关键词：刑罚；社区矫正；预防
中图分类号：D926.8 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）08-0103-03
一、刑罚公正与效益价值的兼顾
刑罚的本质是刑罚的临身痛苦性[1]，这种痛苦性体现在对犯罪人的权利的限制和剥夺上。刑罚是国家对犯罪人一定权益的剥夺。刑罚的正当化根据在理论上有绝对主义、相对主义、综合主义以及分配主义之分。
绝对主义也称报应刑主义，以绝对的报应刑论为内容。经典表述为“因为有犯罪而科处刑罚”。绝对主义认为犯罪是一种严重的罪恶，刑罚是对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应。刑罚的正当化根据在于报应的正义性。报应起先意味着一种强烈的心理反射，从神意的报应思想，演进为道德的良心报应，后形成为法律报应。现代刑罚理论所谓的报应，是指理性化以后的法律概念，是基于分配正义原则的作用，对于不法侵害行为给予等价责任的刑罚之意[2]。绝对主义论者认为，刑罚的正当理由植根于由报应所体现的人类道德情感和社会公正理念，刑罚蕴含在报应之中的公正理念为其安身立命之本，公正是刑罚的惟一价值诉求，效益不应纳入刑罚的考虑范围之内[3]。
相对主义亦称目的刑主义，以目的刑论为内容。经典表述为“为了没有犯罪而科处刑罚”。刑罚应以预防再犯，防卫社会为目的。刑罚的正当化根据在于目的的正当性。相对主义所主张的刑罚目的，主要是特别预防，即对犯罪人科处刑罚是为了避免他再次犯罪。特殊预防论内部由于立论不同又分化成矫正论、剥夺犯罪能力论、综合论等不同派系。目的刑论完全以刑罚可能会带来的效益作为刑罚的价值取向，认为刑罚不是对已然之罪的回顾，而是立足于对未来犯罪的预防和减少，完全否定正义作为刑罚的价值取向，片面地强调刑罚的效益[4]。
绝对主义与相对主义在刑罚的价值追求上则表现为刑罚公正与效益的价值对立。绝对追求正义和绝对追求功效的刑罚理念，都是缺乏理性的。“建立在报应论基础上的惩罚，其意义相当有限。它除了满足当代的杀戮欲，几乎再也没有什么社会效益。报应既未改变犯罪人，也未阻止犯罪人或任何其他犯罪人将来可能进行的伤害”。但在量刑时仅考虑预防犯罪的目的，就可能导致轻罪重罚，报应刑论正好给刑罚划定了上限，使得刑罚不得超出报应的范围。绝对主义与相对主义并非不可调和而是互补的，于是将报应刑论与预防论结合起来的综合理论应运而生。
综合理论是一种折衷的观点，以相对报应刑论为内容，“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是综合主义刑罚理念的经典表述。相对报应刑论认为，刑罚的正当化是为了满足恶有恶报的报应正义要求，同时也是防止犯罪所必须且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的[5]。综合主义体现了对刑罚公正与效益价值的调和。现代各国在刑事政策上表现为一般预防与个别预防并重，报应主义与功利（预防）主义兼有，客观行为与主观恶性统一，行为的社会危害性与行为人的人身危险性结合，并在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防[6]。
分配主义的代表人物为迈耶。迈耶认为刑罚的不同阶段具有不同的刑罚理念，认为刑罚的确定、量定、执行三个阶段，刑罚指导理念分别是报应、法的确证与目的刑，其间不存在一以贯之的刑罚理念[7]。迈耶的分配理论是一种立法和量刑以报应为根据、行刑以人身危险性为根据的报应与特殊预防的结合论。
犯罪不仅是不可消灭的，其原因也是多元的，刑罚作为对犯罪责任承担的方式之一，为了达到理想的控制犯罪的目的，应当体现多元的价值追求。刑事责任的配置原则应体现多元化，刑罚的分配原则应适当的兼顾到报应正义、社会复归、消除犯罪能力、特殊威慑、一般威慑，兼顾刑罚的公正与效益价值。
报应主义论抑或目的主义论都有其本身的弊端，现代的刑罚观念体现为一种综合的刑罚主义，既考虑刑罚的报应正义，又兼顾刑罚的功利效益，综合主义或者分配主义都体现了这一点。大陆法系国家普遍采用综合主义的刑罚观念，我国实际上也是采取综合主义。
社区矫正在我国被定义为一种非监禁刑的执行方式，体现了在行刑上对刑罚效益价值兼顾。社区矫正是在坚持刑罚正义的基础上，对于罪刑较轻、人身危险性较小的罪犯，实行教育、矫正，以帮助其实现社会复归。
社区矫正的刑罚理论基础是以教育刑为核心的综合主义论，兼顾刑罚的公正与效益价值。首先，社区矫正以报应正义为基本前提，体现刑罚的正义追求。社区矫正应当首先以行为的社会危害性为基本依据，这是社会正义的要求。社区矫正对象包括管制、缓刑、假释犯三种。管制、缓刑犯属于社会危害性较小的轻罪犯，假释犯属于经过有一段监禁刑的教育、改造人身危险性较小的罪犯，并非所有犯罪都可以适用社区矫正。这表明我国刑罚是建立在报应正义的基础上、兼顾刑罚的效益价值的。其次，社区矫正主要体现的是刑罚的效益价值追求。社区矫正以教育刑论为核心，教育刑论是在个别预防论的基础上发展起来的刑罚目的论。社区矫正以消除犯罪人的人身危险性为最根本的行刑目的，即防止再犯。社区矫正的核心任务就在于追求矫正犯罪人以促进其再社会化。其本质是追求刑罚的预防犯罪的效益价值追求。此外，社区矫正降低了行刑成本，符合刑罚经济主义。
刑罚的报应公正与预防效益价值是刑罚必须坚持的价值追求。但报应正义作为刑罚的本质特征应是处于第一位的，预防效益是第二位的。刑罚的效益价值追求不能违背基本的报应正义，况且追求正义本身就存在很大的犯罪控制功用。没有哪一个国家将社会复归作为唯一的刑罚配置原则，因为矫正计划只对有限的犯罪和犯罪人有效，过于强调社区矫正的社会复归作用而忽视了基本的报应正义，不仅可能会发生矫正无效，还会导致刑罚的威慑作用下降，基本的法秩序亦会遭破坏，这也是我国在社区矫正工作中需要谨慎对待的。
二、罪刑均衡与刑罚个别化理论的融合
罪刑均衡是有关刑罚配置的理论，可表述为“罪当其罚，罚当其罪”。罪刑均衡的基本价值蕴含就在于公正[8]。罪行均衡作为刑法基本原则的确立，来自于贝卡利亚的罪刑阶梯。在现代社会，绝对的以眼还眼、以牙还牙的同态复仇似的罪刑均衡早已被摒弃，贝卡利亚所设想的“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯也难以实现，找到适宜的惩罚的度，做到罪刑相抵，仍是一个深刻和疑难的问题。现代的罪刑均衡只能做到对严重的犯罪处以严厉的刑罚，对轻微的犯罪处以轻微的刑罚，对中等程度的犯罪处以中等程度的刑罚，实现相对的罪刑均衡。
绝对主义坚持客观主义的标准来衡量犯罪，以行为构建罪刑均衡的理论大厦。主张刑罚应与犯罪的社会危害性相适应，绝对主义的罪刑均衡，以犯罪行为的社会危害性为标准，又可分为罪刑绝对均衡理论、罪刑比例均衡理论。罪行绝对均衡理论要求刑与罪的绝对相等。典型体现为康德的等量均衡和黑格尔的等价均衡。罪行比例均衡理论，强调比例均衡，只要重罪重罚，轻罪轻罚，保持适当的比例，罪刑之间就达到平衡了。报应主义的罪刑均衡理论仅强调刑罚应该与犯罪的严重性相适应，而不考虑犯罪人的人身危险性问题。
相对主义坚持主观主义的标准，主张刑罚的轻重应当根据罪犯的人身危险性的大小来决定而不是刑罚的社会危害性。相对主义的罪刑均衡是以犯罪人的人身危险性为基础的刑罚配置理论，即刑罚的个别化理论。刑罚个别化是由德国学者沃尔伯格在1869年首先提出的，由著名刑法学家李斯特进行了系统的阐述，并最终成为刑罚配置的一个重要原则应用于司法实践[9]。特殊预防论是刑罚个别化的理论基础。刑罚个别化的基本内涵在于：刑罚的制定、发动、执行都应当考虑那些与犯罪人特定特征有关的情况，这个情况主要是犯罪人的人身危险性，当然还包括其他值得怜悯、同情、宽恕的个人特征[10]。刑罚个别化首先是适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点，其次刑罚个别化要求根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用[11]。
我国《刑法》第5条关于罪刑相适应原则的规定，实际上是绝对主义罪刑均衡的体现。但这并不意味着我国刑法完全否定刑罚个别化。我国的罪刑相适应原则实际上还吸收了刑罚个别化的合理成分。比如对人身危险性严重的累犯的从重处罚，对反映行为人人身危险性大小的有关内容，如作案动机、一贯表现、悔罪态度的考虑。我国在刑罚配置上是要求刑罚的轻重既要与犯罪的社会危害性又要与犯罪人的人身危险性相适应。刑罚与犯罪的社会危害性相适应，仅仅满足了报应的正义性要求，刑罚还必须与犯罪人的人身危险性相适应才能符合预防犯罪的效益要求。如果没有预防犯罪的必要，判处刑罚就是多余的。但刑罚的适用首要根据应是行为的社会危害性，在此基础上兼顾行为人的人身危险性。罪刑均衡原则在刑罚配置上，改变了原来只注重正义或效益的缺陷，而兼顾正义和效益；改变了原来只注重刑罚和犯罪相适应的缺陷，开始兼顾犯罪人的人身危险性；在满足报应基础上，考虑功利的均衡。
社区刑罚执行的最终目标实际上除了消极的惩罚犯罪人外，更主要是通过积极的惩罚、矫正、教育、保护等手段促使犯罪人再社会化――消除犯罪人的人身危险性。可以说，整个社区刑罚都是围绕犯罪人的人身危险性来进行的。首先，社区刑罚的适用前提是社区刑罚的适用既要考虑犯罪行为的严重性又要考虑犯罪人的人身危险性。其次，整个社区刑罚的执行上，都是针对犯罪人的人身危险性展开，比如在社区矫正的分类管理、危险控制以及具体的矫正措施适用上，需要针对不同人身危险性的犯罪人采用不同类型的矫正措施。最后，社区矫正的目标就是消除犯罪人的人身危险性，实现社会复归。社区矫正作为非监禁刑的形式充分体现了对刑罚个别化理论合理成分的吸收。
三、行刑社会化提倡和社会复归的追求
行刑社会化，是指为了缓解监禁环境对罪犯再社会化带来的负面影响，而尽可能拓展监外行刑，适度弱化监狱的封闭性，同时鼓励行刑过程中的社会参与，从而有助于罪犯重返自由社会[12]。
其理论上的支撑是二战后兴起的安塞尔的新社会防卫论。“社会防卫”最早由实证主义学派代表人物菲利（ferri）于19世纪末提出，普林斯（Prins）首次将之系统化。1945年人道主义复兴，格林马蒂卡倡导新社会防卫运动，但因过激地主张人权保障和全盘否定刑法而遭到多方批评。1953年以后，安塞尔以折衷调和特色异军突起，自立一派，称新社会防卫论[13]。
安塞尔将社会防卫思想的基本观点归纳为：（1）对现有的与犯罪作斗争的制度进行批判性的研究，公开宣布与某些规则和禁令决裂，并对某些所谓“神圣原则”提出质疑，如区分动机与目的原则、法人无责任能力原则、侦查与判决两阶段分离原则以及刑罚执行阶段法官不得干预原则等。（2）主张综合所有人文科学，包括心理学生理学、社会学及教育学等，对犯罪现象进行多学科性的研究，反对把犯罪现象研究视为法学家的专利权。（3）在科学地批判刑法及综合所有人文科学基础上，社会防卫运动还应遵循以下两个原则：第一，坚决反对传统的报复性惩罚制度；第二，坚决保护权利，保卫人类，提高人类价值，建立一个人道主义的刑事政策新体系，使罪犯改造成为新人，回归社会[14]。
安塞尔坚决反对传统的报复性惩罚制度，积极主张刑法应注重保护个人权利，提高人类价值。他认为，犯罪人具有再社会化的权利，刑事政策的目标不是要把犯罪人排斥在社会之外，而是应当尽一切努力将犯罪重新纳入社会。同时，对罪犯的再社会化过程只能通过增加刑法的人道化来实现，刑法必须在确保犯罪人作为一个人而享有的权利基础上，积极唤起犯罪人的一切积极要素，努力恢复犯罪人的自信和个人责任感[15]。社会防卫运动所倡导的非犯罪化和非刑罚化以及由此引申出来的行刑社会化思想，已经被广大刑法学家接受并成为刑罚改革发展的趋向。
行刑实践上监禁刑尤其是短期监禁刑的弊端在于：监禁刑的任务是改造、教育罪犯，实现罪犯的再社会化，而监禁刑的行刑环境却是将犯罪隔离于正常社会之外，造成了犯罪人监狱化与再社会化、开放的社会与封闭的监狱的行刑悖论。短期自由刑的弊端则在于：首先，行刑时间短暂无法据以教育或改造受刑人，威慑功能亦不佳，反易使受刑人受监狱亚文化感染；其次，短期自由刑受刑人数过多，只会增加国家财务之支出；再次，犯罪标签作用极易导致受刑人因前科之身份处于不利地位，导致再犯。
新社会防卫论所倡导的行刑社会化思潮以及监禁刑和传统监狱在矫正罪犯方面的弊端和缺陷，促使人们对监禁刑以及传统监狱制度反思并寻找解决路径。为了避免或减少监禁行刑的弊端尤其是短期自由刑的弊端，各国在自由刑的运用和执行上采取的措施为：一是改变传统的行刑方式，实行行刑社会化和开放式处遇，尽量保持罪犯与外部社会的联系，使其对回归社会有充分的心理准备和适应能力；二是尽可能摆脱社会对刑罚尤其是监禁性刑罚的依赖，大量动用罚金刑、缓刑、假释等非监禁性刑罚和刑罚执行方法，努力探询短期自由刑的替代措施[16]。
参考文献：
〔1〕董淑君.刑罚的要义[M].人民出版社，2004.126.
〔2〕张明楷.刑法学（第二版）[M].法律出版社，2003.14.
〔3〕董淑君.刑罚的要义[M].人民出版社，2004.156.
〔4〕周国强.社区矫正制度研究[M].中国检察出版社，2006.75.
〔5〕陈兴良.走向哲学的刑法学[M].法律出版社，2008.248.
〔6〕张明楷.新刑法与并合主义[J].中国社会科学，2000，（1）.
〔7〕高一飞.论量刑调查制度[J].中国刑事法杂志，2008，（9）.
〔8〕张明楷.刑法的基本立场[M].中国法制出版社，1999.368.
〔9〕陈兴良.走向哲学的刑法学[M].法律出版社，2008.227.
〔10〕董淑君.刑罚的要义[M].人民出版社，2004.169.
〔11〕何显兵.社区刑罚研究[M].群众出版社，2005.43.
〔12〕翟中东.刑罚个别化蕴含：从发展角度所作的考察[J].中国法学，2001，（2）：45.
〔13〕冯卫国.论我国监狱的行刑社会化[J].中国刑事法杂志，2003，（3）.
〔14〕马克昌.近代西方刑法学说史略[M].中国检察出版社，2004.355.
