一、行政处罚听证程序的基本知识
听证程序是指国家机关作出决定之前出给利害关系人提供发表意见提出证据的机会,对特定事项进行质证、辩驳的程序,其实质是听取利害关系人的意见。行政听证是专门适用于行政机关的程序制度。在这一程序制度中,行政机关作出影响行政管理相对人权益的决定前,有义务告知行政管理相对人作出决定的理由和获得听证的权利,行政管理相对人有权就事实和适用的法律表达意见、提供证据,行政机关有义务听取和接纳,通过公开、民主的方式达到正确实施行政行为的目的。告知原则是行政处罚听证中的重要原则,也是行政处罚的重要原则。行政处罚法第42条规定,“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求听证的权利”;
2000年1月15日,某村村民李某在伐自家树时损坏了公路边行道树3棵,县公路局以其违反《中华人民共和国公路管理条例》规定,口头给予李某罚款800元处罚决定。李某不服,拒付罚款,县公路局将李某家中的一对沙发和一块木板拉走,李某多次要求返还未果,于2000年3月6日向法院提起行政诉讼。本案涉及了行政处罚听证程序的问题, 本案中,李某在伐自家树时,损坏公路行道权,县公路局根据《公路管理条例》规定,作出行政处罚是正确的,应当予以支持。但是在作出行政处罚时,没有向当事人交待陈述、申辩和救济的权利,违反法定程序。因此,县法院判决撤销了县公路局作出的行政处罚决定,并责令返还所扣财产。因此,给以行政处罚时, 听证程序是必要的。
二、行政处罚听证程序的几个问题
(一)行政处罚听证案件范围的问题
听证在保障行政公正、促进行政相对人参与、加强行政主体与行政相对人之间的沟通、提高行政行为可接受性方面具有无可比拟的作用;但另一方面,听证是有限度的,如果要求所有行政行为作出之前均需听证,必然造成人力、财力的浪费,从而影响行政效率。面对公正与效率、成本和效益的矛盾,我国《行政处罚法》第42条规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。对这一规定中应有两点需要明确:
1.“较大数额罚款”的确定。如何界定罚款的“较大数额”关系着行政处罚听证范围的大小。目前各地对此的确定大致有四种方法:一是以违法行为即经营活动和非经营活动为标准,如上海市的规定;二是以违法行为的不同主体即公民法人为标准,如北京市的规定;三是将前两种标准结合,如《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“前款所称的较大数额罚款,是指对非经营活动中公民的违法行为处以500元以上、法人或者其他组织的违法行为处以1000元以上、对经营活动中的违法行为处以20000元以上罚款。行政机关确需拟定高于或者低于上述规定的较大数额罚款标准的,应当报江苏省人民政府法制局批准并公布后方可实施。”;四是不直接规定罚款的具体数额,而是指定由特定机关确定,如浙江省规定由省级人民政府各行政主管部门拟定,报省人民政府法制局审核并确定。前两种方法的不科学之处是以不同的罚款作为不同当事人获取听证权利的前提条件,是不合适的。听证是法律赋予行政相对人的一项抗辩权,无论是公民、法人还是其他组织,都应当平等享有,不能因行政相对人的行为性质或者实施违法行为的主体不同而在听证权上享受差别待遇。第三种将两者结合起来,有些合理之处,但是以一个具体的罚款数额作为确定标准,不利于保证法律的稳定性,而且对于不同部门的法律法规设定的处罚数额相差很大,所以这种具体听证申请权条件数额规定的不科学性就会凸现出来。第四种方法又会使较大数额罚款的规定更加趋于混乱。因此,确定可听证的较大数额罚款应当设定一个统一的、合理的计算标准。结合我国现行法律法规有关罚款的规定,较大数额罚款可以采取以超过法定最高罚款额的50%为确定标准,同时确定一个最低限额的方式。这样既保证了法律面前人人平等,又能确保法律实施的稳定性,而且可操作性强。
2.对“等”的理解。即超出三种列举以外的行政处罚能否适用听证程序?理论界与实务界的理解有分歧,有两种观点:一是“等外说”,即立法中常用的列举式加省略式的表述方法,表示只要是与所列举的三种行政处罚性质相近、可能对当事人的经济利益造成较大损害的,当事人也可要求举行听证。二是“等内说”,即“等”字是一个无实际意义的虚词,适用听证的行政处罚种类仅限于列举出的三种。 这两种观点对条文的理解仅限于字面的立法表述,不够全面。这一条文规定了反映行政处罚听证适用范围实然与应然的矛盾。从立法的背景、立法精神来看,条文的意思是仅限于三种列举的处罚。从应然的角度来看,超出列
举之外的同样严重的行政处罚也应予以听证,否则从法理上难以自圆其说。正是这一矛盾导致了理解的分歧。
(二)行政处罚听证过程中的问题
1.听证的告知。《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“行政机关对适用听证程序的行政处罚案件,应当在作出行政处罚决定前,向当事人送达听证告知书。”例如, 某地一医药有限公司销售XXX批号的胃苏冲剂,经省药检所检验,该批胃苏冲剂性状和装量差异不符合规定,且未检验出重要成分之一辛弗林。该地卫生局依据《中华人民共和国药品管理法》第33条规定,认定该批胃苏冲剂为假药,并依据《中华人民共和国药品管理法实施办法》第48条规定,于1998年1月12日作出了没收违法所得并处罚款,对负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人员罚款2000元的处罚决定。该医药有限公司以处罚决定认定事实不清、没有告知被处罚人有申请听证的权利等为由申请复议。本案中,某地卫生局作出对某医药有限公司负有责任的法定代表人罚款1000元、直接责任人罚款2000元的处罚决定。应当告知当事人有要求听证的权利。因此,复议机关依法撤销某地卫生局的行政处罚决定。
2.听证举行方式(公开、不公开)的决定。行政处罚法规定“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行”,《江苏省行政处罚听证程序规则(试行)》规定“除《行政处罚法》第四十二条第三项规定的情形外,行政机关应在举行听证的3日前,以公告的形式,将听证的案由、时间、地点、方式公开”。这规定了听证的公开程序,体现了行政机关对公民权利的尊重与保护。但在实践操作中,是否公开由谁决定?公告应在多大的范围?以何种形式公告?公告的场所、时间? 因为行政机关作为听证组织机关,拥有法定权力,听证举行方式只是听证组织工作的一部分,应由行政机关自行决定。但是听证举行方式涉及到国家机密、商业秘密和个人隐私等内容,如果决策失误,不仅涉及到程序违法,还涉及到是否泄密的法律责任,因此不应将决定权放给听证主持人,而应由行政机关负责人亲自决定为宜。 对于公告的内容、时间、地点及有关事项,行政机关可以借鉴法院对公民旁听案件及新闻媒体采访报道案件的有关做法,加强行政公开的力度。
3.调查人员能否改变已经告知当事人的行政处罚建议。在听证过程中,调查人员如认为原先提出的行政处罚事实、法律依据及处罚建议不妥,能否在听证调查时作出改变。从行政效率上看,这并不违反行政处罚立法目的。如果调查人员当庭提出改变行政处罚事实、法律依据及处罚建议的,听证主持人应当征求当事人是否需要继续听证,如当事人同意这种改变而放弃听证的,听证主持人应当宣布终止听证。
(三)行政处罚听证后的问题
1.听证笔录的法律意义。听证会结束后,听证笔录交当事人审核无误后签名或签章。而听证笔录在行政处罚决定中和行政诉讼中具有什么样的法律效力,目前理论界和实务界分歧比较大。在行政处罚决定中,听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的重要依据或者主要依据。听证笔录作为行政处罚决定的唯一依据过于绝对,但经过听证之后的证据和陈述笔录,应当比行政机关的案件调查终结报告更客观、真实、可靠,听证笔录及经确认后的证据也更有说服力,所以应当成为行政处罚决定的重要依据,对其他证据也应该全面分析作出决定。在行政诉讼中,听证笔录作为书证,具备证据的要素,但是笔录上所反映的证据不宜直接采用。 虽然双方当事人对出示的证据经过质证,但按照司法独立原则,听证笔录所反映的证据不应在行政诉讼中直接适用。
2.补证后是否仍需要再次告知听证。对于经过听证的行政处罚案件,行政机关认为本案证据不足的,应当再调查取证,以补充本案上的证据不足。对于补充证据后,行政机关是否应当再告知并启动听证程序,法律并没有规定。有人认为,从行政效率的要求看,补充的证据可以不必再经过听证而直接作为定案的依据。也有人认为,补充证据也必须经过听证,才能成为定案的依据,只有这样,才能实现行政处罚听证程序设立的目的。对于行政机关在听证后补充的证据,如果不改变原先认定的违法行为的性质、拟定的行政处罚种类等实质性问题的,补充的证据可以不再经过听证而成为定案的依据,但应当在行政处罚决定中向当事人作必要的说明;反之,行政机关应当再次举行听证。
三、行政处罚听证程序相关问题的完善办法
行政听证是行政程序法中的一项重要的制度,行政听证是行政行为司法化的标志,具有“准司法性”。行政听证程序制度设立的意义,在于最大限度限制行政权力的滥用,将行政主体的行为透明化,并接受相对人的监督,从而在公权力与私权利之间找到了一个最佳的平衡点,保证依法行政,使公民、行政相对人或者利害关系人的权益免受侵犯,同时也最大限度地保障行政管理目标的实现。例如,上海A服装有限公司拥有某国际知名服装商标使用许可和生产销售该品牌服装的权利。2003年5月,公司所在地市工商局在调查中发现本地市场上销售的A公司生产的该品牌羊毛衫实际上是本地B服装公司受托加工生产,其在经B公司加工生产的产品标识上未标注产品产地及加工单位的名称,引起消费者的误解。工商局认为属不正当竞争行为,拟依据《消费者权益法》、《浙江省反不正当竞争条例》作出没收违法所得(听证中确认的违法所得额为190余万元),并处以一倍以上三倍以下罚款的处罚。工商局向上海A公司发出了《听证告知书》。经过听证申辩,提出工商局的定性和处罚依据不正确。工商局最后依据《商标法》和《浙江省反不正当竞争条例》,作出“责令上海A服装公司自收到处罚决定书之日起三十日内改正,并处没收违法所得30万元”的处罚决定。因此,从充分维护当事人的合法权益出发,还有待于通过立法进一步完善处罚听证程序。以下是探讨完善当前行政处罚听证程序的办法.
