【关键词】银行保险；银行保险；保险兼业
【正文】
银行与保险合作是现代金融混业发展的主要领域之一，专有名词“bancassurance”的生成就是典型体现，[1]“bancassurance”是法语banque（银行）和assurance（保险）的合成词，中文一般翻译为“银行保险”。作为一种金融创新，银行保险的内涵随着创新的不断深化和扩展而日趋丰富，并形成从销售、到组织、再到产品等多方位、多层次的形态。银行保险业务是银行与保险在销售环节的合作，属于银行保险的最基础形态，故称之为狭义上的银行保险，例如2000年经合组织（oecd）在研究报告《世界金融服务的一体化：前途与问题》中对银行保险的定义：“通常指银行销售保险产品或保险公司销售银行产品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。www.133229.CoM[2]与传统的保险机构相较，银行成为保险产品的销售渠道，具有以下无可比拟的优势：（1）银行的优质客户资源和良好公众形象有利于消除客户对保险产品的距离感，提升客户的信任度，从而为丰富多样的保险产品及其推陈出新，提供巨大的潜在市场。（2）银行处于客户需求的源发点，[3]通过对客户基本账户信息收集和处理，能够掌握客户购买习惯、经济状况和财务手段等资讯，如果对庞大的客户数据库进一步运用现代电子技术予以信息挖掘，精准地细分客户群和目标市场，则能够为客户提供量身定做的保险产品。（3）银行密集而庞大的物理网点和虚拟网点构成保险产品销售和服务的网络资源，借助银行网络销售保险产品，是银行自身的硬件资源和人力资源的深度开发利用，有助于充分实现规模经济和范围经济。在我国，银行业相对其他金融各业，发展得最早、最成熟，在金融体系中占据举足轻重的地位，银行的品牌优势、客户优势及地缘优势凸显，因此银行在保险产品的销售上所具有的上述天然竞争优势尤其突出。
一、我国银行保险业务的立法问题及成因
银行保险业务衍生了新的金融风险及金融消费者权益保护的问题，法律规范体系建设是银行保险业务发展的重要保障，诸如《商业银行法》、《保险法》等法律影影倬倬地也授权监管部门通过制定行政规章等方式对其予以规制。2000年保监会颁布的《保险兼业管理暂行办法》是目前规范银行保险业务最直接且最具效力的行政规章，但其内容远远滞后于银行保险业务发展的客观现实，2006年保监会为进一步规范保险兼业市场，促进保险兼业机构依法合规经营，制定《保险兼业机构管理试点办法》，对保险兼业监管制度进行重大改革，并决定在北京和辽宁两地先行试点，2008年保监会下发《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，但是至今未正式成文。旧规则落后、新规则难产，监管部门只得一再出台相关规范性文件，例如2003年《关于加强银行人身保险业务管理的通知》（保监发［2003］25号）、2006年《关于规范银行保险业务的通知》（保监发［2006］70号）、2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》（银监办发［2009］47号）、2010年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》（保监发［2010］4号）等。
政策主治下的我国银行保险业务处于风雨飘摇的状态，一些基本规则模糊易变，以致在不断调整中银行保险错失发展良机。银行保险业务的法律规范建设受窘于我国分业经营、分业监管的金融体制与失衡的金融产业结构。金融分业体制对于解决我国20世纪90年代初金融秩序混乱的局面、治理通货膨胀、防范金融风险发挥极其重要的作用。[4]虽然金融混业已蔚为全球潮流趋势，但是受限于我国当前金融发展水平及相对薄弱的金融监管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一体化转型，金融分业体制在我国仍将存续一段期限。那么，在既存金融分业体制下，法律规范的构建应为以银保合作为代表的金融混业创新预留发展空间。同时，我国目前金融产业结构也是法律规范建设不容忽视的客观背景。我国金融诸业发展极不均衡，尽管银行业市场份额逐步降低，但是仍然占据金融的核心地位，而且与保险业低集中度、高竞争的状态相比，我国银行业内垄断格局未彻底地改变。这就造成银行保险中双方不对等的博弈困局。为此，银行保险业务的法律规范建设应以加强银行竞争、促进银保合作为取向，采取不对称的规制手段，建立银行、保险之间利益平衡机制。因此，我国银行保险业务的法律规范体系构建应遵循主体、关系、客体、结构的逻辑脉络，首先找到其逻辑支点，即主体、数量因素、行为矫正、治理结构模式，然后以下列内容为重点：（1）考虑银行保险业务的经营定位，以确定经营模式的法律形态；（2）明确银行保险业务的法律主体资格；（3）处理银行保险业务的经营权限及其与传统金融产品的关系，以规范银行保险业务的法律关系内容；（4）进一步明确银行保险业务的责任分工，强化信息交流；（5）完善银行保险业务监管漏洞的救济措施，等等，以完成对银行保险法律规范体系核心内容和有机结构的构建。
二、银行保险主体资格的法律定位
银行受保险人委托，在从事自身银行业务的同时，为保险人代办保险业务，属于保险兼业人。1992年中国人民银行颁布《保险机构管理暂行办法》，其第4条明确规定，“保险企业不得直接委托个人办理保险业务”，第7条第1款将保险机构分为专职保险机构和兼职保险机构两种类型，并将兼职保险机构名称统一定为“保险代办站”，但是没有加以特殊规定。1995年《保险法》出台，允许个人担任保险人，但是受当时银行保险发展水平的局限，法律未明确保险兼业人。1996年人民银行根据《保险法》规定制定、颁布《保险人管理暂行规定》，规定保险人包括专业人、兼业人和个人人，同时设专章规定兼业保险人。1997年人民银行废止《保险人管理暂行规定》，颁布《保险人管理规定（试行）》，该规定基本沿袭《保险人管理暂行规定》关于兼业人的规范。1999年保监会为进一步贯彻落实《保险中介市场清理整顿方案》（保监发［1999］31号），规范保险兼业行为，根据《保险人管理规定（试行）》有关规定，下发《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业资格条件及取得《保险兼业许可证》程序予以规范。2006年7月，《关于规范银行保险业务的通知》首次明确提出，商业银行保险业务，其一级分行应当取得保险兼业资格，随即保监会又《关于商业银行申请保险兼业资格有关问题的解释》再次明确一级分行应当取得保险兼业资格，但是对业已存在的各地保险兼业监管政策不规范做法予以承认，直至《保险兼业机构管理规定》出台。2006年10月，《保险兼业机构管理试点办法》采取分类监管，对保险兼业市场准入分成a、b、c三类，由高至低设置。相关机构经保监会批准并取得许可证后，方可从事保险兼业活动。2008年保监会颁布《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，该文件与试点办法基本一致，只是增设第12条：“分支机构申请保险兼业资格，其法人机构必须具有保险兼业资格。经营范围为全国的法人机构申请保险兼业资格，应当向中国保监会总部提出申请，经批准后由该法人机构所在地的中国保监会派出机构办理具体手续”。总之，立法上对银行保险业务的资格条件日趋严格，并将准入条件与监管政策相衔接，实施分类设置，同时规定相应的资金、人员、制度及设施等要求。由于我国商业银行组织为一级法人，因此银行保险业务，总行应当取得保险兼业资格，然后拟办理保险兼业业务的分支机构或营业网点应由各省级分支机构统一组织申报。
银行销售保险活动存在多种法律关系，明确法律性质能够更加准确地界定银行的法律义务与责任，有利于增进银保合作的外部竞争氛围。例如理论与实践上认为银行收取保险费与支付保险金应当具备保险兼业资格，但是我们认为，这是对法条的误读，也缺乏法理支持。在法律规范中，1995年《保险法》第120条及2002年修正《保险法》第125条、2009年修正《保险法》第117条第1款对于保险人的定义基本相同，即保险人是指，根据保险人的委托，向保险人收取手续费或佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务，而所谓“代为办理保险业务”涵义不够清楚，一般认为限于参与承保，不应包括资金的收付。另外，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第56条虽然规定保险兼业机构经批准后，可以经营收取保险费，但是这仅说明收取保险费可纳入保险兼业人的业务范围，不应反向解释为收取保险费必须具备保险兼业人资格。从法理上分析，与委托存在区别，的本质体现为人在权限内必须为民事法律行为，民事法律行为构成之核心在于行为人的意思表示，[5]而委托虽然是意定中权授予的原因，但是委托中受托人代为实施的行为可以是法律行为，也可以是事实行为。银行收取保险费是保险合同履行中银行作为第三人对投保人履行缴纳保险费义务的代为受领，银行支付保险金是保险合同履行中银行作为第三人为保险人向被保险人或保险受益人保险金给付义务的代为履行。受领、履行都属于债的清偿，债的清偿有法律行为、事实行为及准法律行为等多种性质。[6]单纯的资金收付应为事实行为，因此银行代为受领保险费和代为支付保险金是委托，而不是。这些行为可以依附具有表意行为之而存在，具有行为的辅助性质，也可以单独作为委托的内容，受托银行不一定必须具备保险兼业人资格。
综上所述，银行保险的法律性质是兼职保险中的机构，机构内部相关人员应具备银行、保险双重从业资格与业务技能，因此人员从业资格是银行保险业务法律主体资格的核心要件。1996年《保险人管理暂行规定》第6条规定，兼业中的相关人员不需要参加保险人资格考试取得《保险人资格证书》。1997年《保险人管理规定（试行）》则立即加以修订，即明确要求“具有持有《资格证书》的专人从事保险业务”是主体资格要件之一，并在之后相关立法中予以延续。值得注意的是，相关规定仅将具有从业资格人员及数量的要求作为主体资格取得的要件，而不是银行保险的行为要件，即具体从事保险业务的银行人员并不一定需要取得从业资格。但是2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》不仅规定“从事保险业务的人员均应当持有《保险从业人员资格证书》，且每一网点最低不少于1人”为保险兼业资格条件之一，还规定“保险业务人员应当通过中国保监会组织的保险从业人员资格考试，取得资格证书”。我们认为，该规定过于严苛，对于银行从事保险兼业构成不合理的限制，建议予以差别性对待，即在主体资格的规定之外，借鉴2006年《关于规范银行保险业务的通知》，仅对银行销售投资连结类产品、万能产品及监管机构指定的其他类产品的人员，要求应取得《保险从业人员资格证书》，银行其他保险产品的则不作限制。
三、基于数量模式的银行兼业保险法律关系
银行作为保险兼业人，与保险公司建立关系的数量关乎银行保险的竞争与发展，是银行保险立法的重要议题。1992年《保险机构管理暂行办法》对于银行与保险公司建立关系的数量没有规定。1995年《保险法》第124条第2款规定，“经营人寿保险业务的保险人，不得同时接受两个以上保险人的委托”，1997年《保险人管理规定（试行）》第57条也规定，“人寿保险业务的保险人只能为一家人寿保险公司业务”。1999年《关于加强保险兼业人管理有关问题的通知》首次提出，“保险兼业人最多只能同时为四家保险公司保险业务，其中只能为一家人寿保险公司”，同年保监会针对华泰财产保险股份有限公司《关于放宽保险兼业人审批条件的请示》（华保字［1999］114号）批复指出，加强保险兼业人的管理是保险中介市场清理整顿工作的一项重要内容，由于兼业人保险业务的特殊性，在尚不成熟的条件下，将对被保险公司家数的限制完全放开，极容易导致管理失控，增加经营风险。2000年《保险兼业管理暂行办法》对保险兼业人与保险公司建立关系的数量予以限缩，第17条规定保险兼业人只能为一家保险公司保险业务，同年保监会下达《关于执行〈保险兼业管理暂行办法〉有关问题的通知》（保监发［2000］189号）指出，第17条按以下口径掌握：保险兼业人只能分别为一家财险公司和一家寿险公司保险业务，但不得同时两家财险公司或两家寿险公司的业务，这种数量规定被称为“1＋1”模式。2002年修正《保险法》第129条规定，“个人保险人在代为办理人寿保险业务时，不得同时接受两个以上保险人的委托”，即将针对包括兼业人在内所有保险人的人寿保险独家的规范，只适用于个人保险人，2009年修正《保险法》第125条完全沿袭这一规范。由于2002年《保险法》的修改，《保险兼业管理暂行办法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令难以维持，由多家银行保险及银行多家保险公司成为常态，一般称为“多＋多”模式。2006年《保险兼业机构管理试点办法》第39条和2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》第43条在分类监管的框架下规定：“中国保监会对保险兼业机构与保险公司建立关系的数量实行分类管理：（一）与同一家a类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不限；（二）与同一家b类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过5家；（三）与同一家c类保险兼业机构建立关系的保险公司数量不得超过1家”。2009年《关于加强银行寿险业务结构调整促进银行寿险业务健康发展的通知》指出，“取得保险兼业资格的银行可以与多家保险公司建立关系，银行应当根据自身业务发展情况和风险管控能力确定合作的保险公司数量”。我们认为，对保险兼业人主要按资质条件和管控能力等标准进行分类，没有反映银行保险的发展需求，僵硬的量化指标不能适用我国发展极不均衡的银行保险市场。审批银行与保险公司建立关系的数量时，除依据保险兼业人a、b、c的三级分类外，建议在立法上授予保监会及其派出机构以更大的职权，斟酌银行保险市场的竞争与合作状态等因素予以裁量：