刑罚的本质与目的是刑罚理论的重大课题，18世纪中叶后，学者们对之进行了深入的 研究，形成了报应主义与目的主义的理论对峙，目前两者又逐步趋于调和走向折衷主义 。
一、报应主义
报应主义，又称报应刑主义(Theorie der Vergeltungsstrafe)、绝对理论(Absolute Theorie)，强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情，犯罪是一种恶 ，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。刑罚是犯罪之报应，着眼于已然之罪，犯罪事实不仅 为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因。根据时代的变迁以及报应根据(为何报应)之本 源的不同，报应主义经历了三种理论形态：神意报应、道德报应、法律报应。
(一)神意报应
神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性，犯罪是对神意的 触犯，理应受到神的责罚，国家根据神的意志，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。
早期，人类受制于外界自然的神奇力量，于是拥有丰富的想象力的人类便创造出蕴藏 于自然界深处的主宰着人类幸福与痛苦的万能之神(注：人类不能没有精神依托，否则 他就难以生存下去，无论这种精神依托是现实的还是虚幻的，总之人类就是少不了它。 人类不同于动物之一，是人类有着丰富的想象力，是理性动物，或许这构成了人类精神 生活的生物基础。人类对精神依托的依赖，是人性的优点?或弱点?恐怕还是称之双刃剑 为好。)。神要求对犯罪之罪恶回击以严惩。“在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造 成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为 了安抚受到亵渎的神灵。”(注：[英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国 庆等译，华夏出版社1989年版，第6页。)托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas，1225-1274 )是西欧中世纪最有权威的神学家，他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来，构 成西欧中世纪最系统的神学法律思想。阿奎那从世俗必须服从天国，政治必须服从宗教 观点出发，把法分为四种类型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顾维熊：《西 方法学流派评析》，上海社会科学院出版社1992年版，第7页。)，表明了他的自然法是 从神意出发并以神意为归宿的(注：吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民 公安大学出版社1993年版，第5页。)。中国古代统治者极力宣扬“王权神授”和“代天 行罚”的神权法思想。夏启在讨伐有扈氏时宣称：“今予惟恭行天之罚”(《尚书·甘 誓》)。类似的记载还有：“有夏多罪，天命殛之”(《尚书·汤誓》)，“夏氏有罪， 予畏上帝，不敢不正”(《尚书·汤誓》)，“爽惟天，其罚殛我，其不怨。凡厥罪，无 在大，亦无在多；矧曰其尚显闻于天”(《尚书·康诰》)(注：高绍先：《中国刑法史 精要》，法律出版社2001年版，第83页。)。
(二)道德报应
道德报应作为一种理论形态，形成于资产阶级启蒙时期。康德是道德报应主义的始祖( 注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第279页。)。道德报应以 伦理道德来解释刑罚正当性，犯罪是行为人内心道德邪恶的表现，理应受到道义的责罚 ，国家根据道德观念，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的正义。
康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段 ，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯 了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的” (注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991 年版，第164页。)。在康德的思想中，人性中既潜藏着善的秉赋，又具有作恶的倾向。
人性中潜藏着的向善的原始秉赋有三种：作为一种生命的存在者，人具有“动物性” 的自然秉赋；作为一种有生命同时又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉赋；作 为一种有理性并且能够承担责任的存在者，人具有“人格”的自然秉赋。之所以把这三 种自然秉赋称为是“向善的”，是因为这三种秉赋非但不和道德法则发生直接的冲突， 而第三种秉赋更是人之能够遵从道德法则的根源。
人身上向恶的倾向分为三个层次：人性的脆弱，即人在接受准则时意志薄弱；不纯粹 性，即将道德动机与非道德动机混为一谈；人性和人心的邪恶，即接受恶的准则的倾向 。倾向与秉赋不同；善的秉赋是原初的，而恶的倾向是获得的，是人自己造成的，是意 志自由选择的结果。在人身上的善与恶的两种可能性中，道德法则对于人的至上性是不 可动摇的，不管人们的实际行为怎样，道德法则对他的约束都是必然的。
由于人的两重性，就相应地产生了两种道德法则：其一，伦理的法则，即内在地运用 于被看成是本体的人的道德法则，它不仅要求行为与法则符合，而且要求法则本身就是 行为的动机，因此它具有内在强制力；其二，法律的法则，即外在地应用于既被看成现 象又被看成是本体的人的道德法则，它只考虑行为是否符合法则，而不管行为的动机如 何，它是与外在的强制力结合在一起的。法律应当体现正义的原则，而这一原则就是道 德法则的外在化。在实际生活中，作恶总是比行善容易，作为一种有限的理性存在者， 人总是倾向于满足自己的感性欲望，在这一过程中往往违反了道德法则。人的这种行为 在道德上应当受到非难和谴责。刑罚因违反道德并由此带来的诸多社会恶果而发动(注 ：参见李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第 161-167页。对于刑罚发动的道德根基，日本刑法学家小野清一郎(1891-1986)也曾明确 指出，“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为 根基的东西”([日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1 991年版，第46页)。)。
(三)法律报应
法律报应理论是近代的产物。黑格尔是法律报应主义的重要代表。法律报应以法律来 解释刑罚正当性，犯罪是触犯法律的行为，理应受到法律的责罚，国家根据法律的规定 ，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的正义。
黑格尔将犯罪视作不法，是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定，通过这种否定，法 获得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中获得存在的价值。黑格尔认为，不法的形式 有三种：“它或者是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的不法，或者被主体设 定为假象，即诈欺，或者简直被主体化为乌有，即犯罪。”(注：[德]黑格尔：《法哲学 原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)所谓无犯意 的或民事上的不法，是行为人误以为其不法行为为合法的一种不法；所谓诈欺，是行为 人明知自己的行为是不法，却采用欺骗的办法使他人误认为此行为合法的一种不法；所 谓犯罪，是行为人自己和他人都明知行为人的行为为不法的一种不法。黑格尔强调，“ 真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方 面和客观方面都遭到了破坏。”(注：[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译 ，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)黑格尔指出，犯罪是虚无的，其虚无 性在于作为法的法被扬弃了。但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的。“犯罪行为 不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西， 所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃 ，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”(注：[德]黑格 尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。 )
二、目的主义
目的主义，又称目的刑主义(Theorie der Zweckstrafe)、相对理论(RelativeTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一 种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目 的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一般预 防与特殊预防。
(一)一般预防
一般预防以社会一般人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或者确证规范， 预防社会一般人，使之不致犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为执行威吓主义、 立法威吓主义、积极一般预防。
1.执行威吓主义
执行威吓是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚，来防止一般人去犯罪，从而收到 预防犯罪的效果。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国专制社会的刑罚极其 野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外极刑。五代到清 末，凌迟被沿袭使用了千年之久。凌迟刑的整个过程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体 ，次绝其吭”，“寸而磔之，必至体无完肤，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑 以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行刑场 面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大喊大叫。那些被砍下的脑 袋在草坪上就像一个个皮球……刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。 ”(注：[法]马丁莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版 ，第109-110、49页。)国外专制社会同样盛行着恐怖的刑罚。中欧和北欧经常采用摘除 内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院甚至教 堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬天或夏天。还有活 埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：[法]马丁莫内斯 蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。
2.立法威吓主义
立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一般人的犯罪欲望，从而收到 预防犯罪的效果。费尔巴哈竭力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与 执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确定性 。费尔巴哈创立了心理强制说来解释立法威吓。他认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦 的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的 痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。行为人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪时获得快乐 的感性冲动；为了防止犯罪，就必须抑制行为人的感性冲动。具体地说，对于一定的犯 罪，以刑法事先规定明确、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大 于因犯罪所得到的快乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和 受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌 生犯罪的意念，以达到避免犯罪(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国 检察出版社1996年版，第83页；[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上 海翻译出版公司1991年版，第411页。)。
3.积极一般预防
执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一般预防。相反，超越于威慑意义 来理解一般预防，是积极一般预防，其通过刑法的评价机能和决定意思的机能，使公民 对刑法产生依赖，由此达到预防犯罪的效果(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》 ，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。所谓刑法的评价机能，是刑法 把一定的行为当作犯罪并科以一定的刑罚，由此为一般人提供了一个行为价值的判断标 准；刑法的决定意思的机能，是刑法指令一般人按照这种价值判断标准而作出意思决定 。)。德国学者雅科布斯(Gunther Jakobs)力主积极一般预防。他强调刑法规范的标准 性，指出要把行为看成是与规范相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证规范作出的回答。 刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社 会的同一性。也就是说，犯罪应被视为一种有缺陷的交往，并且这种缺陷要作为其罪责 归于行为人，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。刑罚不只是一种维持社会 同一性的工具，而已经是这种维持本身。刑罚意味着一种自我确认。雅科布斯从责任的 角度，提出了积极的一般预防是维持公民对刑法规范的信赖。他认为，只要一个国家不 是暂时性地存在，对规范正确性的信赖就不是由情绪性的遵循来维持的。为一般预防目 的所确定的责任界线，不是根据作为责任和责任刑罚的接受者的“好的市民”的想法所 确定的，而是根据为维持对规范的信赖所必须来确定的。它与根据一般人的想法犯罪人 “挣得”了什么无关，而是关系到为维持信赖所必需的东西(注：[德]格吕恩特雅科布 斯：《行为责任刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103 、35页。)。
(二)特殊预防
特殊预防以犯罪人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的剥夺或者教育，预防犯罪 人，使之不致再次犯罪。特殊预防是刑事近代学派所主张的刑罚理论，根据预防方式的 不同，特殊预防分为剥夺犯罪能力主义、矫正改善主义。
1.剥夺犯罪能力主义
剥夺犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人与社会相隔离或消失于 社会，从而排除其再犯的可能性。可见，剥夺犯罪能力是消极的特殊预防，又称排它主 义。尤勃罗梭(Cesare Lombrosr，1836-1909)是剥夺犯罪能力的推崇者。他认为，无论 从统计学的角度看，还是从人类学的角度看，犯罪都是一种自然现象、必然现象。对于 那些已经成熟的犯罪，我们更应当注意加以预防，而不是医治。坏人是不可救药的，甚 至他们所生的儿子也同样坏；法官杀掉罪犯，并且通过死刑防止犯罪的重新发生(注：[ 意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319、327、323页 。)。刑罚应当根据犯罪人类型的不同而有区别；对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保 安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医 疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；将危险性很大的人流放荒岛、 终身监禁乃至处死(注：刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第363 页。)。
