改革开放以来，我国银行业法制建设，从无到有、点滴成裘，经过几代人的艰苦努力，取得了较大的发展。特别是银监会成立后，根据党中央、国务院部署，结合国际国内情况和新时期银行业改革发展需要，以科学发展观为指导，积极推动银行业监管法律体系建设，取得了良好成效。
银行业监管法律体系的起步、成型与深化
我国银行业监管法律框架建设起步于20世纪80年代，在90年代初步形成。1986年，国务院颁布了《银行管理暂行条例》，标志着我国开始对银行业实行依法监管。《银行管理暂行条例》是对我国建国以来特别是党的十一届三中全会以来金融工作实践的总结，为当时规范各种金融关系、强化金融调控和管理发挥了重要作用。20世纪90年代以后，银行体制改革力度逐步加大，在把银行办成真正的商业银行，加强监管，保障金融体系的稳健运行的大背景下，我国于1995年颁布了《中国人民银行法》和《商业银行法》,
第一次以法律的形式确立了中央银行和商业银行的法律地位。以这两部法律为基础，一些旨在加强银行监管的行政法规和部门规章得以制定。这些行政法规和部门规章，涉及银行监管的许多重要领域，规范了市场准入、从业资格、业务经营、公司治理、财务会计等监管事项。
以2003年监管体制改革为契机，银行业监管法律体系建设得到深化和提高。为顺应国内金融业发展的特点及专业化分工、分业监管的要求，银监会2003年4月正式成立。同年12月27日，全国人大通过了《银行业监督管理法》和对《中国人民银行法》、《商业银行法》两部法律的修改。《银行业监督管理法》是我国第一部关于政府专门监管银行业的法律，它反映了我国银行业监管的现实需求，借鉴了国际上银行业监管的先进理念和良好做法，具备了科学性、系统性和开放性等现代银行监管法律的基本特征。可以认为，银监会的成立，以及《银行业监管法》、《中国人民银行法》和《商业银行法》的制定与修改，标志着我国银行业监管法律体系构建步入全新的发展阶段。此后，以《银行业监管法》和《商业银行法》为基准，银行业监管规则制定的进程大为加快，银行业监管朝着规则体系化方向迈进。
第一，与WTO规则相接轨――“透明度原则”和“审慎性原则”指导下的市场准入监管立法。
2001年加入世界贸易组织时，我国政府对银行业市场准入的承诺主要包括：许可程序和条件不构成市场准入的壁垒，且对贸易的限制作用不超过必要的限度；人民币业务的过渡期安排，包括地域限制和客户对象限制；国民待遇，即入世后5年内取消限制所有权、经营权、外国金融机构法律形式和营业许可的任何非审慎性措施。同时，中国入世后，承诺开放领域的相关法律及其实施都要受到WTO相关法律框架的约束，特别是《服务贸易总协定》中的一般责任与纪律中的第二项（协定的第2条）规定了法制的透明度原则，要求成员方及时公布法律、法规和行政措施。
而从我国当时的状况看，银行业准入法规与WTO相关规定的要求相比尚存在诸多不足：一些具体监管实践中的行政许可事项，缺乏具体的审批标准和条件，程序不够公开、透明；法律文件缺乏系统性和一致性，对同一行政许可事项的条件、标准和程序规定，散见于各种规章、规范性文件中，有些规定的内容相互不一致；对内、外资银行机构采取不同的准入条件和标准，一些非审慎性限制准入条款存在于外资金融机构监管法规中等。
为全面履行入世承诺，逐步推进银行业的对外开放，同时贯彻《行政许可法》，完善行政许可规则，银监会制定了一系列新规章，改革和优化准入监管方式：一是出台了《关于调整银行市场准入管理方式和程序的决定》，取消了一批商业银行业务和高管人员市场准入的审批项目，降低了准入的门坎；二是制定了《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，规定了境外金融机构可以向中资金融机构投资入股，突破了长期以来我国对境外金融机构投资入股中资金融机构的禁止性规定；三是依据2006年11月11日国务院的《外资银行管理条例》，取消对外资银行的所有非审慎性限制，并鼓励外国银行设立或将境内分行转制为在中国注册的具有法人资格的银行，同时颁布《外资银行管理条例实施细则》放宽外资银行机构市场准入的标准，取消了外资银行增设分行的时间间隔要求，简化了独资、合资银行中国境内分行营运资金的档次，并相应地降低了最低营运资金限额要求；四是梳理整合各类市场准入管理法规，依据《行政许可法》精神，系统制定了《行政许可实施程序规定》及中资商业银行、合作金融机构、外资金融机构、非银行金融机构和农村中小金融机构等的行政许可事项具体实施办法，对银监会所有行政许可事项进行了细化明确，并简化了行政许可实施程序，规范了内部审批时限，提高了行政许可效率和透明度。
第二，与国际先进监管经验相衔接――“风险为本、审慎监管”原则指导下的持续监管立法。
1988年的《巴塞尔协议》确立了资本充足率监管标准，以科学反映和衡量银行抵御风险的能力；2006年的《新巴塞尔协议》进一步把资本充足性要求、监管审查机制和市场约束作为实现有效监管的三大支柱，体现了银行监管思想和方式上的重大进步；2006年修订后的《有效银行监管核心原则》则系统规定了有效监管体系应遵循的25条原则，其中13条原则（第6～18条原则）属于银行审慎监管原则。参照以上国际标准，并借鉴英美等发达国家金融监管当局的最佳做法，银监会成立伊始即提出了“管法人、管风险、管内控和提高透明度”的新监管理念：坚持法人监管，重视对每个金融机构总体风险的把握、防范和化解；坚持以风险为主的监管内容，注重对风险的早期识别、防范和控制；坚持促进银行内控机制的形成和内控效率的提高；增强银监会依法履行职责的透明度。
以上述监管新理念为基点，银监会先后制定和出台了一系列金融监管规章和规范性文件，初步形成了以各项审慎经营规则为主要内容的风险监管的主要规则体系。例如，为加强法人机构资本监管，银监会先后出台了《商业银行资本充足率管理办法》、《关于将次级定期债务计入附属资本的通知》、《商业银行次级债券发行管理办法》等规定；又如，为引导机构健全内控管理，银监会先后出台了《商业银行内部控制指引》、《商业银行内部控制评价试行办法》、《银行业金融机构内部审计指引》、《商业银行授信工作尽职指引》等数个规定；再如，为引导机构加强风险识别、防范和控制，银监会先后出台了《商业银行市场风险管理指引》、《商业银行操作风险管理指引》、《商业银行合规风险管理指引》、《商业银行压力测试指引》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》、《商业银行集团客户授信业务风险管理指引》、《商业银行房地产贷款风险管理指引》、《贷款风险分类指引》、《小企业贷款风险分类办法（试行）》等50余件对各类风险强化管理的指导性规定。