第一，银行市场结构与竞争。分享银行的网络和客户资源是保险公司寻求银行保险产品销售的主要动机。我国银行市场结构随着我国经济体制从计划经济向市场经济转轨而不断变化，经历计划经济时期的垄断，以及后来打破垄断、寡头垄断到寡占程度不断降低的发展过程。但是由于我国银行产业组织的深刻历史渊源，目前银行市场集中度仍处于较高的水平，四大银行在存贷款及主要业务上仍占据较高的市场份额。[7]一方面具有市场支配地位的银行在与保险公司的谈判中占据绝对优势，保险公司在手续费和公关费用等方面恶性竞争，银行对银行保险利润予取予夺，另一方面较早成立的保险公司占据先发优势，与主要银行形成独家合作协议，严重限制新兴和中小保险公司的业务推广，这些都是阻碍我国银行保险发展的重要因素。因此，银行向更多的保险公司开放通向客户的“关键设施（essential facilities）”，[8]是银行与保险公司建立关系的数量管制从“1＋1”转向“多＋多”模式的基本理由。
第二，银行与保险的合作程度。银行和保险之间低层次、松散化的耦合关系导致合作随意性大、约束力小、短期化行为严重等问题。上述问题产生的根源有多种，但是“多＋多”模式的滥用是最主要的方面。一方面，银行保险业务过多，保险公司缺乏进行柜台人力资源培养、新银行保险产品开发等长远意义投资的动力，因为这些投资的资产专有性不强，无疑给其他竞争对手做嫁衣；另一方面，银行从银行保险中的获利来源主要是手续费的收取，增加合作伙伴数量而不是提升合作质量，必然成为银行的现实选择。我们认为，保监会及派出机构在审批银行新增保险业务的时，应考察已有合作情况，对于合作层次较高、履约情况良好的，应放宽审批数量。
四、银行保险行为的法律矫正
目前我国银行保险的粗放式经营管理导致银行保险营销的混乱无序，银行保险行为屡屡失范、脱位，客户权益被忽视甚至践踏，引发对银行和保险公司的信任危机。我们认为，以法律手段矫正银行保险行为是确保方兴未艾的银行保险业务得以持续、稳定发展的关键，结合2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》，应建立健全规范银行保险的下列行为规则：
第一，保险费与手续费的管理。保险公司追求保险费的最大化，银行追求手续费的最大化，保险费的安全与手续费的公平是银行保险行为规制的重要内容。银行应当为代收的保险费设立专门银行账户，向被的保险公司告知户名和账号，并依据委托合同约定的期限向保险公司移交。银行及其保险人员对代收保险费账户内的资金不得截留、挪用，也不能用于对手续费的抵减，不得以虚构业务的方式套取手续费，不得向保险公司及其工作人员索取或接受合作协议规定的手续费之外的其他利益。保险公司应当按照有关规定及约定向银行支付手续费，并要求银行如实开具《保险中介服务统一发票》。保险公司以诸如业务推动费、业务竞赛或激励名义给予的向银行及其工作人员支付手续费之外的任何费用，都属于违规行为。对于手续费标准的厘定，2006年《银行、邮政保险业务自律公约》以所谓保险公司自律的方式设定各险种手续费率的上限额度，但这种行为不仅缺乏约束力，而且涉嫌构成《反垄断法》上的固定价格卡特尔。我们认为，可以依据2001年人民银行《商业银行中间业务暂行规定》第19条，由银监会或通过银监会授权中国银行业协会按商业与公平原则确定手续费标准，以遏制银行保险中针对手续费的恶性竞争。
第二，不正当竞争行为的禁止。竞争是市场主体从自利角度出发，追求利益最大化的行为，如果缺乏法律、道德的约束，市场主体会诉诸不正当的手段谋求竞争优势。各种不正当竞争行为在银行保险业务中会以其特有的方式呈现，法律应当予以识别及纠正。结合1993年《反不正当竞争法》规定，银行及其工作人员在办理业务的过程中不得从事以下不正当竞争行为：（1）对外进行虚假广告的，从事引人误解的宣传；（2）捏造、散布虚假事实，利用行政处罚结果诋毁、损害保险公司或其他保险中介机构的商业信誉；（3）利用行政权力、行业优势地位或职业便利等不正当手段，强迫或者变相强迫投保人签订保险合同或者限制其他保险中介机构正当的经营活动；（4）向投保人、被保险人或者受益人，给予或者承诺给予在保险合同规定以外的其他利益；（5）向保险公司及其工作人员返还或者变相返还手续费；（6）收受、索取保险公司及其工作人员给予的合同约定报酬之外的酬金或者其他财物，或者利用开展保险兼业业务之便牟取其他非法利益。
第三，保险产品宣传的规范。保险是无形商品，是对未来支付的承诺，实力形象和商业信誉十分重要，银行对保险产品的宣传是以自己的品牌为保证的，应当真实、全面。[9]规范保险产品宣传不仅有利于防止以不正当竞争方式侵害竞争者的利益，也是确保客户利益实现的关键。银行及其工作人员开展保险业务时，应当出示客户告知书，客户告知书应载明银行的名称、住所、营业场所、业务范围、权限、法律责任、联系方式，以及被保险公司的名称、住所、联系方式等事项，并按客户要求说明手续费的收取方式和比例。当向客户所建议的是多家保险公司的保险产品时，银行及其保险业务人员应当给予公平的比较。原则上由保险公司提供银行的保险产品宣传资料，宣传材料应当按照保险条款对保险产品予以全面、准确描述，采取醒目的方式提示客户注意经营主体、保险责任、费用扣除、现金价值和退保费用等情况，不得夸大或变相夸大保险合同收益，不得对不确定收益给予承诺或作出引人误解的演示，不得有虚假、欺瞒或不正当竞争的表述。[10]保险公司可以采取《保险合同重要事项提示书》等方式，督促银行及其保险人员向投保人如实告知保险合同的重要内容，不得唆使、诱导银行从事保险违法行为，并对银行保险业务过程中的误导等损害被保险人利益的行为，依法承担责任。
第四，客户信息资料的利用与保护。丰富的客户信息资料是银行成为保险销售主渠道的优势之一，但是这不意味可以向保险公司无限制地开放相关资料。信息社会的发展凸显信息治理的重要性，个人信息资料保护立法迅速成为各国立法的趋势与重点。个人信息资料的保护已经超越传统的国家对隐私权的消极保障，衍生出“资讯自决权”这一新范畴。[11]我国个人信息的专门立法进展缓慢，2003年修正《商业银行法》第29条首次规定为存款人保密的原则，2009年《刑法修正案（七）》将个人信息纳入刑法保护对象，规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，应追究刑事责任。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，“泄露在经营过程中知悉的被保险公司、投保人、被保险人或者受益人的商业秘密及个人隐私”，构成不正当竞争行为，但是相关规定着重限制而欠缺合理利用，且限制范围不够明确。我们认为，立法针对客户信息资料的不同类别，设计不同机制予以规范，以有效地平衡对保护与利用的双重要求：（1）对于个人公共信息资料，银行依据征信法律法规的条件及程序，对保险公司等第三人予以公开；（2）对私人基本信息资料，则采取opt out机制，银行事先告知客户将向保险公司等第三人提供信息资料的范围、内容及方式，除非客户立即予以书面拒绝，共享立即启动；[12]（3）对于私人交易信息资料，则采取opt in机制，即银行事先取得客户的书面同意，再向保险公司等第三人提供，客户的同意不得撤回。此外，基于鼓励金融混业的考虑，立法可以放宽对金融控股公司框架下银行与保险子公司相互之间信息共享的限制。
五、银行保险业务的治理结构框架
银行保险业务虽然有助于发挥规模经济、范围经济及协同效应，[13]但是也存在风险扩散、利益冲突、信息偏在等问题，因此需要建立促进我国银行保险的可持续发展的治理框架，该框架由内及外、从私到公，应当包括以下内容：
第一，基于自律的银行内部控制。银行的内部控制包括的内部控制环境、风险识别与评估、内部控制措施、监督评价与纠正等内容，是保障银行体系稳健运行、防范金融风险的安全网之一。依据2006年《关于规范银行保险业务的通知》，银行应当加强对保险业务的内控制度建设，对制度执行情况进行定期的内部监督检查。鉴于银行保险属于中间业务，依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》，银行保险业务的内部控制应当包括以下主要内容：（1）规范银行保险业务的内部授权，明确各级分支机构在从事保险业务活动时的业务范围、授权权限；（2）建立和健全保险业务的风险管理制度和措施，加强对业务风险的控制和管理；（3）创建对保险业务实施监控和报告的信息管理系统，及时、准确、全面地反馈业务进展及风险状况，并对业务经营情况及存在问题向监管机构报告。2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》将“具有保险兼业业务管理制度和台账管理制度，能够实现对保险兼业业务档案的规范管理”等为银行申请保险兼业人资格的基本条件之一。银行还应建立保险业务的内部审计制度，对业务的风险状况、财务状况、遵守内部规章制度情况和合规合法情况进行定期或不定期的审计。
第二，基于关系的保险公司检查监督。依据2009年修正《保险法》第127条，作为银行保险业务的委托人，保险公司不仅应承受银行根据自己的授权代为办理保险业务的行为后果，而且在没有权、超越权或者权终止后银行以自己名义订立合同，使投保人有理由相信其有权的表见，还应承担责任，因此保险公司可以基于关系对银行从事保险业务实施检查监督。一方面，对保险公司的检查监督权限及其行使方式以立法形式予以明确；另一方面，保险公司与保险业务的银行之间的基础关系是私法上的委托合同，双方可以对保险公司的检查监督事项在合同中予以明确或补充。
第三，基于公法职权的外部监管。依据《保险法》，保监会是保险业务及保险人的监管部门。对于保险业务的银行，保监会可实施下列主要监管：（1）市场准入监管，即对银行申请保险人资格的许可、变更、延续及终止的核准；（2）保证金管理，2009年修正《保险法》第124条规定，保险机构应当按照保监会的规定缴存保证金或者投保职业责任保险，2008年《保险兼业机构管理规定（征求意见稿）》规定，保险兼业机构按每家持有许可证2万元的标准确定保证金标准，保证金以存款形式缴存到保监会指定或认可的商业银行，保监会为保证金的管理机构；（3）非现场检查，即保监会仅对银行、保险公司递交的银行保险业务报表、报告等书面材料予以审查；（4）现场检查，即保监会可以直接进入从事保险业务的银行开展实地检查，对涉嫌违反保险法律、法规，情节严重的，或者主营业务或保险业务存在重大风险或不能正常开展的，保监会有权责令其停止部分或者全部保险兼业业务；（5）审计稽核，即保监会有权自行委托或要求从事保险业务的银行委托具有资格的会计师事务所展开专项稽核或审计，有关费用由银行承担。依据《商业银行银行法》、《银行业监管法》，银行及其业务的监管主体是银监会，银监会有权对银行保险业务予以监管，包括依据2001年《商业银行中间业务暂行规定》第7条第9项予以业务审批管理。保监会与银监会对银行保险业务的管理虽然存在视角差异，但是也有交叉，为避免监管的冲突，依据2008年“加强银保深层合作和跨业监管合作谅解备忘录”，应建立健全协调机制，进一步加强金融监管协调配合。银行保险业务还存在不正当竞争、消费者权益保护等问题，因此除金融监管外，还存在工商行政管理等部门的执法监管，[14]这是对银行保险业务进行金融监管的重要补充。
六、结语
银行保险既是银行与保险合作的基本形态，又是商业银行中间业务的主要内容之一。但是，立法滞后产生的银行保险乱象，如恶性竞争、误导客户及盲目扩张等问题层出不穷，于是监管部门挥舞政策的大刀进行一波又一波的清理整顿。我国银行保险原本起步较晚，又陷入一治一乱的困境，落后国外大约十年。商业银行全能化的全球走势大致两种模式：一种是开展批发金融业务，即商业银行向资本市场渗透成为“商业银行＋投资银行”，另一种是开展零售金融业务，即商业银行向保险市场渗透成为“商业银行＋保险＋资产管理”，银行保险就是后者的起步。我们认为，不能以“头痛医头，脚痛医脚”的方式对待银行保险业务的法律规范体系的建构，应当明晰地认识，银行保险是银行保险合作乃至金融混业创新的突破口，目前所面临的诸多问题是我国金融体制从分业走向混业转型产生的阶段性障碍，也是其他金融混业创新都无法回避的共性困难。因此法律规范的建构应持宽容态度，并积极地引导其走向高层次合作，例如以资本为纽带发展金融控股公司内部的合作机制，[15]以及设计具有针对性的银行保险特色产品。另外，法律规范银行保险应注重维护竞争、控制风险及保障金融消费者权益的考量，通过立法促进银行、保险之间优势互补、互利共赢，实现我国金融业的可持续发展。
【注释】
[1]ross cranston, principles of banking law, 2nd ed., oxford university press, 2002, p.35.