2.矫正改善主义
矫正改善主义将刑罚用作矫治改善犯罪人的手段，通过刑罚对犯罪人的教育改造，使 其改恶从善，从而排除其再犯的可能性。因此，矫正改善主义是积极的特殊预防，又称 教育刑主义。李斯特(Franz Von Liszt，1851-1919)倡导矫正改善主义。他认为，刑罚 的目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。个别预防的 重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量 以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所需的处理期间为标准(处罚的不 是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一般人，莫如说是使人自身得到 改造、预防犯罪更为重要一些(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检 察出版社1996年版，第196-197页。)。日本刑法学家木村龟二(1897-1972)是一个狂热 的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教育是以犯罪人为对象的特殊教 育，是“再教育”，这与对正常人的普通教育是不同的；科处刑罚不是因为行为人犯了 罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的方法使之回归社会 ；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑方法就没有限制；教育刑的刑 罚个别化是对相同的犯罪人平等处理、对不同的犯罪人不同处理，因此教育刑包含了平 均主义，并进一步体现了分配主义(注：李海东主编：《日本刑事法学者》(上)，中国 法律出版社、日本国成文堂1995年版，第180页。)。
三、折衷主义
报应主义与目的主义各执一词，难免片面。围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制 度的任何在道德上讲得通的说明，都必须表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一 种折衷。于是刑罚目的折衷主义崛起。折衷主义，又称一体论、综合论(DieVereinigungstheorien)，认为刑罚的目的既在于报应犯罪，又在于预防犯罪、保护社 会。应当调和对已然之罪的报应与对未然之罪预防，在施加刑罚时同时考虑这两个目的 ，使之互助生效。根据折衷主义对刑罚目的侧重的不同，折衷主义分为真正的折衷主义 、绝对的折衷主义、相对的折衷主义和阶段区分的折衷主义。
真正的折衷主义，将报应与预防置于同等的地位。例如，德国学者考斯特林(Kostlin) 认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的必要范围内才得科处之。”绝对 的折衷主义，以正义报应为基础，辅之以相对主义。例如，奥特兰(Ortolan)认为：“ 虽然刑罚的根据在于报应主义，但在不损害此主义的观念范围内，可以将刑罚作为改善 及威吓的手段。”日本学者大谷实指出：“仅以有效性而使刑罚正当化的情况现在并不 存在。因此，不得不说，以改造的名目所实施的无效的强制处分是反人道的。因此，应 当在报应的限度内追求预防的目的，从这一意义上来说，综合说也仍然是妥当的。”相 对的折衷主义，以预防目的为基础，辅之以绝对主义。例如，芬格(Finger)指出：“刑 罚的目的在特别预防的范围内存在改善、威吓及淘汰，而在一般预防方面，在适合正义 公平观念程度内，应当保证以威吓满足法律观念。”(注：马克昌主编：《刑罚通论》 ，武汉大学出版社1999年版，第57页；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出 版社2000年版，第105-106页。)
阶段区分的折衷主义将刑罚的适用区分为立法、裁量、执行三个不同的阶段，在这三 个不同的阶段，刑罚的目的各有侧重。而从刑罚适用的整体来看，其将报应与目的兼容 并蓄。这一类型在一体论中较为普遍。例如，意大利学者帕多瓦尼(Tullio Padovani) 认为，刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段中它具有 不同的表现形式。刑罚在立法阶段主要发挥一般预防的作用；刑罚在司法阶段，在具体 决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是报应和特殊预防的需要；刑罚在执行阶段，应着重 发挥刑罚的特殊预防功能。我国学者也从刑事活动的各个阶段对刑罚的目的作了阐述， 认为在刑事活动中应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两 者又有所侧重：在刑罚创制阶段，一般预防的目的处于主导地位，但对一般预防的追求 又不能超过报应的限度；在刑罚裁量阶段，应当以报应为主，在法定刑幅度内可以兼顾 一般预防和个别预防；在刑罚执行阶段，个别预防成为主要目的，但这一目的实现同样 受到报应与一般预防的限制。
四、结语
论文关键词 国防动员 预防职务犯罪 路径
从社会学角度看，犯罪是长期困扰人类的一种社会顽疾，自从国家和法律诞生后，就产生了法律意义上的犯罪。几千年的人类历史，就是通过惩罚和预防两种方法应对犯罪。在这里主要谈国防动员领域预防职务犯罪的路径选择问题。
一、在国防动员领域预防职务犯罪的重要意义
国防动员又称为战争动员，是一个国家国防建设的重要组成部分和维护国家安全的重要机制之一，也是解决军事物资供求矛盾的必然选择。国防动员涉及政治、武装力量、军事经济、国民经济、人民防空、交通运输等诸多领域，贯穿平时和战时，该领域发生职务犯罪，轻则影响社会稳定，影响应急应战工作的顺利开展，重则影响战争的取胜和国家政权的稳固。抗日战争期间，国民党四大家族利用担任政府高官的机会大发国难财，就是典型的战时国防动员领域职务犯罪，直接动摇了国民党政权的统治基础，其中的教训现在仍值得我们深思。因此研究国防动员领域的职务犯罪预防，对于应急应战具有举足轻重的作用。
预防犯罪是法的一项重要功能。在众多的部门法中，虽然刑法具有预防犯罪的先天属性，但预防犯罪的问题不仅仅是刑法解决的问题，预防犯罪的理念应纳入社会的所有制度。从我国立法实践看，大部分法律包含有法律责任的相关章节，如《国防动员法》第13章就专门对违反该法设定了法律责任，但针对刑事责任的规定则比较原则化。国防动员因其所属领域的特殊性，法律依据少、政策性强，容易产生职务犯罪，该领域职务犯罪对战争胜负和军队遂行多样化任务的完成影响大，关乎战局和政权稳固，因此该领域预防职务犯罪需要引起我们更多的关注。
从法律关系上讲，国防动员的主体是国家（由各级政府、军事行政机关代表参加法律关系）。我国《国防动员法》第九条就规定：国务院、中央军事委员会共同领导全国的国防动员工作。国防动员的客体包括国家拥有和可以被利用的一切资源，包括人力、物力和财力。任务、主体的特定性以及客体的广泛性，决定国防动员是一种公权力对私权利的限制和剥夺。国防动员具有一定的强制性、时效性、地域性，因此法律赋予动员中国家公权力对私权利的限制或剥夺，此时公权力就成为一种“强权”。公权利对私权利的剥夺是最容易产生职务犯罪的领域，这就像近年来因为强拆问题引起的重大社会问题一样。国防动员领域，现有法律没有对公权力进行足够限制，私权利难以寻求权利救济，动员中对私权的剥夺和限制则更加容易导致职务犯罪，比如说战时过度动员问题、强行动员问题、超时动员问题、以动员之名进行经济犯罪问题，不仅会造成国家、集体和公民个人的重大财产损失，而且也会延误动员进行，影响国家政权稳固，对国家的安全利益造成重大伤害。面对动员领域涉及的诸多重大经济利益，在国防动员这种“强权”下，深入研究国防动员领域对职务犯罪的预防就显得更加重要。
二、国防动员领域职务犯罪种类分析
国防动员领域的刑事犯罪，犯罪主体主要有两类，一是负责国防动员的各级政府工作人员、军事机关相关人员；二是担负国防动员任务的自然人，包括预备役人员、受征用的民用资源的所有人或受益人、担负国防动员勤务的相关人员等。国防动员涉及人、财、物，因此该领域犯罪侵犯的客体，主要是社会秩序和财产，部分涉及到人身权利。根据国防动员领域犯罪的主体和客体分析，从刑法上看，所触犯的职务犯罪主要有以下罪名，如：非法拘禁罪、非法搜查罪、职务侵占罪、挪用特定款物罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪等。在这些罪名中，有一些是比较显性的，如非法拘禁罪，但更多的是具有隐蔽性的、难以发现的职务犯罪，如受贿罪、行贿罪、滥用职权罪、挪用特定款物罪、职务侵占罪等。虽然国防动员领域可能涉及到的刑事犯罪种类很多，但《国防动员法》中的关于法律责任，大量而详细的规定了强制履行、限期改正、罚款、行政处分等违法处罚形式和标准，对于其中的犯罪问题仅仅规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
国防动员法关于犯罪的相关规定，对预防该领域犯罪，尤其是职务犯罪起到的作用是远远不够的。一是动员是不断发展的，在该领域就会有新的犯罪形态的产生，但刑法具有滞后性，仅仅依靠刑法条文来约束和预防国防动员领域犯罪，还不能够产生良好的社会效果。二是国防动员具有行政主导的特点，是公权力对私权利的限制和剥夺，资源占有上的不平等，导致公权力寻租容易，私权利救济难，在战时动员中表现更加明显，更是容易导致职务犯罪的发生和预防职务犯罪的困难。三是国防动员不仅涉及人、财、物的征用、补偿和复原，更涉及通过怎样的程序来进行动员的问题。但国防动员程序法的缺失，难以在国防动员中发挥“程序公正”的应有之意，这样就容易造成过度动员、超时动员，以动员之名侵占公民财产等，导致职务犯罪。四是补偿标准和办法不足，如《国防动员法》规定：“县级以上人民政府对被征用者所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给与适当补偿。”但是该法对补偿标准和方法并没有明确而具体的规定，这就会造成“动员容易复原难，征用容易补偿难”的现实困境，容易发生借动员之名实违法犯罪之实的职务犯罪，可能会与公民的个人财产性利益产生冲突，造成公民财产损失，更不利于依法有效调整复杂的因动员产生的多种利益关系，特别是物权关系。
三、国防动员领域预防职务犯罪的对策路径
运用法治的力量对国防动员领域预防职务犯罪进行规制，是一个由权力监督、司法和行政执法等环节组成的动态过程。本文就其实现路径作初步探讨。
（一）通过私权对公权的监督来预防国防动员领城的职务犯罪
私权对公权的有效监督是预防职务犯罪的重要手段，但前提条件是私权利知道公权的行为是否合法、私权的权利有哪些、受到损害如何寻求救济。首先对公权的行为是否合法，应当有一个判断标准。对于国防动员领域的职务犯罪与刑罚问题，目前在《刑法》中并没有做出专门的规定，只能参照一般犯罪进行定罪量刑。预防国防动员职务犯罪最有效的方式就是法律责任的明细化和具体化。因此应当针对国防动员领域的特殊性和国家意志性，在刑法中对该种类犯罪与刑罚具体化、规范化，改变立法落后于现实的状况，加大公权的违法成本、威慑职务犯罪，更是让私权知道公权应当如何做才是合法的。其次明确私权的具体权利，这就需要制定国防动员的补偿标准和复原机制。补偿标准要采用市场经济手段，根据实际情况确定补偿标准；在复原机制上，应制定复原细则，明确动员后的复原时机、程序和方式，进而维护被动员单位和个人的合法权益，尽可能压缩动员中职务犯罪的违法空间，以私权的正当利益保护来约束公权。再次构建国防动员中私权的权利救济渠道，让私权在合法利益受到损害时，有途径寻求权利救济和法律援助，使动员中权益受损者的正当利益得到救济和保护，减少意图犯罪者的侥幸心理，并能起到监督公权正确行使的作用。
（二）通过检察和检察建议来预防国防动员领域的职务犯罪
检察和检察建议是检察机关实现法律监督的重要手段，更是预防职务犯罪的基本工作方法，具有预防犯罪的先天属性和优势。首先预防职务犯罪是检察的应有之义。检察就是法律监督，实质是防止违法和预防职务犯罪。检察机关的预防职务犯罪工作，就是在检察机关直接受理立案侦查职务犯罪案件的诉讼过程之前、之中或之后而采取的非诉讼监督手段。其次检察建议是检察机关履行法律监督职能的方式之一。检察建议时效性强、针对性强、易于接受、便于操作，是预防职务犯罪工作的重要方法。高质量的检察建议在国防动员预防职务犯罪上能够引起被建议单位的高度重视，通过及时整改，消除犯罪隐患，起到预防职务犯罪作用。在国防动员领域，可以充分发挥检察机关的职能特点，对职务犯罪预防、预测在先，最大限度的减少职务犯罪对国防动员的负面影响。
（三）通过限制公权力来预防国防动员领域的职务犯罪
职务犯罪的实质就是权力滥用，因此国防动员公权力的行使上，应当依法行政，这就需要对公权力进行限制和制约。像日前在国内土地拆迁问题引出的行政权力滥用一样，在国防动员领域，对公民权利最大的损害就来自于行政权滥用，可能出现的犯罪主要是行政执法上的职务犯罪。国防动员行政权力的运行，应当以人民的意志和国家利益为出发点和目的，在严密的监督、制约、违法惩戒下才能健康运行，并最终为实现国防动员的顺利展开服务。一旦动员中的行政权力摆脱了羁糜，必然会违背其原始初衷，造成对其他权利主体的侵犯，尤其在战时其危害性更大，因此在国防动员中预防职务犯罪重点在于治权。首先，要依法规范国防动员中行政主体的权力，细化动员程序，用法治来规范行政权力、制约行政权力的滥用，这是进行依法治权的一个重要环节。其次，对国防动员行政权力进行监督，发挥国家权力机关、社会、新闻媒体的监督作用，保证权力正确行使、不被滥用。
【摘 要 题】犯罪学研究
犯罪预防是犯罪学研究的归宿和目标。为了寻求有效遏制和防范犯罪的对策，中外学者进行了不懈的探讨，提出了很多富有建设性的观点和主张。然而，综观各种犯罪预防的学说，几乎都是围绕犯罪预防的具体措施展开论述，而很少从总体上谈及犯罪预防的体系设置，至于构筑犯罪预防体系总体思路方面的讨论，更是难得见到。然而，犯罪预防是一项浩大的系统工程，如果缺少体系上的考虑，势必顾此失彼，影响整个工程的效率和质量，而不考虑犯罪预防体系建构的基点，则无疑会影响犯罪预防的方向。有感于此，笔者拟围绕构筑犯罪预防体系的总体思路，从超前性、对应性及复合性三个支点谈谈自己对犯罪预防体系设立的看法。
一、超前性——构筑犯罪预防体系的逻辑前提
犯罪预防，就其最基本含义而言是指采用各种方法和措施，防止和减少犯罪的发生。而要保证防范工作方向正确、措施得当、运用及时，犯罪预防工作的总体思路必须具有超前性，即要在事先对一定区域未来时间内犯罪的种类、数量及趋势有明确的认识，并有针对性地提前采取措施。只有全面了解和充分认识未来犯罪的结构、动态和基本状况，防范对策的采取才能有的放矢，收到实效。
(一)超前性是犯罪预防的当然结论
所谓预防，是指“事前防备”。尽管犯罪预防可以在犯罪发生前或犯罪发生过程中进行，亦可以在犯罪发生后进行，但其指向的目标均是在一定的犯罪出现之前消除犯罪隐患，有效控制犯罪，遏制犯罪的蔓延。
犯罪预防要达到“先其未然”的目的，必须将防范工作做到前面。世界上的任何事物都具有两面性。经济进步、城市发展和现代科学技术走进日常生活，在带给人们巨大恩惠的同时，也必然大大增加犯罪发生的契机。我们不可能只享受现代文明的种种好处，却无视其可能蕴含的不利方面；也不能因害怕现代文明相伴而生的不利影响，而全盘否定和一概排斥新的、进步的事物。我们应该也是必须做的，就是未雨绸缪，即在大力发展经济，引入现代技术的同时，积极采取预防措施，努力减少和控制社会经济、技术发展中的不利影响，从而以最小的投入，带来最大的收益。比如，根据学者们的研究，发展中国家在发展经济的过程中，犯罪状况往往呈现出大体相同的态势，如过分强调自我价值的实现而不惜采取极端手段；科学技术的进步伴随出现犯罪手段的智能化；利益驱动导致经济犯罪急剧上涨等等。我们了解这些发展趋势，分析造成这种状况的社会、经济、文化和心理因素，并在大力发展市场经济的同时有目的地采取同步预防措施，就可以大大减少犯罪的发生。如果在犯罪已经呈大幅蔓延之势后再寻求防范对策，毫无疑问会失去最佳时机。
(二)超前性以犯罪预测为基础
要实现构筑犯罪预防体系的超前性要求，必须将犯罪预测纳入犯罪预防体系，并作为犯罪预防体系设立的基础和前提。犯罪预测是在调查、统计、对比、分析的基础上，对一定地区或领域未来时间内犯罪的种类、数量及走势所作的推断。随着犯罪学研究的深入和治理犯罪的需要，犯罪预测也引入到我国，并围绕其展开了一定的研究。但总的来说，犯罪预测在犯罪学中的地位和理论归属尚未形成一致的见解，犯罪预测专门机构怎么设置，犯罪预测结果的准确性和实践性也有待进一步解决。事实上，搞好犯罪预测是犯罪预防的前提。随着客观形势的发展变化，犯罪也会不断地发生变化。我们惟有揭示犯罪的发展变化规律，准确预测未来犯罪发展变化态势，才能采取必要、合适、有效的措施，使预防工作收到预期的效果。
明确犯罪预测的先导地位，只是为犯罪预防超前性的实现提供了可能；要真正使这种可能变成现实，还必须选择好犯罪预测的切入点。犯罪预测的内容是极其复杂的，我们没有能力，也没有必要对各门、各类有关犯罪的情况都作出预测。所以，选择什么样的预测目标作为切入点，极为重要。切入点把握不好，只能造成体力、精力和财力的空耗，不会对犯罪预防工作提供指导。因此，在着手预测工作之前，必须首先明确拟定的预防范围和层次，从而合理选择预测的空间范围、时间范围及预测的主要内容。一般说来，从犯罪预防的总体目标出发，就要善于抓倾向性、迫切性和全局性的问题，有目的地忽略较为次要的方面，真正将犯罪预测与犯罪预防有机结合在一起。
(三)超前性的实现以设立专门的调查和统计犯罪机构为保障
在一定意义上说，犯罪预防措施的制定和实施是建立在对犯罪现象的客观、准确描述和剖析基础之上的。犯罪现象的描述就是通过对犯罪现象的数量、规模及变化进行测定、统计，进而对犯罪现象的结构、动态和特征作出分析、归纳和说明。犯罪现象的描述以犯罪的调查和统计为基本环节。在我国，虽然国家司法机关、统计部门及有关学者都在进行着犯罪调查和统计工作，但这种调查和统计工作往往从本部门的要求出发而不具有综合性，也容易因特定的目的性之局限而缺少全局性考虑。
为了保证调查统计具有综合性、全局性和权威性，进而保证超前性建立在科学的基础之上，从事调查统计的机构应具有专门性。为此，笔者建议在国家及省、市层次上设立专门研究犯罪问题的官方机构，并在该机构中下设独立的犯罪调查和统计部门，具体可以隶属于司法部门。