(一)听证告知书的规范 。《听证告知书》作为一份严肃的法律文书,有必要对其应具备的内容、格式作出统一的规范。《听证告知书》的内容应包含实体和程序两方面内容,实体上应明确告知相对人拟处罚的违法事实、主要证据、违法行为的性质、拟作出处罚措施的法律、法规及规章的依据、拟作出的处罚措施;程序上则告知相对人享有陈述权、申辩权、申请听证权、委托听证权,听证的时间、地点、主持人等。格式上则应由所属行政机关的国家部 、委或局制定在全国范围内统一适用的格式文本。
(二)听证前的调查权
听证公开原则的内容之一就是应当向当事人公开有关材料,允许他在决定作出之前“平等对话”,为自己充分地辩解。为体现听证程序透明、平等、公平的“准司法性”目的,现有的听证制度急切地需要明确律师在听证前有权向案件承办人员调查取证,或者规定行政机关在听证的七日前,除了通知听证的时间、地点外,至少应当将认定违法事实的主要证据目录在《听证告知书》中加以说明,使相对人一方和案件承办人在听证中处于相对平等的地位。
(三)听证过程中的证据开示、提交、质证
《行政处罚法》第四十二条第一款第六项规定“举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议,当事人进行申辩和质证”,但未规定只有经过开示和质证的证据才能作为行政处罚的依据。实践中,行政机关对证据的开示、质证并未引起足够的重视,而相对人一方又无从了解证据的情况,质证的权利无从保障。另一方面,对相对人是否有权提交证据没有明确的法律依据,是否允许提交完全由行政机关决定,有违听证的公开和充分辩论原则。从行政处罚听证的“准司法性”出发,我们建议,参照行政诉讼证据规则的规定,对听证的证据制度制定可操作性的规则,保证相对人举证和质证的权利,只有经过质证认定的证据才能作为行政机关处罚的依据。
总之,理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。听证制度在我国的发展从无到有,也体现了这一推论的正确性,从长远的眼光看,听证制度将在具体的操作程序上日显成熟,期待着通过听证的行政行为更加理性化,也期待着在未来的行政程序法的制定中能有相当完善的听证制度的规定
参考文献:
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4、宋炉安、张越,《试论行政处罚的听证程序》,《中国法学》1996年第5期
关键词：责令改正；法律属性；行政处罚
中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）14-0128-02
我国现行法律法规有关行政处罚的规定，大多同时附有“责令改正或限期改正”的规定。但学术界对责令改正的法律属性一直存在分歧。那么责令改正是否是一种行政处罚？如果是行政处罚，就应当按照行政处罚所应当遵循的程序要立案、调查取证、告知、决定等，否则，就是程序违法；如果不是行政处罚，它的法律属性又是什么，这对于行政执法机关，尤其是在基层执法中必须要回答的问题。
一、责令改正的概念界定
1.责令改正的法律根据
责令改正的基本法律依据是《行政处罚法》第23条的规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”
关于责令改正的规定，有两种模式，一种是单纯的责令改正，例如《产品质量法》第40条第3款规定，销售者未按照第1款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令改正。另一种是把责令改正作为处罚条件，例如《公司登记管理条例》第73条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。公司未依照本条例规定办理有关备案的，由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以3万元以下的罚款。
2.责令改正的概念定位
责令改正因各种违法行为的不同而分别表现为责令停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令销毁、责令更换、责令修理、限期拆除、责令改正、限期治理等很多种形式，概念非常抽象。根据学术界对责令改正内容的概括，笔者认为可以把责令改正这一概念解释或者定义为：责令改正一般是指国家机关或法律、法规授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，而作出的要求违法行为人履行法定义务、停止违法行为、消除不良后果或恢复原状的具有强制性的决定。
二、行政处罚的性质分析
1.行政处罚是对行政违法者的一种制裁
根据学界通说：行政处罚是行政机关对违反行政管理秩序的行为人的行政制裁。制裁是对违法行为的制裁，因而必须以违法行为的存在为前提。制裁的目的，是通过强制违法者为其违法行为付出对应的、对其不利的代价。在行政处罚的所有特性中，“制裁性”是行政处罚最本质的特性。
2.行政处罚的目的是为了预防违法者再犯
行政处罚的目的是对违法者的惩戒和教育，促使其以后不再重犯。同时也是为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
3.行政处罚是要求违法者承担一种行政违法责任，而不是一种法定的义务
按照传统理论，责任有两层含义，第一应当做的事，第二应当做的事没做而应承担的不利后果。行政处罚所要求追究的责任模式是第二层面的责任。即行政处罚实质上是要违法者承担一种违法责任。
三、责令改正与行政处罚本质之契合
第一，责令改正的制裁性。首先，责令改正意味着宣告相对人所作行为是一种违法行为，这种违法性宣告，本身就是一种精神层面的惩戒；其次，责令改正还意味着相对人需要重新作出一定的行为，也就是要付出一定的代价。
第二，责令改正的目的。其目的首先是恢复合法状态，但是深层次上，还是要给予相对人和社会一种警示，要求他们合法作出行为，否则就要重新作出行为。因而责令改正在一定程度上，也可以起到防止相对人再次违法的效果。因为如相对人再次违法就需要改正。
第三，责令改正具有的责任性，而不是义务性。即责令改正是要求违法者承担一定的责任，而不是义务。这里可以借用民法的理论，民法通则中，民事责任总共有十种。其中，修理、重做和更换也是一种责任形式。也就是说，责令改正，表面上看是为相对人设定了一种义务。但在实质上，是要相对人承担一种违法的责任。
此外，责令改正和行政处罚在形式上，都是职权行为，都是针对违法行为。通过以上的分析，可以基本得出，责令改正与行政处罚具有本质上的契合性，因而可以将责令改正定性为行政处罚。
四、责令改正与相关概念的辨析
1.责令改正与行政命令
行政命令是指行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令是行政主体的一种强制，只存在于行政处理行为之中，与行政检查、行政决定和行政强制执行相联系，并且相互衔接。责令改正的作出以行政相对人违法为前提，而行政命令的作出并不以相对人行为的违法为前提。
2.责令改正与行政强制
行政强制措施是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的、以限制权利和以义务为内容的、临时性的强制行为。它具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出，如查封、扣押等强制措施。
责令改正与行政强制措施都是具有约束力的行政行为，但是两者有明显区别。一是强制程度不同，责令改正则是要求当事人纠正或停止违法行为，不具有直接强制的作用；而行政强制措施直接表现为采取强制手段迫使当事人作为或不作为，具有直接强制的作用。二是作出责令改正必须以当事人出现违法行为为前提；而部分行政强制措施不以当事人出现违法行为为前提。三是责令改正是一个终局性的行政处理决定，它以行政相对人存在不履行法定义务或存在违法行为为前提；而行政强制措施具有非制裁性，可以针对违法当事人作出，也可以针对合法当事人作出。因此不能把责令改正视为行政强制措施的一种。
五、责令改正定位为行政处罚的积极意义
1.将责令改正定性为行政处罚的积极意义
将责令改正定性为行政处罚，通过制定相关法律或司法解释，可以将责令改正列为《行政处罚法》第8条第（七）项规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”之一。如此一来，不但可以填补法律上的漏洞、为相对人提供更好地救济，还可以加强对责令改正行为的法律监督，也有利于行政执法工作人员，依照严格的行政处罚程序进行执法工作。将责令改正定性为行政处罚，那么行政机关在作出责令改正决定时，就必须按照《行政处罚法》的规定，遵循处罚法定、公开公正、事先告知、举行听证等要求，履行法定的行政程序义务，如必须告知当事人有举行听证的权利。如果相对人不服提起行政诉讼，人民法院同样应按照行政处罚法的标准进行合法性审查。这是程序正义的应有之义，也是依法行政的必然要求。
2.责令改正的适用问题
对于能够改正的应当首先适用责令改正，给予相对人一种改过自新的机会，体现行政处罚的人性化。对于拒不改正的，可以适用其他行政处罚；对于情节较轻的行为，原则上不再适用其他行政处罚；对于情节严重的行为，原则上可以同时适用其他行政处罚。
根据法律法规所适用的责令改正规定，具体可以将责令改正的适用情形分为三种类型。
其一，行政处罚法第23条规定的责令改正行为，应为行政处罚的附带结果。行政机关在行政管理活动中，除了要对相对人的违法行为进行制裁外，更重要的是还要纠正违法行为并消除其消极后果。但是，在有些情况下，对相对人进行处罚并不能直接消除违法后果，这时就需要借助责令改正违法行为。但是，这种责令改正是为了在行政处罚中更好地实现行政目的而采取的一种措施，因此其从属于行政处罚，本身并不是一种独立的行政处罚。
其二，属于行政处罚程序类的责令改正。这类责令改正是行政处罚的法定前置程序或者步骤，缺少这一步骤或程序，就不能完成行政处罚，而且这类责令改正必须是以书面形式告知行政相对人知道接受且拒不改正的。其表现形式为递进式，是为了行政处罚的完成提供证据的步骤或程序。
其三，属于行政处罚类的责令改正。这类责令改正是行政处罚一种形式，可以单处，也可以并处，但多数是以并处的方式出现在行政处罚中。其表现的方式为“……的，责令停止生产（销售），没收非法所得，可并处……的罚款”。从处理后果上，责令限期改正是为了实现行政管理的目的，同时必然使相对人较责令其改正之前处于一种不利的地位，因此是对相对人课以的一种行政法上的不利，也符合行政处罚的本质特征。
3.责令改正与“一事不再罚”原则之间冲突的调和
按照一事不再罚原则的精神，对于同一违法行为不能处以两次以上行政处罚。如，工商局发现某些企业违法经营，责令其改正违法行为。这时如果企业拒不改正违法行为或改正不当的。工商局对其处以吊销营业执照的行政处罚。这时候，是不是违反一事不再罚的原则呢？按照正常的理解，应当是违反一事不再罚原则的。因而将责令改正定性为行政处罚，必须要调和二者之间的冲突。
如果将责令改正定性为行政处罚，那么其与“一事不再罚原则”的冲突调和的原理应当是：责令改正尽管是一种行政处罚，但是如果相对人拒绝改正的，则该行政处罚并未对其产生实质影响。这时候，再对其处以行政处罚并没有加重其负担。当然，也可以从救济性行政处罚的原理来论证，即责令改正只是一种救济性行政处罚，其与负担性行政处罚之间并不是完全不能同时适用的。当救济性行政处罚不能起到处罚目的时，完全可以适用负担性行政处罚。
参考文献：
[1]胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2003:216.
[2]黄开智.论责令改正的适用[J].中国工商管理研究,2005,（9）.
关键词： 撤销学位； 行政处罚； 行政撤销 （行政撤回）
案情简介： 陈颖于 1986 年考入武汉水运工程学院学习， 因数门功课不及格而退学， 后参加工作。1994 年 11月， 陈颖通过伪造大专毕业证书， 以同等学力人员身份取得中山大学 1995 年硕士研究生入学考试的报考资格， 并通过考试进入中山大学学习， 获得学校颁发的研究生毕业证和硕士学位证。1998 年毕业后， 陈颖进入广东省高等教育出版社工作。2005 年 7 月 20 日， 该出版社的上级单位—广东省教育厅经调查致函中山大学， 说明他在报考研究生时存在弄虚作假欺骗学校的情况。11 月 18 日， 中山大学有关同志和陈颖谈话询问情况时， 他承认自己在报考研究生时确有造假行为。12 月 31 日， 中山大学在该校学位评定委员会对此进行复审后， 作出《关于撤销陈颖硕士学位的决定》 （ 中大研院〔2005〕25 号） .2006 年 3 月23 日， 陈颖向广州市海珠区人民法院提起行政诉讼。5 月15 日法院开庭审理此案， 当天的《羊城晚报》、第二天的《南方日报》、《南方都市报》、《广州日报》、《新快报》、《信息时报》进行了报道。6 月 6 日中央电视台新闻频道社会记录栏目对该事件作了专题采访。6 月 27 日， 法院作出一审判决， 驳回陈颖的诉讼请求「（2006） 海法行初字第 00015 号。从一审判决结果看， 法院是不支持陈颖将撤销学位视为行政处罚的， 但判决书的说理部分却没有交代， 本文尝试加以分析探讨。
该案之所以引人瞩目， 在于它和以往学位案件有两个不同之处： （1） 以往学位案件的纠纷发生在该不该授予学位的阶段， 本案纠纷发生在授予学位若干年之后； （2） 以往学位案件的违纪违法行为即时发生即时发现即时处理， 但本案的违纪违法行为的发现和处理， 却与发生相隔 11 年。
在本案中， 陈颖请求法院判决撤销中山大学关于撤销其硕士学位决定的理由有两个： 一是中山大学适用法律错误， 即作出撤销学位决定的法律依据错误， 二是中山大学实行处罚过时， 即超过《行政处罚法》规定的两年处罚期限。第一个理由涉及“授予学位标准”问题， 即授予公民学位， 除了要求其具备一定的学术水平外， 是否还包括对其遵纪守法、道德品行的要求？ 国务院学位委员会对《中华人民共和国学位条例》第 2 条规定的解释：“申请学位的公民要拥护中国共产党领导、拥护社会主义制度， 其本身内涵是相当丰富的， 涵盖了对授予学位人员的遵纪守法、道德品行的要求”（见“学位〔2003〕 号 文 作了明确答复。因此， 余下的第二个理由就成为本案审理的关键， 该理由的出发点是将撤销学位这一行政行为认定为行政处罚。
一、我国立法和司法将撤销学位视为行政行为
由于我国学界对高校“授予学位”的行为属于行政行为还是非行政行为， 尚有争议； 世界不同法系国家的法律对“授予学位”的行为定性， 也有不同的规定。故本文对“撤销学位行为性质”的讨论，是以《中华人民共和国学位条例》（下称《学位条例》） 关于“授予学位”和“撤销学位”均表现为国家公权力行使的规定为前提， 即界定为行政行为， 以及以 1999 年“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”为开端①， 将学位纠纷纳入司法审查为惯例， 即列入行政诉讼， 在此框架内讨论“撤销学位”属于哪一种性质的行政行为。
从《学位条例》第 8 条规定：“学士学位由国务院授权的高等学校授予， 硕士学位、博士学位由国务院授权的高等学校和科研机构授予。”可知， 我国实行国家学位制度，即学位的授予代表着国家公权力的行使。高校依据法律授权并经国务院批准，代表国家机关行使学位授予权，由此具有了授权性行政主体的地位。
尽管授予学位是一种行政行为， 但并不是所有行政行为都可诉， 《行政诉讼法》第 12 条就规定了四类行政行为不可诉。逐一对照后， 本人认为授予学位不在该四类行政行为之列。那么， 排除不可诉之后， 余下的行政行为就
在可诉范围之内了。依《行政诉讼法》第 11 条第 1 款所列的八类可诉行政行为和第 2 款的规定， 法院受理撤销学位案件的依据无非限于三个选择： A， 即“（ 一） 对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行