[2]保险公司销售银行产品又称为“assurbanking”。
[3]参见［美］莉莎·布鲁姆、杰里·马卡姆：《银行金融服务业务的管制：案例与资料》（第二版），李杏杏、沈烨、王宇力译，法律出版社2006年版，第639－640页。
[4]参见陈雨露、马勇：《现代金融体系下的中国金融业混业经营：路径、风险与监管体系》，中国人民大学出版社2009年版，第45页。
[5]参见江帆：《法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第17页。
[6]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第768页。
[7]参见崔晓峰：《银行产业组织理论与政策研究》，机械工业出版社2005年版，第99－100页。
[8]“关键设施”又称为“枢纽设施”，是united states v. terminal railroad association, 224 u. s.383（1912）一案确立的拒绝交易的认定规则之一。关键设施是指，市场垄断地位的经营者拥有必不可少的交易条件，该交易条件是不能或无法合理复制的。如果具备开放交易条件的可能性，却拒绝向竞争者提供，即构成滥用市场支配地位的垄断行为。参见sullivan e. thomas, hovenkamp herbert, antitrust law, policy, and procedure: cases, materials, and problems, 5th ed., lexisnexis publishers, 2004. pp. 701－705. 我们认为，“1＋1”模式是对银行的关键设施的限制使用，具有反竞争的效果。
[9]参见孟龙：《国际视野与中国保险问题（第一辑）》，中国财政经济出版社2009年版，第115页。
[10]由于我国公众对金融认识的薄弱，目前银行保险中的主要误导问题是银行存款业务与保险业务的混淆或简单类比，诸如2009年《关于进一步规范银行保险业务管理的通知》等规范性文件反复强调，“各类保险单证和宣传材料上不得出现银行名称的中英文字样或银行的形象标识，不得出现‘存款’、‘储蓄’等字样”，“销售人员不得将保险产品与银行理财产品、存款、基金等产品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地将保险产品的收益与银行存款利息、银行理财产品收益、基金收益等进行类比”。
[11]参见许文义：《个人资料保护法论》，三民书局2001年版，第113页。
[12]mandy webster, data protection in the financial services industry, gower publishing company, 2006. pp. 113-114.
[13]参见陈文辉、李扬、魏华林：《银行保险：国际经验及中国发展研究》，经济管理出版社2007年版，第21－62页。
取得明显成效。
一、统筹安排，彻底清理整顿保险兼业市场
为做好清理整顿工作，**保监局制定印发了《清理整顿保险兼业市场秩序工作方案》，专门召开了全省保险兼业工作会议，确定清理整顿工作按保险公司、银邮类、非银邮三种机构分类分步展开。
（一）自查与抽查相结合，规范保险公司兼业业务。一是保险公司、银邮类机构由上至下通过文件、会议、培训等形式，将清理整顿的要求传达到基层公司以及合作的兼业机构。二是各保险公司对自身的兼业业务，从健全管理制度、规范委托合同、强化远程出单管理、完善业务台账等四个方面，进行自查自纠。三是保监局对照各公司自查自纠报告，结合现场检查工作，对地市中支的清理整顿工作进行督导，对保险公司所反映的问题进行抽查核实，督促保险公司加强对保险兼业业务的管控。
（二）清理与催缴监管费相结合，整顿保险兼业机构。一是保险公司对有合作关系的所有非银邮类兼业机构的16个方面情况进行摸底调查，填制调查表，反映保险兼业机构的基本情况、管理制度建设以及违法违规情况。二是各银邮类机构对所属网点持有《保险兼业业务许可证》、从业人员持有《保险从业人员资格证书》情况进行梳理统计，对管理制度加以完善。三是将缴纳监管费与清理工作相结合，分类缴纳监管费，各银邮类保险兼业机构由省级分行或法人机构统一办理缴纳，非银邮类保险兼业机构委托保险公司代办缴纳。四是保监局根据保险公司与银邮机构的自查报告，将经审核未列入清理范围的机构进行公示，要求保险公司从违法违规、拖欠保费单证等方面，对公示的保险兼业机构提出意见。五是经公示、审核合格的保险兼业机构，依据规定收缴监管费，清缴率达到100％；依法对名存实亡、经查实违法违规严重、拒绝缴纳监管费的1500余家机构进行清理，登报予以注销。从清理结果来看，银邮类机构留存率为80％，清理对象主要为撤并机构；车商类机构留存率为48％，清理对象主要为一些规模较小、运作不规范的机构；其余类机构留存率较低，主要原因为主业与保险业不够密切，监管费起到了一定的进入门槛作用。
通过清理整顿，一方面规范了保险公司的兼业业务，另一方面将一批有实力、有活力的保险兼业机构留在了市场中。
二、改进监管方式，构建规范兼业市场的长效机制
在清查规范的同时，**保监局抓住重点领域，针对突出问题，从制度和机制上逐步解决造成市场不规范的深层次问题。
（一）逐步加大直接监管力度。为加强对银邮机构的监管，**保监局逐步转变监管方式，从间接监管逐步转变为直接监管。一是要求银邮机构在清理整顿工作中，直接向保监局汇报自查自纠情况，与此同时建立了季度报表制度，提高了非现场监管的可靠性；二是银邮机构的保险兼业资格，由保险公司代为申报，转变为由银邮省级机构或法人机构直接向保监局申报，有利于理顺监管关系；三是银邮机构的监管费必须由银邮机构自行缴纳，不得委托保险公司代办，避免了保险公司代替其缴纳监管费；四是召开全省银邮保险兼业工作会议，直接向银邮机构传达全国保险监管工作会议精神，以及其他方面的监管政策，保证了监管政策的顺畅传达。
（二）前移监管防线，加强事前监管。一是在申报兼业资格环节，实行监管提示制度，促使其完善保险业务的制度和操作规程，明确监管高压线，在从业之初就树立依法合规经营意识。二是从源头上切实防范银邮机构的销售误导，在银邮机构的《保险兼业业务许可证》上明示，销售投连、万能产品的从业人员必须持有资格证书；为银邮机构提供专门的培训和考试服务，以提高从业人员的持证率；要求银邮机构必须在其代办保险的网点，全文张贴保监会的《关于投保新型人身保险产品风险提示的公告》。
（三）完善监管、自律、联合执法相结合的保险兼业市场监管机制。一是建立保险兼业机构、保险公司远程出单点信息披露制度。对于合格的保险兼业机构和远程出单点及时在有关媒体网站进行披露，以利于社会监督。二是要求地市行业自律组织加强对远程出单点的管理。针对保险公司在一些市县车管所周围违规设置远程出单点行为，要求地市行业自律组织对违规远程出单点进行现场清理，关闭非法远程出单点，同时建议行业协会为某一规模较大的机构申请保险兼业资格，将所有
保险兼业机构是保险市场的重要组成部分，近年来业务发展迅猛。但由于保险兼业机构点多面广，从业人员参差不齐，违规手段较为隐蔽，成为保险市场监管的难点。**保监局经过深入调研，把规范保险兼业市场作为一项系统工程，以清理保险兼业机构为抓手，以规范保险公司兼业业务为重点，多管齐下构建保险兼业市场监管的长效机制，取得明显成效。
一、统筹安排，彻底清理整顿保险兼业市场
为做好清理整顿工作，**保监局制定印发了《清理整顿保险兼业市场秩序工作方案》，专门召开了全省保险兼业工作会议，确定清理整顿工作按保险公司、银邮类、非银邮三种机构分类分步展开。
（一）自查与抽查相结合，规范保险公司兼业业务。一是保险公司、银邮类机构由上至下通过文件、会议、培训等形式，将清理整顿的要求传达到基层公司以及合作的兼业机构。二是各保险公司对自身的兼业业务，从健全管理制度、规范委托合同、强化远程出单管理、完善业务台账等四个方面，进行自查自纠。三是保监局对照各公司自查自纠报告，结
合现场检查工作，对地市中支的清理整顿工作进行督导，对保险公司所反映的问题进行抽查核实，督促保险公司加强对保险兼业业务的管控。
（二）清理与催缴监管费相结合，整顿保险兼业机构。一是保险公司对有合作关系的所有非银邮类兼业机构的16个方面情况进行摸底调查，填制调查表，反映保险兼业机构的基本情况、管理制度建设以及违法违规情况。二是各银邮类机构对所属网点持有《保险兼业业务许可证》、从业人员持有《保险从业人员资格证书》情况进行梳理统计，对管理制度加以完善。三是将缴纳监管费与清理工作相结合，分类缴纳监管费，各银邮类保险兼业机构由省级分行或法人机构统一办理缴纳，非银邮类保险兼业机构委托保险公司代办缴纳。四是保监局根据保险公司与银邮机构的自查报告，将经审核未列入清理范围的机构进行公示，要求保险公司从违法违规、拖欠保费单证等方面，对公示的保险兼业机构提出意见。五是经公示、审核合格的保险兼业机构，依据规定收缴监管费，清缴率达到100％；依法对名存实亡、经查实违法违规严重、拒绝缴纳监管费的1500余家机构进行清理，登报予以注销。从清理结果来看，银邮类机构留存率为80％，清理对象主要为撤并机构；车商类机构留存率为48％，清理对象主要为一些规模较小、运作不规范的机构；其余类机构留存率较低，主要原因为主业与保险业不够密切，监管费起到了一定的进入门槛作用。
通过清理整顿，一方面规范了保险公司的兼业业务，另一方面将一批有实力、有活力的保险兼业机构留在了市场中。
二、改进监管方式，构建规范兼业市场的长效机制
在清查规范的同时，**保监局抓住重点领域，针对突出问题，从制度和机制上逐步解决造成市场不规范的深层次问题。
（一）逐步加大直接监管力度。为加强对银邮机构的监管，**保监局逐步转变监管方式，从间接监管逐步转变为直接监管。一是要求银邮机构在清理整顿工作中，直接向保监局汇报自查自纠情况，与此同时建立了季度报表制度，提高了非现场监管的可靠性；二是银邮机构的保险兼业资格，由保险公司代为申报，转变为由银邮省级机构或法人机构直接向保监局申报，有利于理顺监管关系；三是银邮机构的监管费必须由银邮机构自行缴纳，不得委托保险公司代办，避免了保险公司代替其缴纳监管费；四是召开全省银邮保险兼业工作会议，直接向银邮机构传达全国保险监管工作会议精神，以及其他方面的监管政策，保证了监管政策的顺畅传达。
目前企业将社会保险委托第三方代缴(使用第三方公司账户)(简称社保)普遍存在，HR对于社保是否合法的问题也产生很大争议，一部分HR觉得社保这种做法很普遍，所以是合法的，另一部分HR觉得是违法的。
实践中，HR觉得公司与员工签订劳动合同，但因异地工作、减少人事事务等原因，将采用社保的方法。究竟该种做法是否合法呢?笔者做了以下分析。
引用《羊城晚报》报道:广东省社保局局长阙广长率队做客广东“民声热线”明确表态:机构办挂靠买社保属违法。阙广长明确指出:“社保机构的做法是违法行为。2000年原劳动保障厅发文明确规定，劳动保障事务的只能由劳动保障部门设立的公益性机构来承担，任何社会中介机构不能做劳动保障方面的”，“公益机构不收任何服务费”。
首先，根据《广东省职业介绍管理条例》第三条规定，职业介绍机构包括公益性职业介绍和经营性职业介绍机构。劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是政府向社会提供就业服务的公益性事业单位。非劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是经劳动保障行政部门批准设立的向社会提供就业服务的经营性机构。