第三，与国内改革发展需要相适应――以“放松管制、强化监管、引导改制、促进创新”为特色的全面监管立法。
为促进国内银行业稳健发展，银监会坚持宽严结合的立法原则，实现了放松管制基础上的有效审慎监管。针对以往银行业部分领域管制过严问题，银监会采取了如下放宽管制的法律调节措施：一是部分降低银行业务和高管人员准入要求，如取消了商业银行业务、法人账户透支等部分业务的审查或备案，放松了对部分新业务的准入限制，取消了高管人员平调任职资格审核和部分高管人员任职资格的限制等；二是开始放松商业银行服务价格管理，银监会通过与发改委联合相关规则，实施国家指导价与商业银行自主定价相结合的服务定价方法，拓展了商业银行服务定价的自主空间。在部分放松管制的同时，银监会加强了对银行业的风险监管指引和规范。在现行银行业监管规则中，有160余件监管规则主要针对银行业审慎经营与风险管理，从而建立了较为系统、完整的风险监管规则体系，凸显了银行业风险监管的专业性与科学性。
为促进国有银行的机制变革，立法引导实现国有银行改革和推动公司治理完善双重目标。长期以来，由于国有金融资产出资人缺位、政企不分等因素影响，我国国有商业银行未建立起科学有效的公司治理结构，激励约束机制不健全，难以实现自主经营，整体竞争力弱。加入世界贸易组织后，为应对外资银行挑战，切实提高中资商业银行竞争力，银监会推动各方面加速国有银行公司治理完善。在国务院再次向中行、建行、工行注入资本金基础上，积极为国有商业银行引进具有先进管理技术的境外战略投资者，加快银行公司治理结构完善。同时，了《国有商业银行公司治理及相关监管指引》、《关于推动公司治理结构建设制定银行重组改制方案的通知》等一系列规范性文件，促使商业银行建立有效的内部权力（利）制衡和权责利制约机制，使商业银行所有者及各利益相关者的权益得到均衡的制度安排。
为推动银行业提高竞争力，并促进各类金融机构的机构调整与业务创新，银监会先后出台了《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》、《商业银行金融创新指引》等规定来引导和激励金融业务创新；制定和修改了《汽车金融公司管理办法》、《汽车金融公司管理办法实施细则》、《农村商业银行管理暂行规定》、《农村合作银行管理暂行规定》、《企业集团财务公司管理办法》等规章规范各类金融机构的机构整合和经营管理。
为完善金融体系，丰富国内银行业机构类型，填补农村不发达地区金融服务空缺点，推动国内银行业形成健康有序的竞争局面，了6项管理规定和工作指引以规范村镇银行、贷款公司、农村资金互助社三类新型农村中小金融机构的准入与经营管理。
目前银行业监管法律体系的组成和表现。经过20余年的艰苦努力，我国已经初步地建立了以《银行业监督管理法》和《商业银行法》为核心，以金融违法行为处罚、外资银行管理等方面的行政法规为骨干，以部门规章和大量规范性文件为主体，以中央立法机关和中央政府的相关法律、法规、决议和命令为辅助，以及相关金融司法解释为补充的，现代意义的银行业监管法律体系。这一体系的层次框架包括：法律与相关法律二十多部；行政法规与相关行政法规十余部；规章二十多部；规范性文件五百余件；相关司法解释七十多件；银行业监管国际协定二十余件等。银行业监管规则的体系化构建，为我国银行业监管的有效运行，提供了较为完整的法律规则依据；为我国银行业稳健和长足发展，提供了最为牢靠的制度保障。
构建银行业监管法律体系与处理好五方面关系
构建银行业监管法律体系的过程，实际上是一个深刻认识银行业市场主体、经营行为、竞争关系、银行监管、金融调控、外部生态环境极其复杂的相互关系的过程。在这一过程中，我们始终以科学发展观为指导，以实事求是的态度，努力争取处理好以下五方面的关系：
监管约束与促进银行发展的关系。我国银行业监管法律体系，是在计划经济向市场经济转轨的过程中，逐步构建起来的。在这一过程之中，一方面，政府管制范围需要逐步缩小，变成一个有限权力的政府，而更多的自将逐步还给银行和市场，市场自由化是银行改革的基本方向。另一方面，政府由过去的直接干预经济，逐步通过制定规则间接管理经济，即充当规则制定者和仲裁者，同时，我国银行市场化发展不过30年，需要政府扶植。所以，正确处理监管约束和促进银行业发展的关系，把握监管尺度，成为监管法律体系构建中需要平衡的首要问题。
国外经验借鉴与国内实践总结的关系。银行业经营和银行业监管，基本都是舶来品，银行业监管法律体系也大体如此。一方面，我们要积极借鉴巴塞尔委员会制定的相关文件，认真研究各国银行监管的法律法规，以吸取各方监管精华为我所用；另一方面，制定的相关法规又要立足国内银行业经营发展实践，以及目前银行监管现状和国家法律体制，不能逾越当前发展阶段。
原则性监管与规制性监管的关系。原则性监管主要是对银行监管设立原则性的目标，由银行自行确定实施的具体措施。而规制性监管强调法律的精细性，对行为目标、程序、手段都进行详细规定，两种监管思路各有长短，在法规上体现出不同的特点。但无论是原则性监管法规还是规制性监管法规，都应重视银行业法规体系的发展与完善，以及规则的合法性、针对性与科学性。
金融创新和金融稳定的关系。当前，金融创新在各国方兴未艾，层出不穷，国内银行也大力开展各项创新业务，以提升银行竞争力。金融创新一方面提升银行盈利空间，一定程度能防范单体机构风险，但是另一方面，金融创新可能突破现有法律，其合规性受到质疑，也可能会加剧整体金融风险。我国银行并非单纯商业化机构，且涉及面广，在发展的同时，必须确保稳定。所以，银行监管法规必须平衡金融创新和金融稳定，确保稳定前提下的创新。
树立监管权威和规范行使权力的关系。监管者是银行业监管法律体系的制定者和执行者，要树立监管权威，确保令行禁止。但是，现代行政机关的权力必须受到法律制约，否则不当行使权力会消解监管权威，侵犯银行合法利益。所以，法规一方面要对监管者充分授权，确保监管有效性，另一方面，要对监管者权力行使进行有效制约，确保权力与责任相适应，规范行使权力的相关法规已成为银行监管法律体系的不可分割的重要组成部分。
完善银行业监管法律体系的三个设想
让私法成为金融体系中约束市场主体的主导法律制度