政处罚不服的“； B， 即”（ 八） 认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的“； C， 即第 2 款规定”人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件“。由于获得学历、学位是一种受教育权， 那么， 撤销学位显然不属于侵犯人身权、财产权， 故余下 A 和 C 可作选择。若选择A， 撤销学位就被视为行政处罚。若选择 C， 则要寻找具体的法律规定。《教育法》第 42 条第 1 款第 4 项规定了受教育者享有”对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益， 提出申诉或者依法提起诉讼“的救济权利， 此处的”等合法权益“可将受教育权等权益纳入， 那么对撤销学位这一行政行为亦可提起诉讼。
二、行政处罚法定原则与撤销学位行为归类
视撤销学位为行政处罚而提起诉讼， 则需要进一步分析。根据《行政处罚法》的总则第 3 条， 行政处罚实行处罚法定原则。《行政处罚法》第 8 条规定的七类行政处罚中， 撤销学位只能属于第七类的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。但 1998 年原国家教委制定的《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的十类教育行政处罚， 也无列入撤销学位， 更何况该办法属于部门规章。依《行政处罚法》第 12 条规定， 部门规章仅可设定警告和罚款这两种行政处罚。因此， 关于撤销学位的规定， 只能从全国人大常委会制定的《学位条例》和国务院批准的《学位条例暂行实施办法》中寻找。《学位条例》第 17 条规定“学位授予单位对于已经授予的学位， 如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况， 经学位评定委员会复议， 可以撤销”； 《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定“学位授予单位的学位评定委员会根据国务院批准的授予学位的权限， 分别履行以下职责： （八） 作出撤销违反规定而授予学位的决定”。上述法律、行政法规关于撤销学位的规定是否属于行政处罚， 并无直接明确的表述； 上述条文也未置于“法律责任”或“罚则”的栏目之下。所以， 我们还不能理所当然地将撤销学位这一行政行为归入“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。
综上， 从处罚法定原则出发， 目前， 将撤销学位视为行政处罚， 并无法定依据。由此， 唯有从学理上考究撤销学位行为的本质属性是否符合行政处罚的特性， 而不要在乎法律有无规定或怎么规定的， 以此论证撤销学位行政行为的性质。
三、撤销学位的法定依据、法理剖析和比较证明
行政处罚最本质的特性是它的制裁性， 即被处罚者必须为其违法行为付出相应不利的、甚至更大的代价。而根据《学位条例》第 17 条和《学位暂行实施办法》第 18 条的规定精神， 撤销学位是学位授予单位 （行政主体） 对自己以前因未发现当事人的违法行为而作出对授予其学位这一行政行为的撤回， 或是对以前授予学位的错误决定的撤销， 其本质属性是纠正错误， 恢复原状， 而不具有制裁性或惩罚性。因此， 本人认为撤销学位不属于行政处罚， 应属于行政撤销， 更恰切的表述是“行政撤回”。有学者已注意到具体行政行为的撤回不属于行政处罚， “所谓具体行政行为的撤回， 是指行政机关基于相对人一定的事实条件对其作出某种具体行政行为， 事后发现相对人不具备该条件， 便由原行政机关收回该具体行政行为。”该学者认为行政撤销与行政撤回有区别： “撤回是鉴于事后发现相对人不具备申请条件 （ 大多因相对人隐瞒事实所致） ， 撤销则是鉴于已作出的行政行为违法。”②
本文旨在论证撤销学位不属于行政处罚行为， 而不在乎将其归入行政撤销还是归入行政撤回的范畴。我们要进一步充分论证撤销学位的行政行为性质， 还可通过探讨授予学位行为的行政许可性质、类似吊销许可证或执照的比较、学术造假所受处分的程度、撤销教师、律师、医师、注册会计师等职业资格的实践， 来一一说明。
1﹒授予学位是一种行政许可行为， 从《行政许可法》的相关规定看， 不能认定撤销学位是行政处罚。《行政许可法》第 69 条第 1、2 款规定了撤销行政许可的若干情形。其中第 2 款规定： “被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的， 应当予以撤销。”第 3 款进一步规定： “依照本条第二款的规定撤销行政许可的， 被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”由此可知， 第 2 款规定的撤销行政许可属于行政撤销或行政撤回， 而不是行
政处罚。然后， 我们比较《行政许可法》第 79 条的规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚。”第 69 条条文置于第六章“监督检查”之下， 第 79 条条文则置于第七章“法律
责任“之下。第 69 条第 2 款规定的撤销是一种纠正行为，即具体行政行为的撤回； 第 79 条规定的”行政处罚“则是补充性规定， 即在撤销行政许可予以纠正之后， 对被许可人还要依法予以制裁或惩罚。
2﹒既然授予学位属于行政许可， 有人就把撤销学位视同吊销许可证或执照的行政处罚， 此观点亦在“陈颖诉中山大学撤销其硕士学位案”的法庭辩论阶段， 由陈颖的律师提出。但吊销许可证或执照有两种情形， 有学者在区分具体行政行为的撤回与行政处罚时， 举例说明： “我们假设 （ 第一种情形） ， 某当事人秦某， 在向某司法行政部门申领律师执业证时， 在申请表上隐瞒了他被单位开除公职的事实， 并伪造了有关单位的意见， 司法行政部门审查不严， 发给其律师执业证。事后被人揭发， 司法行政部门吊销了秦某的律师执业证。这从性质上说， 是属于具体行政行为的撤回， 而不是行政处罚。再假设 （第二种情形） ，秦某取得律师执业证是合法的， 但他取得该证之后， 在执业中向法官行贿， 司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第 45 条规定吊销其律师执业证， 这就属于行政处罚了。”③中山大学撤销陈颖硕士学位的行为， 显然属于第一种情形， 即属于行政撤销或行政撤回， 而不是行政处罚。
3﹒从中外学术造假所受处分程度的例子， 可知， 作为受教育权的结果—合法获得的学位， 具有终身性。2005 年韩国首尔大学黄禹锡教授的科研造假案发生后，他辞去了教授职位， 被剥夺“第一号最高科学家”头衔，并遭到检察机关的刑事起诉， 但无撤销其学位的处理。2005 年 12 月， 汕头大学胡兴荣教授的学术造假 （ 论文抄袭） 事件发生后， 他主动提出辞职， 但亦无撤销其学位的处理。2006 年 5 月上海交通大学陈进教授的学术造假案发后， 学校撤销其微电子学院院长职务、撤销其教授资格、解聘其教授聘用合同， 教育部撤销其“长江学者”称号等， 但还是没有撤销其学位的处理。最近， 同济大学对杨杰教授学术造假事件的处理， 也只是作出“终止其聘用合同”和“解除教授资格”等的处分， 并无撤销其学位的处理。以上学者均是获得学位后， 在进行学术研究中严重造假， 以致受到的处分， 但均无撤销学位的处理。迄今，本人尚未发现“合法获得学位者， 在以后的学术研究中因造假而被撤销学位”的案例或事件， 即没有事实明证。另外， 在这方面也找不到法定依据。恰恰相反， 《学位条例》第 17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条关于撤销学位情形的规定， 证明了撤销学位的法定理由仅限于授予学位之前的违法行为， 而不包含授予学位之后的违法行为。
4﹒有人还将撤销学位与撤销教师、律师、医师、注册会计师等资格等同起来， 视为行政处罚。首先， 学位资格与教师、律师、医师、注册会计师等资格的性质不同，前者是体现公民一定学术水平的标志， 后者是一种具有特殊技能和信誉要求的职业； 其次， 有关学位的法律法规并无规定合法获得学位者在以后的学术研究中， 如有违法行为应当给予撤销学位的情形， 而 《教师法》第 37 条、《律师法》第 45 条、《执业医师法》第 37 条、《注册会计师法》第 39 条第 2 款分别规定了他们在合法取得职业资格后的执业活动中如有相应的违法行为， 给予解聘教师职务或吊销证照的处罚。④
5﹒最高人民法院的规定为撤销学位的行政行为定性提供了依据。2004 年最高人民法院印发的《关于规范行政案件案由的通知》 （ 见“法发 ［ 2004］ 2 号”文） ， 规定了 27 种行政行为， 其中有“行政处罚”、“行政撤销”由此表明， 两者是并列不同的行政行为， 至少是不完全相同的行政行为。这样， 受理撤销学位案件的人民法院就可以根据行政作为类案件案由的结构： “管理范围＋具体行政行为种类”， 将该案件的案由确定为“教育行政撤销”，而不至于人民法院在认定撤销学位不属于行政处罚时， 即不确定为“教育行政处罚”时， 却无法表述案由。最高人民法院将“行政撤销”与“行政处罚”作为两种行政行为加以规定， 也表明“行政撤销”可理解为行政撤回， 至少
包含了行政撤回这一层意义， 行政撤回的实质是纠正违法， 恢复原状， 而不是行政处罚。
四、结论
综上所述， 撤销学位属于行政撤销或行政撤回， 而不是一种行政处罚行为。在学理上， 最根本的在于： 撤销学位的依据是获得学位者在授予学位之前的违法行为 （如申请学位时隐瞒一定的事实条件、学位论文抄袭或者不具备申请资格、未达到法定条件等） .因此， 区分撤销学位是行政撤回还是行政处罚， 有三个关键点： （ 1） 时间点，获得学位者的违法行为是发生在授予学位之前还是发生在授予学位之后， 可概括为事前违法还是事后违法； （ 2）本质点， 是纠正违法、恢复原状 （ 原本不具有学位资格）还是制裁违法、剥夺权利 （已合法取得学位资格， 事后又因违法行为而被剥夺） ？ （ 3） 法定点， 《学条例》第17 条和《学位条例暂行实施办法》第 18 条规定的撤销学位情形， 限于事前违法。而《行政处罚法》第 8 条规定的六类行政处罚和《教育行政处罚暂行办法》第 9 条规定的九类教育行政处罚， 均无撤销学位的规定。与《教师法》、《律师法》、《执业医师法》、《注册会计师法》等法律比较， 有关教育、学位的法律法规均未对合法获得学位者，在其以后的学术研究中如有相应的违法行为， 给予撤销学位的处罚作出规定， 并且， 迄今为止， 现实生活中尚无这 样的案例或事件， 这正好说明合法获得的学位具有终身性， 不可剥夺性。反过来说， 目前， 撤销学位仅有一种情形， 即行政撤销或行政撤回。
我国的行政处罚实行处罚法定原则， 视撤销学位为行政处罚行为在法律法规中并无明确的法定依据； 法理上，授予学位属于行政许可行为， 撤销学位属于行政撤销行为或行政撤回行为。既然撤销学位不是一种行政处罚行为，当然也就不受《行政处罚法》规定的处罚时效的限制。
注释：
①本案作为重要案例刊登在《最高人民法院公报》（1999 年第 4 期） ， 具有案例指导作用。随后的“刘燕文诉北京大学不批准授予博士学位案”， 尽管二审法院以原告超过诉讼时效为由驳回起诉， 但并未否定其行政诉讼案 件的性质。
②③胡建淼： 《“其他行政处罚”若干问题研究》， 载《法学研究》2005 年第 1 期。
1资料与方法
1.1资料
本研究资料来源于徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年的卫生行政处罚文书。
1.2方法
对近10年全国范围内卫生行政处罚文书文献进行检索，拟定出评价卫生行政处罚文书的28项指标，对徐汇区卫生局卫生监督所2002―2004年1499份卫生行政处罚文书分别进行评分。将每份处罚文书的得分情况录入EXCEL数据库，建立多元线性回归统计模型：Y=β+β1X1+β2X2+......βkXk+μi(Y为总分，β为常数项，X为28项指标得分，k从1到28，μi为残差)。对所有记录进行编号，用随机数字法对数据库记录进行系统抽样，抽样比例为1/5，样本含量为300份。最后通过SPSS软件对数据进行分析统计。
2结果
2.1文书质量影响因素
对28项影响卫生行政处罚文书得分的评分指标进行多元逐步回归分析，其中有20项相关，得到回归方程：Y=7.56+1.72x1+1.48x2+0.98x3+1.26x4+0.84x5+1.48x6+0.98x7+0.77x8+1.26x9+0.98x10+0.56x11+0.43x12+1.26x13+0.84x14+0.43x15+0.42x16+0.56x17+0.56x18+1.72x19+0.42x20;对模型进行F检验，F＝8.02×107，P
对回归方程各项系数进行t检验，各项指标的P值均小于0.05，见表1。
对数据的残差绘制直方图，发现其分布基本成正态分布，故回归方程成立。
多元逐步回归分析结果显示，卫生行政处罚文书质量受“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”等20个因素的影响。
2.2文书质量主要影响因素
对模型进行拟合优度检验，R2＝1，回归模型有效，发现20个自变量共同对应的要求得分线性相关十分密切(表2)。
拟合优度检验结果显示，根据不同指标相关程度的大小，对于卫生行政处罚文书制作中存在的主要影响因素，首先是“适用法律条款准确齐全”、“引用法律、法规准确”、“违法主体认定确切”等4项因素；其次是“证据符合法定形式”、“引用法律、法规完整”等3项因素。
3讨论
行政处罚是国家行政机关对违反法律法规以及规章的行政相对人一种法律制裁，而行政处罚文书是行政处罚的合法载体。本文的分析结果显示，徐汇区卫生监督所卫生行政处罚文书的质量还是存在着许多问题。
对影响卫生行政处罚文书质量的4项主要因素进行归类分析发现，这些因素主要体现了卫生行政处罚过程中证据收集、适用法律法规、程序执行以及行政机关行使职权是否恰当等情况。在行政诉讼过程中，根据《行政诉讼法》第54条，判决卫生行政处罚撤销的情况是：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、。由此可见，执法文书出现上述问题，将严重影响卫生行政执法的合法性，将导致卫生行政处罚无效。
对行政处罚文书质量影响一般的前3项因素进行归类分析发现，这些因素主要体现执法的公正性、文书书写的规范性等情况。执法文书如出现上述问题，在行政诉讼或复议过程中将导致行政处罚被变更，虽不会导致卫生行政处罚无效，但作为一份合法、严肃的文书，这些因素也不容忽视。
依据《行政处罚法》、《行政许可法》以及《卫生行政处罚文书规范》等的法律规范要求，卫生行政执法人员在行政处罚过程中应加强对内部程序的控制，从处罚程序的特点入手，控制对自由裁量权的滥用，做到责罚适当，从而规避执法程序违法、、超越职权等一系列问题的产生［2］。
然而在实际工作中，卫生行政处罚虽需经过一系列的程序，如合议程序、科室负责人及所领导的审批，但是卫生行政处罚文书的制作缺乏量化的评估体系，不能有效地规范卫生行政处罚行为。所以卫生行政处罚文书产生问题的主要原因是制作过程中缺乏一个量化评分体系，没有明确的书写要求及评价指标，不能对文书质量进行评分考核，难以开展系统的质量监督。
根据《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》的要求，为加强卫生监督部门的内部管理，规范卫生监督执法行为，目前各级卫生监督部门普遍设置了法制稽查科。规范卫生行政处罚程序，提高卫生行政处罚文书质量是法制稽查科的主要职责之一［3］。法制稽查科应运用卫生行政处罚文书质量评价指标体系对文书质量进行常规考核，规范监督员对卫生行政处罚文书的撰写，从制度上加强对卫生行政处罚文书质量的控制［4］。
4参考文献
［1］王和平,张建勤.制作卫生执法文书须正确引用法律条款［J］.安徽预防医学杂志,1998,4(2):201-202.
［2］王立群,毕见冬,林丰全.卫生行政程序违法问题分析［J］.中国卫生监督杂志,2005,12(6):403-406.
［3］宋增平，杨俊德.“两化一制”促进依法行政［J］.中国质量技术监督,2002,6:34.
［4］朱水之,唐继亮,李志坚.食品卫生监督文书制作质量评析［J］.实用预防医学,1999,6(5):399.