其次，《广东省职业介绍管理条例》第十三条第二项规定，公益性职业介绍机构除本条例第十二条规定的职业介绍服务外，还可以开展以下服务:为用人单位和求职者办理档案挂靠，代办社会保险、用工手续、劳动合同鉴证等劳动保障事务业务。也就是说，公益性职业介绍机构具有代办社会保险业务，而经营性职业介绍机构并无该项业务。
最后，《广东省劳动保障事务暂行办法》(粤劳社【2000】256号)第三条规定，非劳动保障部门不得没立劳动保障事务机构。其他社会中介机构不得开展劳动保障事务业务。第五条第三项规定，劳动保障事务服务机构可为委托方提供以下服务:代委托方办理缴纳社会保险费、住房公积金手续;
因此，我国劳动保障事务的只能由劳动保障部门设立的公益性机构来承担，任何社会中介机构不能做劳动保障方面的，机构办挂靠买社保属违法。
另外，《社会保险法》第五十七条规定，“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”
从上述法律规定可见，社会保险登记实行属地管理，开户和缴费单位应当是“用人单位”，即与劳动者建立劳动关系的用人单位。如果劳动合同与公司签订，则社会保险也应以公司名义缴纳，目前很多公司委托第三方并使用第三方社保账户进行社保缴费的行为并不符合法律规定。
实践中，用人单位可以委托公司以公司名义缴纳社会保险(即社保账户仍是公司的账户，可称之为“代办社保缴费”)，但明确禁止以公司账户名义缴纳社保费(此时社保账户是公司的账户)。
从某种程度上说，后者的社保代缴行为冲击国家的用工登记制度(实际用工单位和登记的用工单位不一致)，并不为政府所倡导。
1．对已完税车辆完税资料审核不认真。个别保险机构认为被保险人只要提供完税凭证号码就认为其已在地税机关缴税，而没有将完税凭证复印件附在保险单后面。有的后面粘贴了营业税缴款书，更有甚者，检查中居然发现有一张保险单后面粘贴了车购税的完税凭证。还有一些纳税人为逃避税款，提供大量定额完税证复印件作为已纳税款凭证，有的连续的几份保单后面所附的定额完税证竟然是一个“版本”。
2．对免税车辆认定存在问题。个别保险机构错误地认为只要是公安、法院、检察院的车辆就不征车船税。没有认真核对是否是警用牌照，行驶证上注明的是否是以上单位车辆。如有的公安局的车辆没有号牌号码，保单上只登记了车架号，保险机构对作免税车辆对待。
3．对政府机关、财政等行政事业单位的车辆，2007年前征收车船使用税时属免税车辆。实行新的车船税制度后被纳入了征税范围，属于应税车辆需要照章缴纳车船税。对这些车辆即使是地税机关自己征收也会阻力重重，保险公司代收起来非常困难。
4．个别保险机构仍然存在为招揽业务对个别车辆不代收缴车船税的问题。
二、税务机关征收管理中存在的问题
由于新的车船税条例实行以来，国家有关车船税管理的政策文件出台的不多，已有的一些规定也不够详尽，可操作性较差，影响了车船税管理质量。另外，目前为止，扣缴工作还没有一套明确的代收代缴工作流程，影响了扣缴工作开展。
1．城市、农村公共交通车船不好界定。《河北省车船税实施办法》第五条规定：“在城市中按照城市建设行政主管部门规定的线路、站点和时间营运，供公众乘坐的客运车辆；在县（市）及毗邻县（市）中村与村、村与镇、村与县城、镇与镇、镇与县城之间按照道路运输管理机构规定的线路、站点和时间营运，供公众乘坐的客运车辆”免税，那么一些客运公司的车辆（如县城到城市的车辆）是否按农村公共交通对待需要明确，有的县对这种车辆开具了免税证明，有的县不予开具，需要对这一政策做出详细的解释。
2．定额完税证使用中存在问题。有的征收单位使用定额完税证征收车船税，完税证上无任何车辆标识，区别不出到底是哪辆车的完税凭证；有的车辆税款不足，有的高于应缴税款，如有的本应该缴纳300元或480元的车船税，而保单后面所附的定额完税证金额达到600元，与应纳税款出入较大；有的复印的定额完税证上无字轨号；有的附的是加盖税讫的标识牌复印件。给代收和检查工作带来困难。
3．代收车船税工作运行机制还不畅通。对纳税人拒绝缴纳税款的没有明确的一套工作流程。如保险公司几日内向税务机关报告，报告的手续、资料、税务机关追缴等没有规定。
4．征收单位不能及时为投保人打印完税凭证。有的投保人在保险公司缴纳车船税后，到征收单位打印完税凭证时遇到困难，不能及时取得完税凭证，影响了正常扣缴工作开展。
5．退保时不能及时退还车船税款。按照保险法的规定，车辆过户、有问题退还厂家等情形时，需要退还交强险保费，而保户要求同时退还车船税，保险公司当场不能办理。特别是个别投保人认为税已缴纳到保险公司，退保时也应由保险公司退还税款。
三、加强车船税管理的几点建议
1.加强对负有代收代缴义务保险机构的辅导、培训，提高保险机构代收代缴税款的责任意识。“从事机动车交通事故责任强制保险业务的保险机构为机动车车船税的扣缴义务人，应当依法代收代缴车船税。”这是中华人民共和国国务院第482号令的明确规定。各级地方税务机关要运用不同形式、通过多种途径，做好对扣缴义务人的政策宣传、解释工作，使扣缴义务人熟悉条例及其细则和本地区实施办法的政策规定，知晓不依法履行扣缴义务应承担的法律责任，使其清楚地认识到代收代缴车船税是其法定义务，而不是可做可不做的事情。税务机关要协助各保险机构做好从业人员的培训工作，使他们熟练掌握车船税的有关政策以及相关征管规定，掌握扣缴税款的操作程序和应纳税额的计算办法，以便准确高质量地完成机动车车船税代收代缴工作。
2.制定一套可操作性强的代收代缴管理办法，明确保险机构和税务机关的责任。总局曾明确要各省地方税务机关要在征求当地保险监管机构和在当地从事交强险业务的保险机构意见的基础上，制定代收代缴管理办法。为此，河北省出台了《河北省车船税实施办法》。但办法对代收代缴工作的规定并不多，没有规定税款的解缴方式和具体期限、保险机构申报的内容、方式和期限、代收代缴手续费的支付办法，以及税务机关和保险机构各自的责任。如检查中我们对未扣缴税款的保险机构进行了处罚，但保险机构并不服，他们认为自己既受累还受罚很“冤枉”。所以如果全省不制定统一的代收代缴管理办法，建议各市自行制定相关办法，明确办理交强险时对拒绝缴纳税款的纳税人如何向税务机关报告、报告方式、报告时限等内容，规范代收代缴车船税的工作流程。
一、L银行专业担保机构业务发展概况
（一）合作担保机构情况
目前，与L银行开展业务合作并准入的担保机构共6家，注册资本金全部在5000千元（含）以上，其中具有政府背景的1家，AA-级及以上担保机构2家，A级以上担保机构4家。
（二）担保机构业务开展情况
2012年底L银行小企业信贷余额为7.26亿元，其中由担保机构提供担保的信贷余额为3.24亿元，占比为44.6%。
二、专业担保机构的风险特征
（一）整体资金规模小，抗风险能力弱
担保行业鱼龙混杂，而担保业务具有高风险、风险滞后的特征。担保机构的担保收入也非常有限，收费标准透明，相对盈利能力较差，再加上盈利渠道较少，担保机构的抗风险能力较弱。有的担保机构迫于收入压力，或风险滞后而产生的资金运营冲动，采取“一套人马、多块牌子”方式，往往涉足融资、典当、放贷等业务，其下属公司股权结构错综复杂，而财务报表信息往往不能反映担保机构真实财务状况，为银行与担保机构合作带来风险隐患。
（二）内部管理混乱，自身风险管控不到位
许多担保机构在行业管理、财务制度等方面管理薄弱甚至混乱，公司治理不健全，往往忽略自身的管理和规范运作。具体表现为：担保机构缺乏规范严谨的贷前调查、资格审批、资产管理、风险控制、债务追偿等规章制度和具体的操作流程，在审批时主观性很大，员工在操作时盲目随意，有的甚至恶意贪污、侵占、挪用担保资金；有的担保机构不按照规定提取风险准备金；有的担保机构与客户勾结，通过客户套取银行信用。违规进行各种资金运作，利用担保平台圈钱，使客户及银行蒙受重大损失。
（三）经营管理不完善，业务开展有一定的冲动性、盲目性
为追逐更高的利润，往往存在超出自身担保能力的担保行为：一是为了争夺客户，超出有效管理范围内的异地担保行为；二是对单一客户的大额担保行为，如超过净资产的10%以上，客户风险集中度较高；三是担保客户集中于个别行业，行业集中度较高。上述行为反映出担保机构过度扩张、经营管理不审慎的问题，往往当客户出现问题时，担保机构亦消极应对甚至无法有效代偿。
（四）利用关联关系放款、投资，抽逃资本金
担保机构出于“逐利”目的，为规避七部委监管文件中的投资、放款要求，通过设立子公司或者与关联公司形成关联资金占用等形式，利用子公司或关联公司进行贷款发放和投资，其中的违规现象较为常见。此外，部分担保机构违反规定为公司股东担保，导致股东变相抽逃资金；部分担保机构注册资本中存在股权转让等形式的注资，而货币占比相对较小。
（五）担保机构缺乏有效的外部监管，违规成本相对较低
目前，各地方政府对担保机构的监督与管理并不统一，部分地区行业管理不到位，不仅监管层面缺乏担保机构数据与信息的共享平台，监管机构、银行和借款人均无法及时有效查询担保机构对外担保等信息，而且对于担保机构日常运营、投资等缺乏有效外部监督。担保机构违法、违规成本相对较低，也是造成担保机构风险频发的重要原因之一。
三、与担保机构合作管理中存在的问题
（一）对于初次合作的担保机构准入把关不严
对于初次合作的担保机构，部分经办机构未能把好准入关，属于“闭着眼睛做业务”，未能严格执行我行相关的信贷流程要求进行尽职调查，未能有效落实资金实力与担保能力，未展开对担保机构关联方的梳理和调查，尤其是在各家金融机构的合作与履约代偿记录等重要信息。
（二）对异地担保机构管理不到位
对异地担保机构管理不到位，管户行对跨区域担保机构统一管理薄弱，实际操作中，异地管户行难以有效监控担保机构风险，缺乏有效的贷后跟踪，经办行与主办行之间缺乏信息交流，担保机构风险缓释效果受到影响。
（三）过度依赖担保机构的担保
过度依赖担保机构的担保，放松（甚至放弃）自身对客户的选择标准，忽视对借款人应有的贷后管理，丧失了对第一还款来源的把控；同时对担保机构的日常跟踪监控不到位，对于担保机构的违规经营行为无法第一时间发现、应对和化解。
（四）对担保机构日常管理重视不足
对担保机构准入及日常管理重视不足，由于担保机构合作业务范围包括大中型客户、小企业客户、个人信贷客户，管理上既有交叉也存在并行，部分经办行的日常监测及管理不到位，不同业务条线之间缺乏信息沟通，对担保机构日常经营管理缺乏动态跟踪，尤其在其他同业金融机构担保的风险事项重视不足，信息滞后极易造成重大信贷风险隐患。
四、加强担保机构管理措施
（一）严守管理规定，强化名单制管理
对担保机构实行名单制管理，不得与未经一级分行准入的担保机构开展业务合作，对于涉及高利贷等违法行为的担保机构，立即停止业务合作。为“速贷通”业务提供保证的担保机构信用等级应在AA级（含）以上。对于评级即将到期的担保机构应按要求及时发起评级，对于达不到准入标准的担保机构停止办理信贷业务，例外情况报总行核准。同时，各行应规范担保机构评级操作，评价人员要客观、完整录入担保机构累计代偿率、利息支出等各项信息。
（二）严把客户准入，加强担保实力核查
加强担保机构的筛选，高度重视担保实力的审查与落实。着重落实注册资本的到位情况，出资方的背景，股东以及关联方情况，实际控制人从业履历经验等，尤其需要重视担保机构在其他金融机构合作的年限、履约代偿记录、担保额度，在同业内的口碑，在省级或市级担保协会中的地位等。在准入环节工作中，可随机调取银行对账单，与担保机构提供的报表进行核实，着重落实其资金实力与财务核算的规范性。对于公司治理结构不完善、经营管理不规范、近两年经营业绩不佳的担保机构，以及关联交易（特别是对关联企业担保）较多、投资关系复杂的担保机构，原则上不予准入。