私法是调整平等的民事和商事主体之间权利义务关系的法律规范，自治是其根本特征。私法自治的应有之义在于：在民事和商事关系的范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示一致就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得随意干预。私法具有其深厚的自治基础。中国改革开放三十年的一大成就或任务就是重建了中国以私法自治为核心的公民社会。随着主体意识的觉醒，私法的作用将进一步得以显现，三十年的改革已经积聚起足够的力量和能力使私法在中国再次勃兴，这一趋势将不可避免地深刻影响中国银行业法律制度的发展。首当其冲的即是我国商业银行的产权制度和公司治理结构相关法律制度。我国商业银行过去存在的基础性问题，主要表现在：一是国有金融资产出资人缺位。在国有商业银行中，国有金融资产一直处于出资人缺位的状态，这决定了国有商业银行的公司治理结构难以得到完善，而且无法摆脱政府对经营管理直接或者间接的干预和影响。二是政企不分。1997年亚洲金融危机后，为防范金融风险，国家对国有商业银行补充了资本金，剥离了不良资产，也借鉴国际先进经验在商业银行风险控制、财务管理、人事激励等方面进行了多项改革，但由于没有建立科学的公司治理机制，没有真正从责、权、利明晰的角度去约束银行所有者和经营者，国有银行依然是政企不分，其经营管理和人事制度深受政府的控制和影响，难以实现自主经营。这些都反映了我国在进行市场主体制度设计与执行过程中，没有按照私法原理明确主体权利与义务的结果。未来几年，法律需要在商业银行产权制度、出资人制度、股东权利与义务、股东行为约束、法人治理结构等方面，在深刻理清社会关系的基础上，做出更具有创造性的规定，在私法层面真正确立银行在市场中的商事主体地位，保护其自治权利，维护市场对于市场主体的选择和对于金融资源的配置。
以开明开放的准入制度优化金融中介、解决供需矛盾
银行占有并牟利的资源其实是社会的经济资源。经济资源的稀缺性导致垄断的暴利和寻租行为的发生，破坏了市场的平等性和竞争性。我国银行业的准入门槛相较其他发达国家高，这在改革初期是合理的，因为有实力、懂经营的市场主体不多，容易导致金融市场的混乱，提高市场准入可以减少银行风险损失。但是过高的准入门槛也容易导致市场垄断，从我国现有银行看大多具有政府背景，金融机构之间无论从服务上、组织构架上、经营模式上、服务对象上、产品设计上、业务流程上具有惊人的相似性，同质化情况严重，供给动力不足，银行业进入的门槛限制也是造成银行“懒惰”的原因之一。因此如何实现经济的平等性是今后中国银行业法律制度完善的重要方面，放松准入管制一直是国际政府管理的趋势，这对于银行业的发展也至关重要，金融机构的丰富一是可以使优质资本进入银行业，提高中国银行业的发展实力，另一方面使各类金融机构可以提供不同的产品，实现服务的多样化，从而解决金融市场供需矛盾。
密切注视国际做法及其发展变化、改进风险监管法规
展望新世纪，我们认为，我国银行业依法监管将整体上呈现出下列十个方面的发展态势。
银行监管立法将愈益体现现代法的价值取向和行政法治精神
人权、自由、平等、安全和秩序等是现代法的基本价值所在，是现代国家立法的指引和导向。没有或缺失这些核心价值的法律，不会被人们视为良法，也难以得到社会的普遍崇尚和遵循。不仅如此，在现代成熟的法律规则体系中，这些基本价值在总体上应当是均衡并重的；它们不应被孤立与排他地作为法律的理想价值目标，而应当相互依存且各居其所。
改革开放以来，我国的银行监管立法和规则制定，虽然整体上日益重视现代法价值和法治精神，但还是存在不少价值取向方面的深层次问题。随着国家法治进程，适应现代行政法治要求，在监管立法中这些对现代法价值取向不明的问题将得到不同程度的解决，对现代法的一种或多种价值的忽视或偏离的情况也将会发生实质性改观。与此同时，我国银行业依法监管，将实现由法制到法治的深刻转型：长时期来的重规则制定轻规则运行的误区将逐步被消除；银行监管规则将朝着良法目标迈进；银行监管立法将更加体现民众的利益诉求；银行监管规则将进一步获得银行机构和社会大众的尊重；监管规则的执行力将大为提升，整个规则体系有望在监管实践中进一步真实运行。总之，随着我国民主法治进程不断推进，社会成员民主法治意识日益增强，我国银行监管必将愈益体现现代法的价值取向和法治精神。
银行监管法律与规则体系对监管关系的调整将趋于谦抑
法理上所言谦抑，即是指法律与规则的缩减或压缩。银行监管立法的谦抑性，主要包括监管规则调整广度与规制强度的缩减或压缩。具体来说，银行监管立法的谦抑性将体现在如下几个方面。
一是银行监管立法对银行业从业人员的权利与自由的干预将更符合法治要求的比例原则。比例原则的实质在于要求监管方法与目的之间保持均衡，它包含了三个次级原则：即适当性、必要性与衡量性原则。适当性原则要求监管权力的行使应当适合监管目的之实现；必要性原则要求监管权力的行使不得超越实现监管目的所必需的程度；衡量性原则要求监管者行使监管权力时充分衡量手段与目的之间的利害关系。随着我国对基本人权和公民权利保障力度的加强，行政治法极为推崇的比例原则将在银行监管中得到更好的贯彻。
二是银行监管需要进行成本效益分析，监管者不能对银行市场予以不当干预、限制和规制。从世界范围的政府监管发展过程来看，政府实施专门监管，很大程度上是政府希望运用监管制度解决市场失灵的结果。但政府监管实践表明，政府干预过度往往会造成社会资源的极大浪费，使监管成本远远高于收益，也即出现政府失灵的状况。现代政府监管理论认为，政府是否需要监管和干预，可以经过三个步骤地检验：其一是必须证实市场失灵确已发生；其二是检验政府的潜在监管能否减少不合理的资源配置；其三是必须证明监管政策的潜在效益足够为可能导致的也许属于无效配置的市场干预开脱责任。我国当前的银行监管仍带有过度干预的痕迹，随着银行市场的发展，银行监管将更好地实现有效监管与放松管制相结合。
三是银行监管将进一步改变监管手段和措施，将更加注意引导银行机构加强内部控制和公司治理。较长时期里，监管机构还没有放弃原来的主要靠行政手段对银行机构予以直接控制的监管方式，市场纪律和银行自律的重要性没有在监管中得到充分体现。当前我国国有银行的市场化改革已进入关键阶段，改革的每一步都将异常艰难，也将付出相当大的改革成本。如何保障商业银行改革取得成功，如何从根本上解决公司治理和业务创新等问题，如何进一步改变监管方式和措施，是银行监管机构需要解决的重大问题。