(收稿日期：2006-09-22)
药械稽查工作是药品监督管理的重要组成部分,它是继我们药监部门对药械进行事前监督的基础上,以行政处罚手段进行的事后监督。根据《中华人民共和国药品管理法》的立法宗旨“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益。”稽查工作的理念可概括为二句话、八个字，即：“打假保真，治劣扶优”，其根本目的是为了提高药品质量，保障人民用药安全，规范经营秩序，促进医药产业持续、健康、快速发展。（一）、稽查工作主要职责
具体的工作职责主要体现为三大职能（查处、抽验、监督）、八项任务：
1、查处职能
①、受理药品、医疗器械及药用包装材料违法违规案件的举报和投诉。
②、负责全省药品、医疗器械及药用包装材料违法案件的查处工作。
③、依法直接查处中、省药品、医疗器械生产、经营企业及医疗机构违法案件;国家药监局等上级部门及领导交办的案件;全省范围内重大复杂案件。
2、抽验职能
①、[找文章还是到文秘站网，更多原创！
]制定全省药品、医疗器械，药用包装材料抽验计划。
②、药品、医疗器械、药用包装材料质量公告。
③、监督指导全省药品、医疗器械、药用包装材料抽验工作。
3、监督职能
①、依法对全省药品、医疗器械、药用包装材料质量进行监督检查。
②、监督、指导、协调、管理全省药品稽查工作。
（二）、稽查工作面临的形势
稽查工作始终坚持把如何保障人民群众用药安全，作为首要职责。通过行政执法的基本手段，义不容辞地履行着打击制售假劣药品违法犯罪行为神圣使命。近几年来,通过一系列药械市场的整顿和治理，药品生产经营秩序趋于规范，药品质量明显提高；也有效遏制和打击了制售假劣药械的违法犯罪行为,我省药械的研究、生产、流通、使用违法案件逐年在减少。但稽查工作面临的形势仍依然十分严峻，可以用八个字概括：“形势严峻，任重道远”。套用屈原的一句话就是“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。假药作为人类的第二大危害，仅次于。据报道，20__年全球假劣药品货值约为80亿美元，各国几乎都有，发达的资本主义国家也不例外，但是所占比例甚低，70以上都在发展中国家。可以说制售假劣药品违法犯罪行为世人注目。目前我国正处在市场经济的初级阶段，人们的思想和法制意识虽在不断增强，但远未达到惟法是尊的高度法制文明境界，有意、无意违反法律规定的制售假劣药品违法行为屡禁不止，时有发生。尽管涉及原因有很多方面，其中最主要的原因有两条，一是利益驱动，暴利诱惑。由于药品营销价格悬殊，致使一些不法分子铤而走险，以假乱真，以次充好，谋取高额利润；二是地方保护，干扰执法。一些人错误地认为，社会主义市场经济初级阶段本身就是不规范、不完善，只要对发展地方经济有利，便视而不见，甚至打着发展经济的幌子干扰行政执法（马克思讲，资本的原始积累是不道德的，甚至是血淋淋的）。随着改革开放的不断深入和我国加入WTO，医药产业呈现“高、精、尖”发展趋势，假劣药品也随之呈现多元化，制假售假花样不断翻新，手段多样化，认真分析这些制售假劣药品的规律和特点，我感到可归纳为四个方面：
1、地点：由城市向农村扩散。近年来，随着打假力度的不断加大，一些不法分子慑于高压，在大城市难于存身，于是瞄准农村市场，把窝点转移到农村。因为目前农村药品市场的力量薄弱，群众的防范意识和监督意识还比较低。
2、范围：由本区域向外区域延伸。一些不法之徒利用现代交通、通讯、邮购等手段，找盲区、钻空子，规避打击，如有的假药生产在东北，包装在西北，销售在华东，给药品打假设置了层层障碍。
3、品种：由少品种、小批量向多种类、大批量发展。80年代中期制售假药大都是少品种、小批量，然而近年来，制售假劣药品五花八门，既有国产的，又有进口的（葛兰素公司的贺普汀），既有中成药，又有化学药，既有品牌产品（如杨森的吗丁啉、达克宁、利君制药的利君沙等），又有无名产品。凡是市场上需求量较大或广告打的火爆的产品，都程度不同地存在冒牌产品。
4、方式：由传统手段向先进技术演变。随着科学技术的突飞猛进，不法分子也顺应时展，在制假上，摒弃了传统落后、粗制滥造的做法，而是运用现代科技，采取先进的技术、设备和工艺，从药品生产到到包装，几乎达到了以假乱真的程度，往往用肉眼很难鉴别真伪。
除了上述四个特点外,目前药品制假出现了新的动向。如一些不法分子钻行政部门之间批准权限空子，将假冒的药品打上不隶属药品监督部门管理的消字号、保健食品等，这种现象还较为普遍。
二、药械行政处罚的主体及处罚的分类
（一）行政处罚的主体及其它行政机关
1、主体机关：各级药品监督管理部门是违法药品行政处罚的主体机关。《药品管理法》第九章规定的行政处罚共20条，其中第73-88条的行政处罚都由药品监督管理部门执行。
2、其它行政机关
（1）工商 行政管理部门：第90条（不正当竞争），第92条（违法广告）；
（2）卫生行政管理部门：第88条（吊销医疗机构执业许可证），第91条（收受回扣）；
（3）物价行政管理部门：第89条（物价违法）。
（二）行政处罚的种类
药品监督管理部门决定的行政处罚分别为：警告、罚款、没收违法药品及违法所得、责令停产停业、撤销药品批准证明文件、吊销许可证及对当事人的资格处罚。
1、警告：是对违反《药品管理法》的单位和当事人，以书面形式提出谴责和警戒，是一种较轻的行政处罚，具有强制性教育作用。
2、罚款：对违反《药品管理法》的单位和当事人依法强制其缴纳一定数额的货币的行政处罚，是行政处罚中应用最多的一种处罚措施。罚款规定主要有三种情况：
①规定罚款的上限和下限。如《药品管理法》
②只规定罚款的上限而不规定下限。《药品流通管理办法》
③规定罚款的固定数额。如《医疗器械监督管理条例》
3、没收违法药品及违法所得：没收处罚是将违法行为人的非法收入和所得收归公有的处罚方式，是一种较为严厉的财产罚。（违法所得，是违法者通过非法手段获取的不正当收益）。没收处罚的含义有三点，一是违法生产经营的假劣药品必须全部没收，二是违法所得包括生产销售假劣药品所得的全部款项，三是专门用于生产假劣药品的原辅材包装材料、生产设备等。
4、责令停产停业：属于能力罚，这一处罚的目的在于督促其纠正违法行为，合法地生产经营药品，当事人在停产停业期间，不得生产销售药品，但法律资格并没有被剥夺，在其整改验收后确认其改正了违法行为，履行了法定义务，方可恢复生产、经营。
责令停产停业有三个基本特征：
①对违法行为人具有经营性质活动的能力加以限制或剥夺，只要是具有经营性质的业务活动都可以适用。
②对违法行为人的行为能力的限制与剥夺，对相对人的财产权产生的不是直接影响，而是间接的，由于相对人不能从事某种具有经营性质的活动，必然会给财产带来损害。
③附有一定期限的限制违法行为人的行为能力，不是对其行为能力的最终剥夺，当期限届满自然恢复其经营的行为能力。
5、撤销批准证明文件或批准文号：对违反《药品管理法》的生产企业处以撤销药品批准文件或撤销广告批准文号的行政处罚。药品批准证明文件包括药品批准文号、新药证书、进口药品注册证书等。
6、吊销许可证：对违反《药品管理法》的单位或个人，吊销《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》或《医疗机构制剂许可证》的行政处罚，作出这一处罚，即取消了有关违法单位或个人从事药品生产、经营或配制制剂的资格，是一种较重的资格处罚。
7、资格罚：是对违反《药品管理法》第76条规定从事生产、销售假劣药情节严重的企业或单位，其直接负责的主管人员和其它直接责任人员十年内不得从事药品生产、经营活动。
三、实施药械行政处罚必须遵守的基本原则及适用
(一)行政处罚的基本原则
1、行政处罚法定原则
（1）对公民、法人和其他组织实施行政处罚必须有法定依据，法无明文规定不得处罚。
（2）实施行政处罚应当由行政机关实施。
（3）行政处罚的对象也就是行政管理的对象只能是公民、法人和其他组织。
（4）实施行政处罚必须遵守法律规定的程序。
（5）没有法律依据或者违反法律程序的行政处罚无效。
2、行政处罚公正、公开和处罚相当原则
（1）公正原则要求一要防止偏听偏信，二要举行公平听证。
（2）公开原则是指作出行政处罚的规定要公开，要向社会展示。
（3）处罚相当原则是指设定和实施处罚要以事实为依据，与违法行为的事实、情节以及社会危害性程序相当。
3、行政处罚与教育相结合原则
4、公民权利和法律救济原则
《行政处罚法》规定了公民、法人或者其他组织对行政机关给予的行政处罚享有陈述申辩和听证权，有依法申请复议和提讼权。
(二)行政处罚的适应
1、行政机关实施，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
2、对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
3、不满十四岁的人员有违法行为，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八岁的人实施违法行为，从轻或者减轻行政处罚。
4、精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；间歇性精神病人在精神正常时实施违法行为的，应当给予行政处罚。
5、当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻处罚：
（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（2）受他人胁迫有违法行为的；
（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的。
（4）如果违法行为轻微并及时纠正没有造成危害后果的，则不予行政处罚。
（5）有违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑的，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应执行刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予行政罚款的，应当折抵相应罚金。
（6）违法行为在2年内未被发现的，不再给予给予行政处罚。法律另有规定的除外。
（7）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
四、药械违法案件行政处罚程序
药械违法案件行政处罚程序分为：一般程序和简易程序
一般程序流程
受理立案调查取证合议事先告知听证告知处罚决定送达执行结案
（一）受理：对群众举报、投诉、移送、上级交办的案件进行填表登记，报领导审批后，进行初步调查。调查内容包括：
1、举报人所反映的情况是否属实
2、案件的违法性质和情节是否追究法律责任
3、是否由本部门管辖
（二）立案：
1、应当具备下列4个条件：
①、有明确的违法嫌嫌疑人；
②、有客观的违法事实；
③、属于药监部门管理的范围；
④、属于本部门管辖。
2、不能立案的情形：
①、违法情节显著轻微、不需要追究法律责任的
②、实施违法行为的法人或其它组织终止，无权利义务继承人，如违法者已死亡的。
③、违法行为已过追诉时效的（根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外）
④、其它法律法规规定免予法律责任的，如精神病。
（三）调查取证：调查取证工作主要是收集证据、询问当事人和法人，现场检查笔录等。调查时应注意以下事项：
1、执法人员必须是两人或两人以上；
2、应当向当事人或者有关人员出示证件；
3、在证据可能灭失 的情况下，可以先登记保存，并在七日内及时作出处理决定。
（四）合议：案件调查结束后，由案件承办人员写出案件终结调查报告，送案件合议委员会进行合议，合议案件必须事实清楚，程序合法，定性准确，处罚适当。注意把握处罚幅度，合理使用自由裁量权。任何法律不管如何严密，都不可能包罗万象，将所有的细节予以具体规定，使执法人员亦步亦趋，没有主动性，况且法律具有相对稳定性。法律赋予执法人员的自由裁量权必须是坚持法定依据的原则，在此前提下具体掌握，灵活使用：
1、定性
①假药：
真假药：成份不符合；非药品或其它品种冒充此种药品
类假药（按假药论处）：禁止使用的；未经批准生产、进口或销售的；变质的；被污染的；未取得批准文号的；功能主治超出规定的。
②劣药：
真劣药：不符合其质量标准规定
类劣药（按劣药论处）：未标明有效期或更改有效期；不注明或更改生产批号；超过有效期的；直接接触药品的包材及容器未经批准；擅自添加着色剂、防腐剂、矫味剂，其它不符合规定的
2、定量
3、是否主观故意
4、危害程度
5、首犯还是屡犯
6、当事人对其行为的认识态度及配合情况
7、当事人的承受能力，考虑是否能结案
（五）告知：事先告知是维护当事人合法权益的一条救济途径，这个环节不能缺少，行政机关在做出行政处罚决定之前，应向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和法律依据，以及依法享有陈述、申辩的权利，并应认真听取，否则处罚决定就不能成立（当事人放弃陈述和申辩权利的除外）。
（六）、听证：行政机关做出责令停产、停业，吊销许可证及较大数额罚款等行政处罚之前，应告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应在举行听证七日前将举行听证的时间、地点等告知当事人，以便当事人做好听证准备。
（七）、处罚决定：经告知后，如当事人无异议，将合议意见报领导批准后，做出处罚决定；若当事人有异议，调查人认为其陈述的理由能够成立，或当事人提供新的证据，合议委员会可重新合议，合议后按程序报领导批准后做出处罚决定，制作处罚决定书。
（八）送达：行政处罚决定作出后，行政机关应在七日内将行政处罚决定书送达当事人，送达有四种形式：
1、直接送达
2、留置送达：是指当事人拒绝接收行政处罚决定书，送达人依法将行政处罚通知书留在当事人住所的送达方式。采用留置送达时，应邀请有关组织或单位代表到场，说明情况，注明日期，由送达人和见证人签字。
3、邮寄送达
4、公告送达：是在当事人下落不明或采用上述送达方法无法送达的一种特殊送达方式。根据《民事诉讼法》规定：自公告之日起，经过60日，即视为送达。
（九）执行：
1、执行的时限：当事人自接到处罚决定书之日起，十五日内到指定银行交纳罚款，逾期每日按罚款数额的3加处罚款；不自动履行的，行政机关将申请法院强制执行。
2、执行的原则：合法原则；复议或诉讼不停止执行原则；不适用调解原则
简易程序
简易程序又叫当场处罚程序，使用简易程序必须表明身份、说明理由、听取意见、作出裁决、备案。根据行政处罚法第33条的规定，应同时具备三个条件：
1、违法事实确凿；
2、有法定依据；
3、对公民处以50元以下、法人或其它组织处以1000元以下的罚款。
当场收缴罚款：根据《行政处罚法》第47、48条规定，当场收缴罚款有三种情形：
1、依法给予20元以下罚款
2、不当场收缴事后难以执行的
3、因交通不便当事人到指定银行交纳罚款确有困难，须经当事人提出的
注意事项：
1、使用财政部门统一印制的罚款票据；