二、对应性——构筑犯罪预防体系的出发点
根据我国学者的一般理解，犯罪预防是针对犯罪产生的诸原因而采取的各种手段和措施；犯罪预防指向的对象是各种产生犯罪的原因；犯罪预防的目标是减少和控制犯罪的发生。这样，犯罪预防措施的制定就必须具有对应性，即犯罪预防应以犯罪原因的调查研究和科学分析为基础，将犯罪预防体系的建构和犯罪原因的体系设置联系起来。
笔者认为，犯罪原因论结构体系的设置应兼采因素理论和系统论的犯罪原因论之长，努力实现犯罪原因的宏观研究和微观研究相结合。从宏观上研究犯罪原因，要求我们把犯罪现象作为一个整体，从一般意义上分析和阐释特定社会中为什么存在犯罪现象；群体犯罪现象变化和发展的基本动力何在；一定时期内犯罪波动的主要原因是什么等等。从微观上研究犯罪，则要求我们深入到社会生活的内部，进一步认识社会生活中的哪些现象影响和诱发着犯罪；这些现象和因素又是如何作用于特定的个人，进而导致犯罪发生的。从宏观和微观相结合的基点上研究犯罪原因，可以使我们既从宏观上认识到犯罪现象的本质及总体变化规律，又可以具体把握影响犯罪现象的各种因素，从而帮助我们在从现象到本质、从局部到整体的认识基础上作出全面合理的解释。这样，犯罪原因论可以划分为三大块，即犯罪产生的一般社会原因，犯罪产生的个人因素以及特定类型犯罪产生的具体原因。
强调犯罪预防的对应性，犯罪预防措施的制定就应该适应犯罪原因体系，同时在不同的层次上做好犯罪预防工作。
(一)针对犯罪产生的一般社会原因采取总体预防措施
这是为限制和消除产生各类犯罪和引起个体违法犯罪心理的一般社会原因而采取的预防活动。 由于犯罪的总体预防以犯罪产生的一般社会原因为对象，所涉及的领域极其广泛，包含的内容也特别丰富。从我国目前的情况来看，总体预防可主要从三个方面着手：
1.发挥价值导向的社会功能，引导人们树立正确的道德观和价值观，提高人们的思想素质
我国当前的社会转型是整个文化结构的重组，新旧体制过渡及各种文化冲突使得人们无论在观念上还是在行为上都处在一种茫然状态。此时，无疑需要我们从长远利益出发，大力发展生产，深化体制改革，以促进新的价值体系形成和完善。但是，新的体制结构和价值体系的确立是一个过程。在这个过程中，国家应该对社会整体的价值取舍进行干预，通过各种形式对全社会进行价值引导，帮助人们树立正确的价值观和道德观，充分发挥价值导向的社会功能。
强化价值导向的社会功能，一要注重社会主流道德的树立和价值观的引导，积极倡导效益、公平、正义等适应时展的价值观，帮助人们完成价值观念的转变和更新；二要大力开展法制宣传教育，促使人们全面了解法律的功能和作用，正确认识和评价自己的行为，树立守法观念，营造学法、懂法、用法、守法、护法的良好氛围；三要加强道德教育，促使人们自觉恪守职业道德，遵守社会公德，从而在党风、民俗、习惯、兴趣、爱情、婚姻和家庭等方面形成良好的社会风尚；四是加强爱国主义教育，激发人们的爱国热情，引导人们在思想上真正把个人的前途和命运与国家、民族的前途和命运联系在一起，抵制个人主义的膨胀，增强犯罪的免疫力。
2.加强社会的控制机制，减少犯罪的机会
现代社会是法制社会，要加强整个社会调控，离不开一整套法律和制度的规范与调整。因此，加强社会管理，完善监督机制，堵塞各种漏洞是有效预防犯罪的重要手段。
加强社会控制机制，一要在深化改革的过程中，建立和健全与市场经济的运行机制相吻合的法律制度，营造公平竞争、公平合理的市场经济环境和相应的法制秩序，建立和健全社会控制方面的法律制度，增强国家的控制能力；二要强化各种社会监督机制，通过行政监督、经济监督等形式，有效遏制腐败现象发生，改善经营管理，维护良好的市场环境；三要建立有效的管理、控制机制，及时发现和解决问题，化解社会矛盾和冲突，减少犯罪发生的条件和机会。
3.强化刑法效能，遏制住侥幸心理的萌生
由于种种原因造成的对犯罪的打击不力，不仅使犯罪人认识不到自己的行为给自己和社会带来的不利后果，反而强化了其犯罪动机和实施犯罪的勇气，助长了一些人的侥幸心理。因此，减少犯罪率，加大打击力度，使犯罪的人都受到及时、适当的惩治和处理，对于减少犯罪的发生和再生也十分必要。
强化刑法效能，一要树立起严格的崇法、尚法观念，排除一切干扰，坚决查处贪污、贿赂大案要案，坚决查处官员的、的行为，彻底改变执法过程中的地方保护主义和部门保护主义，确保案件得到及时、公正的处理；二要建立起严格、有效的执法机制，注意司法解释权的运用与协调，改革目前执法过程中的某些习惯性的错误做法，切实将国家的法律贯彻、落实到实际生活中；三要建立健全有关调控措施，铲除利益驱动产生的土壤和条件，通过对滥收、截留和乱用有关款项的单位和个人的严厉惩治，更有力地遏制利益驱动因素的影响；四要净化执法环境，通过加强执法人员的职业道德教育，提高其约束和控制自己行为的抵御能力以及通过减少和消除说情风的风源；营造公正守法光荣，枉法、坏法者有罪的社会氛围。
(二)针对犯罪产生的个体因素采取特殊预防措施
犯罪作为一种社会现象，必然受到多种社会因素的制约。但是，犯罪行为是由人实施的，各种消极的社会现象只有具体作用于个人，才能最终对犯罪产生影响和发挥作用。现实生活中各种犯罪现象之所以呈现出不同的规律，各种犯罪行为在各种具体的情节和过程中之所以表现出一定的差异，在很大程度上都与犯罪人的个人因素有关。所以，针对犯罪产生的个体原因寻求防范犯罪的对策，也是整个犯罪预防体系不可忽视的一个组成部分。
针对犯罪产生的个体因素采取的特殊预防措施，主要是从犯罪产生的个体原因出发，通过对个体的生活指导、心理治疗、欲望克制等方式，改造与消除个人与社会不相适应的缺陷与矛盾，以达到预防某些个人走上违法犯罪道路的目的。特殊预防除应净化微社会环境，强化道德教育，遏制不良心理的萌生之外，还应特别注意以下三个方面：
1.心理引导
具有良好的社会认知能力、社会适应能力和自我控制能力，是个体心理健全发展的标志之一。具有健康的心理，才能冷静地面对和应付外界环境的压力和诱惑，才能以积极的姿态和合乎规范的行为方式实现自己的价值，发挥自己的创造力。因而，要在个体层面上减少犯罪的发生，首先要加强对人们心理的引导，使之能健康地发展。心理引导主要以社会一般人为预防对象，目的是增强个体的社会适应能力和自我控制能力，从而通过人的内在完善，使之在面对严重打击、刺激、挫折、诱惑等特定的情境下能做出符合社会法律和道德规范的行为选择。
心理引导的重点应放在帮助人们学会转换心理矛盾和感情纠葛，排除烦恼和心理障碍上。具体而言，一是要重视心理素质的教育和培养，学校、工作单位和家庭要善于了解儿童、职工和家庭成员的心理愿望及遇到的困难，使之感受到来自教师、同事和家庭的关怀与信任，帮助处于困惑和逆境之中的人走出迷茫和困难，引导其找到自我放松、自我开导、自我克服及学会摆脱不愉快情绪的途径，以便通过自身的积极调整，尽快恢复健康状态；二是要帮助人们学会理解和宽容，在竞争激烈的现代社会当中，以平和的心态面对机遇和挑战，用关爱、理解和宽容之心处理人际关系，以更好地适应社会生活。
2.个体矫治
人的心理的发育程度和人格特征与其行为之间有密切联系，如果一个人的心理和人格发展明显偏离正常，就可能难以适应社会，并实施一定的行为。因此，要减少个体因素对犯罪的影响，还必须对人的有缺陷心理进行治疗，对病态的人格特征予以矫正。
个体矫治以具有不良心理或病态人格的特定个人为预防对象，目的是治疗、矫正个体的不良习惯、不良心理和不适应社会的个性特征。个体矫治包括预防性的矫治措施和改造性的矫治措施两方面。预防性的矫治措施以尚未实施犯罪行为的人为对象，是针对某些特定个人的“危险信号”所采取的矫治工作。根据一些心理学家的分析，处境困难、环境不良、情绪障碍都是危险信号，对于这类人，社会，尤其是家长、老师和同事要及早注意，及时加以教育和引导，以帮助其摆脱消极环境和不良思想的困扰，克服情绪障碍，最大限度地将犯罪 倾向消灭于萌芽状态。改造性的矫治措施则以已有一定犯罪行为的人为对象，主要包括犯罪后的教育、处置及后续性的帮助、监督措施。对于犯罪人的教育、处置，要注意根据犯罪人的特点采取不同的处理方法，如强制医疗、禁戒处分、运用刑罚措施、剥夺一定权利等等。
3.情感宣泄
在社会转轨的特定历史条件下，在市场经济的环境中，社会生活节奏加快，社会矛盾突出，人际关系的碰撞也在增多。每一个人在遇到丧偶、失恋、生活困难、不公正待遇、工作不稳定、人际关系紧张等不愉快的人和事时，都会感到压抑和情绪不安。此时，如能有真正的倾诉对象、适宜的发泄场所，无疑能使体内积聚的烦躁、不满、压力等等容易使心理失去平衡的因素及时地化解，而不致形成一股危险的力量。所以，从情感宣泄的要求出发，采取一定的方法和措施也应作为特殊预防的一部分。
(三)针对特定类型犯罪产生的具体原因采取的分类预防措施
犯罪产生的一般社会原因只是在深层次上起作用，它们不会直接促使某一类或某一个具体犯罪的出现。犯罪产生的一般社会原因只有借助于直接原因和条件及犯罪人主观上的一些因素才能发挥作用。因此，认识和解释犯罪还必须从微观入手，探求那些直接引起和影响具体犯罪发生的因素。由于各种影响犯罪的因素在作用点、作用面上的差异，它们总是更经常地与特定的犯罪联系在一起。因此，在犯罪预防体系中还必须有针对特定类型犯罪产生的具体原因而采取的，旨在消除犯罪产生的直接原因和条件的具体措施。分类预防是相对于全局性的整体预防而言的，是从客观需要出发，针对犯罪实施主体、犯罪实施的手段及犯罪实施的场合与领域的特殊性而采取的预防措施和预防活动。
犯罪的分类预防尽管只着眼于局部，但由于选取的角度和服务的要求不同，也涉及到许多方面，如根据犯罪实施主体的职务、年龄、性别、状态等进行的特别预防；根据犯罪发生的场合、领域、阶段进行的特定预防；根据犯罪的基本类型、行为方式进行的专门预防等等。在每一类预防中，又可以视不同情况，满足不同需要而进一步划分出亚类。如从实施犯罪的主体角度看，国家工作人员、青少年、女性、老年人都可以作为一个亚类群体而成为分类预防的内容；从犯罪发生的领域看，金融系统、税务系统、交通运输部门、边缘社区等都是分类预防的着眼点；从犯罪的结构类型和行为方式角度看，犯罪分类预防的内容就更加丰富多样：从结构类型上说，可以分别就财产犯罪、暴力犯罪、性犯罪、渎职犯罪等进行针对性的预防；从行为方式上看，则可以就计算机犯罪、有组织犯罪、跨国、垮地区犯罪等进行分类预防。
总之，犯罪的分类预防具有较大的灵活性和更强的针对性，它可以适应实践中惩治与防范犯罪的要求而随时变换预防的重心。由于分类预防是针对犯罪产生的直接原因和条件采取的预防措施，往往更容易收到立竿见影的效果，因此，应将其作为犯罪预防工作的重要方面。
三、复合性——构筑犯罪预防体系的目标要求
任何一个国家的犯罪研究莫不起步于犯罪的现实压力，我国的情况也是如此。这种状况既表明展开犯罪问题的研究源于社会需要，也要求犯罪学的研究以服务于社会需要为目的，即最大限度地防止、遏制和减少犯罪。因此，要调动一切积极因素，采取一切可能措施，消除、割断或削弱犯罪与其产生原因之间的因果关系。由于犯罪产生原因的综合性和广泛性，犯罪预防也必须同时从多方位、多角度进行，也就是说，犯罪预防要具有复合性。
(一)犯罪预防的主体要具有复合性
社会是一个有机联系的整体，犯罪则发生在复杂的社会中，与社会的方方面面相联系。所以，防治犯罪，单靠一个机关、一个部门是不能根本解决问题的。预防犯罪，需要各部门齐抓共管，通力合作。也就是说，既要依靠公安、检察、法院、司法等专门机关的骨干力量，及时、有力地打击犯罪，又要充分发挥民政部门、宣传部门、工会、共青团、妇联、居(村)民委员会、学校及家庭社会各界的力量。如各级党委和政府要组织和协调各部门、各组织的预防工作；各基层组织要及时引导、帮助、疏缓矛盾和减弱诱发犯罪的消极因素；家庭和学校则要认真承担起青少年的价值观引导和德、智、体教育。将专门机关的工作与社会各界力量相结合，就可以根据不同的情况，实行不同的政策，采取不同的方式，从而形成一个完整、严谨的预防犯罪体系。
(二)犯罪预防的手段要具有复合性
对于犯罪的预防来说，不可能有包治一切的“灵丹妙药”，防治犯罪的手段和方法必须随犯罪产生的原因和施治的主体而发生变化。虽然从大的层面上看，犯罪预防的手段只包括刑事打击和社会防范两种，但在每一种手段中，又包含极为丰富的内容。
国家专门机关采用的刑事打击是犯罪预防的首要方面，也是防治犯罪不可缺少的手段之一。刑事打击涉及很多内容，如刑事立法的政策原则的确定和立法实践活动；揭露犯罪事实和犯罪人；犯罪的刑事追诉，刑罚和刑事措施的科处和实行等等。刑事打击的效能主要通过刑事立法的完善和严格刑事执法得以实现。
由社会各界进行的社会防范是犯罪预防的基本环节。因为众多产生犯罪的因素都存在于社会之中，所以，社会防范的具体方法涉及政治、经济、行政、法律、文化、教育等多种手段。政治手段主要是加强对全民的思想道德教育，帮助人们树立正确的人生观、价值观和道德观，增强抵抗力和免疫力；经济手段是指大力发展社会生产力，不断提高人民群众的物质生活水平，不断增加就业机会，完善退休、养老、失业救济等各项福利制度，使得人们能够通过自己的劳动或正当的经济来源满足生活需要；行政手段是指加强各部门、各单位的人财物的管理和监督，增加各项权利运作的透明度，努力减少诱发犯罪的机会；法律手段是指进一步完善我国的法律制度，把社会的监督管理 全部纳入法制的轨道；文化手段主要是加强新闻媒介的舆论导向作用，加大正面宣传的力度，同时清理文化市场，取缔污染社会环境的各种精神垃圾；教育手段主要是普及和加强全民的文化教育，提高人民群众的文化素养，增强知法、懂法的能力。各种手段相互配合、互相衔接，会使得防治犯罪的工作更加积极、主动和富有成效。
(三)犯罪预防的途径要具有复合性
由犯罪预防的目的所决定，犯罪预防的途径也应具有复合性，即犯罪预防工作应同时从保护、指导、治理和减少被害机会等不同侧面进行。
首先，要发动社会上一切有能力预防和控制犯罪的力量，在全社会范围内消除和减弱引起犯罪的因素，如不断提高人们的物质生活水平，减少各种社会矛盾和冲突；利用舆论传播工具广泛、持久地进行道德教育，提高人们的道德水平和守法意识等等。这种预防不是为了专门消除犯罪现象而采取的措施，而是通过发展生产，改革社会制度的弊端而净化社会环境，为人们提供生活、学习、工作、娱乐等条件和保障，故有人将其称之为保护性预防。
其次，要及时发现微社会环境中容易引发犯罪的因素和个体心理向不良方向转化的苗头，妥善解决有关问题，去除犯罪隐患。这种预防主要以处于违法犯罪边缘的人及刑满释放、解除劳动教养或少管人员为对象，进行有针对性的矫正和治疗。有人称此种预防为指导性预防。
再次，要善于发现和解决现实生活中容易引起犯罪的因素，通过监督、检查、调查的方式加以限制或改善，如通过定期检查、随时抽查财务、税收、执法情况，强化监督机制；通过加强户籍、人口管理，通过加固门窗、安装防盗、报警装置，强化治安手段等等。这种预防主要着眼于减少和消除犯罪产生条件，通过堵塞漏洞，减少犯罪机会，增加犯罪风险，所以有人称之为治安性预防。
最后，还要从加强公众的防范意识入手，教育人们克服麻痹思想和恐惧心理，避免自己成为犯罪的被害人。这种预防强调被害人和潜在被害人在犯罪预防中的特殊作用，强调被害人主动发现并自觉消除自身存在的各种容易致害因素在减少犯罪发生中的作用，故被人们称作被害预防。
综上所述，超前性是犯罪预防的内在要求，其在最基本的意义上影响犯罪预防的整体思路；对应性是拟定犯罪预防措施的切入点和突破口，其在纵向上与犯罪产生的原因相对应，从而形成犯罪预防的不同层次，有的放矢地指向各种犯罪产生的原因；复合性则是犯罪预防目标实现的保证，其在横向上确保各参与犯罪预防的主体、各类犯罪预防的措施和各种犯罪预防的途径有机纳入一个整体之中。超前性、对应性和复合性虽各有侧重，又缺一不可，成为犯罪预防体系的三个支点。以超前性、对应性和复合性为支点构筑犯罪预防体系，可以兼顾专门机关和社会团体、刑事打击与社会防范、总体预防与个别矫治、犯罪预防与被害预防等诸种关系，可以多管齐下，治理、防范并举，及时、准确、高效地预防、控制和减少犯罪，进而维护国家的长治久安。
然而,“严打”的运行必须注意其涵义的特定性、性质的权宜性与运用的法律性。同 时,必须明确“严打”与刑事政策的关系,妥善处理“严打”与依法办案的关系、严打与保 障人权的关系以及“严打”与采用其他手段进行社会预防的关系。
「摘 要 题司法实务研究
「关 键 词严打/人权保障/社会预防
「正 文
继1983年和1996年两次严打风暴之后,我国从今年4月开始又展开了第3次“严打”整治专 项斗争。不可否认,政法机关的快速出击和严厉惩治给犯罪分子以沉重打击,严重危害公共 安全和社会治安的犯罪得到有效遏制,“严打”方针的基本内容也得到了进一步丰富和完善 . 然而,同样不可否认的是,在“严打”整治斗争中也暴露出一些问题,存在着认识、方法等 方面的误区。显然,这些问题和误区的存在,影响、制约着“严打”整治斗争的进行和深入 展开。因此,正确认识“严打”方针,理清“严打”与依法办案的关系、“严打”与保障 人权的关系以及“严打”与社会预防的关系,对持续、规范、有效地进行“严打”斗争,具 有重要意义。
一、“严打”与刑事政策的关系
早在1983年首次进行“严打”斗争时,就有人对“严打”的合理性和有效性提出质疑;此 次严打,仍有人对“严打”的合理性和有效性存有疑问。事实上,怀疑“严打”的合理性和 有效性,在很大程度上源于对“严打”的不正确认识和实践中出现的问题:“严打”意味着 程序简略、办案粗糙、随意执法;意味着刑讯逼供、盲目重判、滥施刑罚;意味着人们对刑 法调控范围和刑罚预防与控制犯罪效果的过分期待;意味着刑罚万能思想根深蒂固的影响… …所以,要解决人们对“严打”的疑问,必须首先澄清人们的认识,正确理解“严打”的涵 义和性质,明确“严打”是刑事政策的策略要求。
(一)“严打”的涵义理解
根据全国社会治安工作会议精神,“严打”被界定为在法律规定的量刑幅度内从重、在法 定期限内从快打击严重刑事犯罪活动。由此,我们应该从三个方面去理解“严打”:
1.特定性
这是从“严打”涵义方面应有的理解。这里“严打”涵义的特定性是指,“严打”不是突 击抓人、捕人,不是突击审判,而是要强化刑法的作用,充分发挥刑法的效能。
近年来,由于受对某些犯罪的社会危害性认识不足,公、检、法三机关配合不力,利益驱 动及执法环境不利等因素的影响,在一定程度上存在执法乏力、惩处不严的状况。这不仅强 化了犯罪人的侥幸心理和进一步实施犯罪的勇气,也为严重刑事犯罪的日益猖獗起到了推波 助澜的作用。这样,在社会治安形势严峻的情势下,再度进行“严打”整治斗争,就是要集 中精力,花大气力,确使犯罪人受到及时、相当的处理,促使执法弱化、打击不力的状况迅 速扭转。因此,“严打”的涵义的理解应摆脱重刑主义思想的羁绊,将“严打”的焦点锁定 在充分发挥刑法的效能方面。应该说,中央对这次“严打”整治斗争提出的坚持依法从重从 快和“稳、准、狠”的两个基本要求,是强调刑法效能的突出体现。也就是说,“严打”要 求司法工作人员树立起崇法、尚法观念,在执法过程中,克服情感、利益及权力等不利影响 ,冲破关系网,软的不吃,硬的不怕,确使犯罪受到实际追究,及时给各种严重刑事犯罪分 子以沉重打击,从而通过刑罚确定性、及时性的实现,真正树立起刑法的威严。