四是对于通过中央权力机关制定法律或通过中央司法机关适用法律即可调整的银行监管事项，中央行政机关和银行监管机构将可能不再加以规范。鉴于权力机关代表广泛的民意，其立法具备普遍意义的权威性，对于时机已经成熟的重要的银行监管事项，中央行政机关和银行监管机构应考虑提请中央权力机关制定法律；对于银行监管法律已经做出规定的监管事项，没有必要囿于形式完备要求而在监管法规与规章中照抄照搬；对于银行监管法律的规定中需要解释的问题，应尽可能由司法解释或法院通过裁判加以解决，而不必一律由中央行政机关或银行监管机构做出补充规定。
银行监管立法中公众参与和透明度建设将呈现法治化态势
政府立法与规则制定过程中，社会民众参与程度如何，关系国家民主与法治的进程，关涉我国法治政府建设大局及其成败。我国立法法、法规与规章制定程序体例等法律法规，已对政府立法与规则制定中的公众参与做出了相应规定。立法法要求，立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障社会公众通过多种途径参与立法活动。行政法规与规章制定两个程序条例规定，起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。我国政府推进依法行政的纲要提出，在政府立法与规则制定中，要改进立法与规则制定方法，扩大政府立法与规则制定中的公众参与程度。
我国早先的银行监管立法与规则制定过程中，银行管理机关和监管机构起着绝对的主导作用，银行监管立法与规则制定于公开、透明方面的机制保障不足，使银行监管立法与规则效果大打折扣，银行监管规章和其他规则的执行情况并不尽如人意。近年来，随着依法行政法治理念的逐步实现，银行监管立法与规则制定过程中，银行监管机构积极探索了不同形式的“开门立法”的方式和途径。完善我国银行监管立法与规则制定中的公众参与和透明度方面的规范体系，必然是我国银行业依法监管发展的战略重点。具体可能从如下层面加强规范建设。
一是通过设置具体程序，赋予并保障社会公众参与银行监管立法与规则制定权利，防止、约束银行监管机构的随意性、简略化和形式化。
二是借鉴发达国家公众参与立法的良好做法，建立关于听取、吸收和采纳公众意见的说明与反馈制度，保障社会公众真实享有银行监管立法与规则制定的参与权。
三是对于银行监管法律、法规、规章以及其他规范性文件的制定、修订或者废止等方面，赋予社会公众提出启动要求、意见和建议的权利。
四是对于银行监管机构推动或者启动的银行监管法律、法规、规章和规范性文件的制定、修改和废除等事项，赋予并保障社会公众享有知情权。上述具体制度的构建及其发展，是新时期银行监管立法与规则制定的建树趋势，其能动实现，必然对完善公众参与方式和提高银行监管立法透明度等方面发挥实质作用。
银行监管问责制将得以构建并在监管法治中发挥重要作用
推行行政问责制，建设责任政府，既是转变政府职能的重要任务，也是社会公众的迫切要求。近年以来，按照执政党的施政要求，随着政府管理体制改革的不断深化，我国行政问责在理论、实践和制度建设上都取得了一定的进展。自2003年8月长沙实施国内首个政府行政问责规则之后，天津、重庆、成都、深圳等市和海南、河北、广西和甘肃等省区都出台了行政问责的相关规则，地方政府层面已次第展开了行政问责的制度化构建，这已成为我国建设责任政府的鲜活而真切的政府实践。基于日渐发展的地方政府实践，出于建设责任政府和深化政府管理改革需要，十届全国人大四次会议上的《政府工作报告》指出，要“建立健全行政问责制，提高政府执行力和公信力。”2006年9月，总理在“加强政府自身建设，推进政府管理创新”电视电话会议上的讲话中再次强调，要“按照权责一致、依法有序、民主公开、客观公正的原则，加快建立以行政首长为重点的行政问责制度”。
可以预期，在推进行政问责制度的政府宏观背景下，我国银行监管问责制度势必得以构建，并将在银行监管再监督方面发挥重要作用。我国推行银行监管问责制度，必然要兼顾如下制度化重点：一是将监管问责与依法监管结合起来，二是将监管问责制与开展监管绩效评估结合起来，三是将监管问责制与监管监察、审计结合起来，四是将监管问责制与监管事务公开结合起来。我国推行银行监管问责制度，其核心在于建立健全银行监管责任体系和银行监管问责体系。根据银行监管法和相关法律法规，我国已形成了银行业监管许可、机构准入、高管监管、现场检查、监管处罚等方面的监管责任体系；根据政府问责制度的基本原理，我国应当建立健全旨在主要问责各层级银行监管机构负责人的监管问责制度。当前，银行监管机构了监管者履职问责暂行办法，初步建立了银行监者履职问责机制，但这一制度与机制侧重于银行监管系统所有工作人员的履职问责，大抵是对应于国家行政监察方面的具体制度构建，故而建立契合现代政府问责制度要求的旨在规范各层级监管机构负责人的问责制度，必将是推进和发展银行监管问责制度的要害与要着。
银行监管法制监督、内部纠错与救济机制将更加灵便有效
随着现代行政权与监管权的扩张，制度层面对行政权与监管权的监督控制的广度与深度也得到了加强，对行政权与监管权不当或违法行使而使公民合法权益受到侵害的情形提供救济的机制也愈加发达。
现代政府管理中，对行政权与监管权的法制监督与公民权利救济机制主要有两种：一是外部监督与权利救济，即通过司法审查对行政行为和监管行为进行监督和规范，对损害公民合法权益的不当或违法行为提供救济。二是内部监督与权利救济，即通过行政机关和监管机构内部复查对行政行为和监管行为进行纠错和监督，对损害公民合法权益的不当或违法行为提供救济。在我国银行监管中，外部监督和权利救济主要通过行政诉讼得以进行，内部监督和权利救济主要通过行政复议予以开展。随着国家推行依法行政，随着银行监管推行依法监管，这两种监督与救济制度将得到进一步强化。而且，根据当前法治发展情况，国家很可能重点加强政府内部的监督与救济制度，可以预计，银行机构内部监督、纠错与救济机制将变得更加灵便有效。
银行监管法律规则体系将因规则改进和补充而更为健全
