,案情复杂的案件更是充斥着术语、数字、款项等听众不敏感或不易立即理解的内容,如果再加上语调单一地迅速宣读,多数听众,即使是职业法律人也会因枯燥而走神或瞌睡,更不用说非职业法官和普通听众。因此,根据笔者的判断,那些没有提前拿到书、希望通过倾听书宣读的非职业法官和普通听众在倾听书宣读过程中获取的信息是相当有限的,或者会因为情节过于繁杂而不得要领,或者会因为检察官语速过快而不及反应。他们只能通过随后的质证和辩论过程才能逐渐地完整了解案件信息。因而,检察官当庭宣读书对整个庭审而言并没有太多积极的效果。
3.无法与法庭辩论形成呼应
依据我国《人民检察院刑事诉讼规则》第331条的规定,公诉人在法庭上进行的与指控有关的主要活动有如下几项:(1)宣读书,代表国家指控犯罪,提请人民法院对被告人依法审判;(2)讯问被告人;(3)询问证人、被害人、鉴定人;(4)出示物证,宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验、检查笔录和其他作为证据的文书,向法庭提供作为证据的视听资料;(5)对证据和案件情况发表意见,针对被告人、辩护人的辩护意见进行答辩,全面阐述公诉意见,反驳不正确的辩护意见。概括而言,公诉人在法庭上的指控和证明职责是宣读书、讯问被告人、询问其他诉讼参与人、出示和说明证据的证明力、反驳辩方意见等行为构成的一个完整的证明行为体系。这一体系应当是条理分明、思路清晰的,其最终要达到的目的就是通过有理有据地举证和论证让法庭相信其指控的正确性,从而采纳为裁判意见。由此而言,作为这一证明行为体系的起始行为,宣读书应当起到提纲契领的作用,或者它至少与接下来的举证和辩论行为存在相应的关联或呼应关系,从而使各种证明行为得以成为完整的体系,指向共同的目标。而制作书的原初目的是向法庭阐明指控事实和理由,是书面化和公文化的逻辑思路与格式,并未将公诉证明作为一种前后呼应的整体行为方案考虑在内,因此,将书直接拿来让检察官宣读,作为法庭调查的起始行为,在内容上很难与接下来相对灵活的举证和辩论过程相互呼应,裁判者和旁听者很难从中听出接下来的关注重点和检察官的论证思路。
四、公诉人当庭宣读书制度之改革思路:为公诉证明构造清晰提纲的开庭陈述
(一)何为开庭陈述
与公诉人当庭宣读书不同,公诉人开庭陈述是另一种开庭方式。所谓开庭陈述就是由检察官和律师对他们即将在庭审中展示的证据所能证明的情况的一个简单概述,它惟一的目的就是帮助陪审团理解案情。公诉人的开庭陈述就是把他所认为的案件梗概向陪审团做介绍,告诉陪审员案件究竟是怎么回事,哪些重要环节是要重点关注的,为之后的举证打下基础[13]。英国、美国、日本、韩国等国家和我国台湾地区都采用这种方式。
在美国和英国,都采用控方开庭陈述的方式参见:诺曼・M.嘉兰,吉尔伯特・B.斯达克.执法人员刑事证据教程(第4版)[M],但彦铮等,译,北京:中国检察出版社,2007:40-41;麦高伟,杰弗里・威尔逊.英国刑事司法程序[M].姚永吉,译,北京:法律出版社,2003:290.。众所周知,英美法系的陪审团是由12名不懂法律的社会公众组成,在成为陪审团成员之前对案情一无所知,甚至许多与案件直接相关的证据也因缺乏可采性而被法官裁定不准在陪审团面前提交,他们同大陆法系国家参审制中的非职业法官一样,也亟需合适的方式了解案情,理解控方的证明意图,并进行自己的判断。控方开庭陈述的主要目的除了要告诉事实的裁判者――陪审团或者法官,案件有哪些争议问题之外,还对接下来要在庭审中出示的证据做简要概括,使听众明白之后质证中的重点问题。美国最高法院将开庭陈述定性为“通常目的就是以一种自然的方式告知陪审团发生了什么,以便于他们能够更好地理解证据”[14]。
在日本,刑事审判程序中证据调查的开头阶段,检察官要明确提出今后根据证据要证明的事实到底为何。这种陈述被称为检察官的开头陈述。开头陈述的内容要将书中以诉因的形式简略表述的犯罪事实加以具体化,以明示与证据的关系(所谓犯罪的行为状况),此外,还要在对犯罪事实进行举证的必要限度内,叙述犯罪行为的动机、经过以及犯罪后的情况等。在开头陈述中,因为法律不要求提出书面材料,所以仅仅作出口头陈述也无妨。检察官的开头陈述对于法院来说是诉讼指挥的指针;对于辩护方面来说,也是把握防御线索的重要诉讼行为[15]。由于日本实行“书一本主义”,其书上记载的内容相当简单,所以,检察官的开庭陈述要比书复杂一些。韩国刑事诉讼程序也采用了类似方式,《韩国刑事诉讼法》第285条规定:“裁判长可以令检事依据书陈述的要旨。”[16]