（三）严控放大倍数，实施差别化管理
结合担保机构信用等级及风险管理能力等因素差异化设定担保机构最高担保放大倍数。原则上，AA级（含）以上的担保机构（政府背景）最高担保放大倍数不超过10倍；AA-级担保机构最高担保放大倍数不超过8倍；运营控制水平（累计代偿率、管理层稳定性、相对收入业绩、现金流流动性等）高于行业一般水平、未发生代偿的A+级、A级担保机构最高担保放大倍数不超过7倍；运营控制水平满足行业一般水平的A+级、A级担保机构最高担保放大倍数不超过3倍；运营控制水平低于行业一般水平的A+、A级担保机构最高担保放大倍数不超过1倍；A级以下担保机构不予准入。
同时，加强单户担保额度管理，原则上民营担保机构担保的小企业贷款单户担保额度不得超过净资产的5%；对具有政府背景的融资性担保机构对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不超过净资产的10%。
（四）严格限额管理，防控过度担保风险
要按照相关规定科学测算保证限额，根据贷前调查情况合理申报在我行保证限额。在贷款支用时应查询人行征信系统，严格在确定的保证限额额度内开展业务。同时各行（部门）应切实加强保证限额台账管理，防控过度担保风险。
（五）加强贷后管理，提升动态管控水平
进一步明晰责任，提高对担保机构的精细化管理水平，必须充分发挥小企业经营中心的牵头管理作用，经办行作为主办行，要履行营销、日常监控管理、客户关系维护等职责，而协办行要体现动态管理的辅助作用。
1.加强对担保机构的动态监控。经办行客户经理应定期对担保机构进行走访，对其经营管理与担保业务情况进行动态监控，及时了解担保机构的经营和财务状况，特别关注其公司股权结构、注册资金、人事、经营策略变动等重大事项，以及在其他金融机构违约或未履行代偿义务等情况。客户经理、风险经理应相互配合，多渠道收集担保机构的相关信息并加强内部沟通，加强对评级、保证金、担保放大倍数、是否存在违规经营高利贷等问题的监控，严防各类风险。协办行对所辖客户的潜在违约风险事项应及时向主办行进行风险提示。作为牵头管理行的小企业经营中心，通过定时与不定时相结合的现场与非现场监控，及时预警信息，建立有效地动态监控机制。
2.推进和完善定期重检制度。全行应进一步加强定期重检制度的贯彻落实，通过分析担保机构财务报表，跟踪担保机构的现金流、代偿率、损失率等关键信息，对担保放大倍数和代偿率进行监控，查询人民银行征信系统，了解担保机构在其他银行的担保情况和对外偿付等信息，对担保合作关系该中止或终止的，立即中止或终止，对于出现保证限额需下调的，应立即下调，实施动态管理。对已进入主管部门及金融机构“黑名单”担保机构客户，严禁纳入合作名单。对于合作担保协议到期的，在未经重检同意之前不得受理审批由其担保的信贷业务。
3.加强保证限额的占用与恢复管理。小企业经营中心应切实做好保证限额占用、恢复、监控工作，尤其是做好跨二级分行担保机构保证限额的分割管控。作为牵头管理行应进一步重视保证限额台账管理，严禁出现不符合担保放大倍数的现象发生。高度关注担保机构代偿率、经营状况，如出现负面变化并可能影响其代偿能力的，应视情况及时调整保证限额、中止业务合作及至停办业务。
4.强化担保机构评级管理。经办行应及时发起担保机构的信用等级评定流程，确保评级连续。严格执行总行“对于评级即将到期的担保机构应按要求及时发起评级，对于达不到准入标准的担保机构停止办理信贷业务，例外情况报总行核准”刚性要求。
关键词：存款 保险机构 优先权 保险代位权 法理 基础立法
存款保险基金是从资本金和保费收入等资金来源中形成的一笔相对稳定的资金，是存款保险机构赖以发挥作用的物质基础。为了保障存款保险制度所具有的保护存款人利益。维护金融稳定等职能，各国对存款保险基金稳定都予以高度重视，大多以立法形式对运营、管理和安全等问题做出明确规定。美国作为最早建立存款保险制度的国家，在经历了上个世纪80年代的银行业危机后，通过颁布一系列改革法案，其存款保险制度日臻成熟，有许多立法经验为各国所关注，在维护存款保险基金的安全方面，其赋予存款保险公司代位受偿优先权的作法尤其令人瞩目。在美国，存款保险机构的优先权包括两个方面，一是存款保险机构作为关闭的金融机构的清算人对清算发生的费用享有优先权；二是存款保险机构在赔付了存款人的损失后，享有代位受偿优先权。笔者认为，破产清算人就清算费用享有优先权是各国的通行作法，存款保险机构作为关闭的金融机构的清算人，对清算发生的费用享有优先权自不待言，但存款保险机构享有的代位受偿优先权却不能不说其甚为独到，因此有必要对存款保险机构代位受偿优先权的立法进行探究。
一、存款保险机构代位受偿优先权的概念
“优先权”一词译自外文，拉丁文为“privilegia”，法文为“privileges”，日本译为“先取特权”，我国的台湾学者认为译为“优先受偿权”较为适宜。就优先权的概念而言，《法国民法典》第2095条把优先权定义为：“依据债权的性质，给予某一债权人先于其他债权人。甚至先于抵押权人受清偿的权利。”我国学者认为优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。笔者认为，通常而言，优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的财产优先于普通债权人受偿的权利。与其他的担保物权相比，优先权具有法定性与债权性质的特殊性两个本质的特征。为此，法国学者Cabrillac称优先权是法律“凭债权质量授予”的权利。优先权制度源于古罗马法，现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》，目前受《法国民法典》影响的国家基本上都规定了优先权制度，并且随着时代的发展，不断地有新的债权被赋予优先效力。
存款保险机构代位受偿优先权即是优先权体系中的一个新成员。它源于美国1993年《综合预算协调法》中的“国民存款人优先条款”。该条款规定：一家已倒闭机构的存款人（包括联邦保险存款公司。它在支付受保存款持有人后取得代位权）相对于一般债权人有优先获偿权。基于该条款规定及上述优先权的概念，存款保险机构代位受偿权可以定义为：存款保险机构基于法律规定在赔付了受保险人存款人的损失后，其取得的代位求偿权相对于一般债权人所具有的优先受偿的权利。
二、存款保险机构代位受偿优先权产生的背景、主要内容及意义
美国存款保险机构代位受偿优先权的产生是有其深刻的历史背景。众所周知，美国现代意义上的存款保险制度源于20世纪20年代末和30年代初发生的那场金融大危机。为恢复公众对银行的信心，稳定其金融系统，美国于1933年通过了《格拉斯——斯蒂格尔法案》。
据此法案，美国建立了联邦存款保险制度，随后成立了联邦存款保险公司（简称FDIC）联邦储蓄贷款保险公司（简称FSLIC，下文称联邦储贷机构）。在联邦存款保险公司和联邦储贷保险公司成立以后长达近50年的时间内，存款保险制度在维护美国银行系统的稳定和促进其发展方面发挥了积极和重要的作用。这一时期每年银行倒闭的数量都不超过10家，仅有1976年为17家。但是，在上个世纪80年代早期，美国的银行业和储贷机构却面临了一场自1929—1933年大萧条以来最严重的金融危机。
1980至1994年的15年间。有2912家联邦保险的存款机构倒闭，相当于每隔一天就有1家倒闭，倒闭金融机构持有9240亿美元资产，相当于每天需要变现或处理1.68亿美元资产。参加联邦保险的存款机构中约有1/6被关闭或需要资金援助，这些机构的资产占整个银行体系的20.5％。由于银行业危机严重，其保险基金入不敷出，联邦储贷保险公司储备被耗尽，到1988年联邦储贷保险公司的保险基金已出现赤字780亿美元，当国会于1989年通过《金融机构改革、复兴和强化法》时，联邦储贷保险公司正面临着如何处理600家陷入严重危机、资产达3500亿美元的储贷机构的问题。为避免因保险基金的亏空而引发的动荡，《金融机构改革、复兴和强化法》撤销了联邦储贷保险公司，设立处置信托公司，并动用纳税人的钱才解决了储贷机构的危机。20世纪80年代末，银行和储贷机构危机到达顶峰，在1988年至1992年的5年间，银行或储贷机构平均每天就有1家银行或储贷机构倒闭，每天流邦存款保险公司的资产达3.85亿美元。为应对更为严重的危机，美国又一系列法律。一方面规定新的处置工具来补充亏空的保险基金。另一方面通过及时整改行动、降低处置成本、减少支出等措施来保护保险基金免受长期损失。如1991年《联邦保险公司促进法》规定当1家机构的资本充足率不足时，必须在90日内给这家机构任命接管人或清算人，但如果认为延期能更好地保护保险基金免受长期损失，则相关的联邦监管当局可以同意给予90天的延期；1991年《处置信托公司再融资、重组和促进法》规定，从1992年4月1日起，《处置信托公司再融资、重组和促进法案》向处置信托公司提供250亿美元的融资。然而对存款保险基金最具有特殊重要意义的是美国国会1993年颁布的《综合预算协调法》该法中的一项“国民存款人优先”条款，标志着存款保险机构代位受偿优先权的产生。
“国民存款人优先”条款规定了该条款开始适用的时间，即该条款适用于1993年8月10日后关闭的所有参保存款机构的资产；具体规定了破产金融机构资产对下列五大类别债务偿付的先后顺序；具体的顺序为：
（1）联邦存款保险公司作为清算人发生的管理费；
（2）存款负债，包括联邦存款保险公司的次级索偿权（即代位求偿权）；
（3）任何普通或高级负债；
（4）任何次级债务，包括共同受控的存款机构为承担交叉担保损失分摊而产生的负债；
（5）对股东或其他人员的负债，包括控股公司及其债权人。
从上述条款的内容，我们可以看到，联邦存款保险公司的次级索偿权（即代位求偿权）包括在存款负债中，排在无担保的普通债权人的索偿权之前。所以我们认为，依据这一条款，法律直接赋予了联邦存款保险公司代位受偿优先权。
综上所述，应该说，存款保险机构代位受偿优先权是上个世纪80年代。美国银行业严重危机的产物。在当时的历史背景下，其立法的旨意主要在于重新确定债权的清偿顺序①，减少联邦保险公司和信托处置公司的处置成本。但是，从今天看来，赋予存款保险机构代位受偿优先权以减少成本的立法意义仍然存在，而且相比当时“减少处置成本”的意义要更为深远：首先，有利于减少基金支出，维护保险基金的稳定和安全。保险基金的运动过程是：一方面由投保银行保险费收入中流进存款保险机构，另一方面存款保险机构因行使清算、赔偿等职能，一部分资金又流出保险机构。对保险基金来讲，其最大的支出就是在受保的金融机构资不抵债时，按存款保险合同规定向受保的金融机构的存款人支付存款损失。虽然存款保险机构在支付存款损失后，可以依代位权原则，享有向存款金融机构代位求偿的权利。但问题是，存款保险机构代位求偿的对象往往是资不抵债或破产的存款金融机构，存款保险机构代位求偿权一旦与其他普通债权处于同一清偿顺序时，这种权利的功能将损失大半。而赋予存款保险机构代位优先受偿权，意味着存款保险机构优先于普通债权人受偿，这增加了存款保险机构受偿的机会和比例，有利于保险基金的回收。维护保险基金的稳定和安全。