2.权宜性
这是从“严打”性质方面应有的理解。“严打”的权宜性是指,“严打”不具有普遍的指 导意义,而是在非常时期对特定犯罪采取的权宜之计。
早在1983年,邓小平在同公安部负责人的谈话中就指出:“解决刑事犯罪问题,是长期的 斗争,需要从各方面做工作。现在是非常时态,必须依法从重从快集中打击,严才能治住。 ”(注:《邓小平文选(第3卷)
》,人民出版社1993年版,第34页。)可见,“严打”方针是在非常状态下提出,并用以解决特定的犯罪问题。正是从这一基 点出发,我国的几次“严打”都与专项斗争相结合,使之有目的、有针对性地进行。此次“严打”也是在刑事案件总量上升,危害增大,治安形势严峻的情况下展开的,并把矛头直指 三类犯罪,即有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪;爆炸、杀人、抢劫 、 绑架等严重暴力犯罪;盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪。“严打”的权宜性要求把“ 严打”作为维护社会秩序的特定手段,作为一种带有阶段性的执法策略,切实针对那些发案 率高,且严重影响社会治安的犯罪适时适用,而不能肆意扩大“严打”的范围,将“严打” 变成“滥打”或无原则、无阶段地“狠打”。
3.法律性
这是从“严打”适用方面应有的理解。“严打”的法律性是指,“严打”不是随心所欲地 滥打或无原则地狠打,而是在严格执行实体法和程序法的前提下,适当从重从快。
“严打”的法律性,是“严打本身固有的特征。为了扭转以往”严打“中忽视严格依法办 案的倾向,在本次部署”严打“开始,中央就对其依法进行作为重点多方强调。这表明,” 严打“作为刑事政策的具体运用和体现,只是在打击重点和打击方向上指导着刑事法律的实 施,而不改变查处刑事案件要严格依法进行的实质内容。强调”严打“的法律性,就是要把 ”严打“与严格执法统一起来,在坚持刑法基本原则,依照法定职权和程序的前提下,提高 办案水平,适当从重量刑。
(二)“严打”是刑事政策的策略要求
在我国,刑事政策通常是指国家在对特定历史时期的情势进行评断的基础上,为了有效打 击 犯罪和预防犯罪而制定的指导方针。刑事政策不是法律,其并不直接用于规范人们的社会行 为,也不直接对具体的行为作出评价,而是通过对刑事立法和刑事司法的指导,借助刑事法 律的具体运用发挥自己的功能。(注:参见马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版,第81-84页。)
刑事政策的重要内容之一就是立足于当前的社会治安状况,调整刑法打击的重点和力度, 以有效打击犯罪,维护社会秩序。理论上有人认为“严打”是以政策代替法律,从而将“严 打”与依法治国对立起来。实际上,“严打”体现了刑事政策的要求,而刑事政策与刑事法 律是紧密联系在一起的。一方面,刑法的惩治效能要通过法律的实施来实现,而法律的实施 受到很多因素的影响,其中受刑事政策的影响尤甚。“在社会政治、经济形势发生变化和社 会治安状况发生变化的情况下,刑事政策对于某一类或某几类犯罪进行评价的严厉程度就会 相应发生变化,在其影响或指导下,刑法对这些犯罪的社会危害性程度的评价及其处罚轻重 程度也会有所不同”。(注:参见马克昌主编:《中国刑事政策学》,武汉大学出版社1992年版,第86 页。)这样,借助于刑事政策的指导,就可以使得刑事法律规范在保持相 对稳定的同时,又能适应变化了的社会现实。“严打”实际上是对特殊形势的特殊反应,是 基于客观情况的变化对刑法打击重点和打击方向的调整,是刑事政策指导刑事法律实施的具 体表现。
另一方面,刑事政策如同其他社会政策一样,也要根据不同的社会治安
状况制定,并随犯 罪现象的发展而变化。犯罪作为一种特殊的社会现象,并不是按部就班地向前发展,而往往 受社会、法律及自然等方面因素的影响呈现出复杂多变的态势。在社会治安形势严峻时,就 不能象平时那样采取一般的执法手段,而应该适当加大打击力度。另外,在不同时期,适应 犯罪现象的结构、动态表现出的不同特点,打击的重点也需要调整。“严打”正是依据总体 犯罪状况的变化,适时开展专项斗争,有针对性地确定打击重点,组织不同规模的集中打击 犯罪活动。可见,在“严打”过程中,必须打破观念上的误区,正确认识“严打”是我们党 在现阶段惩罚犯罪、维护社会治安的一项重要方针和对策,是刑事政策的当然要求。
二、“严打”与依法办案的关系
由于“严打”本身带有一定的功利色彩,人们的惯性思维又常常对刑罚效果给予过份的期 待,使得一些执法人员对“严打”产生认识上的偏差,存在强调“严厉”,忽视依法的倾向 .而过分强调“严厉”以及对破案数、办案数的片面追求,又在社会上造成了消极影响,加 剧了人们对“严打”的不正确认识。事实上,严格执法,依法办案,应该始终作为执法人员 的行为准则,而不应该受“严打”与否的影响。可以说,全国治安工作会议对“严打”工作 提出的坚持依法从重从快和“稳、准、狠”两个原则就是对“严打”与依法办案统一关系的 注解。
(一)“严打”以依法办案为前提
“严打”以依法办案为前提,是依法从重从快原则的内在要求。依法从重从快应理解为在 执法力度上从重从快,在具体办案时严格依法进行,也就是在从重从快的同时严格执行刑法 和刑事诉讼法的有关规定。
依法从重,是指在依法的前提下从重,做到严之有据,严之有法,严之有度。具体来说就 是在法定幅度内,相对犯罪行为本身的社会危害性程度依法从重;在同一幅度内还应区分不 同情节量刑,不能简单地一律顶格判处。依法从重还意味着要将“严打”对象限制在中央规 定的三类重点案件和根据本地区社会治安和犯罪的实际情况确定的打击重点上,而不能扩大 到所有的刑事案件,不能把一些非罪、非刑事问题提级列入“严打”的范围,更不能人为地 定 重刑、死刑指标。(注:参见湖南省高级人民法院刑一庭业务指导组:《“严打”整治斗争中适用法律和刑事政 策的研究》,)依法从重的同时还要注意贯彻“罪刑法定原则”、“罪刑相适应原则” 、“惩办与宽大相结合原则”等刑法固有的原则,以最大限度地发挥刑法的功能。
依法从快,是指在法定期限内从快。“快”的基本出发点是加快办案速度和节奏,督促执 法机关提高办案效率。不过,快捕快诉快判必须以确保办案质量为前提,在坚持重事实、重 证据,遵循法定程序的基础上追求较高的效率。因此,依法从重从快的实质就是依法办案, 依法办案是“严打”的前提。应该说,强调“严打”
以依法办案为前提,已经反映出我国的 决策者对刑罚功能的认识进一步理性化,“严打”与依法办案也有机地统一起来。
(二)依法办案是实现“严打”目标的保证
此次“严打”的目标是通过对严重犯罪行为“稳、准、狠”地打击,解决当前社会治安中 的突出问题,实现两年内社会治安的明显进步。依法办案是“稳、准、狠”地打击犯罪的保 证 ,进而成为实现“严打”目标的保证。
可以说,“稳、准、狠”是我国同严重犯罪活动做斗争一直坚持的一项原则。稳,就是要 实事求是,有计划、有步骤、有条不紊地开展“严打”斗争;准,就是要不枉不纵,不错不 漏,防止错捕错判;狠,就是态度坚决,该打击的坚决打击,该从重惩处的坚决从重惩处。 (注:参见《依法从重从快“稳、准、狠”地打击严重刑犯罪》,) “稳、准、狠”原则要求在办理案件过程中,确保基本事实准确、基本证据确凿,确保办 案质量,使每一起案件都符合法律的要求,都经得起时间的考验。基本事实准确,既包括决 定被告人的行为构成犯罪的事实准确,也包括影响被告人行为社会危害性大小,进而影响量 刑的事实和情节认定准确;基本证据确凿,是指对案件的基本事实起决定性证明作用的证据 客观存在并达到一定的数量,形成一个环环相扣、相互印证的排他系统。事实上,只有依法 办案,才能快而不乱,重而得当,才能实现对犯罪“稳、准、狠”地打击,也才能真正保障 “严打”的目标实现。
三、“严打”与保障人权的关系
记得一位学者曾经写道:刑事审判的整个运行过程不外乎是一系列的恶——从法律的威慑 性和强制性中产生的恶;从可能分辨罪与非罪之前就对被告人予以中产生的恶;从司法 判决中产生的恶以及从对无辜者所产生的不可避免的后果中产生的恶。(注:Manjula Batra,“Protection of Human Rights in Criminal Jus tice Administration ”,Deep&Deep Publications,1989.)这种看法虽不免过 于极端,但其从另一个侧面却反映出刑事司法活动对人权的可能侵犯与威胁。“严打”作为 一种刑事执法活动,也必然会秉承与人权密切相关又互相矛盾的属性;而且,从重从快适用 法律、严厉打击犯罪的需要更增加了侵犯人权的潜在可能性。因此,在“严打”过程中,应 特别强调其与保障人权的关系。
(一)“严打”以人权保障观念为依托
在运用刑事法律打击犯罪的过程中,国家与犯罪嫌疑人和被告人之间形成一种特殊的刑事 法律关系。这种关系表明,尽管被告人被判有罪,但并不因此而处于完全丧失权利简单地成 为司法客体的地位,被告人的人权仍然受到法律的保障。(注:参见陈兴良:《刑法机能二元论》,《法制与社会发展》1997年第4期,第33页。)1997年刑法确立了罪刑法定原则 ,明确体现了我国刑法保障人权的基本意蕴,即在国家权力与公民权利的二元对立中,为保 护公民权利而限制国家权力的滥用。作为刑事政策策略要求的“严打”虽然在打击力度、打击 重点上有所调整,但仍然是刑事法律的具体适用。因此,其也必须贯彻刑法保障人权的精神 ,其别是要加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保护。
对于犯罪嫌疑人、被告人以外的人来说,“严打”也具有人权保障意义。也就是说,“严 打”不仅意味着对犯罪人从严惩处,更在深层次上昭示着保障无罪者免受刑罚处罚的观念, 在价值层面上反映着公众对免受犯罪侵害的自然追求。因此,“严打”在预防和惩治犯罪的 过 程中,始终以人权保障观念为依托,其中既有显性的人权保障——对犯罪嫌疑人、被告人的 人权保障,也有隐性的人权保障——对一般公民的人权保障。
(二)人权保障在“严打”中的规范作用
有学者认为,“严打”是以牺牲人权保障功能为代价的,这实际上是一种误解,是在观念 层次上将二者对立起来的结果。事实上人权保障与“严打”并不矛盾。
首先,“严打”是为了满足特定时期提高打击犯罪效率的需要,但这种需要以保障犯罪嫌 疑人、被告人权利的观念为制约,即把保护人权作为一个重要的价值目标。在严打过程中, 一些地方刑讯逼供、滥施强制现象趋重,为制造声势,强化威慑效应的公捕公判大会、游行 示威等严重侵犯人权的事情也时有发生。强调人权的保障作用,就要坚决抵制和消除类似行 为,保障和尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格尊严。其次,“稳、准、狠”地打击犯罪,不仅 意味着不能放纵犯罪人,更表明决不能让无罪的人受到刑事追究。“严打”并不否定“犯罪 人作为人”应享有的一切权利,更不能成为剥夺犯罪嫌疑人、被告人权利的借口。被告人不 仅享有作为人所应享有的自由权、健康权、人格权等基本权利,还应享有申诉权、告知权、 辩护权、上诉权等诉讼权利。
人权保障在“严打”中的规范作用也要求在实践层面上贯彻人权保障观念。在实践中贯彻 人权保障观念,首先要以法律为准绳,坚持罪刑法定原则,严格限定“严打”的期限和范围 ,适用行为时的法律,禁止事后法;其次,在对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施时,要严 格遵守实体法和程序法的相关规定,禁止超期羁押或变相延长羁押期限,也不能以从重从快 为由改变监视居住、取保候审的条件;再次,不能为追求办案效率而刑讯逼供、诱供或进行 其他非法取证;最后,在注重实体公正的同时也要保证程序公正合法,如给予被告人充足的 准备时间以有效行使辩护权,每一被判处死刑的案件都须经过死刑复合程序,确保上诉权、 申诉权的行使,等等。
总之,“严打”本身蕴含着人权保障精神,“严打”以人权保障观念为依托,而人权保障 又在“严打”实践中起着规范作用,那就是要求严格依照刑法的规定定罪量刑,要求严格依 据刑事诉讼法的程序办案。人权保障与“严打”是统一的。
四、“严打”与社会预防的关系
关于“严打”这一对付犯罪的刑事手段,一直存在两种错误认识,一种是认为刑罚万能, 重打轻防,将遏制犯罪的希望完全寄托在刑事打击上;另一种就是认为刑罚无用,认为刑事 打击无助于犯罪的遏制和预防。事实上,这两种认识都存在着偏差,都要在“严打”过程中 予以纠正。只有摆正“严打”与社会预防的关系,才能保证“严打”在合理的轨道上进行。
(一)“严打”是有效遏制犯罪的前提
“严打”是国家专门机关通过刑事立法、刑事司法打击犯罪,惩罚、教育和改造违法犯罪 人的活动,即刑事预防的重要组成部分。刑事预防通过剥夺犯罪人继续犯罪的条件,使其感 受到国家法律的威慑力量而悬崖勒马,不再实施危害社会的行为,同时也可以震慑和警戒社 会上那些有违法犯罪倾向的人消除犯罪意念,不要去实施犯罪行为。在犯罪呈趋重态势的情 况下,适时进行“严打”,对有力制止严重犯罪,迅速扭转社会治安状况,对及时教育、挽 救和警戒有轻微违法犯罪行为的人,对教育、防范、管理、建设等其他预防犯罪措施的实施 ,都具有十分重要的意义。正如中共中央书记处书记、中央政法委书记任建新在5月10日举 行 的中央社会治安综合治理委员会工作会议上强调的那样,对严重危害社会治安的犯罪分子依 法进行严厉打击,在综合治理的各项措施中居于首要地位,其作用是任何其他措施不能代替 的。
需要指出的是,刑事预防不是万能的,我们不能将其夸大到不适当的地位。刑罚在预防犯 罪的防治体系中,不是唯一的手段,而仅仅是其中的一部分。“严打”也只是我们在特定历 史条件下所采取的权宜之计,它不应该成为一种经常性的手段。仅靠严厉打击,其他方面的 预防工作跟不上去,社会治安不可能根本好转。
(二)社会预防是遏制犯罪的基本环节
一、指导思想和工作原则
1、指导思想：以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻落实党的十七大会议精神，坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的工作方针，全面贯彻落实中共中央《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》和《省预防职务犯罪工作条例》，着力制度建设和创新机制，推进健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系建设，从源头上预防职务犯罪。
2、工作原则：坚持统一领导，协调联动，各科室负责人各负其责，实行专项预防与社会预防相结合，专门工作与群众工作想结合的原则。
二、组织领导与主要职责
为认真贯彻落实《省预防职务犯罪条例》，区地志办召开专门会议，组织成立预防职务犯罪工作领导小组，由办公室主任周勤担任组长，副主任担任副组长，各科室科长为主要负责人。
预防职务犯罪工作领导小组的主要职责为：
（1）制定年度预防工作计划和目标，并认真抓好落实；
（2）组织开展适合本单位特点的预防教育和活动；
（3）规范和完善预防工作制度；
（4）组织开展预防监督、检查，总结经验。
三、工作要求
（一）加强学习，提高认识。认真贯彻学习中纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》及《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》。在学习中突出重点，讲究实效，确保从思想上提高全体干部对预防职务犯罪重要性的认识，增强自觉性。
（二）完善制度，强化监督。第一，建立并完善预防职务犯罪的学习制度、工作例会制度、定期交心谈心制度、目标考核制度等，用制度规范来约束干部、职工的言行。第二，严格把预防职务犯罪工作纳入贯彻执行党风廉政建设责任制的重要内容，明确责任范围，严格实行奖惩。对违纪违规现象坚决按责任制相关管理办法予以追究。第三，全面实施党务公开，进一步推进基层党建和基层民主政治建设，将党务、政务、财务置于党员和群众的监督下。
【关键词】
预防职务犯罪
检察约谈制度
约谈特征要素
一、检察约谈制度的正当性
预防职务犯罪检察约谈①，是指检察机关指派专人对需要约谈对象就其本人或单位存在的职务犯罪隐患，进行提醒、告诫的警示性谈话。它是检察机关法律监督职能的延伸，是检察预防制度创新的有益尝试。预防职务犯罪检察约谈制度，作为一项制度创新有着充分的理论、法律和政策依据。
1.检察约谈的理论依据
从广义层面讲，检察预防应当内蕴“防”和“治”两个方面，包括一切防止职务犯罪发生的措施及其活动和过程，是一种对职务犯罪的综合治理。检察机关开展检察约谈具有两个方面的理论基础。一是从职务犯罪产生规律看，需要使职务犯罪“惩”“防”链条更加完整。犯罪主体走上犯罪道路，是由于它自身的某种因素与外界的某种因素相互作用的结果。而犯罪产生的原因是可以控制的，因而犯罪的规模和趋势也可以通过预防活动予以控制。②当前对职务犯罪单纯使用教育、行政等预防方法，缺乏力度和实效，而惩治又是在犯罪对社会的实际危害已经发生之后采取的补救措施，具有滞后性和被动性，一般采取强制严厉的方法，往往对犯罪人的家庭、单位产生一定的影响。而检察约谈则是一种集教育、警示于一体的预防方式，能够增加预防的威慑力，又避免严厉惩治的“副作用”，承前“防”接后“惩”，促进惩防腐败“链条”的完整。二是从法律监督原理看，检察约谈也是一种检察监督方式。法律监督的意义在于“维护宪法和法律的统一正确实施，在基本含义上，包含了两个密不可分的方面：既要惩治和纠正，也要防止或预防。③就是说，法律监督既包括对已经发生的错误、违法、犯罪的事后发现、纠正和补救，也包括对错误、违法、犯罪的事先检查、警示与防范。预防职务犯罪是检察机关履行法律监督职能的本质要求。检察机关的法律监督权作为法律实施的自我保障机制，并不是孤立存在的，而是与立法、执法、守法等活动紧密结合在一起的，其目的在于预防和消除法律实施过程中出现的越轨、违法行为，保证法律的统一正确实施。检察机关对轻微违法的公职人员进行预防性的检察约谈是职务犯罪侦查职能的自然延伸，是有效履行法律监督职责的一种方式。
2.检察约谈的法律政策依据