当前我国银行监管领域还存在一定程度的立法空白，需要立法机关和银行监管机构共同加快立法进程。具体说来，未来一段时间将有以下六个方面的银行监管立法得到改进和完善：一是政策性银行和邮政银行的监管立法。该项立法旨在确立政策性银行和邮政银行的法律地位，界定业务范围，明确经营目标，强化监管机制，以推进银行体制改革。二是信托业和融资租赁业的监管立法。该项立法旨在明确信托业和金融租赁业的监管体制，指明其业务方向，引导其规范发展。三是不良资产处置方面的监管立法。该项立法旨在规范商业银行、金融资产管理公司、机构投资人的管理和处置不良资产的行为，提高中介服务质量，培育资产处置市场机制。四是银行金融机构市场退出方面的监管立法。该项立法旨在规范银行金融机构以接管、关闭、撤销、破产等方式退出市场时的资产清算、债务清偿以及相关程序问题，保护债权人利益，保障有序退出。五是存款保险方面的监管立法。该项立法旨在建立存款保险制度，强化银行金融机构的市场自律。六是形成内、外资银行统一标准的相关规则。在保障金融稳定的前提下，放松对外资银行机构与业务方面的管制，放弃或修正过去“内外有别”的监管制度，及时建立、健全相关标准统一的规范。这些监管规则的补充和改进，将进一步完善我国现代银行监管法律规则体系。
银行监管因实行立法规划制度而更加具备前瞻性
为使银行监管满足现代银行发展的实际需要，提高银行监管立法质量和立法效率，落实依法行政和依法监管要求，从2006年2月开始，监管机构根据《银监会法律工作规定》，在研究有效银行业监管法律体系框架基础上，总结和借鉴国内外银行业监管的良好做法，开展了银行监管中长期立法规划工作。立法规划遵循了依法、可行性、重点突出与科学合理四个原则，按照逐步推进方法，确定了未来银行监管立法的短期目标、中期目标和长期目标。具体表述为：
短期目标。在一至两年内完成入世过渡期结束后的法规衔接工作，确保银行业立法符合我国的入世具体承诺和世界贸易组织对成员国法律的原则要求。
中期目标。未来五至八年，对照《有效银行监管核心原则》要求，形成结构完整、体系统一的银行业审慎监管规则体系，使银行业金融机构的安全稳健运行得到充分保障。
长期目标。在已有银行监管法律规则体系基础上，填补相关规则空白，着力构建一个由法律、行政法规和规章三个层次构成，包括银行业金融机构设立和运行规则以及监管行为规范两大方面内容，通过规范性文件具体实施层次清晰、内容完整、体系统一、开放透明的银行业法律体系。立法规划制度的推行，将使我国银行监管规则更加具备前瞻性和科学性，最终有利于银行监管事业的长足发展。
银行监管法治指标与评价体系将得以构建并实质运行
银行监管法治指标与评价体系，是由反映银行监管法治本质要求、具有内在关联的指标和评价制度组成的检测系统。它以细化、量化和落实银行监管法治要求为着眼点，运用科学的标准和制度，选择和确定有代表性的运作机制，组成银行监管的指标评价体系，综合测算银行业依法监管水平，寻找推进银行业依法监管和银行监管法治建设中面临的问题及其解决对策。
2006年，我国银行监管机构通过颁行相关法律工作规定，已初步建立了旨在检测银行监管规则执行力和执行效果的检查评价制度，对我国银行监管质量立法和促进规则运行发挥了积极作用。对照银行监管法治的指标与评价体系要求，这一制度尚有三个方面的内容亟需改进：其一为评价范围需要由侧重规则执行转向为侧重监管法治运行；其二为评价指标系统需要由无到有或者由不健全到严密周全；其三为评价指标运行和检查评价机制需要相关具体措施予以保障。在现代社会中，银行监管法治不仅是银行业发展中人们的共同理想，而且已成为现代国家银行监管的基本治理模式，成为政府监管中极为重要的实践活动。未来时期，银行监管者必然通过深入研究，真正理解和掌握银行监管法治的内在要求及其运作规律，为银行监管法治的纵深发展确定指向；银行监管者也必然会收集和汇集监管法治数据，为银行监管法治建设的定量分析提供科学依据和条件；银行监管者还必然会以现有检查评价制度为基础，更进一步完善和改进银行监管法治建设的指标和评价机制。
银行业依法监管将因全球化影响而面临新的课题
孙中山曾言：“世界潮流，浩浩荡荡；顺之者昌，逆之者亡。”当今世界正步入全球化时代，其主要体现是经济全球化、文化多元化和政治多极化。随着我国改革开放的纵深推进，我国经济、社会与文化将与世界相融合，这种融合也必然要反映到银行监管领域。银行监管机构将更加重视借鉴国际上银行监管的良好做法，充分利用国际社会先进的银行监管和立法经验。
当前国际上监管法则发展出现了新的动向，给我国银行监管带来了新的机遇和挑战。这些动向具体表现在以下三个方面：一是世界各国实施《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》（简称巴塞尔新资本协议），这将会对我国银行监管造成很大的影响。2007年，世界上相当一部分国家和地区开始实施这个新协议，我国从自身国情考虑，不会全部采用新协议的做法，但我国有必要积极探索如何创造条件逐步实施新协议；二是国际会计准则理事会（IASC）公布了《国际会计准则39号》（简称IAS39的修订稿和实施指导原则），这个准则对全世界所有领域的企业都会产生影响甚或是震动,对商业银行资本充足率的计算、贷款损失准备金的计提和资产证券化等都会产生直接影响，这对我国银行监管来说无疑是一个巨大的挑战，银行监管机构正在对此进行认真研究，并将会同有关部门充分借鉴其精华，修改有关会计法规，加速推进我国银行业会计制度改革；三是美国出台萨班斯法案（SOX法案），这个法案要求针对上市公司的弱点加强监管和信息披露，被称为“自罗斯福总统以来美国和世界商业界影响最为深远的改革法案”，我国银行监管机构将认真研究这个法案的深刻内涵和执行中的利弊，关注法案未来可能的修改和对银行业的深远影响。
此外，其他应当同时予以重视的新动向还包括：巴塞尔《有效银行监管核心原则》和OECD公司治理原则的修改，这些修改都与银行监管和改革发展趋势密切相关；反洗钱、反恐融资方面的法规建设，需要监管当局及时跟踪衔接，在更新银行监管规则时充分予以借鉴；加入世贸组织之过渡期结束后，我国银行业必将加快融入国际市场，如何加强对中外资银行的监管，制定既适合我国国情又符合国际标准的监管规则，对银行监管者来说也是一个崭新经历与严峻挑战，密切跟踪和研究国际银行监管发展趋势将显得尤其重要。
银行监管立法与规则制定技术将得到进一步改善
市场准入监管的基本要求
《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）中涉及市场准入监管的一共有四条原则，即原则2、原则3、原则4和原则5。《核心原则》原则2首先强调，监管机构应明确界定被监管对象，界定对银行机构的发照安排和执照允许的业务范围，即银行允许从事哪些业务活动、禁止从事哪些业务活动。只有持有营业执照并接受银行监管的机构才能办理吸收公众存款的业务，未经批准吸收公众存款的行为均属于非法行为。