在意大利,其《刑事诉讼法典》第492条规定:“法官的助理人员宣读有关的指控。”第493条1.规定:“公诉人简要地介绍指控所针对的事实并列举他要求法庭加以采纳的证据。”[17]我国台湾地区“刑事诉讼法”第285条和286条规定,审判以朗读案由为始。在审判长讯问被告后,检察官应陈述之要旨。案由一般由书记官朗读,内容十分概括和简单,让听众能立即明白是一起什么性质的案件。例如:97年度诉字第108号盗窃案,于97年10月18日上午10时10分,在本院第一法庭开始审理。接下来由检察官陈述要旨。台湾学者林钰雄认为,“(检察官陈述之要旨)是为了满足言词审理原则的要求。因此,检察官当然不能仅曰‘如书所载’,因为这是指涉书面以代言词陈述。”[18]
(二)开庭陈述与当庭宣读书相比之优势
1.制度功能有所不同
公诉人宣读书的主要目的是明确案情和检方控诉的目的,与其后的出示证据没有多少内容上的直接关联性。而开庭陈述则是检方在陈述简要案情的同时指出什么证据将会被出示,以及将证明什么[19]。一个精心准备的的开庭陈述就像一张由控方引领的证明路线图或证明提纲。图上的点是事实,串起点并且让点连成惟一一条主线的则是证据,虽然在开庭陈述中检察官和律师并不具体介绍证据情况,但却在介绍案件事实时说明它将由哪些证据予以证明,从而使裁判者对将要出示的证据有所准备,对证据是否具备足够的证明力给予足够的关注。
在英美法系,大部分法律从业者和法律学者都认为,一个有效的开庭陈述对于庭审过程是至关重要的。相关研究发现,80%的陪审员的关于判决的最终结论都与他们在听完开庭陈述之后所产生的假设性观点相吻合。这是因为一个有效的开庭陈述建立在案件事实的基础上,对己方为什么应当获胜作出了解释[20]。这一制度功能是公诉人宣读书模式所没有的。2.表现形式有所不同
书是根据法律规定的格式要求用书面化的语言写成,逻辑顺序是先事实陈述,后法律适用。以我国为例,根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第281条的规定,书的主要内容包括被告人的基本情况、案由和案件来源、案件事实、的根据和理由等四个方面。其中,的根据和理由部分必须写明被告人触犯的刑法条款和犯罪的性质,这也就是诉的指控。开庭陈述是口语化的,以事实逻辑为线索的概括陈述,并不包含指控的具体根据和理由,非常易于无法律基础的陪审员迅速了解案情梗概。例如:
这是一起有关一个男人宁可杀死她爱着的女人也不给她自由的案子,这是一起有预谋的故意杀人案件。……[21]关于两人的关系我将出示……等证据加以证明,关于杀害的过程我将出示……等证据加以证明,关于被告人是否是预谋我将出示……等证据加以证明……
3.庭审效果有所不同
与公诉人机械地宣读书不同,开庭陈述通常是以非正式的口头表达形式,而且它一般是简要的和概括的,而不是冗长的和详细的[22]。控方和辩方的开庭陈述都会把各自认为的案情当作一个独立的故事,向陪审团和听众娓娓道来,并向陪审团解释哪些证据随后将出示,目的是证明什么,以便让陪审团有重点地关注其随后的举证和质证过程。当然,开庭陈述本身并不是证据,陪审团也不能以此为依据产生判决结论。但可以想像,一个像讲故事一样娓娓道来的开场和一个板着面孔毫无表情朗读书的开场,哪一个更容易使听众进入状态,迅速抓住讲述要领。更为重要的是,开庭陈述还具有宣读书所不具备的引导和说明作用,它把对案情的叙述和之后要举什么证据加以证明的内容结合起来,进行提前说明,就大大提升了其制度价值,它不仅仅是个叙述案情的简单开场,而成为控辩双方整个举证行为的纲领,也成为裁判者和旁听者了解整个庭审过程的线索。
(三)开庭陈述与当庭宣读书之不同制度环境
开庭陈述与当庭宣读书之所以适用于不同国家,是与各国的诉讼模式和庭审程序的特点相适应的。英美法系的对抗制诉讼模式比较注重庭审对抗,形成了一种控辩双方当庭比拼的证明模式,心理学中的“故事构造模式”被引入其证明过程。关于故事构造模式对证明过程的影响参见拙作(葛琳证明如同讲故事?――故事构造模式对公诉证明的启示[J]法律科学,2009,(1))无论是检察官还是律师都意识到,征服陪审团的关键莫过于绘声绘色地讲一个有前因、有后果的逼真故事,且这个故事的每个关键环节又有相关的证据加以佐证,让这个故事成为陪审团对案件的最终认识。所以故事讲述的生动性和直观性是陪审团制度下证明过程的显著特点。美国陪审团审判的庭审程序就是按照“大家来讲故事”的程序来设置的,控辩双方的开庭陈述恰恰是各方“讲故事”的开始。与强调当庭故事比拼相适应,对抗制之下实行“状一本主义”,只简单叙述所控犯罪的基本事实而不涉及案件的具体细节,法官包括陪审团在庭审前并不了解案件的实质内容。为了让审判人员明确审判对象和指控事实及举证方法,以便接下来能够迅速进入“角色”,从而理解证人证言和控辩双方的辩论,开庭陈述是十分关键的。由此而言,控辩双方绘声绘色的开庭陈述是与对抗制诉讼模式和“故事比拼”证明模式相匹配的一种制度设置。