一是法律有明确规定。《中华人民共和国宪法》第129条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”同时《宪法》第24条规定“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，加强社会主义精神文明建设”。这是检察机关开展职务犯罪预防工作的宪法保障。《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条特别将“教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，以维护社会主义法制”规定为刑事诉讼法的任务之一。法律监督是对法定权力行使的监督，着重于对立法者、司法者、执法者的公权力行使进行监督，防止公共权力被滥用。检察机关开展职务犯罪预防工作的本质就是促进有关单位、部门完善制度、强化管理，保证权力运作正当合法。法律监督是检察机关开展约谈工作的职权基础。二是高检院有明确要求。《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》21条规定：“对于典型职务犯罪案件，适时组织协调职务犯罪预防部门派员介入案件的侦查、活动，共同研究犯罪原因、手段和发案规律。”《人民检察院预防职务犯罪工作规则（试行）》规定预防部门的职责包括“开展预防咨询和警示宣传教育”以及“处置预防工作中发现的职务犯罪线索”，并明确规定“预防职务犯罪部门在预防调查中，应当注意发现并依照规定作好职务犯罪线索移送等工作”。《最高人民检察院关于检察机关内设机构职责分工试行办法》也规定：“预防部门负有对预防职务犯罪信息、线索收集、掌握和研究利用的职责。”
3.检察约谈的客观现实依据
一是健全惩治和预防腐败体系的客观需要。一些领导干部出现严重违法违纪行为，往往有一个蜕化的过程，因此要防微杜渐，高度重视“严密监督”在源头防范和治理腐败中的关键性作用。但是从法律责任追究角度看，我国对腐败的惩治其实存在一块“空白带”，依据高检院规定，我国个人贪污贿赂案件立案标准为5000元以上，因此不足5000元的贪腐行为一般不会被追究刑责，而仅可能会受到纪检监察处理。但在廉洁度较高的新加坡，接受或赠予1元都算受贿或行贿。④因此我国建立检察约谈制度，是从法制方面对惩防腐败体系的一种完善，依靠防患于未然的严格法律监督，把问题消除在萌芽状态。二是检察约谈具有独特的功能和优势。检察约谈与纪律监察诫勉谈话有明显不同，它具有自身独特的功能和优势。一是检察约谈具有更高的效力层次，能获得更好的实效。首先，检察机关职务犯罪预防属于法律层面的预防，检察机关承担着惩治贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪的法定职责，预防职务犯罪也是检察机关法律监督的重要内容，是检察机关的法定职责和义务，检察预防有明确的宪法和法律依据。其次，由于检察机关是专门的法律监督机关，它在宪法地位上与政府分离，因而其地位具有相对独立性，有利于它在依法履行法律监督职责的过程中发现问题，堵塞漏洞。二是检察约谈具有专业优势。检察机关是唯一参与职务犯罪案件立案侦查、逮捕、到刑罚执行刑事诉讼全过程的国家机关，因此对职务犯罪情况的了解比较全面深入，对引发犯罪的机制、制度问题有比较深刻的认识，由检察官进行预防约谈具有较为明显的专业优势。三是检察机关进行预防约谈具有人才和信息资源优势。目前各地检察机关均建立和配备了预防职务犯罪专门机构和人员从事预防职务犯罪工作，这些预防人员大多经过正规的法律专业培训和预防业务培训。在信息资源方面，检察机关在侦查、批捕、职务犯罪案件过程中，可以快速、全面、准确地掌握职务犯罪的各方面信息，这些信息为约谈工作提供了第一手资料。
二、检察约谈制度的运行操作
1.必须坚持党管干部的基本原则。党管干部原则是党和国家干部管理制度的根本原则，更是检察机关开展检察约谈工作必须遵循的首要原则和检察约谈工作取得实效的重要保障。作为一项预防和减少职务犯罪的创新机制，必须始终坚持党的干部路线，贯彻党的政策。一要积极争取地方党委的支持。在制定出台检察约谈制度前，做好向党委有关领导的沟通汇报工作，将检察约谈工作主动融入惩防体系建设，⑤依靠党委排除开展检察约谈工作遇到的困难和阻力，推动形成“党委统一领导、纪委和组织部门指导、检察机关主导、其他机关部门支持配合”的检察约谈工作格局。二要加强与纪委、组织部门的协调配合。充分听取各相关部门对开展检察约谈工作的意见建议，消除对检察约谈工作认识上的偏差，努力形成与纪委、组织等职能部门的约谈合力。
2.必须坚持立足检察职能的基本定位。工作中要防止两种错误倾向：一是要防止大包大揽，避免将属于纪检监察机关职责范围的事项，揽入检察约谈工作的范畴，二是要防止无所作为。检察约谈要充分体现实际成效，在约谈中要发挥检察机关查办职务犯罪的资源优势，深入分析职务犯罪的发案原因及制度、机制方面存在的漏洞，约谈后要将约谈情况及时通报给约谈对象单位的领导和上级主管部门，确保整改到位。
3.必须坚持侦防一体的基本方针。2011年9月实施的《浙江省检察机关职务犯罪侦查和预防一体化工作实施细则（试行）》指出：“职务犯罪侦查和预防一体化是指在各级人民检察院党组的领导下，侦查和预防等业务部门通过明确职责分工，加强协作配合，更好地体现检察机关预防职能属性，实现信息共享利用和资源优化配置的制度化，实现‘办理一案、教育一片、治理一方、警示一面’的常态化。”在侦防一体化的背景下，无论是查办职务犯罪案件，还是预防职务犯罪工作，都将取得1+1>2的效果。一方面，检察机关侦查部门在办案过程中，对犯罪分子思想演变、堕落轨迹以及制度和管理上的漏洞和薄弱环节有比较深入的了解；对哪些需要立案侦查、哪些对象不需要立案侦查而需要进行约谈的，有比较清晰的把握，因此能够为预防部门在确定检察约谈的对象以及约谈的事项上提供参考；另一方面，预防部门在开展检察约谈中，能够充分发挥专业预防的优势，切实找准约谈对象存在的职务犯罪风险点，同时为自侦部门提供一些基础性办案素材。
4.必须坚持以人为本的基本导向。构建检察约谈制度的根本目的是为了教育、警示、挽救潜在的职务犯罪对象，进一步增强从源头上预防和减少职务犯罪的针对性和实效性。因此，在开展检察约谈中，要最大限度地教育和挽救那些虽不构成职务犯罪但涉嫌职务违法违纪的国家公职人员。重点把握两个方面：一是要尊重约谈对象的人格尊严，切忌讽刺挖苦，严禁打骂体罚；二是要注重双向互动交流，检察机关在对被约谈对象进行教育、警示的同时，要耐心听取被约谈对象的情况说明，了解被约谈对象本人或单位在廉政建设上存在的风险点、制度漏洞，帮助约谈对象分析问题，提出预防对策建议，真正起到“约谈一次，警示一片，挽救一批”的预防目的。
5.必须坚持严格规范的基本程序。检察约谈工作作为一项创新性工作，必须在有关法律和政策的框架内规范运行。要在深入调研的基础上制定出台规范性意见，明确约谈的主体、对象、方法以及程序等事项，确保检察约谈工作符合该制度设立的初衷，取得实实在在的成效。在实际运作中，尤其要注重规范检察约谈工作的程序，从立项、审批、实施、结项等，要有一整套完备的制度，在检察约谈工作的启动上要严格审批把关，切实防止权力滥用。
6.必须坚持宽严相济的基本政策。检察约谈制度的设计应为约谈对象深刻认识和主动交代问题、避免走上腐败道路提供机会。因此，在约谈工作中要贯彻落实宽严相济的刑事司法政策，根据约谈对象的具体情况，区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，打击和孤立极少数，教育和挽救大多数。一方面，对在约谈过程中能主动交代问题，或者能检举揭发他人犯罪事实的轻微犯罪对象，以检察约谈的方式分析原因，提出解决方案，切实将问题解决在萌芽状态，对约谈对象依法从轻处理；另一方面，对约谈过程中不深刻认识自己错误，有意回避问题的对象，移交自侦部门立案侦查，依法进行查处，有力地震慑犯罪分子。
三、检察约谈制度的构成要素
当前，检察约谈制度在全国许多检察机关已经陆续开展实践，并取得了良好的预防和社会效果。综合各地的实践，结合检察机关的职能定位和职业优势，检察机关约谈制度的构建应包括以下六个要素。
1.检察约谈的主体。检察约谈的主体是指有资格制定检察约谈制度、管理检察约谈事务、实施检察约谈事宜、评价检察约谈成效的人或组织。在约谈的主体上，主要有三种模式：一是依托型，即依托党委领导下的预防职务犯罪工作领导小组的平台开展约谈；二是联合型，即联合纪检监察和组织部门进行约谈；三是单独型，即以检察机关的名义组织约谈，具体又有以院预防职务犯罪工作领导小组和预防部门牵头实施之分。比较三种模式，我们认为检察机关开展约谈以第三种模式更为合适。因为第一种模式，实际上是检察机关在具体组织实施，该模式由党委领导下的预防工作领导小组作为后盾，组织开展约谈较为顺畅，但启动程序比较麻烦，效率较低。第二种模式能有效整合预防资源，融警示与教育于一体，但开展工作协调较为困难，这种约谈冲淡了司法约谈的严肃性，缺乏威慑力。第三种模式，检察机关通过办案积累了大量的约谈资源，对职务犯罪的症结、特点有比较准确地把握，对犯罪分子的堕落过程有比较直接的了解，对引发犯罪的体制、机制、制度问题有比较深刻的认识，通过约谈对已经构成犯罪的嫌疑人可直接转化为诉讼程序，因此，由检察机关作为约谈的主体更具针对性和震慑性。当然，必要时也可商请纪检监察及组织部门参加。
2.检察约谈的对象。即约谈主体按照约谈的程序、方式和内容教育、告诫和警示的组织和个人。从目前各地实践的情况看，在约谈对象的确定上有广义和狭义之分。广义地说，是将参加案发单位的案例剖析会、参加检察机关组织的警示教育会的人员均列为检察约谈的对象。狭义地说，检察约谈的对象仅指职务犯罪案件高发、存在诸多犯罪隐患的单位负责人及有职务犯罪苗头、涉嫌职务犯罪或者职务犯罪情节轻微的国家工作人员和多次行贿，情节严重，尚未被追究刑事责任的行贿人。我们认为检察约谈，应突出警示，采取狭义的方式确定约谈对象为妥，具体可包括以下几类人员：（1）被多次举报，存在职务犯罪嫌疑，群众反映强烈的；（2）经调查发现，有违法犯罪行为，但尚未达到刑事立案条件的；（3）立案侦查后，证明涉嫌职务犯罪，但情节轻微，尚未达到条件，被依法不或作存疑不处理的；（4）有行贿行为，情节较为严重，但被不追究刑事责任的；（5）国家机关工作人员行政不作为、乱作为，造成恶劣影响的；（6）发生窝案、串案或职务犯罪案件频繁发生的单位主要负责人；（7）发生重大安全责任事故的单位主要负责人；（8）管理混乱，存在职务犯罪重大隐患的单位主要负责人；（9）其他需要约谈的单位负责人和个人。
3.检察约谈的内容。检察约谈主体要告知、警示约谈对象的事项，它是检察约谈的核心部分，也是衡量约谈是否有成效的关键所在。约谈内容要有足够的事实和法律依据，要根据约谈对象的心理承受程度有理有节，由浅入深，始终保持约谈过程的严肃性。同时，允许约谈对象作出说明和辩解。一般应包括以下内容：一是了解掌握被约谈对象所在单位的状况及预防职务犯罪工作的开展情况；二是指出该单位预防职务犯罪工作存在的主要问题，剖析产生问题的危害、原因，帮助制定预防措施；三是指明被约谈人不廉洁的行为和职务犯罪苗头性、倾向性问题，对其告诫、警示，使其警醒，促其重视；四是告知其所承担的责任，不依法履职的后果及危害，以案释法，指明前车之鉴，劝其悬崖勒马。
4.检察约谈的方式。检察约谈的方式是指围绕检察约谈这一主题所涉及的外在形式，应以单独约谈为主。主要包括约谈时机、约谈地点和约谈人员层级关系的确定。（1）明确约谈时机。一般应在预防调查之后，根据预防调查发现的问题，有针对性地进行检察约谈，力求做到检察约谈能切中要害。（2）规定约谈地点。在选择约谈地点时，既要充分考虑被约谈人所在单位和个人的实际情况，为其打消顾虑，又要始终保持约谈地点氛围的严肃和庄重。借鉴香港廉政公署的做法，应单独建立检察约谈室。（3）确定约谈层级关系。为便于开展约谈工作，组织实施检察约谈的职能部门为职务犯罪预防部门。根据干部管理权限分级负责的原则，按照约谈对象不同的行政级别，科学合理确定进行检察约谈的人员。
5.检察约谈的程序。检察约谈的程序应当明确、具体、便于操作，以利于执行。检察约谈的审批权限应集中由检察长掌控，职务犯罪预防部门认为需要对相关人员进行约谈时，应填写《预防职务犯罪约谈审批表》，载明被约谈对象的基本情况、约谈事由、约谈地点及时间等，经分管领导审核后，报检察长审批；其他部门认为需要对案中人员进行约谈时，填写《预防职务犯罪约谈审批表》，经分管领导审阅后，报预防部门按相应程序办理；约谈前，应向约谈人员发送《检察约谈通知书》，约谈对象应按通知要求的时间、地点接受约谈，对无正当理由拒绝约谈者，要记录在案，并抄报组织、人事、纪检部门及约谈对象的上级主管部门，使其承担相应的不利后果。约谈由两名以上检察人员进行，并认真做好约谈记录，约谈记录应由被约谈人审阅签名。约谈结束时，可视情况由约谈对象签署《职务行为廉洁自律保证书》，与《约谈记录》一同由检察机关预防职务犯罪部门统一归档备查。
6.检察约谈的保障 。检察约谈的保障指检察约谈制度顺利、有效运行的措施与条件。主要包括约谈场所的设置、约谈结果的处置、约谈成果的评价、约谈纪律的执行等。（1）约谈场所的设置：检察约谈室可设在办案区的谈话室，也可以单独设置在检察机关的办公区域内，建有警示教育基地的单位，还可以设置在警示教育基地的区域内，约谈室的建设要贯穿严肃庄重的基调，以增强警示效果。（2）约谈结果的处理：根据约谈结果具体情况分别作出不同的处理，对一般的约谈对象，责令其在一定的时间内，就相关问题的整改落实情况形成书面材料报检察机关约谈部门备案；对需要给予党纪政纪处分的约谈人，建议纪检监察部门给予党纪政纪处分；对涉嫌犯罪的约谈人，移送侦查部门查处；对于在约谈中发现的职务犯罪线索，移送有关部门处理。（3）约谈成果的评价：检察机关应将检察约谈情况及时通报被约谈人的单位和纪检监察部门，对被约谈人员，应当在约谈半年后进行回访考查，对工作落实不力、整改措施不到位的，检察机关将有关情况告知其上级领导机关（部门），或建议纪检监察部门给予相应处理，或再次启动检察约谈程序。（4）约谈纪律的执行：检察机关约谈部门和人员要严格遵守检察约谈制度，主动接受社会监督，不得随意扩大约谈范围，不得篡改约谈程序，不得变相体罚约谈对象；要遵守廉洁自律规定，不得以约谈的名义谋取单位和个人的利益；要遵守相关保密要求，不得随意公开被约谈人的相关情况和约谈内容。对于违反约谈纪律的人员给予相应的党纪政纪处分，直至追究刑事责任。
（作者单位：浙江省绍兴市人民检察院）
注释：
① 参见周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》2007年第5期。
② 参见叶永亮：《浅析职务犯罪原因及控制对策》，载《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》2010第2期。
③ 参见敬大力：《关于检察机关法律监督职能与预防职务犯罪的若干问题》，载《法学专论》2003年第10期。
关键词：犯罪 刑事责任 刑罚 关系
犯罪、刑事责任与刑罚之间的关系是刑法学中一个处于基础地位但又存在激烈争论的问题。本文拟借鉴中外既有研究成果，对此问题作进一步的探讨，希望能有助于对此问题的深入研究。
学说述评
关于罪责刑关系，学界主要存在六种学说，现简要述评如下：
一、“罪（责）—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑罚之间是直接对应的关系，刑事责任在刑法学体系中并不具有独立于犯罪和刑法的地位，而只是犯罪论的内容。
二、“罪-责—刑关系论”。该论认为，刑法学体系中存在犯罪、刑事责任和刑法三个各自独立的范畴，其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任，刑罚是刑事责任的后果，无刑事责任即无刑罚；刑事责任作为犯罪与刑罚之间的中介，起着调谐罪刑关系并使之合理化的重要作用。
三、“责-罪—刑关系论”。该论认为，从整个刑法特别是刑事立法角度看，总是刑事责任在前，犯罪在后；刑事责任既是犯罪成立的基础，又是判处刑罚的前提；据此，应按责-罪-刑的逻辑结构构建刑法学体系，包括建立刑法典总则体系。
四、“罪—责（刑）关系论”。该论认为，刑事责任是直接与犯罪相对应的范畴；刑罚及其裁量等内容只是刑事责任论的有机组成部分，因而，刑罚只是刑事责任的下位概念；在罪责刑关系中，刑罚并不具有独立的地位。
五、“责—罪刑关系论”。该论认为，刑事责任论在价值功能上具有作为刑法学基础理论的意义；刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成刑法学的科学之网；犯罪与刑罚均系刑事责任的具体化，二者之间相互对应。
六、“罪责—刑关系论”。该论认为，犯罪与刑事责任是并列关系（其实质是行为的社会危害性与行为人的人身危险性的统一或者并列），二者同时与刑罚相适应；刑罚之轻重与犯罪相适应，是一种刑罚的按“劳”分配，体现报应主义观念，刑罚与刑事责任相适应，是一种刑罚的按“需”分配，体现预防主义观念；二者共同与刑罚相对应，体现了公正与功利的统一。
笔者认为，“罪（责）—刑关系论”只在犯罪成立意义上理解刑事责任，否认刑事责任的独立地位，导致犯罪与刑罚之间的机械对应：“责—罪—刑关系论”与“责—罪刑关系论”将刑事责任理解为犯罪与刑罚的前提或者上位概念，从而使刑事责任超然于罪刑关系之外，只能为罪刑之存在提供基础，而无法调节罪刑关系：“罪—责（刑）关系论”否认刑罚在罪责刑关系中的独立地位，使刑罚在本以其为基础而演绎的刑法学中得不到应有的重视，从而破坏了刑法学体系的科学性，并可能不当地转移刑法学研究的重心，进而影响对刑罚理论等的深入研究：“罪责-刑关系论”将刑事责任完全界定在人身危险性的范畴，此与已经成为通说的以行为责任为基本内容的责任概念全然不符，其将刑事责任与犯罪相并列共同与刑罚相对应，但这两个异质的标准并未能有机地结合在一起与刑罚相对应，而是各自分别与刑罚相对应，由此冲突在所难免，因此，以上诸论片面理解刑事责任的含义，均存在着根本性的不足。“罪-责-刑关系论”从罪刑中介的意义上理解刑事责任，可谓正确把握了刑事责任的实质，并由此奠定了罪责刑关系科学化的基础；惟论者对该关系框架下的犯罪、刑事责任与刑罚未作深入、系统的研究，从而使该论缺乏足够的论服力。
“罪—责—刑关系论”续说
为构筑科学的罪责刑关系理论，应首先明确以下两个基本问题：
其一、刑事责任的独立性，也即，在刑法学中，刑事责任是一个具有独立实体意义的范畴。一方面，刑事责任与犯罪、刑罚之间均存在质的区别，其与犯罪的区别主要表现在：（1）评价内容不同，犯罪评价是要认定行为能否构成犯罪及犯罪之轻重程度，而刑事责任评价则是要明确行为人应负刑事责任之轻重；（2）评价根据不同，犯罪评价的根据是客观的犯罪事实，而刑事责任评价的根据则是犯罪构成事实与行为人的人身危险性因素（包括行为人人格及罪后表现）；其与刑罚的区别主要表现在：（1）评价内容不同，刑事责任评价只界定刑罚的可能性及范围，刑罚评价则具体落实刑事责任否定评价，具体确定处罚与否、刑罚种类及轻重等；（2）评价根据不同，刑事责任评价之根据已如前述，刑罚评价之根据则是刑事责任与政策性因素等。另一方面，刑事责任又与犯罪、刑罚之间存在着密切的联系，犯罪是刑事责任的必要前提，刑事责任则是犯罪的必然后果；刑事责任既是科处刑罚的前提，又为刑罚裁量确定了范围，而刑罚则是实现刑事责任的最基本、最主要的方法。刑事责任与二者的区别决定了其作为独立实体范畴的必要性，而其与二者的密切联系则为其与犯罪、刑罚一起共同构筑科学的刑法学理论提供了可能。