《核心原则》原则3具体规定了五个方面的银行发照标准，包括银行所有权结构，经营计划、控制制度和内部组织结构，董事和高级管理人员的资格审查，财务预测以及对外资银行的审批。《核心原则》要求，监管机构应当能控制银行准入，制定准入标准，确保新的银行机构所有权结构和经营计划合理、董事和高级管理人员合格、内部控制和风险管理完善、包括资本金在内的预计财务状况良好。如果认定申请人达不到标准，监管机构有权拒绝审批。当某家已成立的银行机构不能达到上述标准时，可以据此吊销其执照。
除审批新银行外，《核心原则》原则4明确了对银行股权变动的准入管理。它要求监管机构全面掌握银行股权的变化情况，对于超过一定持股比例的银行股权的变动，应当经过监管机构批准或备案同意；对于低于该持股比例的银行股权的变动，监管机构也要关注其对银行控制权和管理结构的任何不利影响。如果投资者不能满足相关的监管规定，或者其资格条件与新设银行股东的各项标准不相一致，监管机构应当有权制止这种投资，以此防止不符合条件的投资者或者恶意经营者规避市场准入监管，以投资方式间接进入银行业。
由于银行的收购与投资活动会影响银行的财务状况、内部控制和风险管理能力，因此，《核心原则》原则5中要求，为保持与发照标准的一致性，监管机构应当有权制定关于银行重大收购、投资活动的审查标准，明确哪类收购或者投资需要事先批准、哪些需要事先报告。
我国市场准入监管的进展
按照我国现行规定，对银行机构的市场准入监管主要包括机构审批、业务审查、高级管理人员任职资格审查三个方面的。我国和法规明确规定了银行机构的市场准入监管标准，如银行机构的设立需要符合国民的客观需要，符合金融业发展的政策和方向，符合最低资本金及股权结构和股东资格、公司治理和内部控制等要求；银行开办新业务需要根据业务风险特征建立完善的风险控制系统，并建立严格的业务操作规程和安全保障。总体上看，我国银行市场准入监管的法律法规基本健全，监管机构对银行市场准入和资格的监管比较严格。
银监会成立以后，明确了“管法人、管风险、管内控、增强透明度”的监管理念和促进金融的稳定和金融创新共同发展等六项良好监管标准，通过宣传和实施《银行业监管管理法》，增强了依法监管的自觉性和主动性。在市场准入监管方面，中国银监会具体开展的工作包括：明确新设商业银行的六条标准，将风险评级结果作为商业银行市场准入监管的重要依据，鼓励城市商业银行根据自愿和市场原则实施兼并重组；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，鼓励民间资本和外国资本入股现有商业银行；制定了《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》，加强对投资人及其关联方入股金融机构的管理。此外，中国银监会还了《关于调整银行市场准入监管方式和程序的公告》、《商业银行服务价格管理暂行办法》、《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》和《关于非银行金融机构开办新业务有关审批事项的通知》等部门规章，通过对银行业务行政审批事项的规范和清理，减少和简化行政审批手续，促进银行业的发展和对外开放。
但我们也清醒地看到，我国银行市场准入监管与《核心原则》的要求相比还存在相当差距。例如，市场准入审批还不够规范、高效和透明；对银行股东资格和股权结构的监管还有待完善，如对关联股东没有明确的界定，致使有些投资者通过关联投资入股商业银行，使银行的实际控制权发生变化；对商业银行新业务的准入设限不科学，一定程度上影响了商业银行的业务创新和有效监管；现行法律、法规和规章对银行大额收购和投资行为以禁止性规定为主，与市场发展需求也不相适应；对高级管理人员的审核不够全面，不能对拟任人的品行、专业能力和工作业绩进行有效考核，未能建立起商业银行高级管理人员的管理信息系统，包括“黑名单”制度。另外，市场准入与持续监管存在脱节现象，如对银行高级管理人员的监管偏重于任职资格核准，未能对履行职责的情况定期作出评价。
当前比较突出的一个是如何较好地把握支持创新与审慎监管的关系。我国的商业银行普遍存在公司治理不够完善、风险管理和内部控制机制不够健全的问题，有些银行在开展新业务之前，缺乏深入的市场调研论证，甚至对该项业务及其风险缺乏了解，没有制定成型的规章制度，也缺乏对业务风险进行监控的能力，因此，监管部门从我国银行业实际出发，对商业银行开办的一些风险较高的新业务实行审批制是必要的。但是，由于多种原因，对商业银行开办新业务的准入设限怎样算是和合理，在政策和法规上并不十分明确。例如，在我国金融业实行分业经营的大框架之下，对银行业务范围的内涵和外延缺乏详尽的解释和说明，对“新业务”的认定标准并不明确，在这种情况下，监管部门在审批商业银行推出的部分具有混业经营倾向的创新产品时，往往需要较长时间，这就对商业银行的业务创新带来不利。又如，按照现有文件的规定，对商业银行开办新业务既有审慎性监管要求，也涉及许多具体规定，由于业务准入管理适用的部分规章是在过去若干年中由人民银行、外汇局等部门分别、陆续的，客观上存在本外币业务之间、国有银行和股份制银行之间、中外资银行之间业务准入标准和程序不统一的问题，对不同类别银行开展同类业务形成了不同待遇。
进一步改进市场准入监管
面对我国银行业改革和的新形势，银监会已经制定了提高我国银行监管有效性的中长期规划，并正在采取一系列改进措施，因此，今后一段时期我国银行市场准入监管将会有进一步的发展，具体包括：
一是通过树立良好的监管理念，明确监管事权和责任，完善市场准入监管审核机制，保证独立、客观和公正地履行审批职责，提高准入管理的权威性和有效性；按照《银行业监督管理法》的相关要求，制定公开、透明的机构审批标准和程序，公示市场准入监管程序，提高审批效率。
二是结合对银行业发展战略、整体布局的，加强机构审批中对经营策略和业务计划、公司治理、内部控制、财务状况、资本金来源和补充能力等方面的审查。
三是进一步规范对关联股东、银行股权变更的管理，加强对股东资格的管理，对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。
作者：张家荣 单位：华中科技大学文华学院