相比而言,在采职权主义诉讼模式的国家,庭审前所有卷宗已经移至法院,职业法官已通过提前阅卷了解了基本案情,不了解案情的是非职业法官和一般的旁听者。非职业法官一般不能参阅卷宗,他们获得信息的惟一来源是口头听审。但非职业法官在审判中发挥的作用十分有限,由于其对法律不熟悉,在职业法官面前说话很难有足够的力量,导致在实践中很大程度上服从于职业法官的意见[23]。由于庭审的主导者是职业法官,其推进庭审的主要目的通过倾听双方的交叉询问以及自己直接询问,打消心中的疑点,形成内心确信。因此,在大陆法系国家的法庭上很难看到绘声绘色讲故事的检察官和面带嘲讽、针锋相对的律师,却常见事无巨细问个不休的法官。庭审过程并不十分强调控辩双方的对抗,而强调按照法官主导的程序推进,让检察官当庭宣读书主要是向旁听群众和非职业法官公开审判内容,它是作为庭审开始的一个固定程式出现的,对于职业法官和接下来的庭审而言它并没有多少特殊的意义,因为其内容职业法官和辩方早已了如指掌,也与控方的证明行为关系不大,因为是法官而不是检察官决定接下来的举证顺序和举证方式。
(四)构建我国之公诉人“开庭陈述”制度:为了提高公诉证明的质量
我国1996年《刑事诉讼法》修改后,改变了过去由法官直接调查证据的方式,由庭前全卷移送改为采取复印件移送主义,加强了庭审的对抗性,控辩双方在庭审过程中的说理性受到强调,同时也不排除法官的主动调查权,这种庭审方式既具备当事人主义诉讼的某些形式特征,又不乏职权主义的技术性因素,带有浓厚的“中国特色”[24]。由于诸多配套制度尚不完善,对抗式的公诉证明并未达到预期的效果,近年来甚至有论者呼吁恢复1996年《刑事诉讼法》修改以前的全卷移送制度,回归大陆法系的诉讼轨道。笔者认为,无论采取全卷移送还是“书一本主义”,普通庭审程序中(简易程序另当别论)的控辩对抗性都断无弱化之理,这已经是全球的共同趋势,随着观念的更新和配套制度的健全,真正实现庭审过程的对抗性是我国刑事诉讼的必然趋势。正因如此,承担主要证明责任的控方的证明行为就越发应当受到关注和研究。笔者始终认为,控方从庭审开始到结束的所有行为都是为了实现成功的证明服务的,因此应当是一个相互联系、互有呼应的行为体系,而不是相互割裂、毫无关联的独立行为。公诉人当庭宣读书作为控方的开场行为应当被更为科学、更为实用地设计和改造。将公诉人当庭宣读书改造成为公诉人开庭陈述不仅能够克服前者存在的浪费庭审时间、降低诉讼效率的弊端,对于检察官构筑公诉证明的整体观念,明确证明目的、厘清证明思路、科学安排举证顺序等都有十分重要的意义。具体而言开庭陈述应当包括以下三个部分:
首先以尽量简洁的语言将案件的性质叙述清楚,这是亮明公诉证明要达到的总体目的。
然后进行过程叙述,在此过程中尽量不要破坏其所认定的案件事实(控方故事)的连续性。
3.有何种证据意图证明什么,应当在过程叙述结束后概括说明,或在叙述某具体案件事实之后进行特别说明,以便裁判者和控方在随后的举证质证环节进行重点关注和回应。尽量使随后的举证过程与开庭陈述中所叙述的证明情况相呼应,最终达到的效果是,在开庭陈述中所陈述的案件事实作为陈述中的“关节点”都在随后的举证过程中得到一一证明,从而使开庭陈述所认定的案件性质和具体事实被裁判者接受,成为裁判结果。
当然,开庭陈述作用的全面发挥既需要自身的制度更新,也需要外部因素的鼎力契合。真正强调庭审对抗的大环境和法官、检察官素质的全面提升等因素对于这一制度都至关重要,如果开庭陈述之后仍是依赖大量书面证据宣读的质证过程和依赖庭审后翻阅卷宗的最终裁决,那么再精心准备的开庭陈述也只是花哨的摆设,并无多少实用价值。
结语
在改革势在必行而又举步维艰的中国司法领域,不乏使命不凡的宏大叙事和高屋建瓴的整体改革建言,对司法过程中的具体操作细节却鲜有深究和关注,这是值得研究者反思的。英语里有句俗话,叫做“The devil is in the details”(细节中有魔鬼),细节有时具有影响全局的强大能量[25],或者产生难以想象的积极效果,或者成为制度更新的顽固阻碍力量。或许正是这些具有极强可操作性的细节决定着改革的成功与否。从表面上看,公诉人当庭宣读书还是进行开庭陈述属于诉讼程序中的具体“细节”,被既有规定所固化,被适用者习以为常,不易受到关注。而其变化却关系到证明方式的改进、证明质量的提升乃至检察官庭审素质的提高。如果司法程序中的类似细节及其功能尽量得到关注、反思和挖掘,改革从这些细微之处入手,阻力或许比想像中要小得多。
参考文献:
[1]罗玺. “黎强案”第一公诉人冉劲讲述办案背后的故事[N]重庆晚报,2009-11-3.
[2]辛言,刘闯义,李野.吉林永吉一黑老大被控19宗罪 书宣读一上午[N]华商网-新文化报,2008-12-17.[3]湖南最大涉黑案97人受审[N]潇湘晨报,2008-4-11.
[4]王红玉.澳门世纪巨贪案庭审直击 书宣读5小时[N]国际先驱导报,2007-11-5.
[5]章田,雅龙.俄检察官宣读俄首富案材料 霍氏悠然自得看小说[N].中新网2004-7-21.
[6]宋世杰.外国刑事诉讼法比较研究[M].北京:中国法制出版社,2006:140-141.
[7]俄罗斯刑事诉讼法典[M].黄道秀,译.北京:中国法制出版社,2003:197.