其二、正确解析责任主义。责任主义，又称责任原则，是大陆法系刑法的一个重要原则，它包括两种含义：（1）“无责任即无刑罚”，其内容是把符合构成要件的、违法的行为与行为联系起来考察，明确归责的可能性并由此决定犯罪是否成立；其强调主观责任和个人责任，目的是为了限制刑罚的不当扩张，此即归责意义上的责任，或称刑罚成立责任；（2）刑罚的轻重程度决定于责任的轻重程度，其内容是刑罚的轻重必须以责任的轻重来决定，不能超出责任的范围，即量刑意义上的责任，或称刑罚裁量责任。笔者认为，此两种意义上的责任在刑法学中均具有十分重要的地位，但是，大陆发系学者往往在不同的场合运用责任一词，从而给理解带来混乱，也在客观上阻碍了对责任理论的深入研究。事实上，归责意义上的责任实质上是犯罪成立要件之一，应将其划入犯罪论的范畴进行研究，为区别起见，本文称之为“有责性”；而量刑意义上的责任作为犯罪成立的后果及刑罚的前提和标准，则既非犯罪论，亦非刑罚论所能包容，本文称之为“刑事责任”，将其与犯罪、刑罚相并列，并作为罪刑中介加以研究。
据此，笔者认为，罪责刑三者之关系应作如下条理：犯罪、刑事责任与刑罚是刑事否定评价的三重环节；其中，犯罪是刑事责任的前提，无犯罪即无刑事责任；刑事责任是犯罪的必然后果，又是刑罚的必备前提，无刑事责任即无刑罚；刑罚是刑事责任最基本、最重要的实现方式，并通过刑事责任这一中介环节之调谐而与犯罪相对应，从而实现罪责刑关系的科学化。在罪责刑关系框架下，三者的研究内容和重心各有不同：犯罪论研究的是犯罪原因及其构成等问题，刑事责任论研究的是刑事责任之本质及其根据等问题，而刑罚论则研究刑罚的目的及其根据等问题。下面分别作简要论述。
犯罪原因与犯罪构成
犯罪原因与犯罪构成是犯罪论中的两个基本问题。前一问题，不特是犯罪论的基础性问题，而且对刑事责任论和刑罚论都有着决定性的影响；后一问题则是传统犯罪论的核心内容。
犯罪原因论是刑法各学派展开其理论的出发点。关于犯罪原因，历来存在古典学派（又称旧派）的“非决定论”与近代学派（又称新派）的“决定论”之对峙，其争论核心在于人的意思是否自由。古典学派于十八世纪针对封建的罪刑擅断、宗教神权，为了将人从封建、神权的枷锁中解脱出来，高举理性的旗帜，张扬个性，崇尚个人尊严，认为人的行为系处于自由意思，犯罪行为亦是犯罪人自由意思的产物；并由此演绎出道义责任论、报应性论、一般预防论等。十九世纪末，随着资本主义从自由资本主义向垄断资本主义过渡，贫富严重分化，社会矛盾激增，累犯、少年犯罪等与日俱增，一部分刑法学者认为旧有的刑法理论破绽频生，渐呈无力状态，已不能适应与犯罪作斗争的要求，需要以新的理论代替旧有的理论体系，从而逐渐形成了近代学派。近代学派以实证主义为理论基础提出“决定论”，认为意思自由是虚幻的假设，事实上，人的意思并不自由，而是受制于客观的条件；人的行为，包括犯罪行为，是客观条件的产物，与意思无关；并由此提出社会责任论、教育刑论、特别预防论等。但是这种以社会利益为本位的学说由于有贬低人性、侵犯人权之虞并在二战中被恶意利用而受到众多学者的批评。二战以后，折衷二者而主张人的相对自由意思论逐渐成为通说。
事实上，人的意思并不是绝对自由的，但也不是绝对不自由的，同时也不是不可琢磨，只能假定的。生活经验和科学实践均已证明，人作为实践活动的主体，虽然受客观条件的制约，但仍具有意思决定的自由。“人是被决定向着非决定论的。”随着科技发展和社会进步，人的主体性还会进一步加强，人的意思自由程度还将进一步提高。“非决定论”与“决定论”的折衷，体现了人们对意思自由的认识从“片面”走向“全面”的科学化过程。但是，传统的相对自由意思论也存在许多明显的不足。例如，威尔采尔主张除了意志自由外，应在人的素质和社会环境方面探询犯罪原因；而团藤重光主张行为系出于人格与环境制约下的意思自由，二者对制约意思自由的客观因素的理解均存在片面性。笔者认为，人的行为，包括犯罪行为，是在环境和人格决定下的人的相对自由的意思的产物；环境与人格同属与自由意思相对的客观条件。所谓人格，是指“人的性情、气质、能力等特征的总和”，其具体包括两个方面：其一是人的先天素质，其二是基于客观环境与先天素质并在自由意思支配下逐渐形成的后天品质，由先天素质与后天品质综合而成的行为人的人格在行为时对于行为人而言是一种客观的制约条件。所谓环境，指“周围的自然条件和社会条件”，是影响行为人自由意思的除“我”之外的所有客观条件。在意思自由、人格与环境三要素组成的犯罪原因体系中，意思自由是最根本、最主要的要素：其一、从价值论角度出发，承认意思自由在行为原因体系中的主导作用是尊重人的主体地位的必然结果；其二、人格与环境虽然对意思自由具有制约作用，但这种作用毕竟是相对的，对行为起决定作用的还是自由意思。因此，基于非决定论的立场，可以将这种以人格与环境为客观制约条件的相对自由意思论称为“理性的非决定论”，以区别于传统的相对自由意思论。正确界定犯罪原因体系，对于犯罪论乃至整个刑法学的研究都具有十分重要的意义。
关于犯罪构成，主要存在以德日为代表的“递进式犯罪构成模式”、以英美为代表的“双层次犯罪构成体系”和以前苏联与我国为代表的“耦合式犯罪构成体系”。前二者均为立体化模式，后者则为平面化模式；在保护社会与保障人权这两种刑法的基本机能之间，立体化模式更侧重于保障人权，而平面化模式更侧重于保护社会。笔者认为，在加大人权保障日益成为时代精神的社会背景下，我们应摒弃长于社会保护而拙于人权保障的平面化模式，转而借鉴能反映时代精神的立体化犯罪构成模式；而在两种立体化模式之间，产生并存在于大陆法系国家的“递进式犯罪构成模式”更适合我们这样一个具有法典化传统的国家。
犯罪是该当于构成要件的违法的、有责的行为，犯罪的成立（也即犯罪构成）要件包括构成要件该当性、违法性和有责性三个要素。这是由M.E.麦耶首倡，并由小野清一郎、团藤重光、大冢仁等刑法学家不断完善而逐渐成为德日刑法界通说的一种理论。用这一历经百年发展而形成的理论作为犯罪构成的标准，应当说是较为适当的。
构成要件是犯罪定型的观点基本上是可以接受的，这主要包含两层含义：其一、符合构成要件的行为，原则上也就是违法的行为，同时也是可归责的行为；而犯罪构成理论出研究构成要件外，尚需研究违法阻却事由和责任阻却事由；其二、构成要件在将行为类型化的同时，亦将违法性和有责性均予类型化，为此，构成要件中既包括能从客观方面对行为类型化的要件，如行为、结果、因果关系等，也要包括能从主观方面对行为进行类型化的要件，如故意和过失。
关于故意与过失在犯罪论体系中的地位，最初，学者们如贝林格是将其作为责任要素加以研究的，M.E.麦耶、麦兹格将其作为违法性要素，小野清一郎认为其既是构成要件要素，又是责任要素，威尔采尔认为故意是行为的一部分，是行为的本质要素，从而是构成要件要素和违法性要素，并非责任要素，而团藤重光、大冢仁则认为其既是构成要件要素，又是违法性要素，同时还是有责性要素。从有责性的成立要素的角度考察，也经历了从心理责任论到规范责任论，再到基于目的行为论的责任论的发展过程。心理责任论将行为人与外界的所有心理关系定义为责任，主张除具备责任能力外，如有故意或过失之存在，即可追问行为者责任；规范责任论对此加以修正，认为责任是“应受谴责性”，将责任概念移到了对于心理现象以规范命令为基础的价值评价上来，进而认为有责性包括责任能力、责任条件（即故意和过失）与规范条件（即期待可能性）三个成立要素；基于目的行为论的规范责任论则认为，有责性是“对象的评价”，而故意和过失则只是“评价的对象”，由此否定故意和过失在有责性要素体系中的地位，而将其视为构成要件要素，从而将有责性的成立要素界定为责任能力、违法性认识（可能性）和期待可能性。笔者认为，构成要件既然是犯罪定型，违法性与有责性只是从反面考量犯罪之是否成立，那么作为犯罪类型化必备要素的故意与过失自应作为构成要件要素加以研究；同时，在有责性中对故意和过失重复评价，既无确定责任存否之价值（因其作为构成要件要素已经发挥过其作为犯罪成立与否进而是否有责评价标准的功能了），亦无衡量责任轻重之意义（此属刑事责任论之内容），更重要的是，故意和过失是作为构成要件的有机组成部分与其它部分（如行为、结果等）一体化后整体地作为有责性评价的对象的，而非评价的标准。据此，故意和过失只是构成要件要素。
将故意和过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，就会出现无责任能力人是否会有故意和过失的疑问。与此相关的是，大陆法系刑法学者关于责任能力在有责性体系中的地位存在着“责任前提说”和“责任要素说”的对立。前者认为，责任能力是故意和过失的前提，无责任能力者即不可能有故意和过失；后者则主张，责任能力与故意过失“毫不相涉”，二者是相并列的责任要素，无责任能力人也可能有故意、过失。笔者在将故意、过失与责任能力分别作为构成要件要素与有责性要素的意义上赞成“责任要素说”。该故意、过失是就可根据行为认定的纯自然状态的心理事实而言，即一方面，违法性认识（可能性）是在有责性范围内进行研究的要素，因此作为构成要件要素的故意、过失并不包含违法性认识（可能性）因素，而系单纯的心理事实，另一方面，此种心理事实可以通过行为人的行为及其它诸要素综合评定的。因此，将故意、过失作为构成要件要素而将责任能力作为有责性要素，并无不当。
刑事责任之本质及根据
刑事责任的本质与根据是刑事责任论中两个最基本的问题。所谓刑事责任的本质，是要回答“为什么要使犯罪人承担刑事责任”的问题，而刑事责任的根据，则是要回答“根据什么确定犯罪人的刑事责任” 的问题。这两个问题密切相关，前者是后者的基础，并决定着后者的基本内容和结构，后者则是前者的具体化，是从技术的角度对前者进行落实。二者一起构成刑事责任论的基础。
关于刑事责任之本质，历来存在道义责任论与社会责任论之对峙。古典学派以“非决定论”为出发点，认为人具有意思自由，在面对实施合法行为与非法行为之选择时，其本应根据道义原则选择实施合法行为，但其却竟违背道义选择实施非法行为，因而对其非法行为负有道义上的责任，也即具有道义非难性，此即“道义责任论”。与此相对，近代学派从“决定论”出发，认为意思自由是不存在的，人的行为是客观条件的产物，对犯罪人从道义上是无可非难的，对于已经实施了犯罪的行为人，基于维护社会利益的立场，为使社会避免再受侵害，需要根据行为人的危险性对其采取防卫措施，因而，使行为承担刑事责任只是出于社会的需要，刑事责任具有社会非难性，此即“社会责任论”。在两派的持续论争中，逐渐又产生了“行为责任论”、“意思责任论”、“性格责任论”、“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”、“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”及“人格责任论”等诸多学说。但“行为责任论”、“意思责任论”系对“道义责任论”，“性格责任论”系对“社会责任论”从判断根据角度之描述，其实质内容仍分别同一。“心理责任论”、“规范责任论”、“基于目的行为论的规范责任论”已如前文所述，系从有责性的成立要素的角度对责任进行分析，其重心并非责任之本质。
“行状责任论”、“生活决定责任论”、“新社会防卫论”虽注重以犯罪为契机发掘犯罪人之人格，但其刑事责任则全然以人格为对象，而不注重行为责任，此显与基于“犯罪征表说”的“社会责任论”归于同路。“人格责任论”从行为出发，探究犯罪人的人格，其不仅将人格形成责任作为刑事责任之内容，更将“人格形成责任”与“行为责任”相结合，并以行为责任为主，人格形成责任为次，主次统一，全面考量刑事责任。该论以道义责任论的立场，兼顾社会责任，在坚持保障人权前提下，兼及社会之防卫，将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，从而极大地发展了刑事责任本质理论。但是，该说亦有值得商榷之处：其一、关于行为人责任，该论只考虑人格形成责任，而排斥由于人的先天素质所存在的人身危险性因素，换言之，既然行为人责任是一种防卫责任，即只是出于防卫社会之需施于犯罪人，那么为什么不将行为先天素质因素与后天品质相结合一并考虑其人身危险性呢？其二、该论将行为责任与行为人责任相结合，并排明主次，但二者毕竟属于不同性质、不同层次的责任，如何结合才能符合理性的要求，也是一个该论并未解决但又亟待明确的问题。
笔者认为，从个人的角度而言，基于犯罪人的自由意思而追究其行为责任，是道义的必然要求；而从社会的角度而言，犯罪人刑事责任之轻重应基于社会防卫的需要根据犯罪人的人身危险性也即再犯可能性而确定，换言之，人身危险性之程度直接决定了行为人责任之轻重，而考量人身危险性，就不能仅限于后天的“人格形成”因素，也不能仅限于人格因素，而应当是根据“先天素质”和“后天品质”一体化的“人格”与罪后表现进行全面的、综合的评价；刑事责任是行为责任与行为人责任的结合，但这种结合并不是无序的组合或者简单的相加，而是以行为责任为基础，兼顾行为人责任，是“基数”（即行为责任）与“系数”（即行为人责任）“相乘”的关系，且该“系数”只能在“0-100%”之间，而绝不能超出这个限度，换言，即是在行为责任之范围内，根据行为人责任之轻重，具体确定犯罪人的刑事责任。这种根据理性原则将行为责任与行为人责任相统一的责任理论，可称之为“理性责任论”。
关于刑事责任的根据，学界也存在不同认识。除了前文所述大陆法系学者基于道义责任论立场的“行为责任论”以由自由意思决定的犯罪行为、“意思责任论”以决定犯罪行为实施的自由意思、基于社会责任论的“性格责任论”以犯罪行为所表征的犯罪人的危险性格、以道义责任论为基本立场兼顾社会责任论的“人格责任论”以行为及行为人人格形成为根据外，在前苏联及我国尚有“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”及以行为的社会危害性与行为人的人身危险性相统一的“二元论”，等等。笔者认为“行为责任论”、“意思责任论”、“犯罪构成唯一根据说”、“罪过说”、“犯罪行为说”、“行为符合犯罪构成说”、“事实总和根据说”、“社会危害性说”均是基于犯罪的社会危害性，“性格责任论”则只根据犯罪人的人身危险性，分别确定刑事责任，均失之于片面。“人格责任论”与“二元论”从行为责任与行为人责任相结合的角度，将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相统一作为刑事责任根据，可谓已经克服了片面而走上了全面考量的科学化之路。但二者亦存在诸多不足。“人格责任论”之不足已如前述，而“二元论”在各根据要素之内容及构造上亦不十分科学。
笔者认为，刑事责任的根据包括两方面的要素：一方面，是犯罪的社会危害性，其衡量因素是犯罪构成事实；另一方面，是犯罪人的人身危险性，其衡量因素是犯罪人的人格及罪后表现。犯罪构成事实既包括客观方面要件，也包括主观方面要件。人格既包括先天的、遗传的素质，也包括后天的、人为造就的品质，既包括生理的、心理的品质，也包括精神品质。对人格的考量不仅要调查犯罪人外部的诸特征和有关前科资料（如惯犯、累犯等），而且要考察犯罪人的生物学体质（如生理性疾病、体质不良等），心理学反应、生育遗传史等。人格是确定犯罪人人身危险性的主要因素，同时，亦应考察罪后表现因素，如自首、坦白、立功等。应当注意的是，在衡量人身危险性的因素中，人格是起决定性、本体性的因素，罪后表现只是对人格所标示的人身危险性在一定程度上发挥从属性的调节功能；而在刑事责任根据的要素体系中，社会危害性则是决定性、本体性根据，人身危险性所标示的行为人责任只是在一定程度上对社会危害性所确立的行为责任起从属性的修正作用。
刑罚的目的及其根据
刑罚的目的与根据是刑罚论中的两个基本问题。刑罚的目的解决“为何而罚”的问题，而刑罚的根据则解决“据何而罚”的问题。二者密切相关，共同构成刑罚论的基础。
关于刑罚目的，“报应刑论”与“预防刑论”世代对垒，“一体论”试图实现超越，但学者间见解亦多有不同。报应刑论，又称绝对主义，认为刑罚的目的在于报应，是对犯罪的回溯性的惩罚，其中又有神意报应主义、道义报应主义和法律报应主义之分。预防刑论，又称相对主义、目的刑论、教育刑论，认为刑罚的目的在于预防，刑罚是为预防犯罪而不得已采取的一种惩罚，其中又有一般预防主义、特别预防主义与双面预防主义之别。一体论，又称折衷主义、综合主义，则认为刑罚的目的既在于报应，也在于预防，惟因一体化的具体内容与方式不同，又有若干不同的学说，如费尔巴哈模式、麦耶模式、奎顿模式、哈特模式、哈格模式、曼可拉模式、赫希模式、帕多瓦尼模式等。在我国刑法学界，学者多主张双面预防主义，但亦有学者在将刑罚目的分为根本目的和直接目的、间接目的或者根本目的和直接目的的框架下在直接目的中同时主张一般预防与特别预防，部分学者则倡导一体论，但具体内容又各有不同，如在主张刑罚目的既在于报应，又在于包括一般预防和特别预防的一体论中，有的学者主张预防为主、报应辅之的“二元论”，有的学者则主张以报应限制功利（预防）的绝对性为基本特征的“理性统一论”，而有的学者则主倡在偏重特别预防的基础上，兼顾报应的一体论，等等。
笔者认为，刑罚目的是与刑事责任本质、犯罪原因密切相关的问题。既然犯罪原因在于环境与人格相制约下的相对自由意思，刑事责任之本质在于行为责任与行为人责任之统一，那么，与意思自由、行为责任一脉相承的报应刑和与人格、行为人责任一脉相承的特别预防主义就应当成为刑罚目的之全部内容；其中，报应是刑罚的根本目的，特别预防则只是在一定程度上对报应进行修正，在整个刑罚目的体系中只具有次要地位。至于一般预防主义，不仅从犯罪原因与刑事责任本质中找不到其存在的前提，而且其自身是报应刑的必然效果；将一般预防主义作为刑罚目的，不仅会混淆刑罚的目的与效果，而且会造成刑罚目的要素间的冲突，破坏刑罚目的理论对刑罚论的指导作用。
犯罪具有可防控性，所以，研究犯罪的防控体系具有意义。在犯罪学界，这似乎是不言自明的。许多犯罪学家在讨论对犯罪的预防和控制时，往往都不作关于犯罪的预防和控制的可行性和必要性的探讨，其原因可能就是：犯罪之需要防控并可以防控是不证自明的。当然，特别认真细致的刑法学家和犯罪学家，在论述对犯罪的预防和控制时，还是注意对其必要性和可行性加以探讨的。如，储槐植、许章润等撰著的《犯罪学》就设有专节讨论“犯罪预防的必要性和可能性”。其结论是：现存社会基于共同的道德情感，出于维护社会共同体不毁灭以及社会统治秩序免遭瓦解的需要，必然要对犯罪予以防范和排除。犯罪在一定程度上是可以控制和预防的。控制和防止犯罪的可能性的大小，在很大程度上取决于社会的性质和政府的决策及其作为。[1] 本文探讨犯罪防控的问题，其前提就是这样的研究结论。