发达国家主要采用非现场检查和聘用外部注册会计师或审计师检查这种方式，与此相对应的是，发展中国家（或地区）由于自己的发展水平限制，其监管方式虽然出现了非现场化的趋势，但目前仍偏重于现场监督方式。网络银行监管法律制度存在不同点的原因1.网络银行发展水平不同。事实上，目前发达国家普遍制定了有关网络银行监管的规则，而部分发展中国家逐渐出现有关网络银行监管的规则（如美国、印度、俄罗斯等）。从这个意义上说，网络银行发展水平不同是网络银行监管法律制度不同的决定性因素。2.政体不同。由于网络银行监管法律制度是一国政体的重要组成部分，因此网络银行监管法律制度必然是特定政体的具体体现和反映。比如美国是典型的实行“三权分立”的联邦制国家，强调国家权力之间、中央政府与地方政府之间的分权制衡，而“两头多线”的网络银行监管体制明显地反映了美国政治结构中的制衡与分权特征以及各州政府在管理经济活动中的重要作用。3.法制基础与水平不同。不仅不同法系的国家（或地区）的法制基础、水平不同，而且同一法系的国家（或地区）的法制基础、水平也不同。由于法制本身是个动态的有机系统，各部分之间相互作用、相互影响，而网络银行监管法律制度是整个法治的缩影和自然展开。因此，各国（或地区）法制基础与水平的不同，也必然会影响并反映到网络银行监管法律制度上。从这个意义上说，各国（或地区）法制基础与水平的不同构成网络银行监管法律制度的重要原因。不同国家（或地区）网络银行监管法律制度对我国的启示1.网络银行监管法律制度是受多种因素综合影响的产物。如果说金融监管的模式基于一国的政治经济的发展，同时受到全球政治、经济和金融市场的影响。各国金融体系的发展状况、业务分工方式、竞争方式等在不同程度上影响着金融监管的方式和监管手段的变化。那么我们可以说网络银行监管法律制度也同样受多种因素影响和作用而形成、发展。这些因素包括经济、政治、文化、历史、科学技术、法制等方面。2.在各种因素综合作用下，各国（或地区）网络银行监管法律制度有自己的特色。如前所述，由于各国（或地区）经济社会发展水平与需求、网络银行发展水平等方面不同，导致其网络银行监管法律制度在监管主体、监管范围等方面不同，因而“针对不同的政治与法律体制而试图提出统一的所谓最好的操作建议是有缺陷的”。这就意味着网络银行监管法律制度没有统一的僵化的模式与标准，而必须结合自己的具体情况找到适合网络银行发展的模式与标准。3.由于多种因素的共同作用，各国（或地区）的网络银行监管法律制度有许多的共同点。可见，世界监管制度趋同化、监管组织统一化的趋势是世界金融监管创新的主流和方向。
构建我国网络银行监管法律制度的原则1.明确监管目标的原则。网络银行监管法律制度的目标包括安全、效率与公平，其相互之间存在内在的辩证统一关系。在构建网络银行监管法律制度时，应充分全面地体现并落实这些目标，否则就失去了监管方向，出现盲目监管的局面，从而不能有效地保证网络银行正常健康地发展、壮大。2.健全监管主体体系的原则。网络银行监管主体体系是网络银行监管法律制度的主体要素，是其中最活动、最积极的因素。对网络银行的监管是通过具体的人来进行的，而人又是处于一定监管体系中的。没有监全的网络银行监管主体体系，就不可能对网络银行进行有效地监管。因此，健全监管主体体系具有重要意义。健全的网络银行监管主体体系是由政府监管部门、行业协会、社会监督主体、网络银行内部监管组织等因素构成的，这些因素之间相互作用、相互影响、相互制约。3.合理划分监管职责的原则。合理划分监管职责是程序正当性的体现，是提高监管效率、保证监管公平的要求。没有科学合理的权力配置，就没有有效的权力监督和权力制约。由于历史和文化的影响，在我国目前特定的社会制度背景下，片面地强调加强监管，依然坚持严格的分业经营与分业监管，简单地扩充行政监管力量，可能并不会真正提高我国金融体系的实际风险管理水平，反而可能会由于部门利益的影响，在监管权力细分并强化后，导致监管协调成本快速上升，社会的综合监管效率与效益下降。同时，在任何社会，金融监管的权力都与金融寻租行为一旦受到偶发因素的激励，就会形成金融管理体系“重局部、轻管理”的现象。如果这种现象成为现实，金融体系仍然会保持发展，但这种发展会成为一种“累退式”改进，最终可能导致我国金融业与国际发展水平的差距逐渐拉大，甚至衰败。因此，在明确网络银行监管目标的前提下，合理划分监管职责，做正确的事情，以便正确地做事和把事做正确。4.正当程序原则。正当程序是一个动态的历史概念，是司法与行政等多种因素结合在一起的符合“自然正义”、“公正”的程序。从构成要件上看，正当程序的构成要件包括程序的合法性、程序的平等性、过程的公开性、决策的自治性、结果的合理性；从具体要求来看，正当程序要求程序中立、程序公平、程序理性和程序经济。上述网络银行监管法律制度的原则是一个有机整体，相互影响、相互制约、相互作用。其中，明确监管目标原则是首要原则、出发点和归宿，健全监管主体体系原则和合理划分监管职责原则是核心原则，正当程序原则则是保障性原则。网络银行监管法律制度构建的具体内容从具体的内容看，网络银行监管法律制度应包括政府监管、行业自治自律、社会监督、网络银行内部等方面。这里主要针对政府监管方面提出相应的具体内容。1.扩大、规范与约束网络银行政府监管部门的职权。（1）应继续扩展网络银行业务监管部门的职权。我国2006年10月31日修正公布的《银行业监督管理法》第42条赋予了监管机构“业务调查权”，但是仅赋予网络银行监管部门业务调查权是不够的，还应赋予相应的处罚权（如等同于金融机构的罚款等）。其理由在于：一是给予网络银行监管部门以处罚权才能保证调查权的实现，否则仅依靠禁止性规定或通过公安机关给予治安处罚是难以有效进行调查的；二是网络银行的业务界限模糊，其经营活动可能遍及全球。如果网络银行业务监管部门只享有调查权而没有相应的处罚权，那么就难从根本上遏制来自不同国家或地区的网络金融违法犯罪行为。（2）在扩展网络银行业务监管部门职权的同时加强约束与补救制度。首先是明确地严格地规范网络银行业务监管部门行使职权的条件。如上所述，我国2006年修正的《银行业监督管理法》第42条规定的“对于涉嫌违法事项有关的单位和个人”就需进一步明确，否则就可能导致监管部门情况的恶果。其次，应按照正当程序的要求规范调查程序。一方面应设置向上一级监管部门进行调查备案的程序；另一方面应对监管部门的“业外调查”增加司法监督程序。