[8]徐冰川.“审萨”第一现场:一场嚼舌的审判[N].中国青年报,2005-10-20.
[9]托马斯・魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲,温小洁,译.北京:中国政法大学出版社,2004:141.
[10]陈光中,徐静村.刑事诉讼法学(修订版)[M]北京:中国政法大学出版社,2000:346-347.
[11]陈卫东,刘计划.我国刑事诉讼中法官司法调查权的变化[J].法学评论,1998(2).
[12]蔡杰,冯亚景.检察官当庭宣读书程序设定的功能刍议[J].人民检察,2005(10)(上).
[13]弗洛伊德・菲尼,约阿希姆・赫尔曼,岳礼玲.一个案例 两种制度――美德刑事司法比较[M],北京:中国法制出版社,2006:99-102.
[14]Best v. District of Columbia, 291 U.S. 411, 54 S. Ct. 487, 78 L. Ed. 882 [1934]
[15]松尾浩也.日本刑事诉讼法[M]丁相顺,译北京:中国人民大学出版社,2005:260-261.
[16]韩国刑事诉讼法[M]. 马相哲,译北京:中国政法大学出版社,2004:83.
[17]意大利刑事诉讼法典[M].黄风,译北京:中国政法大学出版社,1994:177.
[18]林钰雄.刑事诉讼法(下册 个论篇)[M].台北:元照出版有限公司,2004:185.
[19]诺曼・M.嘉兰,吉尔伯特・B.斯达克.执法人员刑事证据教程(第4版)[M].但彦铮等,译北京:中国检察出版社,2007:40-41.
[20]Association of Trial Lawyers of America. 2001. “Opening Statement: Laying a Foundation.” Trial 37 (February).
[21]郝伯特・布曼.中国庭审控辩技巧培训教程.丁相顺,金云峰,译北京:中国方正出版社,2005:57.
[22]Holmes, Grace W., and Mary I. Hiniker, eds. 1987. Trial Techniques: Opening Statements and Closing Arguments. Ann Arbor, Mich.: Institute of Continuing Legal Education.
[23]左卫民.刑事诉讼的理念[M]北京:法律出版社,1999:70.
[24]龙宗智.刑事庭审制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:113-114.
[25]汪中求.细节决定成败[M].北京:新华出版社,2004.
Reflection and Reconstruction on the System of the Public Prosecutor Reading out the Bill of Prosecution in Court
GE Lin
(Research Institute of Procuratorial Theory, Supreme People’s Procuratorate Of P.R.China; Beijing100040, China)
关键词死刑 二审 刑事诉讼
刑事诉讼法并没有专门的法条对死刑的二审作出规定，倒是2006年两高出台了一个《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定》。该规定明确了死刑案件必须开庭审理，并对关键证人出庭作证方面做了规定，但该规定出台已有几年，并没有被很好地执行，严重影响了对于死刑二审案件的审理质量。本文仅就两高出台该规定的背景，该规定的具体规定和司法实践中与规定不相符合的做法做简要分析，试图能在此基础上提出比较合理的建议，以期进一步完善死刑案件的二审审理。
一、两高《规定》出台的背景
2005年法院的二五改革纲要的首要内容就是“改革和完善诉讼程序制度”，这一领域将采取的具体改革措施主要包括:改革和完善死刑案件审判程序和复核程序等，确保死刑案件的质量。在死刑二审方面，要求全面实现开庭审理。因为在规定出台之前，由于刑事诉讼法没有规定死刑案件二审必须开庭审理，导致实践中以书面审理为主，开庭审理为辅。死刑二审书面审，没有形成控辩双方的交锋，不利于案件的查明，极易导致冤假错案的发生，这种状况让即将收回死刑复核权的最高法院颇为担忧。同时这也饱受学术界批评，陈卫东认为二审应该开庭，不开庭不利于查明案件的真相，诉讼程序旨在保障查清案件事实，准确适用法律。当前的改革是一个契机，引申出二审必须开庭审理，否则难以保证死刑案件的质量;最高法院对死刑的查明有局限性，正是为了解决这个问题，要求2006年7月1日以后所有二审必须开庭审理，以保证死刑案件事实认定的准确。这一改革意义深远，它推动了整个死刑案件二审程序的开庭。有了这个开头，就会有无期、有期徒刑的二审案件的开庭，从而将法律落到实处。开庭，调动了控辩双方的积极性，使他们投入到法庭审理的活动中，从而保证了案件审理的质量。陈瑞华认为中国二审分两类，检察院提出抗诉的案件、当事人上诉案件。前者由于是法律监督行为，法院会高度重视;目前的问题是，被告人提出上诉的前提是，法院通过阅卷，认为事实不清，方才可以开庭。但问题是，法院不开庭怎么知道事实不清楚?法庭作出的结论完全依赖阅卷，这的确能发现一些明显问题，而一些问题是阅卷所不能发现的，这就容易产生冤假错案。仅通过阅卷这种方式太草率、太危险。龙宗智则犀利地指出，该规定要求对死刑二审案件开庭审理根本原因在于为最高院收回死刑复核权做铺垫。而事实上也正是如此。如果连二审开庭审理都没做到，死刑复核权收回就没有实质性的意义了。而正是在这样一种背景下，两高于2006年出台了该规定。