2、收缴的罚款应在二日内交到本机关
3、机关应在二日内交付指定银行
（十）结案：
处罚决定履行或执行后，承办人应制做《行政处罚结案报告》并将案卷资料整理装订、归档保存。
五、执法文书
（一）概念：法律文书是各级药监部门依法履行药品监督管理职能、处理各种违法案件的原始记录，是药品监督执法过程中的真实记载，是了解办案情况、指导办案工作的资料，是行政复议和行政诉讼的依据，是办案人员执法水平的体现，对我们研究和总结执法工作经验、完善和发展药品监督执法工作具有十分重要的作用。
（
二）种类：现行执法文书共36种，大致分为四类：
1、执行类文书：如通知书、决定书等
2、证据类文书：如调查笔录、现场检查笔录等
3、工作类文书：如立案审批表、案件合议记录等
4、其它类文书：如查封、扣押物品清单等
（三）填写执法文书的注意事项：
1、项目要齐全：法律文书中规定的项目要逐一填写，不能随意省略不填；
2、事实要清楚：做到七定，即定人、定时、定性、定量、定单价、定货值、定违法收入；
3、证据要确凿：各种证据要明确、具体、相互印证，不能前后矛盾；
4、用词要准确：不得采用摸棱两可，容易产生岐意的词句，如约计、估计、可能、大概、很多等；
5、语言要规范：公文语言要庄严凝重、朴实平和，不修饰、不夸张、语言要完整、不得随意使用简称；
6、文书要整洁：各种执法文书要字迹工整、清晰整洁，不得随意涂改，确需改正时，要在改正处请当事人签字予以认可；
7、当事人要签字：相关的法律文书，如调查笔录、现场检查笔录等，经当事人核对无误后，需逐页签字或盖手印。
六、坚持依法行政 ，提高执法水平
（一）加强业务学习，增强法律意识和稽查工作原则性、斗争性。
实行和坚持依法行政，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则，也是依法治国的强制力为保证，各级药监部门是《药品管理法》的执法主体。稽查部门是药品执法的先锋兵、主力军。要依法行政，先必须学好法，对法律条款要融会贯通，深刻理解，才能作到有法可依，有法必依，违法必究，执法必严。
(二)深刻理解行政处罚精神实质，夯实坚持行政处罚法定性和合理性的基础
1、端正行政处罚的价值取去和根本目的
药品监管是依法推行药品管理法律制度确认的正义。其事后监督的行政处罚的实施是对那些有悖法律正义的过错行为予以矫正或适度制裁，使其付出一定的代价，回归于法律秩序之中，进而以儆效尤，告诫、引导所有的行政相对人必须遵守法制秩序，不可游离其外。行政处罚虽然应当十分严肃地对违法者过去的过错予以纠正或制裁，但其价值取向和根本目的则不能着眼过去，而是要注重行政处罚后宽层面的现在与将来的效应（当然，这里不含盖专门制假的违法分子）。如果说我们实施的行政处罚偏离了上述根本目的，许多人一定会产生不以为然的情况。目前，除少数的行政处罚外，绝大多数的行政处罚行为，从法律形式和行为人的违法事实上看，是在矫正行政相对人的行政违法过错，但是从处罚决定的内容是否客观、适度、理性以及处罚后所产生的效应是否符合行政处罚本应产生的效果等方面看，着力点是着眼过去，就事论事，大多适用财产罚，忽视了矫正行政违法过错方式的多样化,其价值取向和根本目方面的确存在某种程度的偏离。大家知道，《中华人民共和国行政处罚法》法定的罚种首推申诫罚（即警告），再就是依违法过错大小，设定有财产罚（即罚款、没收违法所得和非法财物）、行为罚（即责令整改或停产停业、暂扣或吊销许可证、执照）、人身罚（即拘留）以及法律规定的其他矫正或制裁方式。《中华人民共和国药品管理法》和《医疗器械监督管理条例》，依据《中华人民共和国立法法》和《行政处罚法》的规定，充分考虑到药品研究、生产、流通、使用中经常可能发生的违法行为，设定有除人身罚之外的各种罚种。然而，近几年药品研究、生产、流通、使用过程中的违法行为虽多种多样，程度不一，但罚种的适用方面并非因过而施，其中，警告几乎很少，大多都是以罚款居多，比例都在95以上，极少量地适用责令整改或停产停业时，仍然课有罚款。更有甚者，常常为找不到适用罚款的法律条款而四处咨询。在得知不可适用罚款时，就认为没意思，白忙活,似乎不罚款就不是行政处罚，遇到类似的案件也就有点见而避之，不愿去办理。行政处罚的价值取去和根本目的颇有端正的必要。岂不知，查清违法事实，消除违法行为造成的危害，保障公民用药安全有效，教育行政相对人遵守法律秩序，就不正是行政处罚的应有之义？目前行政处罚的罚种如此失衡于财产罚的现象，所造成的不良影响已不同层面不同程度显现，如果继续下去，一是严重损害药品监管部门的形象；二是使相当一部分行政相对人对法律正义产生认同危机；三是使少数恶意违法者进一步增大了对法律尊严的蔑视，认为只要罚上几万元就可万事大吉。
2、应当充分考虑违法者的主观恶意
有过当罚，但必须过罚相当。这是实施行政处罚的基本要求。到现在为止的行政处罚中，我们一些药监部门关注的是有过当罚，而对如何做到过罚相当缺少分析和研究，表现在实际工作中的一个重大缺陷就是根本不考虑违法者的主观恶意因素。从我们众多的处罚案例看，对恶意制售、使用假劣药品者与无意识的一般性违法违规者，所适用的罚种或罚款之额度几乎没有什么区别。以行政合理性原则的要旨去衡量，很难认同其符合理性，更谈不上追求其实质上的正义。
犯罪行为与行政违法过错行为并无本质的不同，两者都是违反国家法律制度，所不同的只是违反法律的行为造成的社会危害程度不同而已。确认并惩治犯罪既然特别强调行为人的主观要件，那么，行政处罚作为矫正过错的方式之一，也应当充分考虑违法者的主观恶意有无与轻重，才能使处罚适度，符合理性。我国的行政立法虽未像刑法那样对违法者主观恶意的认定予以特别强调，但非没有规定，《行政处罚法》总则的第四条要求行政处罚的设定和实施必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这里的“性质、情节”认定，无疑包括了对违法者主观恶意有无与轻重的充分考虑。
事实上，许多行政相对人虽有违法事实的存在，但并无主观恶意。如我省地理条件优越，具有着丰富的中药材资源，中成药的生产企业相对较多，这些企业对繁荣和发展我省的医药产业起着举足轻重的作用。但这些企业的产品在销往全国各地的过程中，经常出现不同地方对同一药品的检验出现了不同的检验结果，销售到同纬度以北地区的药品质量趋于相对稳定，但销往纬度以南的地方，经常会出现诸如水分超重及由于水分超重导致的重量差异等质量问题。以前我们也依法进行了过错处罚，企业也下了不少的功夫，采取许多相应的措施，纠正此类问题，并加大了包装的成本，来保证其质量安全。但时常还有一些类似问题，像这样的情况，应当说其违法行为并没有主观恶意。于法于理，施以警告或从轻处罚足矣。近期，国家局有关人士就对诸如水分超重及由于水分超重导致的重量差异等问题提出了新的解决办法，生产企业销售到某个地区的药品出现上述问题，就可仅对销售到该地区的药品进行处罚，原则上可不作整批次处罚，就连过去不复验的微生限度问题也可申请复验。但是，我们在执法过程中仍然延用老的作法，仅凭某一个地方的药品检验报告，对该批次药品课以整体数量的处罚，生产企业感到茫然，甚至叫苦连天，使得在接受处罚上强调客观的多，执行难，类似这样的案例现在绝非个案。迄今为止的绝大多数行政处罚，仍然关注的是有过当罚，而很少考虑违法者的主观恶意有无与轻重因素。
违法者的主观恶意有无与轻重，是违法者的主观心理态度，是违法行为结构中的重要一环，实施行政处罚时，理应充分考虑。否则，处罚的结果有失公正或显失公正便是必然。有人会说，行为人的这种心理态度隐于脑海，匿于心中，不仅没有人会承认其主观存有恶意，反而都会千方百计强调这，强调那，如何查明？其实不然，只要执政者心存理性的执法意识，并采取正确的方法，行为人的主观心理态度是不难查明的。行为违法实践结构上的这种主观心理态度，不只停留在行为人的脑海、心中，而是已经外向化、客观化，没有查不明，断不清的。
3、公正评估违法行为的危害性程度
目前的行政处罚中又一重大的缺陷就是，执法者如同上述对违法行为人有无主观恶意与主观恶意轻重几乎不加考虑一样，很少对违法行为在客观上已经产生或可能产生的危害程度予以公正、科学的评估。
行政合理性原则要求行政决定的内容必须客观、适度、符合理性。这一原则体现在行政处罚中，一个最根本的要求就是应当对违法行为的客观危害程度予以公正、科学的评估。《行政处罚法》对这一要求亦有明确的规定，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《药品管理法》在法律责任条款中，对同一违法行为罚种的设定，一般为多个，可以是警告，可以是罚款，可以是责令整改或停产停业……直到追究刑事责任。立法对同一违法行为之所以设定多个罚种，就是充分考虑行政违法行为已造成或可能造成的社会危害后果和程度的多样性，要求执法者在实施时，应公正、科学地评估违法行为的危害结果及其危害程度，从而适度地、理性地决定罚种的适用，使过罚相当。去年，在查处西安瑞克案件中，依据行政合理性原则，我们充分考虑了该违法行为的危害结果及其危害程度，一是该药品批批检验结果均符合规定要求;二是目前尚未接到一起该药品的不良反应情况。因而对案件的定性问题上，认为目前从现有的法律条款中，定性假药有些牵强附会，定性劣药较为准确，我们的意见得到了国家局的充分的肯定，瑞克案最终以劣药定性进行了行政处罚。
任何违法行为都破坏社会心理秩序和社会成员心理平衡，这是违法行为的固有属性，但是，固有属性不等同于危害结果。诚然，物质性的危害结果易辨易认，如制售和使用假劣药品和医疗器械致人以殘、致人以亡。而一些非物质性的危害后果如生产或购进假劣药品、医疗器械但尚未销售，违反法律法规和规章规定生产、销售、使用药品或医疗器械但质量却没有任何问题，其评估虽有一定的难度，但绝对不可不予以客观、公正的评估，从而使大量的处 罚显失公正、显失理性。
生产、购进假劣药品、医疗器械，即使没有销售，其主观恶意重，并且造成了具体的侵害事实，即明知所生产或购进的药品会危害公民用药安全和人身健康，但放任其危害。违反法律、法规和规章规定生产、销售了非假劣药品或医疗器械，其危害结果会不同程度损害社会收理秩序和其他从业成员的心理平衡，但并不造成对公民用药安全有效的侵害。两者的违法行为都存在，但两者所造成或可能造成的危害后果及程度有显著的区别。前者危害所指的是对公民人身健康，后者则不然。而目前的处罚中，对两者处理大都以生产、销售的货值为客观危害程度施以处罚。前者有的不仅仅只给予罚款或没收，还应当追究刑事责任，但实际中，很少被依法移送司法部门。后者可不罚款的被罚款，可不没收的被全部没收。这样的处罚显然有悖行政合理性原则所要求的适度、公正、符合理性。
4、坚持贯彻以监督为中心，“监、帮、促相结合”的方针
国家食品药品监督管理局确立“以监督为中心，监、帮、促相结合”的工作方针，是将行政合法性原则和行政合理性原则有机结合的一条基本工作方针。所谓监督，就是要严格推行法律正义。所谓帮、促，就是要帮助和促进行政相对人不断增强法制意识，提高履行法律正义义务的科学技术能力和诚信度。目前行政处罚中，除前述重大缺陷外，不能坚持切实贯彻“监、帮、促相结合”工作方针，不能不说也是一个重大缺陷之一。对制售和使用假劣药品、医疗器械的严重违法行为，必须严格监督，严格追究，但对大量的一般性违法违规行为，则不可不教、不帮、不促而一概诛之。
在城市管理综合执法的行政处罚中，首要的问题是确定处罚当事人即行政相对人，同时还要对行政相对人的主体性质进行认定，这是进行行政处罚的先决条件。笔者在本文中仅仅针对行政相对人主体性质的认定问题进行探讨和分析，对于处罚当事人的认定不做探讨。
一、行政相对人主体性质的分类
在城市管理综合执法行政处罚中行政相对人主体性质的分类方法大致有2种。
（一）依据《行政处罚法》第三条的规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。据此可以将行政相对人主体性质分为3类：1、公民；2、法人；3、其他组织。
首先，在此种分类方法中的公民是指具有行政责任能力的自然人。何谓具有行政责任能力的自然人？依据《行政处罚法》第二十五条和第二十六条的规定所谓具有行政责任能力的自然人是指年满14周岁，能够正确辨认和控制自己行为的自然人。对于未满14周岁的人和不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人应当排除在外，不能对其进行行政处罚。此处有一个特例应当说明一下，对于病理性醉酒者由于其已经醉酒不能正确辨认和控制自己的行为，此时应当如何对待？通常法学界将醉酒的行为称之为自陷行为，也就是说行为人在能够控制自己行为时放任自己醉酒状态的发生，可以认定为是一种事前故意。因此对于醉酒者的行为其应当自行负责，不论其醉酒是生理性醉酒还是病理性醉酒。故对于不能辨认和控制自己行为的醉酒者，我们应当认定其为具有行政责任能力的自然人。
其次，在此种分类中的法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利承担民事义务的组织。我国民法通则将法人分类两类：一是企业法人；二是机关事业单位和社会团体法人又称为非企业法人。何谓企业法人？企业法人是指以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织。依照民法通则第41条和其他法律的规定，我国的企业法人分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人以及中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等。随着《公司法》的颁布，企业法人又主要被分为公司法人和非公司法人。但是，值得注意的是这里的法人均指依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格的法人，如果该企业或是组织未经核准登记其依然不能称之为法人。
最后，除了公民和法人以外的其他组织均被此种分类方法称之为其他组织。比如，个体工商户、分公司、公司的分支机构、公司的派出机构等等。
（二）城市管理综合执法行政处罚执法实践中通常将行政相对人的主体性质分为2类：1、个人；2、单位。
城市管理综合执法实践中，在进行行政处罚时的处罚依据往往不将行政相对人的主体性质划分为公民、法人和其他组织，而是将行政相对人的主体性质划分为个人和单位。比如，《上海市市容环境卫生管理条例》第二十八条规定对于违反该条第一款第（四）、（五）项规定的，对于个人处以二百元以下罚款，对于单位处以三百元以上三千元以下罚款。《北京市市容环境卫生条例》第五十八条规定违反该条第一、二款规定的，对个人处以50元以上200元以下罚款，对于单位的处以2000元以上20000元以下罚款。特別是有些城市的听证程序更是规定了对于个人和对于单位的罚款听证起点金额有较大的不同。
对于城市管理综合执法实践来说，一般将《行政处罚法》中规定的公民划分为个人一类，而将法人和其他组织划分为单位一类。当然这只是一般情况下的划分，对于有些看似具有单位性质的法人和其他组织在理论和实践上切都是应当作为个人来进行处理，笔者将在下面进行详细的论述。
二、行政相对人主体性质认定的意义