其次，有利于存款保险制度职能的发挥，构筑坚固的金融安全网。存款保险制度具有保护存款人的利益，提高银行体系的公信力。维护金融体系安全等职能。在西方国家，该制度和银行业审慎监管、最后贷款人制度通称为金融监管的三道防线。而存款保险机构赖以发挥作用的物质基础是存款保险基金的安全与稳定。赋予存款保险机构代位优先受偿权，对受保的金融机构存款人而言，增强了存款人风险的保障；对投保的金融机构而言，赋予存款保险机构代位优先受偿权有利于增强对银行业的信心，在金融机构流动性资金困难时，有利于避免挤提等金融风潮，对金融体系而言，能够构筑坚固的金融安全网。所以，赋予存款保险机构代位优先受偿权，有利于存款保险制度职能的发挥。
三、存款保险机构代位受偿优先权的法理基础考察
依据债权平等原则，同一债务人有几个债权人时，全部债权人都可以从债务人的总财产中平等得到清偿，当债务人的财产不足清偿时，应按比例受偿，而优先权制度则是对债权平等原则的突破。法律之所以设立优先权制度，其旨在保障特定的债权人在债务人的财产不足以清偿全部债务时，享有优先于其他债权人优先受偿的权利，从而维护该特定人的利益。所以，优先权虽然是法律规定的特权，但它并非是法律任意而为，它反映了法律针对社会中实际存在的利益冲突而做出的一种价值判断及取舍，表达了法律最根本的价值诉求，其间蕴含着深厚的法理基础。优先权制度的立法基础主要有公平、正义，维护基本人权以及保障公共利益和社会利益等法律与社会理念。虽然美国存款保险机构代位受偿优先权是应对80年代危机的产物，但从法理角度考察，它同样蕴含着坚实的法理基础。存款保险机构代位受偿优先权制度的立法基础主要表现在以下两个方面：
1.符合优先权蕴涵的公平的法律理念
法的价值有公平、正义、平等、秩序、效益等等。然而法的天职与精髓在于追求与实现公平正义。公平又称公正、平等，有时也与正义混用。从法学史上讲，公平原则是对平等原则的发展。平等是与法律的普遍性联系的，它要求同等的人应当受到同等的对待。然而平等往往忽略了现实生活中各种问题的具体性和复杂性，造成实质的不平等。公平是对平等的一种扬弃，公平除了包含平等原则的合理内核外，还强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整。公平的法律调整手段是多样化的，表现为法为纠正不公平而对其他法律价值采取的种种措施或手段，包括对平等的限制和超越。
法律的优先权制度正是基于公正而对平等做出的超越。
考察存款保险机构代位受偿优先权，其同样蕴涵着优先权制度公平的价值理念。因为存款保险机构代位受偿优先权的基础是存款保险机构代位权，它是保险基本法中保险代位权在存款保险制度中的延伸。根据代位权原则，存款保险机构在赔付了作为被保险人的存款人的损失后，享有向存款金融机构代位求偿的权利。
而“代位（subrogation）”一词源于拉丁语“submgate”，其原意是“使一人处于另一人的位置上”。从公平的角度而言，它意味着存款保险机构在清偿了存款人的损失之后应处于了其代位的存款人清偿顺位上，将其列在其代位的存款人清偿顺位之上或之下都有违于公平原则，都不能真正称之为“代位”。美国1993年颁布了《综合预算协调法》赋予了国民存款人优先权。所以根据公平原则，金融机构代位受偿权也相应地享有优先权。因此它在立法表述为：存款负债，包括联邦存款保险公司的次级索偿权。它表明联邦存款保险公司在赔付了处于优先权地位的存款人的损失后处于了与原存款人同等的地位。
2.符合优先权蕴涵的“公益优于私益”的法律和社会理念
公共利益是由个人利益组成的社会利益，代表着共同的长远的个人利益，公共利益是个人利益的最终价值指向，两者具有一致性。两者的关系是“公益”本身可能全部或部分与“私益”重叠，但也可能相对立。当两者冲突时，罗马法学家西塞罗认为“公益优于私益”。正是基于这种理念，现代社会本位的民法理论已对近代个人本位的民法原则进行了修正，认为私人利益应当受到公共利益的限制。优先权制度中司法费用优先权、税金优先权、破产清算费用优先权等无不代表着公共利益优于私人的利益，共同的利益优于个体的利益的价值取向。
与上述的公法优先权一样，赋予存款保险机构代位优先权也蕴涵着“公益优于私益”的法律和社会理念。因为在没有优先权的情况下，存款保险机构代位受偿权可能会与普通债权人是处于同一的顺位上，享有同等的受偿权利，赋予存款保险机构代位优先权后，存款保险机构代位受偿权则先于普通债权受偿，它是牺牲普通债权人的利益为条件，与普通债权人的利益相冲突。但法律之所以赋予存款保险机构优先权是因为存款保险制度担当着维护公共利益职能的重任，与商业保险机构存在本质的区别。从存款保险制度的构成要素与基本特征来看，存款保险的运行机理与商业保险的运行机理有类似的一面，但存款保险不同于一般的商业保险，它属于社会保险的范畴。它的目的与功能与一般的商业保险的目标功能也存在着根本区别。在经营的目的上，商业保险在为投保人提供保障的同时，以追逐盈利为最高目的，而存款保险作为“金融安全网”的组成部分是以保护中小储户的利益、维护金融体系的稳定为最高目标。在承担的职能上。存款保险大多具备管理和经营双重职能，即存款保险机构在提供保险的同时，也具有金融管理的职能；而商业保险更侧重于经营职能。存款保险机构作为存款保险制度的执行机构，具体执行存款保险制度担当的维护公共利益的重要职能，所以法律赋予其优先权。
需要说明的是，优先权就整体而言是基于公平、保护弱者生存权以及公权优于私权等因素的考虑设定的，但就某项具体的优先权而言，它的设立既可能有其中的一个法理依据，也可能同时具有多项法理依据。考察存款保险机构代位受偿优先权的法律基础，无论法律从公平的角度抑或从公权优先的角度，法律都有理由赋予存款保险机构代位受偿优先权，公平和公权优先共同构筑了美国存款保险机构代位受偿优先权坚实的法理基础。
四、赋予我国存款保险机构代位受偿优先权的必要性分析
从美国80年代的银行业危机及联邦储贷保险公司破产中，我们可以深切地感受到，存款保险制度作为国家金融安全网的最后一道防线，其救助问题银行的能力还要取决于存款保险基金的多少，因此，要切实发挥存款保险机构的功能还必须注意存款保险基金的积累与稳定。而在存款保险机构向投保的破产银行资产索赔中。给予存款保险机构代位受偿优先权，是保护存款
保险基金来源的一种方法。这种优先权的优势是有利于增加可能从破产银行资产中可收回的金额，从而减少对积累基金的资金需求。在我国，已有学者提出，在我国存款保险制度刚刚建立时，由于存款保险基金的有限性和较低的收费标准。应当给予存款保险机构代位受偿优先权。只有这样才可以在有效保护存款保险基金安全的同时，增加回收资金的数量，从而减少对投保金融机构的收费并最终惠及广大储户。从我国目前的银行业现状及我国未来存款保险费率标准看，我国赋予存款保险机构代位优先受偿权确实存在着现实的必要性。
1.我国金融体系尚不稳定，所需的存款保险基金规模较大
存款保险基金的需求主要依各国的具体情况而定，一般而言。如果一国的金融市场信用体系较为健全，银行系统或大多数银行已经完成重组，终偿债能力和盈利能力呈现良性循环，金融机构的监管和市场退出机制较为规范和完善，整个金融体系趋于稳定的情况下，存款保险体系所需的基金的规模较小；反之，存款保险体系所需的基金的规模则较大。
反观我国的银行业状况。目前还存在许多不稳定的因素。经过多年的金融体制的改革和深化。虽然目前我国商业银行资产质量有所提升，不良贷款继续下降，国有商业银行改革迈出新的重要步伐，中国银行与中国建设银行相继改组为股份有限公司。交通银行完成财务重组，农村信用社改革试点范围延伸至第二批21个省（市、区）。但从目前中国经济宏观调控在金融市场所引发的一系列问题来看，中国的金融体系仍然很脆弱，各类银行的不良资产率并没有通过提高经营水平而降低，其大规模不良资产的减少还主要是靠国家出资解决。中央银行为解救濒临破产关闭的金融机构而不断提供再贷款的情况并没有减少，我国银行业正在进行大规模的改制和重组，国有银行和农村信用社都存在政策性因素造成的巨额债务问题。因此，总体而言，我国国有银行本身还存在产权不明晰、内控机制和激励机制不完善、产权代表不明确，商业银行的经营管理水平仍然较为落后，尚未建立起完善的风险监控体系，商业银行的资本充足率、不良资产率尚没有全部达标，银行业还需要深化改革。因此，在这种情况下建立存款保险制度，所需的存款保险基金规模较大。
2.在我国存款保险制度刚刚建立时，保险费率的收费标准较低，存款保险基金有限
从国际经验看，各国和地区征收保险费率的标准不一，但一般为投保存款的0.4％～2％，通常只能应付一个大的银行、两个中小银行或几个小银行的支付危机。在我国存款保险制度刚刚建立时，保险费率的收费标准不可能太高，如要求存款机构交纳太高的存款保险费，则势必加重存款机构的负担，产生收紧金融机构流动性、收缩货币政策的结果，可能引发金融业激烈的震荡。
从以上的分析可以看到。根据我国金融业目前的状况，我国面临着对存款保险基金需求较大与存款保险收费不宜过高的矛盾，因此有必要赋予存款保险机构代位优先受偿权，只有这样才可以有效保护存款保险基金安全，增加回收资金的数量，从而缓和需求和供给之间的矛盾。
五、赋予存款保险机构代位受偿优先权与我国现行法兼容性分析
在我国，赋予存款保险机构代位受偿优先权不仅存在着现实的必要性，而且我国现行法的一些规定和作法已为存款保险机构代位受偿优先权的立法奠定了基础。
首先，从我国现行的《商业银行法》规定来看，该法已经有个人储蓄存款优先的规定，它与存款保险机构代位受偿优先权有着直接关系。为赋予存款保险机构代位受偿优先权奠定了很好的立法基础。《商业银行法》第七十一条第2款的规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”依商业银行法的这条规定，存款保险机构作为个人储蓄存款人的代位人，在参与商业银行破产财产的分配时，根据公平原则，也应当享有受偿的优先权。此外，这条规定还为存款保险机构的优先权创造了较为有利的清偿顺位，列在了税收优先权之前。
再次，我国现行法已有对执行公共职能的机构包括金融管理机构的资金予以特别保护的先例。例如我国的《民事诉讼法》、《破产法》、《商业银行法》、《保险法》等法律都规定了税收优先于普通债权的受偿，新修订的《税收征收管理法》更进一步明确了税收优先权制度，确立了以发生时间的先后为依据对税收与有担保的债权之间的优先效力进行判断的原则，突破了担保物权一律优先于税收债权的原则规定。此外，1993年由中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合的《关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》（银发）[1993]356号）及2000年由最高人民法院、中国人民银行联合的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）均以司法解释的形式明确了中国人民银行的履行中央银行职责方面的特殊地位，规定金融机构在银行准备金存款科目下帐户内的资金不得冻结、扣划，对存款准备金帐户的资金予以特殊的保护。这里还需特别指出的是，存款保险制度与法定存款准备金制度、中央银行再贷款制度是紧密联系的，其一，存款保险制度是将存款机构的风险首先在存款机构之间进行分散的制度，减轻中央银行再贷款的压力；其二，存款保险制度与法定存款准备金、中央银行再贷款制度的目标是一致的，都是为保护社会稳定的公共利益；其三，我国建立存款保险制度以后，中央银行要求的法定存款准备金交纳比例可能会相应调减。并转化为存款保险费进而成为保险基金的组成部分。因为为维持货币政策的稳定性，在存款保险启动时，惟一可能的选择只能是从法定存款准备金中划转一部分作为启动资金。