二、《规定》的具体内容，以及司法实践中存在的一些问题
规定的第一条是二审法院审理一审判处死刑立即执行的被告人上诉，检察院抗诉的案件，应当依照法律和有关规定开庭审理。第二条是二审法院审理一审判处死缓2年执行的被告人上诉的案件，有下列情形之一的应当开庭审理:(一)被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据，需要开庭审理的;(二)具有《刑事诉讼法》第187条规定的开庭审理的情形的。检察院对一审法院判处死缓2年执行提出抗诉的案件，二审法院应当开庭审理。由此不难看出，国家对死刑案件的二审采取了比较审慎的态度，对一审判处死刑立即执行的案件的二审一律采取开庭审理，而对一审判处死缓的二审案件，除了由检察院提出抗诉的一律采取开庭审理以外，二审则采取了以不开庭审理为原则，开庭审理为例外的态度。死刑二审开庭审理的功能主要有:(1)纠错功能，这个功能本来应该是二审的功能，但对于死刑案件，只有开庭审理才更加有利于查明案件的实体真实，纠正一些错判误判的做法，这个纠错功能在很大程度上过滤了一些不应该判死刑的案件，这样也形成了案件的分流，在一定程度上减轻了最高人民法院的死刑复核负担，节约了司法成本。(2)人权保障功能，我国规定了上诉不加刑原则使得被告人愿意通过上诉方式来救济自己的权利。由于开庭审理赋予了被告人充分的参与权和表达权，在辩护人的帮助下被告人可充分行使自己的辩护权，举证质证权，参与法庭调查权，行使最后陈述权，被告人的诉讼主体地位得到充分的体现，诉讼权利得到充分保障，这样形成的裁判结论更容易让人信服，而且在我国没有对死刑设置过多的权利救济途径，二审程序是最基本最关键的救济程序，从权利的角度，死刑案件的被告人本身就享有获得二审法院通过正当法律程序审判的权利。由于开庭审理涉及的不仅仅是一种形式上的改变，它牵扯了众多的庭上配套制度，所以下面我就结合规定的具体内容和司法实践作一下梳理。
(一)检察机关的地位尴尬
据刑诉法规定，二审中检察员出庭的案件是有一定范围的:(1)对于抗诉案件和第一审判处死刑立即执行被告人上诉的案件一律应当出庭;(2)对于第一审判处死刑缓期执行的被告人上诉案件仅包括当被告人或辩护人提出影响定罪量刑的新证据需要开庭或具有《刑事诉讼法》第一百八十七条规定的开庭审理情形两种。检察机关在二审中出庭的案件范围有限决定了其在二审程序中的定位和职能不同于一审。检察人员在一审中支持公诉，二审中支持抗诉同时兼有法律监督职责，使得二审中检察人员的角色冲突。二审中，检察机关是主要履行抗诉职能还是主要承担法律监督职能，值得探讨。刑事诉讼的目的应是查明案件事实，惩罚犯罪，不论是一审还是二审，诉讼目的应当是一致的。但我国检察机关在二审程序中“既当裁判又当运动员”，如何公正?
(二)关键证人不出庭
《规定》第13条指出当检察院、被告及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的以及合议庭认为其他有出庭作证必要的，应通知证人出庭作证。从上不难看出，《规定》采取了强制关键证人出庭作证的方式，但司法实践中，检察人员，审判人员担心证人改变证言造成诉讼上的被动，所以采取能简化就简化的方式，导致关键证人的出庭率极其低下。在此种情况下，二审查明案件就只有依靠书面材料，这严重影响了二审质量，也很难使人们对最终裁判信服。
(三)被告人的有效辩护得不到保障
规定的第6条虽然明确指出对死刑案件的二审应该实行强制辩护制度，但司法实践中往往都出现辩护人消极辩护的状况，从而使被告人的辩护权得不到充分有效的保护。 (四)死刑二审合议庭应有的作用并未得到充分发挥
对此主要有两方面的原因:一方面，审判委员会对重大、疑难、复杂案件的指导作用，实际上形成了二审合议庭“审而不定”，审判委员会“定而不审”的局面，削弱了合议庭在死刑二审案件中的作用。另一方面，死刑二审发回重审影响了判案质量。依据我国刑事诉讼法的规定，一审法院的判决如果事实不清或证据不足的，二审法院可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因为原审法院法官的素质较之二审法院低，且案件的改判将影响原审法院法官的业绩，在一般情况下，发回重审的案件改判率较低，而即使改判，也难以排出这个改判不是根据二审法院的意思作出的，这就导致这个案件如果将来再次走入二审程序，二审就形同虚设了，这不利于保障被告人的救济权利，同时，这样使得案件的诉讼周期过长，迟来的正义不是正义，长期使被告人的权利处于悬而未决的状态，极不利于人权保障。
三、改革完善的构想
关于死刑二审的改革完善我认为应该从上面第二个部分那些方面着手。但鉴于那些问题基本上也是一审中存在的问题，因此只有先解决好一审中存在的那些问题，二审中存在的那些问题才能迎刃而解。而对我国的刑事诉讼，我认为不宜进行过大的改动，而应该循序渐进。因此，我采取比较保守的态度。但我认为具体可以先从以下三点着手:
(一)有必要加大力度革除现在的一审法官针对个案请示二审法院的做法