在城市管理综合执法行政处罚中对行政相对人主体性质的正确认定不仅仅是保证行政处罚的合法性，更为重要的是对于我国行政执法公平、公正、合理，依法行政，构建和谐社会都具有重要的意义。如果城市管理综合执法机关在进行行政处罚时不能正确认定行政相对人的主体性质，那么对于被处罚的行政相对人来说是极其不公平的。试想将一个应当按照个人性质进行处罚的行政相对人如果被认定为单位性质，那么其极有可能会受到比个人性质更为严厉的行政处罚，虽然其可以通过法律救济途径维护自己的合法权益，但是，此时的城市管理综合执法机关已经作出处罚并且这种处罚在法律上是不会因为行政复议和行政诉讼而停止执行的。如此不仅给行政相对人的合法权益造成了损害，更为重要的是这种情况的发生将严重损害国家行政执法的严肃性和公正性。因此，行政相对人主体性质的正确认定对于城市管理综合执法具有重要的现实意义和法律意义，是保证城市管理综合执法公平、公正、合理的前提。
三、行政相对人主体性质的认定
如何才能正确认定行政相对人的主体性质？笔者认为，要正确认定行政相对人的主体性质就必须结合执法实际情况和相关法律法规以及有关法律解释来综合考虑，并不是说根据行政相对人所具有的表面主体性质就可以进行认定的。
（一）公民、个人主体性质的认定
在城市管理综合执法实践中，执法人员一般认为对于行政相对人主体性质为公民或是个人的认定不会出现差错。其实，在城市管理综合执法行政处罚中最容易出现行政相对人主体性质认定差错的就是行政相对人主体性质应当为公民或是个人的认定。在这一类别主体性质认定中，执法人员一般不会将行政相对人为自然人的认定为单位性质，但是往往会将应当认定为公民或个人主体性质的其他组织认定为单位。为什么会出现如此情况？笔者前面对于行政相对人主体性质的分类已经进行了分析，行政相对人主体性质为单位的分类中笔者谈到一般情况下将法人和其他组织都划分为单位性质，然而在执法实践中城市管理综合执法机关通常将一切法人和其他组织都作为单位性质进行了分类，正是这种执法实践分类导致了许多应当定性为公民或个人进行行政处罚的其他组织被当作了单位性质进行了处罚。笔者认为有以下几种情况应当认定行政相对人主体性质为公民或是个人。
1、个体工商户
个体工商户是指以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经核准登记，并在法定的范围内从事非农业经营活动的个体经营者。从此定义上可以看出个体工商户是以其个人或家庭作为经营主体的，在进行行政处罚时应当以公民或个人进行定性处罚。
然而，许多城市管理综合执法机关在遇到个体工商户时往往将其作为单位进行定性处罚，笔者认为这是极其错误的。在执法实践中绝大部分的城市管理综合执法机关的法制部门将雇工8人以上的个体工商户作为单位性质进行处罚，更有甚者不管个体工商户有无雇工只要其有固定的经营场所一概作为单位性质进行处罚。这里最为常见的处罚形式就是对个体工商户进行50元以上1000元以下的当场行政处罚，我们可以经常看到城市管理综合执法机关对于个体工商户做出这样的处罚：某某烟杂店因违反某某法规处以罚款人民币300元的简易程序当场行政处罚。这种处罚方式笔者认为是极其荒唐和违法的，至少不应当是行政执法机关犯的错误。
为什么说个体工商户应当作为公民或个人性质进行行政处罚？笔者认为就以下二个理由就足以认定个体工商户在行政处罚中应当被定性为公民或个人性质。
1、《中华人民共和国民法通则》第二章是对于公民和自然人的相关法律规定，其中第四节就是个体工商户和农村承包经营户。既然个体工商户在《民法通则》中被放在了公民和自然人这一章中进行规范和调整，那么可以肯定在民事法律中个体工商户是一个公民性质。对于行政法律来说并没有哪一个法律法规规定过个体工商户是单位还是个人，因此依据法理学基本原理我们就应当依据其他法律来进行解释，或者依据有权解释机关的解释进行认定。《民法通则》作为我国全国人大制定的法律其和《行政处罚法》处于同一位阶法律，因此《民法通则》的规定当然适用于行政执法。依据《民法通则》的规定，我们应当认定个体工商户的主体性质是公民或个人。
2、个体工商户的登记主管机关是工商行政管理机关，因此工商行政管理机关作为登记主管机关对其在行政处罚中的主体性质认定是法理学上的有权解释机关。那么工商行政机关对个体工商户在行政处罚中的主体性质是如何认定的呢？中华人民共和国国家工商总局在工商个字[2001]]第177号文的答复中做出了明确规定：对个体工商户当场实施行政处罚，应当按照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定，按公民对待。由此可以看出，个体工商户在国家工商总局中是被认定为公民性质的，也就是说个体工商户在行政处罚中应当定性为公民或个人性质。
2、个人独资企业
这里的个人独资企业是指依据《个人独资企业法》在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由于《个人独资企业法》对个人独资企业进行了明确的定义，即自然人投资，自然人自己享受权利承担无限责任的一个经营实体，其所有经营活动的结果都最后归结为自然人来承担。然而，个人独资企业又并不等同于新《公司法》中的一人有限公司。一人有限公司是一个独立公司法人，而个人独资企业并不是一个公司法人，而是一个个人经营实体。同个体工商户一样，个人独资企业在《民法通则》中也被放在了公民和自然人一章中进行规范和调整。因此，在行政处罚中我们应当将个人独资企业也认定为公民或个人性质进行处罚，而不应当将其定性为单位、法人或其他组织。
3、个人合伙企业
个人合伙企业是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。这里的合伙不同于企业合伙，仅仅指公民个人合伙。《民法通则》将个人合伙企业也归入了公民和自然人一章进行规范和调整，因此在城市管理综合执法行政处罚中应当将个人合伙企业同个体工商户、个人独资企业一并定性为公民或个人性质。
综上所述，在城市管理综合执法行政处罚行政相对人主体性质的认定中，对于公民或个人性质的认定不能仅仅依据其有无营业执照或是其表面主体性质进行定性，还要依据现有的法律法规，从有利于行政相对人的角度出发进行综合认定。笔者认为，对于自然人、个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业和农村承包经营户都应当将其主体性质认定为公民或是个人，这样才能真正符合《行政处罚法》的立法原意，切实依法行政。
（二）法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。依据我国现有法律的规定，法人可以分为企业法人和非企业法人。企业法人是依据《公司法》依法成立的，我国的企业法人只承认二种形式：1、有限责任公司2、股份有限公司。有限责任公司中包括了一人有限公司，对于一人公司我们不能因为该公司是一人投资设立而将其认定为公民或个人性质，应当严格按照《公司法》的规定将其认定为企业法人，直接定性为法人性质。
对于企业法人的认定，笔者认为非常简单，只要核准行政相对人营业执照上的企业性质一栏进行认定就可以了。如果其营业执照上载明企业性质是有限责任公司或是股份有限公司就可以认定其为企业法人，在行政处罚时按照法人或单位进行定性处罚。
另外，我国法律规定的法人中除了企业法人外还有非企业法人。非企业法人可以分为三类：1、机关法人；2、事业单位法人；3、社团法人。对于这三种法人的认定笔者认为要明确此三种法人的定义，具体来说：
1．机关法人。机关法人是指依法享有国家赋予的行政权力，以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。机关法人相当于西方国家所谓的公法人，它们因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力，因而也是一种民事主体。机关法人的基本特征是：（1）主要从事国家行政管理活动。（2）具有相应的民事权利能力和民事行为能力。（3）有独立的经费。（4）依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。
2．事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等公益事业的单位。
3．社团法人。社团法人是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。社团包括的范围十分广泛。如人民群众团体、社会公益团体、学术研究团体、文学艺术团体、宗教团体等。
对于上述三种非企业法人，城市管理综合执法机关在对其进行行政处罚时应当按照法人或单位进行定性处罚。
（三）其他组织
对于行政相对人为其他组织的定性就比较复杂，在《民法通则》和《行政处罚法》上都没有明确的规定，这也是城市管理综合执法机关在行政处罚中容易将其他组织的定性与公民或个人的定性发生混淆的原因。那么其他组织在我国法律体系下有无解释呢？最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条作了规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。在这个《意见》中最高人民法院对民事诉讼中的其他组织进行了解释。因此，笔者认为在行政处罚中对于其他组织的认定也应当参考该《意见》的解释，综合行政相对人的具体情况进行认定，但是不是完全按照该《意见》的解释进行定性，否则对于个人独资企业和个人合伙企业的主体性质定性将出现偏差。但是我们要从中看到其他组织是具有如下法律特征的：一、合法成立。“其他组织”必须是根据法律规定的程序和条件成立，法律予以认可的组织。这是某一组织的设立是否获得社会肯定的前提。二、具有一定的组织机构，即有能够保证该组织正常活动的机构设置。三、有一定的财产。“其他组织”必须具有能够单独支配，与其经营规模和业务活动的内容、范围相适应的财产。四、不具有法人资格，在法律上没有取得人格地位。因此，笔者认为在城市管理综合执法行政处罚中对于其他组织可以采用排除法进行认定。即行政相对人除自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业、个人合伙企业、企业法人、机关法人、事业单位法人和社团法人以外，合法成立有一定组织机构和财产，不具备法人资格的组织。比如：律师协会、商贩协会等等。
四、对行政相对人主体性质认定需要注意的问题
城市管理综合执法行政处罚中对于行政相对人主体性质的认定中还应注意以下几个问题
（一）行政相对人违法时还未取得营业执照，但是违法行为是因公司原因而引起的。
此种情况的出现在城市管理综合执法中应该会经常性出现，最为常见的情况就是公司装修门面擅自占用道路的违法行为。此时该公司很有可能还未到工商行政管理机关进行注册登记，还未取得营业执照，但是为了公司的开张正在进行先期的装修。此时如果该公司有违法行为，城市管理综合执法机关应当认定其为个人还是应当认定其为单位？笔者认为，由于此时该公司还未领取营业执照，不具备法人的资格，因此该违法行为应当由违法行为人或直接责任人个人自行承担。可能大家可能认为该其行为是受该公司指派而为的，应当对该公司进行处罚而不应当对行为人进行处罚，否则对行为人来说是极端不公平的。但是，我们应当看到此时该公司还未正式成立，在法律上还不具备作为“人”的资格，既然其还不具备“人”的资格其就不可能承担行政责任，我们就不能对一个不具备承担行政责任的“人”进行行政处罚。所以，对于这种违法行为，我们应当对行为人或直接责任人按照公民或个人性质进行定性处罚。
如果该公司在行政处罚决定作出前取得了营业执照，依法成立了公司，我们能否再按照单位或法人进行定性处罚呢？笔者认为，这是不可以的。因为，该行为在发生时该公司还不具备法人资格，其在当时的行政执法中并没有出现也不可能出现。所以，不论事后其是否取得营业执照，是否具有法人资格，都不影响违法行为发生时的状态，该违法行为依旧应当由行为人或是直接责任人按照公民或个人性质进行处罚。举个最为简单的例子，一名不满14周岁的人行政违法后不能对其进行行政处罚，当他年满14周岁后我们同样不能因为其在14周岁前的违法行为再以他年满14周岁而进行处罚。
（二）行政相对人的违法行为以单位名义进行，但是没有证据可以证明的。
证明标准的含义及类别
1.证明标准的含义
证明标准是指利用证据对案件事实或争议事实加以证明所要达到的程度。证明标准要解决的问题是证据到什么程度时，才能认定待证事实。
2.证明标准的类别
关于证明标准的类别，并未在现行法律法规中作具体规定，主要是诉讼法学理论界的一些标准。
排除合理怀疑标准，是指案件主要事实均有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。提供的证据相对于另一方当事人提供的证据而言具有一定的优势幅度，足以使法官形成有利于本方的确信。这就要求一方达到比对方提供的证据更具说服力、具有合理可信度。
高度盖然性标准是指一般人在日常生活中能够作为真实并据此认识而安心地行动这一程度上的高度盖然性。
从我国现行的三大诉讼法律体系来说，刑事案件的证明标准最高，刑事诉讼要解决司法机关是否对被告人进行刑罚制裁的问题，出于对个人自由和权利的保护和防止滥施刑罚的目的，故而采用较高要求的证明标准，其要求是“排除合理怀疑”，即证据必须能够排除对被告人无罪的合理怀疑，否则不能认为被告人有罪的事实成立。民事案件是平等主体的当事人之间发生的民事争议。民事诉讼要求，谁主张谁举证，对于一个待证事实，一方证据占有证明待证事实盖然性上的优势，法官就据此认定待证事实。行政案件中的行政处罚案件是行政机关对于当事人违反行政管理秩序的行为给予的行政制裁，虽然与民事诉讼、刑事诉讼同属法律适用的方式，但其具有专业性和效率性的特点。行政机关毕竟不是侦查机关，行政行为对效率的要求比较高，处罚作为维护秩序的手段，其时效性要求较强，因此，行政处罚案件的证明标准介于排除合理怀疑标准与优势证明标准之间。
行政处罚案件的证明标准
1.行政处罚案件证明标准的含义
行政处罚的证明标准是指行政机关在行政处罚程序中利用证据证明违法案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度，也就是行政机关对待证事实进行认定的最低(必要)限度。
当用来证明一个待证事实的证据达到这个限度或者要求时’这个待证事实就成为法律事实，在法律上视为真实存在。行政处罚证明标准的确定是行政机关认定案件事实的前提。
行政机关对行政违法行为进行查处，作出行政处罚决定，必须经得起行政复议的内部审查以及行政诉讼的司法审查，因此，行政处罚案件的证明标准应当与行政复议、行政诉讼中审查具体行政行为时的复议机关、法院采用的证明标准一致。
2.现行法律法规中对于行政处罚案件证明标准的规定
《行政处罚法》第四条第二款规定：“实施行政处罚应当以事实为依据”;第三十条规定：“给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。”第三十八条第一款第(三)项规定：“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”。