综上，从我国现行《商业银行法》的规定、税收优先权规定及金融管理机构的资金予以特别保护的先例来看，赋予存款保险机构代位受偿优先权与现行法的规定与精神具有一定的兼容性，法律有理由同时也应该承继以往的立法先例，赋予存款保险机构代位受偿优先权。
六、我国赋予存款保险机构代位受偿优先权与现行法的冲突与协调
存款保险机构代位受偿优先权的具体规定除了在《存款保险条例》中得以体现外，还将在《破产法》、《商业银行法》中加以规定，这些规定将会与现行法的规定产生冲突。需要通过修改现行法加以解决。
（一）面临的法律冲突
1.与《商业银行法》的冲突
存款保险法律关系由存款保险主体（存款保险机构、存款金融机构和存款人）、存款保险客体（存款）和内容（存款保险合同）三大要素构成。根据存款保险机构代位受偿优先权的规定，存款保险机构在赔付了存款人的存款损失后，其取得的代位求偿权相对于一般债权人所具有的优先受偿的权利。这里所指的存款指的是投保金融机构的存款。它既包括个人存款也包括机构存款。所以如果依据公平原则赋予存款保险机构代位受偿优先权。它的法律基础必须是个人存款人和机构存款人都具有受偿优先权才成立。但根据我国现行的《商业银行法》第七十一条能规定：“商业银行破产时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费后，优先支付个人储蓄存款的本金和合法利息。”即，只允许个人储蓄存款的本金和合法利息具有优先受偿权，机构存款人和存款保险机构都不具有优先受偿权。
2.与《破产法》的冲突
目前的《破产法》规定的清偿顺序为优先支付清算费用、在支付破产费用后仍然有剩余的，则依下列顺序清偿： （1）破产企业所欠的职工工资和劳动保险； （2）所欠的国家税款，（3）破产债权。即将出台的《企业破产法》却对旧法将担保债权作为别除权的内容进行了修改，设置破产财产清偿顺序时，担保债权劣位于企业所欠职工工资、社会保险以及欠缴国家税款。从上述的规定看，现
行《破产法》和即将出台的《破产法》都没有规定个人储蓄存款优先，更没有存款保险机构代位受偿优先权的规定。
（二）冲突的协调
对于上述的冲突，可以有以下的解决途径：第一，修改《商业银行法》七十一条的规定。虽然《商业银行法》第七十一条第2款关于商业银行破产清偿顺序的特别规定已经具备了存款保险机构代位受偿权优先权规定的基础，但它只允许个人储蓄存款的本金和利息具有优先受偿权，因此应加以修改。借鉴美国的立法并结合我国的立法现状，《商业银行法》第七十一条第2款可以修改为：“商业银行破产清算时，在支付清算费用后，依下列顺序清偿：（1）破产企业所欠的职工工资和劳动保险；（2）个人储蓄存款的本金和利息，存款保险机构代位受偿的债权； （3）所欠的国家税款，（4）破产债权。之所以提出上述的修改意见。立法设计的旨意在于：一是保留个人的储蓄存款优先权。这一方面是因为我国目前的《商业银行法》只保护存款人储蓄，而且这条规定的立法依据主要是基于储蓄存款人的弱者地位与承受风险的能力，储蓄存款人的广泛性及他们事关金融秩序乃至社会的稳定的影响等方面的考量，有一定的合理性。另一方面是因为，如果依美国法规定赋予存款人优先权，它虽然有利于构建更坚固的法理基础，但对我国的现行法触动太大，同时也不利于强制性存款保险制度的推行和商业银行道德风险的控制。二是由于我国没有机构存款人的优先权作为基础。法律主要是依据公益优于私益原则，直接确立存款保险机构代位受偿优先权的范围和它优先受偿的顺位，所以不宜采用美国的立法表述。三是明确存款保险机构代位受偿优先权的范围为保险存款机构赔付的承保存款的本金和利息。包括个人存款人和机构存款人的存款的本金与利息。它的顺位与储蓄存款处于同一顺位，列在清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，国家税收及其他债权之前。四是使受存款保险制度保障的存款在存款金融机构破产清算时处于平等的法律地位，不区分个人储蓄和机构存款。这一方面有利于增加存款保险机构的资金回收的数量，另一方面增强了存款保险制度的正向激励作用，有利于强制性的存款保险制度的推行。
而强制性的存款保险制度的推行。使所有的存款人都能获得存款保险的保障，则更能体现和发挥存款保险制度维护公众利益的作用，有利于抑制存款保险制度带来的逆向选择和道德风险问题，也符合中国金融机构的实际情况。
第二，根据特别法优于普通法的规则处理与即将出台的《破产法》冲突问题。《破产法》是调整因企业破产而形成的各种社会关系的法律规范，是调整企业破产法律关系的普通规范。
《商业银行法》第七十一条做出的关于商业银行破产的特别规定，属于破产法的特别规范。为解决修改后的《商业银行法》第七十一条的规定与《破产法》的冲突，可以根据特别法优于普通法的规则，在《破产法》附则中做出这样规定：“依照《商业银行法》设立的金融企业的破产，优先适用《商业银行法》第七十一条，在该法无规定的情况下，适用本法规定。”
七、结语
正如加西亚所言，是否给予法定优先权的选择是一种判断。给予存款保险机构对破产银行资产的代位受偿优先权，有利于增加保险基金可收价值的份额，减少保险基金对资金来源的需求，但它是以牺牲其他索赔为代价的。然而，在自然状态下，权利的冲突是经常存在的。“依法界定一个人的权利时，就是界定和保护了他人的权利，在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限。”因为权利往往是交叉重叠的，保护某一种权利就意味着抑制另一种权利。而法律总是通过对权利取舍来实现社会利益的平衡，进而实现社会公益，这是立法的思路，也是主张赋予存款保险机构代位受偿优先权的理由。
注释：
①在1993年《综合预算协调法》颁布之前，关闭的金融机构的财产一般是根据关闭的金融机构所在地的法律规定进行分配。清偿的顺序通常为：1.破产清算开支；2.高级索偿权：存款索偿权、一般债务人索偿权；3.次级索偿权；4.股权。
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文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2015）03-079-02
一、本文对互联网保险的界定
互联网保险（ Online Insurance），也称为保险电子商务，是指保险公司或保险中介机构以互联网为基础来实现其内外部的网络化管理。随着互联网时代的到来，互联网科技高度普及，互联网与保险行业的结合催生出了互联网保险。区别于传统的而对而保险机构营销模式，保险公司或保险中介机构借助于互联网和电子商务技术，通过官方网站或者第二方中介网站，开展保险产品销售或提供保险中介服务等经营活动，从而使传统意义上的投保、承保、核保、保全和理赔等保险业务都实现电子化。
与传统保险销售模式相比，互联网保险免去了保险人等诸多中介环节，大大缩短了投保、承保等过程花去的时间，极大提高了销售效率，同时，互联网保险还大大降低了保险销售成本，通过互联网地域到达的广泛性，保险公司可以取消设立的诸多机构网点，节省了大量的网店运营费用和保险人佣金，公司经营成本的降低不仅有利于保险公司利润增加，有利于保险规模经济的发展，还会促使保险公司降低保费率，从而使消费者从中获利。
二、互联网保险的多层次创新
最近几年，互联网保险呈现高速增长态势，保险的大数据时代已经来临。相比于互联网时代以前的保险行业，现在的保险创新达井喷趋势。诸多新的保险产品，如雾霾险、中秋赏月险、意外怀孕险、客车摇号险等层出不穷，但这些保险创新产品却命运不同。很多都最后黯然退场。
将互联网保险的创新分为保险产品创新和保险渠道创新。保险产品创新是指通过运用大数法则和风险利益原则，设计出不等同于以往产品的新型保险产品。保险渠道创新是指通过与互联网技术的结合，保险公司不再拘泥于网下的人销售模式，而更多地转变为网上的互联网销售模式，主要商业模式的创新时行业转型升级的重要推进力量。根据中国保险业协会的《互联网保险行业发展报告》，目前存在的互联网保险主要包含以下五种商业模式，即官方网站模式、第二方电子商务平台模式、网络兼业模式、专业中介模式以及专业互联网保险公司模式。官方网站模式是指原先线下的保险企业通过互联网建立起白主经营的网站，以提高保险产品销量和展现白身品牌。第三方电子商务平台模式是指保险交易双方通过使用规范的互联网电子商务平台完成保险产品的销售、购买以及理赔服务，这种的电子商务平台具有相对独立的特点，起到类似于居间人的作用，如淘宝网设置的淘宝购物退货运费险；网络兼业模式是指符合法律规定从事互联网保险业务的中介机构参与到互联网保险行业中，比如中介机构与去哪儿网等旅行网站合作销售航空、铁路等交通工具类保险；专业中介模式是指专业的保险、经纪公司在互联网上销售保险，这些保险、经纪公司不再局限于线下的销售，转变为互联网专业销售；专业互联网保险公司模式是指纯粹的互联网保险公司，以众安在线财产保险公司为例，众安完全通过互联网进行销售和理赔服务，全程通过互联网进行，线下没有任何的分支机构，重视线上保险的发展潜力。
三、目前互联网保险的监管状况
目前而言，我国互联网保险正处于成长阶段，互联网保险的监管也处于起步阶段。对保险产品创新而言，我们目前实施的是事后备案制，即保险公司在创新出一项保险产品后，可马上向市场投放销售，无需事先的监管机构审核，在销售期内向监管机构实行备案，当市场出现反响或者监管机构认为该产品不符合保险产品应当具备的基本原则时，监管机构就会予以叫停。这样的事后备案制体现的好处就是不会抑制保险产品的创新，市场上的保险公司可以充分抓住消费者的需要，设计出能够满足大众需求的保险产品，为消费者的风险提供保障；同时，这也符合我们现行政府的监管原则，即减少事前的审批，加强事中事后的监管，在激发市场活力的基础上，履行好法律赋予的监管职责；事后备案制的不利之处就在于市场上往往会充斥着不正规的保险产品，如摇号险、雾霾险、意外怀孕险等，这些保险产品在一定程度上不符合保险产品的基本原则，不符合大数原则和风险的可计量原则，很难去说这些保险产品是为了保障消费者的风险，保险公司的产品设计很大程度上是利用时下的热点新闻，而并没有真正关注消费者的风险保障需求，很趋向于一种和投机行为。
对保险渠道创新而言，保险监管机构也在《保险法》的基础之上，了一些法律规定，其中最重要的就是2011年的《保险、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》（以下简称为《办法》），该《办法》主要规定了保险、经纪公司开展互联网保险业务所应当具备的条件，同时就如何保障消费者知情权作出了一系列的规定，如在相关互联网站页而的显著位置列明保险产品及服务等信息、告知投保人有要求提供纸质保险单证和保险费发票凭证的权利以及妥善保管保险合同生成的全部信息。但笔者认为，目前的法律法规规定十分不完善，缺乏相应的法规支持，互联网保险监管缺位。《保险法》主要是很多原则性的规定，该《办法》也主要就专业中介模式做出了详细规定，其他几种互联网保险模式缺乏详细的法律监管规定，监管的不完善往往会导致消费者权益的无法保护。
四、互联网保险的针对性监管建议
针对互联网保险的多层次创新，笔者建议，保险监管机构应当对保险产品创新和保险渠道创新进行不同角度的监管。
关键词：社会保险基金 监管 机构设置
社会保险基金是老百姓的“保命钱”和“养命钱”。如何管好社会保险基金，确保基金安全完整，实现基金的保值增值，已经成为政府关切、社会关注、百姓关心的大问题。但在我国，社会保险基金违法违规案件时有发生。究其原因，社会保险基金监管机构缺失，使得社会保险基金监管无法到位是至关重要的原因之一。