因为这在司法实践上很普遍，死刑案件往往比较复杂，一审法官难以把握，并且将来进行二审的可能极大，一审法官由于背负法院内部考核机制的重担，不愿承担错判的风险，所以在一审时就先请示二审法院，这样一来就直接导致将来可能启动的二审程序虚置了。纵使法律规定了各种详尽的二审配套机制也是徒劳。上级法院不能针对下级法院正在审理的案件作出具体的指示，这是出于保护被告人权利的考虑，如果一审判决都是按照二审法院的意思进行的，那将来二审又如何客观公正的看待案件，对于一审判决由错误的地方也不可能加以纠正，因此，我认为须加大力度革除现在的内部请示制度。
(二)严格执行关键证人出庭作证的规定
我认为2006年出台的两高规定还是比较合理的，尤其是第13条在关键证人出庭方面的规定，考虑了我国目前无法改变证人出庭率低下的现实状况，具有合理性，但关键就是要在司法实践中严格执行第13条。对普通证人不做强制出庭的要求，但关键证人则必须要求出庭作证。
(三)结合宽严相济的形势政策
2009年出台的三五改革纲要把宽严相济的刑事司法政策纳入了司法改革的机制中，这就要求我们对死刑案件必须采取宽严相济的大原则，在把握大原则的前提下具体把握死刑二审的小原则。宽严相济的刑事司法政策在死刑案件中的适用应把握三个原则:全面把握宽与严、辩证看待宽与严以及坚持宽严并用。这三个原则要求司法机关对较轻犯罪或有从轻处罚情节的被告人进行宽大处理，尽可能给他们改过自新的机会，促进社会和谐发展。而对于较严重的犯罪或有从重处罚情节的也要坚决从严打击，体现刑罚的震慑力，起到预防作用。比如对于初犯，又属于被害人有过错的激情杀人，在考虑其认罪态度、案发原因、行为手段等均可以考虑不适用死刑立即执行;同样，犯有较轻罪行的被告人因为具有从重情节，在处罚时依法也应从严。比如对于黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、爆炸、绑架、抢劫、杀人等严重暴力犯罪则应运用死刑立即执行手段从严打击。
注释:
陈泽宪.死刑——中外关注的焦点.中国人民公安大学出版社.2005年版.第11页.
陈兴良，胡云腾.死刑问题研究.中国人民公安大学出版社.2004年版.第35页.
张甘妹.刑事政策.中国政法大学出版社.1987年版.第109页.
张磊.死刑功能论.河南人民出版社.2004年版.第78页.
李云龙，沈德咏.死刑专论.中国政法大学出出版社.1997年版.第89页.
胡云腾.死刑通论.中国政法大学出版社.1995年版.第39页.
论文摘要：宪法是刑事诉讼法的制定依据，二者具有作为公法的同一性和差异性。同时刑事诉讼法是动态的宪法，是宪法性权利的保障法，二者是应该具有互动性的，才能有利于在权力与权利相对时达到共赢。
人类社会一直在在寻找更符合人类本性，更反映自然正义的理性原则，更科学合理的治国方案和社会运作方式，而宪政已经被实践证明迄今为止合理的制度。但我国的社会现实也证明我国的宪政之路还很长，民主、法治和保障人权要真正实现，需要各部门法的切实落实，刑诉法就是其中之一
一、宪法是刑事诉讼法的制定依据
我国的刑事诉讼法是国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。
宪法乃是人为了自己的生存和发展有意识的组织政治共同体的规则，以及该规则所构建的社会秩序③。刘茂林教授在这个宪法概念中，指出宪法作为规则是一个具有根本性的法的规范体系。在一个国家的法律体系中，宪法具有最高的法律地位和效力，宪法就国家的经济制度、政治制度、公民权利等方面做出的规定，是国家法律中最基本、最重要的内容。其他各种法律，制定时必须以宪法为依据，不能违背宪法的基本精神，更不能与宪法规定的内容相抵触，否则就不能发生法律效力，包括刑事诉讼法。
宪法是国家的根本大法，是刑事诉讼法的制定根据，二者是”母法“与”子法”的关系，这也为《刑事诉讼法》第一条所揭示：根据宪法，制定本法。
《宪法》关于”依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的规定，是制定、修改和实施《刑事诉讼法》时必须遵循的指导原则和出发点。《宪法》中关于国家性质和指导思想、社会制度，政治制度，国家机关的组织和活动原则、公民基本权利和义务等内容的规定，是我国《刑事诉讼法》的性质、目的、任务和基本原则的依据。《宪法》中关于公民权利的规定，是《刑事诉讼法》规定诉讼参与人诉讼权利的直接根据：
l、公民在法律面前一律平等；
2、公民的人身自由不受侵犯；
3、公民的人格尊严不受侵犯；
4、公民的住宅不受侵犯：
5、公民的通信自由和通信秘密受法律保护；
6、中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职人员，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而收到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。
我国《宪法》还就人民法院、人民检察院的根本职能、机构建制、组织体制做出了规定，并对诉讼中应当遵循的一些原则做出了明确规定，成为刑事诉讼法相关规定的依据：
l、人民法院审理案件，除法律规定的特别的情况外，一律公开进行；
2、被告有权获得辩护；
3、人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；
4、各民族都有用本民族语言文字进行诉讼的权利，人民法院和人民检察院对于不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人，应当为他们翻译；