《行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目规定撤销、变更或者确认具体行政行为违法的情形是“主要事实不清、证据不足”。
《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”第五十四条第(二)项规定：“主要证据不足的，判决撤销或部分撤销具体行政行为。”
《质量技术监督行政处罚程序规定》第三条规定：“办理行政处罚案件，应当做到事实清楚，证据确凿”。第十四条第一款规定：“案件承办人员应当对案件进行全面调查，收集认定案件事实的证据。”《质量技术监督行政处罚案件审理规定》第十二条第一款第(一)项规定：“违法事实清楚、证据确凿的，依法给予行政处罚”、第二项规定：“违法事实不能成立的，不予行政处罚”。
3.行政处罚的证明标准是证据确凿和证据充足
前述法律法规对于行政处罚案件作出了“以事实为依据”、“查明案件事实”以及“主要事实清楚、主要证据充足”等要求。“以事实为依据”、“查明案件事实”这样的规定，并没有为行政机关提供证明标准这一认定事实的最低限度。因为“以事实为依据”的要求在实践中只能落实为“以认定的事实为依据”;而“查明案件事实”是对行政机关的最高要求，不是最低的限度。什么情况下算“查明案件事实”，还是没有作出明确规定。
《行政复议法》规定“主要事实不清、证据不足”的，撤销、变更或者确认具体行政行为;《行政诉讼法》规定“主要证据不足”的，撤销或部分撤销具体行政行为。根据前述规定，如果行政处罚决定依据的事实被认定属于主要证据不足，则行政处罚决定就会被行政复议机关或者人民法院否定，进而被撤销、变更或者确认违法。法律从否定的角度明确了一个原则即如果主要证据不足，案件事实就不能进行认定。它告诉行政机关，当收集的证据达到一个最低程度，即“不属于主要证据不足”时，待证事实就被法律视为真实，行政机关就可以认定事实了。这其实可以看作法律对行政处罚证明标准的规定。
行政处罚应当以事实为依据，但在大多数情况下(当场处罚的情形除外)，执法人员不是违法事实的直接感知者，对于执法人员来说，违法事实是永远不可能重现的过去。对于未曾直接感知的过去，只能通过各种手段去认识和判断，而这一认识及判断过程所产生的结果，严格地讲不是事实本身，而是一种对过去的确信或者怀疑的心理状态。所以，作为行政处罚适用前提的违法事实，要靠执法人员透过各种证据去认定。当这种认定在法律上被认为可以接受时，这种认定就可以作为法律上的真实而成为法律适用的前提。从这个角度说，在执法人员眼中，只可能有法律上的真实，不可能有绝对的真实。例如，一个质量违法案件的查处：12365投诉举报中心接到举报称，某公司涉嫌生产假冒的知名白酒，此时执法人员对被举报人是否实施了生产假酒行为并未直接感知，只能通过调査取证，收集一系列的证据(举报人提供的购买的白酒、由该公苛开具的发票、现场检查发现涉嫌假冒的白酒、对涉案白酒的鉴定报告、该公司的销售记录等)，最后，综合前述证据，对该公司生产销售假冒白酒的行为作出行政处罚。前述案件中，质监部门依据什么作出行政处罚呢?不是事实本身，因为这一事实只是在过去存在的，最后作出行政处罚的是执法人员通过证据对当事人过去曾经有过生产销售假冒白酒行为这个待证对象形成的确信。换句话说，作为行政处罚适用前提的是证据，而不是事实本身。
从证据的证明标准角度出发，综合考虑案件的性质以及对当事人权益影响大小等因素，作出行政处罚决定依据的证据，应做到证据确凿或者证据充足。
笔者认为，行政处罚案件的证据确凿标准是指：对当事人涉嫌违法的事实来说，行政机关掌握了全部证据，即使当事人提出了反证(证明其不存在违法行为的事实)，行政机关依据掌握的证据足以否定当事人提出的新的事实存在。证据确凿标准适用于限制人身自由的行政处罚或者强制措施、责令停产停业.吊销证照、较大数额罚款、案情重大复杂等对公民、法人、其他组织的人身或者财产权益具有重大影响的行政处罚案件。
行政处罚案件的证据充足标准是指：对当事人涉嫌违法的事实来说，行政机关掌握了主要证据，这些
优势证明标准是指一方当事人证据能够充分证明当事人实施了违法行为。相比证据确凿标准而言，该标准对于行政机关的证据收集要求及程度相对较低，因此，证据充足标准适用于简易程序、案情简单、处罚数额较少等行政处罚案件。
质监行政处罚案件的证明标准
质监部门执法人员收集的证据可以证明到什么程度，才能认定当事人的违法行为成立’从而使得行政处罚行为具有合法性，这就是质监行政处罚的证明标准问题。
《质量技术监督行政处罚案件审理规定》第六条第一款规定：“对拟作出责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款决定的，或者情节复杂、影响重大的行政处罚案件，应当由2/3以上委员进行集体审理。对其他行政处罚案件，可以由3名以上委员进行集体审理。”执法实践中，一些地方的质监部门将前述由2/3以上案审委委员进行集体审理的案件俗称“大案审”，将由3名以上案审委委员进行集体审理的案件俗称“小案审”，同时，在当前质监部门的执法实践中，极少发生适用简易程序的案件。因此，笔者在此仅对适用大案审(较大数额罚款限定为罚没款2万元以上，情节复杂、影响重大的案件包括上级督办案件、因案情复杂向上级请示的案件、指定管辖案件、在本区域有重大影响案件以及“两法”衔接案件等)和小案审的案件证明标准进行简要阐述。
笔者认为，适用大案审的处罚案件的证明标准是证据确凿，适用小案审的处罚案件的证明标准是证据充足。具体来说：
证据确凿标准：
(1)案件基本事实即“五何”要素应明确无误。“五何”，即何人、何时、何地、何事、何情节。何人，是指违法主体的基本情况，以此确定行为人是否具备行政责任能力并最终确定行政处罚的当事人。是法人、自然人、个体工商户还是其他组织，这就包括营业执照、组织机构代码证、居民身份证、法定代表人等证据。何时，即违法行为发生的时间以及查处的时间，涉及到相关违法行为是否过了追诉时效，以及是否在相关法律法规的有效期内。例如：无证生产案件，需要证明当事人是在查处公告规定的期限之后进行生产行为或者是在生产许可证到期之后存在生产行为，这就需要生产记录、产品合格证上的日期来证明。同时，何时也涉及到对于违法行为的违法所得以及货值金额的计算。何地，指违法行为发生地。查清违法行为发生地，以此来确定是否具有管辖权。对于本地企业来说，相应证据包括营业执照、生产场所、送货单、销售发票等证据。何事，指构成何种违法行为，涉及到对案件的定性。比如：从质监查处的违法行为大类来分，包括质量类、标准类、计量类、特种设备类、认证类等，这就需要通过相应的书证、物证来证明，如产品检验报告、计量检测报告、认证证书、现场发现的涉案物品等。何情节，指违法主体实施违法行为的具体情况。当事人是初犯还是屡犯，主观上是否有故意，违法经营的时间长短、货值金额、违法所得、造成的危害后果，是否具有法定的从轻、减轻处罚情节。例如：销售合同、发票、是否采取了退货、召回补救措施、之前的违法行为查处记录等证据。
(2)应充分满足证据的“三性”。证据的三性即关联性、合法性、真实性。关联性方面，证据与违法事实应有关联，例如：质监部门对液化气充装站充装过期瓶的违法行为进行查处，执法过程中，对于该充装站的液化气进行了抽样检验，结果发现气体中二甲醚的含量超标，与当事人充装过期瓶的违法行为而言，液化气的检验报告不具有关联性。合法性包括证据的来源和证据的表现形式是否合法两个方面。证据的来源合法，是指不得违反法定程序收集证据、不得采用欺骗或者胁迫等手段。证据的表现形式合法，如复印件应该与原件核对无误后，加盖“与原件核对一致”的章，现场照片应注明拍摄时间、拍摄对象及证明内容并让当事人确认。真实性方面，证据必须是客观存在的，如：现场检查笔录缺当事人签名、出具的执法文书未注明日期等，均会被认为真实性存在问题。
证据充足标准：与证据确凿标准相比，适用证据充足标准的案件对于当事人权益的不利影响相对较小，因此，此类案件的证据要求相对较低，基本满足案件的“五何”要素和证据“三性”即可，某些情况下可以采纳当事人的“自认”。关于这一点，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。”例如：产品质量监督抽查不合格的案件，不合格项目非关键项目，产品数量较少，同类产品的市场销售单价较小，调査过程中，当事人无法提供销售凭证(发票、收据)的，可以将当事人在调查过程中陈述的价格作为该产品的单价，以此来认定货值金额。
一、现行规范建筑领域行政处罚工作的法律法规政策依据
1、法律---《行政处罚法》。该法从行政处罚的种类、设定、实施机关、管辖和适用、处罚程序、执行和法律责任等方面进行了总体上、原则性的规定，是开展行政处罚工作的纲领性文件。《行政处罚法》的颁布实施，标志着行政处罚工作正式纳入法制轨道。
2、部门规章---《建设行政处罚程序暂行规定》。这是建设部门行政处罚工作的主要依据。其着重从程序方面进行了较为具体详尽的规定，是建设系统行政处罚工作的重要依据。
3、地方规章---《**省行政处罚听证规则》19**年颁布实施。主要就听证程序的组织实施进行了规定，是指导听证工作的重要依据。
4、规范性文件---《关于印发**省建设行政执法（处罚）文书格式文本的通知》，为各地建设行政处罚工作提供了文本上的指导格式。
此外，各地、各部门结合自身实际也制订了一些规范性文件。
二、建筑领域行政处罚工作中存在的问题和难点
尽管从法律规章到规范性文件对建筑领域行政处罚工作都做了一些规定，有效地规范了行政处罚工作，但在实际操作过程中仍存在一些问题。
1、法律法规规章对违规行为的规定存在交叉不一致的情况。如：工程竣工验收合格后《建设工程质量管理条例》（国务院279号令，2**0年实施）第四十九条规定：建设单位应当自建设工程验收合格之日起15日内办理竣工验收备案手续。《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》（建设部78号令）规定：建设单位在工程竣工验收合格之日起15日内未办理工程竣工验收备案的，备案机关责令限期改正，处20万元以上30万元以下罚款。《**省建设工程造价管理办法》规定：工程竣工后，承包人应当于竣工验收合格之日起28日内，向发包人提交竣工结算文件。竣工结算文件经承包人和发包人双方确认后10日内由承包人报工程所在地工程造价管理机构审查备案。工程竣工结算文件未经工程造价管理机构审查备案的，不予办理竣工验收备案。将以上规定衔接起来，不难发现一个问题：如果按照《**省建设工程造价管理办法》规定，承包人在竣工验收合格后可以在28日内内向发包人提供竣工结算文件，之后，经过建设单位办理竣工结算备案，到建设单位办理竣工验收备案，时间必定超过了《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》规定的15天。显然，《**省建设工程造价管理办法》与《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案管理暂行办法》存在不一致之处。按照《立法法》规定，《建设工程质量管理条例》的效力高于《**省建设工程造价管理办法》，但《**省建设工程造价管理办法》是今年才开始实行的地方性规章，如何执行确实是一个问题。
2、认定事实的法律依据存在含糊不清晰的问题。如：对未取得资质证书的预拌商品混泥土企业擅自生产提供提供商品混泥土的查处问题。根据《建筑业企业资质等级标准》，预拌商品混泥土企业属建筑业企业的一种，但不管是《建筑业企业资质管理规定》还是《建设工程质量管理条例》仅有对“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，处以罚款”的相关规定，在这些罚条中用的都是“无资质承揽工程”的表述。作为预拌商品混泥土生产企业，其“无资质生产提供商品混泥土”能否按“无资质承揽工程”进行定性？显然不够贴切。如果适用该条规定作出了处罚决定，是否会引起行政诉讼或复议？这是当前执法机构一个左右为难的问题。目前的实际状况是，作为建设行政主管部门，为避免陷入行政诉讼或复议，一般采取了不进入处罚程序的办法，这样做，显然又不利于市场的规范。
4、罚款基数认定上的难题。建设处罚条款中的处罚罚款规定相当一部分是按合同价款的一定百分比计算，这样就出现一个问题：未签合同，不提供合同的情况下如何认定“合同价款”？目前，我们的通常做法是:出于避免出现行政诉讼的考虑，一般采用拟处罚对象自己的笔录中提供的数据，一般来讲偏低，其适用性、合理性有待商榷
5、从轻、减轻行政处罚的程序问题。《行政处罚法》第二十七条规定了依法从轻或者减轻行政处罚的几种情形，但遇到适用从轻、减轻处罚的情形时，程序怎样走才算合法？对这个问题亟需从法律法规规章层次上予以规范。
6、调查取证存在“空档”。具体表现在：调查对象不配合。《建设行政处罚程序暂行规定》中明确规定了书证、物证、证人证言、视听材料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等多种证据形式。实际工作中，最普遍、最基本的证据形式就是调查笔录。而制作调查笔录的一个难点就是遇到当事人不配合时如何处理。一般来讲，当事人大多是拟处罚对象，相对于管理职能相对薄弱的具体办案单位来讲，遇到拟处罚对象不接受调查、不配合取证的情况，往往感到束手无策。如：建筑装饰项目周期一般较短，施工队伍经常无正规资质，在现场调查时无人配合，取证艰难，往往还未取证到位，工程已结束。而作为行政处罚案件的审查惯例，无调查笔录的处罚案件一般来讲是证据不充分的案件，难于往下运行。
7、行政处罚工作灵活性的适度把握。具体体现在对事实性质及情节轻重认定的自由裁量权和在行政处罚幅度内的自由裁量权的适度把握。如：进不进入处罚程序；罚款额度取上线、下线还是中线；情节是否严重，需不需要并处其他罚款类型等等。这些情况在建筑领域行政处罚工作中经常遇到，若自由裁量权适用不当，就会造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。
三、建议
出现上述问题，既有思想认识方面的原因，也有执法依据不充分、执法体制等方面的因素，现结合工作实际，对建筑领域行政处罚工作提出以下建议。
1、进一步提高行政处罚工作的认识，加强建设行政执法队伍建设。尽管行政处罚法已实施多年，但对建设行政处罚工作至今仍存在“说起来重要，做起来次要，忙起来不要”的情况，因此，要进一步提高行政执法人员特别是领导干部对建设行政处罚工作的认知水平。同时坚持不懈地开展业务培训，对那些不再适宜从事建设行政执法活动的人要坚决调出，使得建设行政执法队伍廉正而富有效率。
2、清理、规范建筑领域法律法规政策等执法依据。一方面对建筑领域法律法规规章进行一次梳理，突出清理条文中交叉、过时或变动频繁的问题，对不一致的规定进行修改，该废止的立即废止，不一致的及时修订；对一些措辞不严谨，存在的法律空白点进行必要的补充，该完善的完善，该规范的规范，真正做到违法必究、究其有据、依据充分。二是对建筑领域行政处罚工作中需要从立法层次解决的问题如从轻、减轻处罚的程序问题进行完善。