另一方面，对犯罪预防和控制的研究，一般是承接着关于犯罪原因的研究的成果，即在多角度、多层次地研究犯罪原因的基础上，展开对犯罪防控的探讨。关于犯罪防控的研究结论往往与关于犯罪原因的研究结论可以作相关的对应，即有犯罪的社会原因就有犯罪的社会防控，有犯罪的心理原因就有犯罪的心理防控，有犯罪的治安原因就有犯罪的治安防控，等等。也有的将犯罪防控与犯罪的类型相对应。如，我国台湾学者许金春、马传镇、陈伟平等撰著的《犯罪学》的第三篇即为“犯罪类型与犯罪防治”。[2] 不论是将犯罪防控与犯罪原因对应还是将其与犯罪类型对应，都是很具有研究价值的。但本文中，笔者想从另一个角度来探讨犯罪防控问题，即对应于犯罪构成来探究犯罪防控。
一、 关于犯罪构成
犯罪构成是备受刑法学界重视的理论问题。犯罪构成理论的提出，是罪刑法定主义在刑事定罪问题上的一种体现。德国的费尔巴哈首先把犯罪构成作为一个刑法上的概念加以使用，并将自己的思想观点融入了他参与制定的1813年的《巴伐利亚刑法典》。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”这以后，关于犯罪构成及其要件就一直成为有关理论界反复讨论的问题。20世纪初，对犯罪构成理论作出最大贡献的是德国学者贝林格。贝氏强调，必须以刑法分则条文规定的犯罪构成要件概念为中心来建立犯罪的概念，即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责任的并对此有适合的处罚规定和满足处罚条件的行为。其后，麦耶尔将贝氏的犯罪概念简化为：犯罪就是符合构成要件、违法而归责的事件。尽管贝氏理论受到了后来的新构成要件论者、目的行为论者等的批判，但“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为”是得到广泛承认的犯罪概念，“构成要件-违法-责任”三段论体系是最普遍流行的犯罪论体系。关于犯罪构成，贝林格认为，“构成要件，从狭义上说，就是表明犯罪类型轮廓的全部要素（特别构成要件）”，是犯罪类型的外部轮廓，是纯客观的，记述性的，不包含任何价值判断的东西。麦耶尔原则上赞同贝林格的观点，同时又认为，“实际上在法律上的构成要件当中，可以发现有规范的要素和主观的要素……构成要件有外部的（客观的）构成要件和内部的（主观的）构成要件”。但是他又认为，内部的（主观的）构成要件是属于责任的问题，应把它从构成要件的符合性中排除出去，而把构成要件符合性限定为法律上构成要件的客观要素的符合性。日本学者小野清一郎赞同贝林格和麦耶尔的“构成要件-违法性-责任”的犯罪论体系及以此为基础构成的犯罪概念，但他认为，仅把构成要件的实体看成是“犯罪类型的轮廓”是不够的，构成要件应该包括行为人、行为、行为客体、行为的情况、行为的结果等因素。他又认为，行为，作为伦理评价的对象，是一个主观与客观相结合的动态过程，所以，应作为一个主客观相结合的整体来把握，可以把行为分成主观方面和客观方面。①大陆法系刑法理论之外，美国刑法的犯罪定义由各具特点的要件构成。带有普遍性的犯罪构成要件是犯罪行为、犯罪心理、犯罪结果、因果关系、情节和刑罚。其犯罪构成理论具有双层次性：实体意义上的和诉讼意义上的犯罪要件。实体刑法意义上的犯罪要件是包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪心理，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害则是诉讼刑法意义上的犯罪要件。[3]
与大陆法系和英美法系的刑法理论皆不相同，苏联刑法理论中有具有自己特色的犯罪构成理论。20世纪20年代中期，苏联开始形成犯罪构成理论。特拉依宁提出，“有一条基本原则始终是不可动摇的，即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受刑事惩罚。”[4]皮昂特科夫斯基把犯罪构成分为：“（1）一定的犯罪主体；（2）一定的犯罪客体；（3）犯罪主体行为的主观方面的一定特征；（4）犯罪主体行为的客观方面的一定特征。”[5]从30年代后期到50年代中期，苏联的犯罪构成理论得到确立。1938年出版的由全苏法学研究所集体编写的供法律高等院校使用的《刑法总则》教科书，其中的犯罪构成理论全面论述了犯罪构成的主体、主观方面、客观方面、客体这四个要件。1946年，特拉依宁出版《犯罪构成的一般学说》一书，全面系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内部体系结构。1954年和1955年，《苏维埃国家与法》杂志又组织了一次全国范围的关于犯罪构成问题的讨论。至此，苏联的犯罪构成理论定型为独具特色的犯罪构成理论体系：（1）犯罪构成是社会危害行为（犯罪）特征的诸要件的总和。这些要件是犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面。（2）犯罪客体是犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。它分为一般客体（一切犯罪都侵害的客体）、同类客体（一定种类的犯罪所共同侵害的客体）和直接客体（每一犯罪行为所直接侵害的客体）。（3）犯罪的客观方面是指危害社会行为的客观特征，包括危害社会的行为（作为或不作为），犯罪的结果，犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系，行为的社会危害性和违法性。此外，还有行为的时间、地点、方法等。（4）犯罪主体，即达到一定年龄的、有责任能力的自然人。（5）犯罪的主观方面是指行为人在危害社会的行为中表现为故意或过失的罪过。此外，还有目的、动机等。（6）每一犯罪行为都是一定的危害社会的客观特征和主观特征的统一。②我国的犯罪构成理论最初是移植苏联的犯罪构成理论。50年代后期犯罪构成理论遭到全面否定，直到1978年以后刑法学界才重新开始讨论犯罪构成的理论问题。虽然一些学者提出要创立具有中国特色的犯罪构成理论，我国的犯罪构成理研究也取得了较丰硕的成果，但时至今日，我国犯罪构成理论的基本架构与苏联犯罪构成理论的基本架构仍基本上是一致的，即认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面。其中的理论性发展是认为犯罪构成是一个有机整体，犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面和犯罪客观方面是这一有机整体的四个基本的子系统，其中每个子系统又有各自的复杂结构，自成系统。[6]
二、 犯罪学理论对犯罪构成的避弃
犯罪构成理论是刑法学的核心理论。但是，犯罪学理论界一直有意避开对犯罪构成的研究。如，“我国犯罪学教科书形成了相对稳定的体系，有两种样式：一种是没有对具体类罪进行分析而仅从宏观视角对犯罪作纵向研究：面对犯罪现象，追索犯罪原因，寻求犯罪对策（惩治罪犯和/或预防犯罪）。另一种是将上述内容作为总论，并增加对具体类罪的分析作为分论（特论）。”[7] 仅以犯罪现象、犯罪原因、犯罪对策为研究对象，不仅教科书如此，其它犯罪学著作也大都不涉及犯罪构成问题。这其中的主要原因可能是犯罪学家一直强调犯罪学的犯罪概念与刑法学的犯罪概念有着很大的区别。“两种定义的不同点主要在于是否内含‘刑事违法’要素。这是由学科本身的性质和任务决定的。刑法学的主要任务是确定犯罪的法律特征即法律上的构成要件，刑事违法性在法治社会是国家刑事司法活动的依据，罪和刑都由法律明确规定是刑法的首要基本原则。然而，刑事违法性这一刑法学上的犯罪特征对犯罪学并不重要，因为犯罪学并不为处罚犯罪人提供法律论证。犯罪学不研究如何依法处罚犯罪，只专注为什么会实施犯罪以及如何防止犯罪，这两项内容都不必也不应局限于现行法律。就是否内含刑事违法要素这一区别在逻辑上得出的结论是：犯罪学的犯罪概念在外延（表现为时、空两维）上大于刑法学的犯罪概念。”[8]这样的理论区分当然是正确的。但是，犯罪学与刑法学在犯罪概念定义上的不一致，不应该成为犯罪学研究中丢弃犯罪构成问题的理由。并且，从犯罪原因研究进到犯罪防控研究虽是一条顺理成章的路径，但从犯罪构成的分析进到对犯罪防控的探讨，也应该是一条可行之路。
在我国，关于犯罪防控的研究，可以说是与我国的犯罪学研究同时兴盛起来的，并取得了丰硕的研究成果。我国犯罪防控理论，最初是针对1980年前后青少年犯罪极为严重的状况提出来的。1979年6月，、教育部等八个部门共同向中共中央呈递《关于提请全党重视解决青少年违法犯罪问题的报告》，提出：“必须实行党委领导，全党动员，书记动手，依靠学校、工厂、机关、部队、街道、农村社队等城乡基层组织来进行教育。全党都来关心、重视做好青少年的工作，把它作为一项迫切的政治任务，抓紧抓好。”这个报告得到了中共中央的肯定。同年8月，中共中央以当年第52号文件形式批转这个报告，在通知中明确指出当时青少年犯罪状况的严重性，并提出了五项对策性措施。这些综合性的犯罪对策措施成为社会治安综合治理理论的最初内容。1981年5月，中共中央主持召开了京、津、沪、穗、汉五大城市社会治安座谈会。其会议《纪要》第二部分的标题是“全党动手，认真落实综合治理”，正式提出了综合治理这一我国犯罪防控的基本模式。其后，1982年中共中央批转《全国政法工作会议纪要》，1983年中共中央决定依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，1984年中共中央批转中政委报告，1985年中共中央下达第20号文件，1986年召开全国政法工作会议，都强调要以社会治安综合治理达到预防犯罪、控制犯罪和减少犯罪的目的。1991年，中共中央、国务院作出《关于加强社会治安综合治理的决定》，经全国人大常委会讨论通过，遂将综合治理的有关问题用法律形式固定了下来。至此，综合治理作为我国防控犯罪的基本模式被正式确定下来。③我国的综合治理模式的建构，应该是立基于对犯罪原因的多原因分析。犯罪的多原因和犯罪防控的多途径，是早期刑法学家和犯罪学家就认识到并加以倡导的内容。贝卡尔亚的《论犯罪与刑罚》即既从完善法律的角度分析对犯罪的预防，又从传播知识保障自由、发展科学追求真理、司法公正、奖励美德以及完善教育等多个角度，分析讨论对犯罪的预防。[9] 以菲利为代表的犯罪社会学派更是主张研究“现时社会中影响犯罪产生与变化的各种因素，并针对这些因素进行实际的改良”。菲利宣称：“今后凡研究犯罪与刑罚的科学，都必须在人类和社会生活本身之中去探索社会预防犯罪的科学的基本因素。” ④ 他认为，刑罚并不是简单的犯罪万灵药， “犯罪社会学家自然应当在对犯罪及其自然起因的实际研究中去寻找其他社会防卫手段”。他称刑罚以外的“这些间接的防卫手段为刑罚的替代措施”，并在其代表作《犯罪社会学》中从经济领域、政治领域、科学领域、立法和行政领域、教育领域等多方面系统讨论了“刑罚的替代措施”。[10] 这方面的例外可能应该是加罗法洛。与菲利不同，加罗法洛强调的是犯罪的刑事遏制。他的《犯罪学》的第三篇“犯罪遏制”所论的主要是刑法及其执行（刑罚）对犯罪的遏制。加氏说：“如果我们说保卫社会使其免受犯罪的侵害，我们必须从一开始就确定是否存在能够消除犯罪的刑罚，并决定用什么方式使用这些刑罚。”[11] 加罗法洛之所以仅从刑罚的角度来研究对犯罪的遏制，是因为他认为犯罪者是“天然犯罪者”，犯罪者之所以犯罪，根源在其自身，并不在于社会，所以，他就不从社会的广泛领域中去探讨遏制犯罪的途径。“天然犯罪”理论已不被其后的大多数犯罪学家所接受，犯罪者之所以犯罪，具有广泛的社会原因，已经成为犯罪学界普遍接受的观点，所以，加氏之后，犯罪学界已很少有人仅从刑罚的角度研究犯罪防控问题。但由于犯罪原因理论本身一直存有诸多分歧，在对犯罪原因的认识的基础之上建构起来的犯罪防控理论也同样存有诸多分歧。在20世纪的前半期，各犯罪学派的犯罪防控理论是彼此分离的。如，在美国，“早期的犯罪预防理论可以分为三种：法律预防理论、心理预防理论和社会预防理论。”这几种理论彼此分离。但是，“随着对犯罪原因认识的深入，以1984年《联邦综合犯罪防止法》的通过为标志，美国犯罪学家对犯罪预防取得了基本的共识，那就是预防犯罪必须是综合性的，这种犯罪预防的综合理论如今已为美国各界所接受。”[12] 正是在美国的犯罪预防综合理论得到官方肯定的这一时期，我国防控犯罪的综合治理理论逐步确立起来，并得到党和政府的采纳和实行。不论是美国的“综合犯罪防止法”还是我国的社会治安综合治理政策，都是根据对犯罪的多原因的分析探讨的理论认识，针对犯罪的多方面原因，寻求预防和控制犯罪的多种途径和方法，并将多种途径和方法作综合的安排和运用。
不论是综合防止犯罪还是社会治安综合治理，其中的关键性因素都应该是“综合”。综合，就应该尽可能囊括可认知到的所有的因素。既要在实施犯罪防控时综合运用所有已知的预防和控制手段，也要在作犯罪分析（原因分析、预测分析和/或防控理论分析）时全面充分地考虑到可知的所有各个方面的因素。正是从这个意义上，我认为，尽管现有的各种犯罪防控理论都是很为可取的，但是，避开从犯罪构成的角度来探讨犯罪防控，至少是不够全面的。正是因此，本文打算从犯罪构成的角度，对犯罪防控问题作些新的探讨。
三、 犯罪构成与犯罪防控
犯罪防控中所指的被防控的犯罪，应该是已经被刑法规定了的犯罪。未被刑法规定为犯罪但根据犯罪学的研究可以被认为是犯罪的行为不应该是社会现实中犯罪防控的对象。不然，犯罪防控不仅不合法，而且会因对象过泛和目标不明而收不到预期的功效。从现实社会的实际情况来看，犯罪防控中所指向的犯罪就是刑法所规定的犯罪，犯罪防控就是对被刑法规定为犯罪的行为加以防控。
从犯罪构成的角度来探讨犯罪防控，有一个犯罪构成理论的选择问题。我国目前的刑法理论中普遍接受的犯罪构成理论是源自苏联的犯罪构成“四要件说”，即认为犯罪构成有四个共同要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。⑤ 对于犯罪构成要件的排序，有的学者另有看法：“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。”[13] 有的学者则认为，前一种排序方式具有“人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化”等方面的积极意义，并且是“按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的，即首先是合法权益受到侵犯；然后查是什么行为侵犯了合法权益，造成了何种具体结果；再查什么人实施了行为；最后查行为人在什么心理支配下实施了行为”。[14] 应该说，两种排序方式都有现实的和理论上的积极意义，只是从犯罪防控的角度看，犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这一排序方式更符合防控犯罪的现实要求。所以，本文采用这一种犯罪构成要件的排序方式。据此，从犯罪构成的角度来探讨对犯罪防控，犯罪防控就可以分为针对犯罪主体的防控、针对犯罪主观方面的防控、针对犯罪客观方面的防控和针对犯罪客体的防控。针对犯罪主体的防控是指通过一定的防控措施，使有关法律主体不致成为犯罪主体；针对犯罪主观方面的防控是指通过对有关法律主体的主观方面的有效作用，使有关法律主体不产生或消除掉可能支配其去犯罪的主观方面内容；针对犯罪客观方面的防控是指通过一定的有效工作使主观上欲行犯罪的法律主体难以实施其犯罪行为，使犯罪的客观方面的内容不能形成；针对犯罪客体的防控是指通过一定的防控措施使有关法律客体不致成为被犯罪主体侵害的客体。
四、 针对犯罪主体的防控
在现实社会中， 一个主体不成为正常的法律主体，而是成为不正常的犯罪主体，或者说一个原本正常的法律主体变化成为不正常的犯罪主体，都是有着种种原因的。龙勃罗梭的“天生犯罪人”理论认为：犯罪者通过许多体格和心理的异常现象区别于非犯罪人；犯罪人是人种的变种，一种人类学类型，一种退化现象；犯罪人是一种返祖现象，是蜕变到低级的原始人类型；犯罪行为有遗传性，它从犯罪天赋中产生。[15] 龙氏的追随者加罗法洛同样认为，“天然犯罪者”是某种人类学类型，是一名无能产生利他主义感觉的、处于一种低劣发展状态中的人。这种不是简单地基于社会和心理因素，而是必须归因于一种生物体的基础。真正的犯罪分子如暴力犯、惯犯、职业窃贼患有道德失常症，因而不能适应环境，而必须通过死刑加以消灭，或通过终生监禁或无期徒刑使他不可能危害社会。[16]龙氏和加氏视犯罪者为天生的犯罪人，不可改造，只应消灭或监禁。这种观点已被后来的犯罪学家们所扬弃。人成为犯罪者，犯罪者实施犯罪，都是由多种因素综合形成的结果。其中有人自身的因素，但影响人成为犯罪者的自身因素也不是天生的或遗传的，而主要应该是人的成长和社会化过程的不太正常。心理分析法犯罪理论认为，犯罪现象-除例外情况-不是“天生的缺陷”，而是教育的缺陷，驯化的缺陷。按照心理分析法犯罪理论，人是作为犯罪的，就是说不适应社会的生物来到世上的。“正常人”成功地压抑住一部分犯罪的本能冲动，将另一部分在社会意义上改造（升华），而对犯罪分子来说，就是这种适应过程失败。今天，犯罪的心理预防，成为我国犯罪防控理论中的重要内容。所谓的犯罪心理预防实质上正是针对犯罪主体心理的预防。可以说，犯罪的心理预防正是对犯罪主体的防控的一个重要的方面。
储槐植、许章润等撰著的《犯罪学》所阐述的犯罪心理预防的基本途径有：（一）社会化-社会对个体人格的塑造，包括（1）不断完善社会，创造一个有利于人格健全发展的社会文化环境；（2）传授社会文化和社会规范，包括道德规范、法律规范、社会习俗行为模式和科学文化知识，传授方式则有家庭教育、学校教育、劳动集体教育、人际互动和文化传播媒介；（3）大力开展心理卫生工作和心理健康咨询活动。（二）自我修养-人格的自我养成和完善，包括（1）加强自我修养；（2）善于自我调节。此外，这有对变态人格的矫治，其方法有（1）物理疗法（理疗），（2）精神分析疗法，（3）行为疗法，（4）人本主义疗法，（5）生物反馈疗法，（6）认识领悟心理疗法（中国心理分析）。[17] 这中间，不论是外在的社会化的教育和影响、内在的自我修养，还是对变态人格的矫治，其目的都是要使得人（可能的犯罪主体）不致成为犯罪主体，不去实施犯罪行为，或者使得已经成为犯罪主体、已经犯罪的人消除进一步犯罪的动机，不致再度成为犯罪主体。
对犯罪主体的防控，除了上述心理防控之外，还有其它的途径和方式。
购物车(0)