5、人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。宪法在国家法律体系中至高无上的属性，必然导致低位阶法律规范对宪法的绝对遵从的结论，形成一种”宪法统治”的局面。
二、宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性和差异性
根据罗马法的传统分类，法按其涉及国家权力和个人的关系，可分为公法和私法。公法调整的内容之一就是国家与个人关系，宪法和刑事诉讼法都是属于公法
(一)宪法与刑事诉讼法作为公法的同一性
1、立法、行政、司法以及其它以国家名义行使公权力的国家机构(统称为政府)的存在决定了公法的存在。而这些国家机构之所以存在的原因，并没有一致的答案。按照洛克的自然权利学说和社会契约的思想，人民通过达成契约的方式设立政府，是为了克服”自然状态”下”规定并实施人的权利和义务时的诸多不便”。政府存在是必要的恶，但政府的存在目的还是为了保护公民的自由和权利，实现公共利益。宪法的目的就是限制国家权利，保障公民权利，而刑事诉讼法惩罚犯罪，保障人民，维持社会主义秩序。
2、宪法和刑事诉讼法为了实现公共利益，必然要依靠公共权力。公共权力来自人民对自己部分权利的让渡人民通过宪法规定了政府权力，公法成为政府拥有和行使公共权力的依据，有政府公共权力作用的领域就存在公法。宪法涉及到整个公共权力，解决政府公共权力与公民个人权利之间的界限以及公共权力在不同的国家机构之间的配置与运行；刑事诉讼法则是以公共权力的一部分一司法权为核心，基于司法权而产生的司法机关与犯罪嫌疑人、被告人和被害人等当事人与其他诉讼参与人的关系为调整对象。
3、宪法和刑事诉讼法控制国家机构都是通过限制公共权力孟德斯鸠的”绝对权力导致绝对腐败”的训诫永远不会过时，在一定程度上，政府官员作为公共权力的行使者，难保不会利用公共权力而谋得一己私欲。公法为之设置了制约机制，宪法规定公民可以提及行政诉讼，也可以因为司法机关的不法及错误等行为提起司法赔偿。
(二)宪法与刑事诉讼法作为公法的差异性
1、效力上的差异
宪法作为刑事诉讼法的制定依据，在效力上，宪法必然高于刑事诉讼法
2、权利与义务配置上的差异
宪法首先作为一部保障权利的”法“，它仅对公民提供基本权利保障、对政府施加尊重权利之义务，一般不对公民施加义务。而在刑事诉讼法领域，权利义务具有”双向性”，公民和国家司法机关都要遵循法律为其设定的义务。
三、刑事诉讼法是动态的宪法
龚祥瑞教授指出，”行政法是宪法的一部分，并且是动态的部分”，即我们通常所用的”动态宪法”宪法原则性的规定需要不同形式的法律部门将之具体化，刑事诉讼法是实现宪法的一个法律部门，宪法典有”静态宪法”之称，如果没有”动态宪法”，宪法就会是～些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不会全部地见诸实践但包括刑事诉讼法的几乎所有的部门法都应该是”动态宪法”。
刑事诉讼法是规定国家机关之间关系的宪法规范及规定国家机关与公民之间关系的宪法规范的部门法。《中华人民共和国宪法》第133条规定被告人有权获得辩护，第139条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机构等等。但关于法院如何独立审判、被告如何获得辩护、检察院如何监督，从宪法中无从得知，也不知道如何落实宪法的规定
刑事诉讼法直接体现了宪法对于国家权力划分的结果，刑事诉讼法汇集公安机关、法院、检察院，还有国家安全机关、监狱、军队保卫部门及海关缉私局等，这些机关在刑事诉讼法的配置下，分别行使一定的专门职权。
刑事诉讼法对宪法条文的具体化规定，使得宪法精神，宪法意志可以反映在现实生活中，也使宪法条文具有可操作性，在刑事诉讼法的层面上得到实现。
四、刑事诉讼法是宪法权利的保障法
宪法是权利的宣言书，是权利的保障书。虽然在宪法中有相当的文字在对国家权力进行明确的划分，宪法也绝对不是为了分权而分权，其目的在于控权，防止国家权力侵略个人的自由和空间，防止国家权力对个人权利的侵犯。权利是宪法的出发点和归宿。”个人权利，既然它们高于宪法，先于宪法而存在，宪法中对个人权利的罗列并不给予任何权威，可能只是一种保障。换句话说，并不是因为宪法提到了这些权利它们才上基本的；它们是基本权利，所以才写在宪法中。”④生命权是最基本的人权，在现在人类社会中自由和安全是享有其他权利和从事各种活动的前提条件，而刑事诉讼程序就是在面临国家权力和个体权利的冲撞和抉择中依照法治的理念指引和规范保护公民的重大利益。宪法的根本价值在于其是一种人权保障法，是公权力限制法，而保障被追诉者及所有参与人的权利也是刑事诉讼法的目的。
但是回到社会现实，刑事诉讼领域是公民权利受侵犯最严重的领域之一，在刑事诉讼中，各种不同形态的程序性违法行为，无论是超期羁押、刑讯逼供、侵犯律师权利的行为还是损害公正审判的行为，有的即是直接践踏了公民的宪法性权利，宪法从第37条到第40条规定了一系列的公民权利，而对这些权利造成的最大伤害却可能是来自拥有国家权力的国家机构，正因为此，刑事诉讼法作为”动态宪法”，作为宪法的适用法，就需要对嫌疑人、被告人的宪法性权利做出完善保护，并在这些宪法性权利遭到侵犯时提供有效的司法救济。
刑事诉讼中对各个国家机关的分权，理论上应该可以使公民权利得到最大的维护，但实际可能的情况是各个司法机关本身即会对公民权利造成侵害，这就会与宪法性权利的保障法的地位还有实际的差距。在刑事诉讼法律关系中始终有国家专门机关的存在，程序中的权力性和强制性特征特别突出，所以必须严格宪法授予国家专门机关的刑事司法权的行使程序，以确保刑事司法权运行的法律化，才能真正做到成为公民宪法权利的保障法。