一、社会保险基金监管机构现状
1999年《社会保险费征缴暂行条例》规定“国务院劳动保险行政部门负责全国的社会保险费征缴管理和监督检查工作；社会保险基金实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督，审计部门依法对社会保险基金的收支情况进行监督”。2001年《社会保险基金行政监督办法》规定“劳动保险部门主管全国社会保险监督工作；县级以上地方各级人民政府劳动保险行政部门主管本行政区域内的社会保险基金监督工作”。根据上述法规，地方各级社会保险行政部门负责社会保险基金监督、管理。2011年《中华人民共和国社会保险法》（以下简称“《社会保险法》”）规定“统筹地区人民政府成立由用人单位代表、参保人员代表，以及工会代表、专家等组成的社会保险监督委员会，掌握、分析社会保险基金的收支、管理和投资运营情况，对社会保险工作提出咨询意见和建议，实施社会监督”。按此规定，县级以上人民政府可以设立社会保险监督委员会。
二、我国社会保险基金监管机构设置的问题
虽然按上述规定设置了社会保险监督委员会，但并没有很好地解决以下几方面的问题。
1.社会监督与行政监督的职能划分。从法律规定看，除没有行政处罚职能外，社会保险基金监督委员会与各级人民政府及其社会保险行政部门、财政部门、审计机关在社会保险监督方面的职责大部分是重合或交叉的。
2.没有明确社会保险基金监督委员会的性质和职级。《社会保险法》要求县级以上人民政府采取措施，鼓励和支持社会各方面参与社会保险基金的监督，也就是说县级以上就可以成立社会保险基金监督委员会。那么社会保险基金监督委员会是政府行政部门还是民间组织？如果是政府行政部门，那么它是直接隶属于当地人民政府还是隶属于当地人力资源和社会保险部门？如何解决它与其他行政部门对社会保险基金监管的职责分工问题？如何解决它与地方的利益问题？如果社会保险基金监督委员会是民间组织，那么如何解决其经费来源和其监管权威问题？
3.各地方社会保险基金监督委员会如何协调。从《社会保险法》规定可以看出，县级以上就可以成立社会保险基金监督委员会，没有明确设置全国性的社会保险基金监督委员会。那么这些地方性的社会保险基金监督委员会纵向、横向如何协调，出现跨地区的社会保险基金案件，社会保险基金监督委员会如何有效实施其社会监管职能。
三、我国社会保险基金监管机构设置构想
由于《社会保险法》规定的社会保险基金监督委员会设置问题，因而我们建议在全国社会保险基金理事会的基础上，成立直属国务院的全国社会保险基金监管委员会，具体其职责、人员构成、部门等可以如下设置。
全国社会保险基金监管委员会主要职责至少包括研究和拟订社会保险基金的方针政策、发展规划；起草社会保险基金的有关法律、法规，提出制定和修改的建议；制定有关社会保险监管的规章、规则和办法；监管社会保险基金经办机构的经营、管理行为，监督社会保险基金的收支、管理和投资运营情况；聘请会计师事务所对社会保险基金的收支、管理和投资运营情况进行年度审计和专项审计；对发现存在问题的，有权提出改正建议；对社会保险经办机构及其工作人员的违法行为进行处罚等。
保险中介的市场化特征
保险中介是保险市场中市场化程度最高的组成部分，市场化是保险中介最显著的特征，主要表现在以下几个方面：
保险中介运行机制的市场化
保险中介由不同类型的主体构成，专业性强。不同种类的保险中介之间，以及保险中介与投保人、保险人之间存在着服务与被服务、和被的关系，这些关系的确立是通过各种契约的签订来完成的，通过签订契约把公平竞争的市场机制引入到保险中介市场，在保险市场中保险人、保险经纪人、保险公估人、保险人以及投保人等各种市场主体，通过市场机制的作用确立相互关系，明确市场定位，发挥特有的市场作用。保险中介市场体系的健全，完善了保险市场结构，提高了保险市场的运作效率，降低了保险交易成本，充分发挥了市场机制的作用，有利于更好地发挥保险市场的功能和作用。
保险中介创新了保险业的用人方式
保险中介把市场化的用人机制引入到保险市场，突破了保险企业过去以“大锅饭、铁饭碗”为特征的传统用工制度，率先采取了灵活的用工方式。1992年保险营销制度引进以来，保险营销员按照服务的数量和质量，以及对企业的贡献获得报酬，调动了营销员的工作积极性。这种市场化的用人机制，激发了每个人的潜能，使保险业的精神面貌焕然一新，促成了保险业的快速发展。灵活的用人制度，吸纳了大量社会人才参与到保险业发展中来。目前，保险中介从业人员队伍人数已超过150万，这支队伍培养了大量优秀人才，一大批中国保险业高级管理人员从保险营销队伍中成长起来。与此同时，保险中介作为一个新兴职业，解决了上百万人的就业问题，对于扩大社会就业作出了一定的贡献。
保险中介推动了保险监管制度创新
一是率先在保险市场中实现了市场准入和退出的法制化、规范化和程序化。专业保险中介机构是我国金融保险市场中最早实现市场准入和退出的法制化、规范化和程序化的市场主体。2003年，中国保监会在行政许可制度改革中取消了筹建期，建立了法制化的市场准入机制。对符合条件的专业保险中介机构实行法制化、程序化、规范化的市场准入制度，使一大批符合条件的专业保险中介机构进入市场运作，使保险中介市场呈现快速健康发展的良好局面。专业中介机构由1999年的5家发展到目前的近2000家，市场主体的增多，使中介市场的竞争机制日益完善，服务质量得到了明显改善，同时，也自然淘汰了一批不适应市场竞争的中介机构。
二是率先实现了对所有投资主体的一视同仁。2001年，中国保监会制定了《保险机构管理规定》、《保险经纪机构管理规定》和《保险公估机构管理规定》，取消对企业和个人的投资比例限制，对所有符合我国法律规定的投资主体一视同仁，允许个人、私营企业设立保险中介公司，调动了社会各界投资保险中介的积极性。在以上三个中介管理规定中，还进行了中介机构企业制度创新，在保险业内率先引入了合伙制这种企业形式。
三是打破了经营区域的限制。专业保险中介机构促进了我国保险监管制度的创新，改变了我国保险机构长期以来只能通过层层设机构、上网点和人员才能开展业务的情况。按照以上三个中介管理规定，保险经纪和公估机构从市场准入开始起就可在全国开展业务，保险机构从市场准入起就可在全省开展业务，拓宽了保险服务区域，为保险业的快速发展开拓了空间。
保险中介市场的发展促进了保险业的改革和发展
经过几年的发展，保险中介的发展能力不断增强，与保险公司的合作不断加深，为保险公司的发展提供了广阔的空间，促进了保险业的改革和发展。
促进了保险公司经营模式的转变
保险中介的出现，为保险公司改变“大而全”、“小而全”的传统经营模式创造了市场条件，使保险公司有条件专注于保险产品的设计、风险的管控和资金运用等核心业务环节。目前，保险中介市场已发展成为保险业服务社会的主渠道，促进了保险公司经营模式的转变，提升了中国保险业的专业化服务水平和自我发展能力。
促进了保险市场创新
保险中介市场化的发展，改变了保险业以往被动为客户服务的方式，开始主动为客户提供优质服务。一大批保险中介机构从需求出发，在产品创新方面进行了有益的探索，开发出了适合市场需要的保险新产品。如长城保险经纪有限公司为神龙汽车集团研发的“汽车自燃险”，并就该产品的知识产权保护问题，与太保集团签署了相关协议；航联保险经纪有限公司借鉴国外的经验，开发出了“飞行员保险”。在保险销售渠道创新方面，一些保险、经纪机构尝试通过“社区保险门店”、“保险超市”、互联网等新型销售平台将保险产品送入不敷出千家万户。在保险服务创新方面，一些保险经纪公司积极开发教育、体育、农业、能源等各行各业的风险管理服务，主动协助各级政府参与一些高危行业和群体活动的社会管理；一些保险机构努力开拓农村保险市场，在农村网点建设和业务人员管理等方面进行模式创新，在为“三农”保险发展服务方面取得了初步成效。
拓宽了保险业的服务领域
保险中介市场化的发展，使各类保险中介主体迅速增加。目前，我国有兼业保险机构13万家，这些机构分布在各行各业，增加了为社会提供保险服务的便利性，扩大了保险的覆盖面，拓宽了保险服务领域。目前，我国有上千万人曾从事过保险营销工作，社会上的多个行业都有保险服务兼业网点，银行保险和邮政保险网点已成为推动保险业发展的新渠道。
保险中介在构建社会主义和谐社会中的作用日益重要
保险中介的发展，降低了保险公司的经营成本，提高了保险市场的运作效率，促进了保险产品的销售，更好地满足了经济社会发展对保险的需求。目前，保险中介在服务保险业发展、服务社会主义和谐社会建设方面的作用日益重要。主要表现在以下几个方面：
保险中介服务“农村、农民、农业”
近几年，我国城乡经济社会发展差距拉大，农村地区是保险业发展的薄弱环节。在广大农村，农民“因病致贫”、“因病返贫”和“因灾致贫”现象时有发生，广大农民迫切需要能够满足自身风险保障要求的保险新产品。近年来，一大批保险中介机构积极开拓农村业务，到农村设立服务网点，为农民提供风险保障，受到了农民的欢迎。
保险中介服务和谐社区建设
目前，一批保险机构在保险服务创新方面下功夫，采取社区保险服务门店的形式在社区开展保险服务。上海东方保险有限公司在社区推出以保障型为主的产品或产品组合，并为投保人提供各种保险变更、转移、退保、理赔等事宜，有效解决了客户在购买保险后碰到的诸多问题。保险中介进入社区，可以拉近与客户之间的距离，满足老百姓生活中的保险需求。
保险中介服务教育产业
近年来，北京联合保险经纪有限公司致力于构建我国教育风险管理体系。目前，联合经纪的业务已经涉及到财产、人身、医疗、责任、信用等领域，保险与风险管理开始广泛深入到教育行业的方方面面。该公司推出的“大学生就学贷款保证保险”，不仅为国家助学贷款提供了保险保障，而且还解决了现行制度尚未顾及到的地区与学生群体没钱上学的问题，是国家助学贷款制度的重要补充，不仅化解了社会矛盾，也为培养高素质人才提供了有力的物质保障。
探索完善社会保障体系
2002年以来，江泰保险经纪有限公司作为保险经纪人与山东省总工会一起合作，开发出了山东省职工补充保险，该险种包括了重大疾病、意外伤残及死亡和意外伤害等，具有价格低、保障好、服务优等特点，深受山东省职工欢迎。经过三年多的探索；已建立了较为成功的运作模式；职工补充保险切实维护了职工的利益，充分发挥了保险的社会管理职能，营造了企业满意、职工欢迎的良好局面，使原来的糊涂保险变为明白保险、富人的保险变为百姓的保险、麻烦保险变为方便保险。目前山东省的参保职工已达30万人，取得了较好的社会效益，在一定程度上起到了稳定社会的作用。
保险中介服务医疗领域，化解医患纠纷
山东大成保险有限公司积极发挥保险中介在产品组合及创新服务方面的优势，将医患风险中的保险市场定位为公司发展的主要目标，在进行保险组合销售的同时提供保险增值服务，扩大保险期内服务范围，打造保险中介的核心竞争力。该公司借鉴国外先进的保险经验，针对目前医疗机构和患者的需求，在现有医疗责任保险、人身意外伤害保险的基础上，联合产、寿险公司对现有的保险产品进行组合，并进行保险责任的扩充及确立内容的服务，及时地引入患者管理系统，使之最大限度地满足医患双方的需求，切实地化解医患矛盾。大成保险有限公司作为独立于医患双方的第三者，积极介入并肩负起赔偿、调解任务，充分发挥了保险的社会管理功能，为构建和谐社会作出了贡献。
保险中介服务大型项目建设
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