3、及时探索归纳建筑领域行政处罚工作操作规范和指导性意见，增强建筑行业行政处罚工作的可操作性。针对建筑行业行政处罚工作中的一些操作性难题，进行调研，并上升到一定高度，出台具有积极指导性的意见。如：对无施工许可证开工建设的违法问题，在当事人不配合做调查笔录的情况下如何完善证据？笔者认为，无证施工作为一个程序问题，其违法事实在施工现场显而易见，通过实地勘验拍照完全可以认定事实情况，勿需强求调查笔录。还有，前面提到的作为罚款数额计算依据“合同价款”的科学认定问题等等。
4、完善执法机构和法制机构的分设体制。
关键词：档案行政执法;典型案例;行政处理;评析
在档案行政执法实践中，已有的档案行政执法典型案例，对以后的档案行政执法实践起着不可忽视的引导和示范作用。但是，一些案例对档案违法行为的处理结果存在明显的问题和不足，令人遗憾，有必要给予评析和纠正，以防其起到不当的引导和示范作用。
1 丢失国家所有档案案例
案例描述：2002年11月，临沭县在档案行政执法检查时，发现两个镇政府档案室存在档案丢失现象，其中一个镇发现缺少33卷（包括组织人事方面的档案19卷），后来从组织委员处找到8卷，尚缺25卷，缺少的案卷中永久卷17卷，长期卷8卷;另一镇发现合并到本镇的一原撤销乡镇档案缺少11卷，均为1992年至2000年的长期卷。县档案局对此高度重视，反复研究制订了查处方案。先行下达时限一个月的《责令改正通知书》;在无改正结果的情况下，按照有关法律程序，成立了由档案行政执法员组成的调查小组进行立案调查，制定了《临沭县档案局立案报告表》，于2002年12月展开调查，调查过程中形成《陈述笔录》、《调查询问笔录》和《案情调查终结报告》，并认真填制了《违法行为处理意见审批表》。经局长办公会多次研究，最后决定对两镇下达《行政处罚事先告知书》，并收到告知书回执;告知期内，两镇并无陈述和申辩，县档案局于2003年5月19日制发《行政处罚决定书》送达两镇，在事实清楚、证据确凿、程序完备的情况下，分别对两个镇政府作出罚款2000元的行政处罚决定;在规定期限内，这两个镇将罚款如数上缴财政罚款专户。日前已形成《结案报告表》予以结案。[1]
存在问题：行政处理不当、自由裁量偏失。
处理结果评析：本案存在的第一个问题是行政处理不当。档案行政处罚必须坚持处罚法定原则，必须严格依据档案法律法规的规定进行，它是档案行政执法合法性原则在档案行政处罚中的具体体现。《档案行政处罚程序暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第三条第一项规定：档案行政处罚以《行政处罚法》、《档案法》、《档案法实施办法》等法律法规为依据。对于丢失国家所有档案（以下简称“丢失档案”）的违法行为，《档案法》第二十四条规定：由县级以上人民政府档案管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接人员依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在利用档案馆的档案中，有丢失档案的违法行为时，由县级以上人民政府档案管理部门给予警告，可以并处罚款。也就是说，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是追究当事人的行政责任，视情节给予不同的行政处分。第二选项才是行政处罚，视情节给予警告，可以并处罚款。而且这种行政处罚还是有条件的，即在利用档案馆的档案时发生丢失档案违法行为的，给予警告可以并处罚款。由此可以看出，按照《档案法》的规定，对于丢失档案的违法行为，除在利用档案馆的档案发生丢失档案违法行为时可以进行行政处罚外，其他丢失档案的违法行为均应根据不同情节给予相应的行政处分。那么，作为临沭县所在地的《山东省档案管理条例》（1996年版，以下简称《条例》）对丢失档案是如何规定的呢？《条例》第三十七条第一款规定：丢失档案的，由县级以上档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。该条第二款规定：有第三十七条规定的丢失档案违法行为的，由县级以上档案行政管理部门给予警告，对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款，对个人可以并处二百元以上、五百元以下罚款;造成损失的，责令赔偿损失。从《条例》第三十七条的规定来看，对于丢失档案违法行为的行政处理，其第三十七条第一款的规定与《档案法》第二十四条第一款的规定是一致的。不同的是其第二款去除了《档案法》第二十四条第二款“在利用档案馆的档案中”的限制，将行政处罚的范围扩大到了所有丢失国家所有档案的违法行为，并明确了行政处罚的数额。按照《条例》规定，对丢失档案违法行为的行政处理，第一选择仍是给予行政处分，第二选择才是给予行政处罚。即便是给予行政处罚，首选是给予警告，可以并处罚款。也就是说，在给予警告行政处罚时，可以并处罚款，也可以不并处罚款，罚款只是选择项，而不是必选项。通过以上《档案法》、《条例》对丢失档案违法行为行政处理有关规定的分析，可以得出这样的结论：对于丢失档案的违法行为，行政处理的第一选项应是视情节给予行政处分，第二选项应是行政处罚。在选择行政处罚时，只有给予警告，可以并处罚款的选项。也就是说，行政罚款只是给予警告的附属性选项，只能与警告行政处罚同时出现。《档案法》、《条例》并没有单独给予行政罚款的行政处罚规定。至此，可以说，临沭县档案局对两乡镇单独处以2000元罚款的行政处罚，显然缺乏法律依据，行政处理明显失当。虽然《暂行规定》规定，档案行政处罚的种类有警告、罚款、没收非法所得三种，并可以单独使用，但是，本案所依据的《档案法》、《条例》等实体法中没有单独使用行政罚款的法条规定，所以不适用于本案。至于档案实体法法条与程序法法条之间的不协调，只能通过修改相关实体法的法条来解决，而不能在档案行政执法实践中突破实体法的法条规定，使档案行政处罚失去处罚依据。就本案来说，正确的行政处理应该是：在调查核实的基础上，首先建议临沭县监察机关给予两乡镇相关的直接责任人员行政处分，然后给予两乡镇行政警告并处2000元的行政处罚。
本案存在的第二个问题是自由裁量偏失。《暂行规定》规定：档案行政处罚要坚持事实清楚、处罚适当的原则。处罚适当原则实际上是涉及档案行政自由裁量权的问题。档案行政自由裁量权是档案行政管理机关在法律事实要件确定的情况下，在法律规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。在档案行政处罚案件中，档案行政管理机关会大量地行使自由裁量权，如果行使不当，不仅会侵犯行政相对人的合法权益，自身也可能因行政处罚显失公正或者不当而导致不必要的行政诉讼。按照处罚适当原则要求，在档案行政处罚中，对违法程度较重的违法行为给予较重的行政处罚，对于违法程度较轻的违法行为给予较轻的行政处罚。不能重过轻罚，也不能轻过重罚。本案中临沭县档案局自由裁量是否偏失，取决于两个问题：一是两个乡镇丢失档案的性质是否一样。二是对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当。就第一个问题而言，两个乡镇丢失档案的行为都违反了《档案法》第二十四条第一款第一项、《条例》第三十七条第一款第一项和第二款的规定，临沭县档案局适用上述法律法规对两乡镇丢失档案的行为定性是正确的。第二个问题，对两乡镇行政处罚的幅度是否恰当，这主要看适用法律和两个乡镇丢失档案违法行为情节的轻重上。本案中，一个镇丢失档案25卷，其中永久卷17卷，长期卷8卷。另一个镇丢失档案长期11卷。临沭县档案局对两个乡镇都按《条例》第三十七条第二款的规定给予了2000元罚款的最低行政处罚。问题是这样的行政处罚是否适当？从《条例》第三十七条第二款“对单位可以并处二千元以上、二万元以下罚款”的规定来看，对违法单位处以2000元罚款的行政处罚，是对违法单位行政罚款的最低下线。从两个乡镇丢失档案的数量来看，都应该是较重以上的丢失档案行为。由此可以看出，临沭县档案局对法律法规的适用存在两个偏失：一是两个乡镇都是较重以上的丢失档案行为，适用对违法单位罚款标准的下线进行行政处罚，显然是重过轻罚。二是两个乡镇丢失档案的数量、价值不一样。一个镇是丢失档案永久17卷、长期卷8卷，应该是严重或者特别严重的违法行为;一个镇丢失档案长期11卷，相对于另一个镇来说，其违法行为明显较轻。在对两个乡镇进行行政处罚时，应当有所区别，而临沭县档案局都以2000元罚款的行政处罚进行处理，显然是处罚失当，不足以彰显档案行政处罚适当的原则。
2 出卖国有档案案例
案例描述：西部山区某县肉联厂，原是该县较大的国有企业，共有职工近二百人，年产值上千万元。2006年10月，该厂正式改制为股份制民营企业。在改制期间，县档案局接到反映，说该厂档案有可能已丢失。档案局随即派人到该厂进行现场查看，发现该厂档案柜内文书及会计档案数百卷已全部不知去向，于是立即展开调查，后调查到原是负责看守该厂的留守人员张××（原在该厂食堂）当废纸全给卖到造纸厂处理了。因本案档案数目较大，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。[2]
存在问题：违法行为定性不准、行政处理不当。
处理结果评析：本案中的第一个问题是档案违法行为定性不准。本案例取自《西部山区县几起档案丢失案例引发的思考》一文，是以丢失档案案例的形式出现的。从案件的行政处理结果看，也是按照丢失档案来处理的。那么，案件中违法行为的性质真是丢失档案的性质吗？不是。笔者认为这是一起典型的因工作失误造成档案损失和擅自出卖国家所有档案的综合性档案违法案例。第一，从起因上看，负责该企业改制的相关工作人员没有按《国有企业资产与产权变动档案处置暂行办法》（以下简称“暂行办法”）的规定，对某肉联厂的档案进行有效的处置，使其处于无人监管的状态，以致最后导致被人擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。第二，从案件反映的实质上看，留守人员张××将档案出售是档案违法行为的实质。档案丢失是指档案去向不明。本案调查初期以档案去向不明展开调查无可厚非，但在调查终结时发现档案是由留守人员张××将档案出售给造纸厂时，档案的去向已经明了。也就是说，档案丢失只是假象，某肉联厂的档案并没有丢失，而是留守人员张××擅自将档案出售，违反了《档案法》第十七条“禁止出卖属于国家所有的档案”的规定。第三，从留守人员张××的主观意图上看，某肉联厂的档案放在档案室的档案柜里，有明显的档案案卷特征，其与一般的废纸是有明显区别的。留守人员张××作为看厂留守人员，其职责就是看护企业的财产不受损失，在明知企业档案是企业财产的情况下，仍将其出售，存在着明显的主观故意。第四，从留守人员张××的行为结果上看，其出售档案给造纸厂，致使其损毁灭失，已经造成了国有档案实质性损失的客观结果。综合上述分析可以看出，本案例中存在着两种不同性质的违法行为，一是负责某肉联厂改制的相关工作人员违反《暂行办法》规定，没有有效地处置某肉联厂的档案，致使其最终被擅自出卖，负有因工作失误造成档案损失的责任。二是留守人员张××违反了《档案法》第十七条禁止出卖属于国家所有的档案的规定，擅自出卖档案，负有擅自出卖国家所有档案的责任。
本案例中的第二个问题是行政处理不当。从本案作者介绍的行政处理结果来看，对原该厂及改制工作相关人员以及当事人张××分别作了相应的行政处分和经济处罚。这个看似合理的行政处理结果其实也存在着不当。第一，对原该厂及改制工作相关人员分别给予相应的行政处分和经济处罚是不对的。案例中没有提及给予相应行政处分和经济处罚的依据，笔者不好揣测，但通过上述的分析可以看出，原该厂及改制工作相关人员的违法行为，与《档案法》第二十四条规定的八种行为和《档案法实施办法》第二十七条规定的六种行为都不相符，无法作为行政处分和行政处罚的依据。而原该厂及改制工作相关人员的违法行为符合《暂行办法》第二十五条第一项规定的行为，即违反本办法造成损失或严重后果的行为。而且，这也是国家档案局专门用于调节国有企业资产与产权变动档案处置关系的部门规章，是特别法。所以，按照特别法优于一般法的原则，应以《暂行办法》的规定来作为本案行政处理的依据。按照《暂行办法》第二十五条的规定：违反本办法造成损失或严重后果的，由县级以上有关主管部门视情节轻重，给予负有直接责任者及领导行政处分。案例中，经请示县政府同意，对原该厂及改制工作相关人员给予相应的行政处分是正确的，但对原该厂及改制工作相关人员给予相应的经济处罚则于法无据，是违反法律法规规定的错误行为。第二，对留守人员张××的行政处理是以行代刑、以罚代刑。在我国档案法律法规中，擅自出卖或者转让国有档案是严重的档案违法行为。《刑法》第三百二十九条第二款规定：违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。《档案法》第二十四条规定：违反本法第十六条、十七条规定擅自出卖或者转让档案的，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任;企业或者个人有上述行为的，给予警告，可以并处罚款;有违法所得的，没收非法所得。从案例描述中可知，留守人员张××出售的“档案数目较大”，符合《刑法》、《档案法》规定的情节严重情形，应当追究留守人员张××的刑事责任。而案例中只对留守人员张××给予行政处分和经济处罚，明显背离了法律法规的规定，是一种以行代刑、以罚代刑的息事宁人行为。针对案例中留守人员张××出售“档案数目较大”的违法行为，正确的行政处理方式有两种：第一是在调查核实的基础上，按照《档案法》第二十四条第一款、第三款规定，首先，是给予留守人员张××行政警告并处罚款的行政处罚，没收非法所得;其次，是按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院310号令）第三条规定，将案件按照程序移送当地公安机关处理;最后，是根据法院判决结果决定给予留守人员张××行政处分的处理。第二是在案件调查核实过程中，发现留守人员张××出售的国有档案数目较大，涉嫌犯罪时，首先，是立即按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，将案件移送当地公安机关侦查处理;其次，是配合公安机关、法院进行案件侦查、审判工作，及时掌握案件进度和最终结果;最后，是根据案件审判结果，给予留守人员张××相应的行政处分、行政处罚等行政处理。
通过对上述两起典型案例处理结果的评析可以看到，档案行政执法效果如何，关键在于对违法行为的行政处理。要做到行政处理于法有据，定性准确，处理适当，档案行政执法人员就要不断地加强对档案专业和相关公共法律法规的学习，真正地熟悉法律法规。只有真正地掌握和熟悉法律法规，才能把法律法规准确地运用到行政执法实践中去，不断地提高档案行政执法技巧和行政处理决断能力，防止对档案违法案件行政处理失当现象的发生。
参考文献：
[1]临沭档.山东临沭县查处两起档案违法案件〔J〕.山东档案，2003（6）：42.
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