五、宪法与刑事诉讼法的关系应该是互动的
在英美法系国家，刑事诉讼法被认为是宪法的适用法，而在有的大陆法系国家，也有在宪法中直接规定刑事诉讼程序，可见宪法也对刑事诉讼法给予高度的关注，其原因在于：
l、刑事诉讼法所关注公民的生命和自由，是人最基本的权利，而宪政的题中之义也在于实现民主、法治和保障人权。
2、刑事诉讼法中国家的公权力和公民的私权利所发生的直接冲撞，也是宪法规范控制国家权力的滥用，保护公民权利而不得不需要关注的。
3、宪法决定国家的刑事司法体制，我国宪法规定了各个国家机构的地位。
刑事诉讼法紧密围绕宪法设计程序和保障权利，有助于增强宪法的”实在性”，刑事诉讼中重要权利内容的宪法化，又有利于宪法权利体系的科学化、民主化。
但在我国，宪法对与刑事诉讼法是”形统而神不统”，宪法的条文对刑事诉讼法有一定约束作用，但这种约束更多地体现为宪法与刑事诉讼法文本上一致性或者继承性上，当条文既定后，彼此的联系就会被阻隔开来。这是与二者的良性互动发展相悖的。各个权力机关存在着对公民权利以致宪法性权利的侵犯，如果宪法仅仅是作为刑事诉讼法的支撑，作为诉讼程序的坚实基础，而刑事诉讼法本身没有一个对权力滥用的良好救济机制，正如《刑事诉讼法》中规定，禁止非法拘禁，禁止刑讯逼供……但非法拘禁刑讯逼供会有怎样的直接的后果，却没有明文规定。
第一，把握庭前会议的时间。根据刑诉法的规定，法院决定开庭后并将书送达被告人及辩护人，但尚未明确具体开庭时间前是庭前会议的召开时间。当辩护律师领取书之后就应当着手进行准备，同时法律仅规定了审判人员可以召开庭前会议，可见即使不召开并不影响法院的审判进行，为了节约司法资源，避免在庭审中出现非法证据排除等系列影响审判顺利进行导致审判中止、延期审理的情形出现，辩护律师最好能在合适的时间内书面提出申请，以供法院在合适的时间进行庭前会议召开的安排。
第二，准确列举庭前会议要讨论的问题提纲。庭前会议是为了解决与审判相关的问题而设置的，辩护律师应当通过阅卷列出问题提纲，比如：管辖是否有问题；合议庭成员或者其他司法参与人是否需要回避；侦查机关是否存在已收集到的对被告人有利的证据未提交的问题；控辩双方有无新证据问题；对证人、鉴定人、有专门知识的人名单进行审查，看是否存有异议；是否存在非法证据需要排除；是否涉及未成年人及个人隐私需要不公开审理的问题及其影响审判程序的问题。
第三，针对存在的问题提出各种申请。通过阅卷发现案件中存在庭前会议需要解决问题的内容时，应当根据不同的问题向法院提出各种申请。例如：改变管辖的申请；回避的申请；调取未移交相关证据的申请；要求相关的诉讼参与人到庭，接受辩护律师的质询的书面申请、提出书面的非法证据排除申请、为了保护被告人相关信息进行不公开审理的申请等等。
二、庭前会议召开所需进一步准备的细节问题
第一，关于案件究竟应当由哪个法院进行处理的问题。应当注意我们所承办案件的属性，涉及的罪名，究竟属于公安还是检察院的立案侦查范围；注意案件级别的管辖；犯罪地是否与审理的法院相一致，被告人居住地审理是否更有益；犯罪行为地和犯罪结果地是否一致，选择何地管辖更为适宜；共同犯罪的被告人是否应当合并审理；是否属于在当地有一定影响力的或者影响比较大的案件，是否属于适用法律具有普遍意义的案件等。
第二，关于回避的问题。着重注意审判人员、检察人员、侦查人员是否是本案当事人及其他有利害关系的人、辩护人、诉讼人；是否有违反规定会见当事人及委托人的情形；是否为本案当事人推荐、介绍辩护人、诉讼人；是否存在接受财物、宴请或其他支付费用活动；是否借用本案当事人或者委托人款物等。
第三，是否存在侦查机关收集的对被告人有利的证据未提交的问题。着重通过阅卷查看所有言词证据的取得时间地点，与看守所的提讯记录、抓获经过等材料进行对比，看是否存在所作讯问笔录未提交的问题；是否存在讯问不做记录的情形；是否存在所做记录与同步影像资料不一致的情形；这类证据如果存在即使不能作为非法证据排除，但可以以真实的影像资料作为证据而不以笔录作为证据。
第四，非法证据排除问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四章第八节专门规定了非法证据排除，但该章节仅解释了什么是刑讯逼供，以及什么属于可能严重影响司法公正的情形，仅对被告人供述和辩解及证人证言如果属于非法取得的证据予以排除，并没有具体规定物证、书证如果收集程序不合法，经辩护律师提出后又不能补正或进行合理解释时，是否应当作为非法证据进行排除，该种证据的效力如何认定，也没有具体进行规定。首先，我们应当把证据按照证据类型进行分类，然后再根据具体证据的要求进行分析，作出判断。比如：把证据按照被告人供述和辩解、证人证言、书证、物证进行分类，再按照具体的排除方法进行非法证据排除，如被告人的讯问笔录记载的时间与辩护律师询问被告人时被告人所称的讯问时间是否一致，是否使用了最高人民法院关于《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第九十五条规定的方法；书证物证的收集程序是否存在无法补正和无法做出唯一结论的解释等情形；讯问笔录的记载是否与录音录像资料相一致；录像中记录人员是否确实在记录。以便向法院提出具体的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索或材料。
购物车(0)