最后应增补网络银行监管部门及其人员的责任性规定。2.以功能为标准划分网络银行监管范围。长期以来机构标准成为银行等金融业务监管的唯一标准，但是随着金融业务的不断创新，机构标准就不能有效地适应金融业务创新的要求，特别是不能有效地适应网络银行混业经营的需要。于是，客观上需要以功能标准来代替机构标准实施对网络银行的监管。以功能标准来重新划分网络银行监管范围。3.通过国际惯例途径提升网络银行监管标准。首先，我国有必要在宪法中对国际惯例的地位与效力作出概括性规定，同时规定国际惯例不得与宪法相违背。通过这种建立直接适用国际惯例的机制以提升网络银行监管水准。其次，我国应在扶持和构筑强大的网络银行基础上，积极参加网络银行监管的国际合作和协调活动，积极参加网络银行监管惯例的形成过程，争取更多的“话语权”。最后，争取让国内网络银行监管标准国际管理化，可以通过先点后面、先局部后整体的路径来实现。4.构建以网络为基础、以信息为纽带的网络银行动态信息监测监控系统。第一，在网络银行政府监管部门与网络银行之间建立动态直通信息检测监控系统；第二，网络银行政府监管部门之间建立动态的网络银行监管信息共建共享平台；第三，网络银行内部应建立安全有效地动态信息监测监控系统，以保证网络银行相关信息能够安全地有效地交换和流通；第四，在我国网络银行政府监管部门与国外网络银行政府部门、国际金融监管组织之间构建动态的网络银行监管信息合作协调系统，以保证网络银行国际监管合作与协调机制得以安全有效地开展。5.完善网络银行监管责任体系。明确并扩展网络银行监管责任的主体范围，应明确并扩展《银行业监督管理法》规定的银行业监督管理机构从事监督管理工作的人员范围。同时，应该完善网络银行监管者刑事、民事责任和行政责任，以保持公权利与私权利之间的动态平衡状态。
网络银行的出现给传统银行业带来了一系列的制度变迁和前所未有的发展机遇，同时也给银行业带来了空前的风险。这些风险在影响银行业稳健运行地同时，也给现有的金融监管体系带来了巨大的挑战。网络银行业务在我国各商业银行已经展开，但是，国内的法律法规及金融规章并未对这一新业务进行系统规制，出现法律空白。网络银行业务所涉法律问题甚为丰富而复杂，网络银行业务有关的法律问题对传统的法制和理念也提出了挑战。最能够保证一国经济安全的重要手段莫过于使用法律这个强大的武器，我们就应当充分运用法律的手段来实现保证网络银行安全运行的需要。在我国建立完善的网络银行监管法律体制是我国网络银行发展过程中亟待解决的问题。基于此，我们应该立足于我国金融发展水平，借鉴发达国家对网络银行监管所积累的经验，有计划、有步骤地探索出一套符合我国国情地行之有效地网络银行的监管法律制度。
【关键词】银行并购 外部监管 内控机制 协调
2013年4月，主席同出席博鳌亚洲论坛年会的32位中外企业家代表座谈时强调，中国将在更大范围、更宽领域、更深层次上提高开放型经济水平。中国的大门将继续对各国投资者开放，中国将依法保障外商投资企业合法权益。作为外资企业典型代表的外资银行业，逐利性是其业务本性，也是外资银行并购的动因。由此，外资银行并购行为及其后续经营可能与我国法律法规及现行银行内控制度产生某些冲突。
首先，我国对外资银行虽有准入要求，但有资格进入国内并购市场的外资银行本身在经营方面已具备丰富经验，包括对规避东道国相关法律、法规的手段，这在一定程度上弱化了我国法律的执行性。其次，争取高价值回报是外资银行并购的典型特征，该种行为目标与我国政府以货币政策作为重要调控手段的宏观调控政策目标不能完全统一，因而可能导致我国政府的经济宏观调控力度被削弱。再次，外资银行并购我国银行或者外资银行在中国管辖范围内发生互相并购意味着我国的金融监管权越来越多地受到并购方母国的牵制。同时，伴随外资银行并购进入我国市场，国内中小银行的生存与发展局面将重新洗牌。而且，外资银行并购的目的伴随投机性，注重资本的短期运作，并未将东道国金融安全放在首要位置。最后，由于我国规制外资银行并购的法律法规存在体系性不强、法律位阶低、操作性较差等特点，并购银行内控制度建设不完善、与外部监管机构存在对接障碍等原因，因此对外资银行在境内的并购监管必须从内外两方面进行协调加强。
外资银行并购的外部监管
现行外资银行并购的外部监管主要来源于三大主体，即CBRC（中国银行业监督管理委员会）、PBOC（中国人民银行）以及SAFE（中国国家外汇管理局）。
外部监管主体与立法。来源于CBRC的外部监管立法。中国银行业监督管理委员会是依据《商业银行法》、《银行业监督管理法》和《外资银行管理条例》等法律法规对银行业实施法律监管的法定监管主体，依照法律、行政法规规定的条件和程序，审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。具体而言，当外资银行出现并购动向时，必须先向CBRC提出书面申请，由CBRC自收到申请文件之日起三个月内作出批准或者不批准并购的书面决定。一旦CBRC批准并购行为，还将对并购过程作出全程监控，例如，批准资产转移事项、批准业务合并进程、要求被并购银行交回金融许可证、要求提供清算组成立备案报告并提供清算月报。由此，CBRC可以对外资银行并购涉及的核心利益进行监管。
来源于PBOC的外部监管立法。中国人民银行是按照《商业银行法》和《中国人民银行法》等法律法规对银行业实施法律监管的法定监管主体，依法对外资银行发生并购时涉及的结售汇业务、同业拆借市场等业务的终止进行监管，依法核准被并购银行退出由PBOC提供的大额支付系统、人民币同业拆借系统与反洗钱监测系统等各类清算、支付金融系统，并按要求指导并购双方报送资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料。
来源于SAFE的外部监管立法。国家外汇管理局是按照《外汇管理条例》等法律法规对外资银行并购实施一定程度监管的监管主体，主要对并购双方的资本金及其他资产转移中涉及外汇转移事项进行监管，并依法核准被并购银行提交的终止经营外汇业务申请。被并购银行终止经营外汇业务时，外管局应当依法对该银行进行外汇债权、债务的清算，并缴销其外汇经营许可证。此外，其他有关机构也享有对外资银行并购行为进行适当监管的权力，例如，来自司法部门、税务部门、工商行政部门以及银行业同业协会的外部监管。
外部监管原则与要求。外部监管原则：第一，有效监管原则。无论是来源于CBRC、PBOC还是SAFE的监管方式和监管措施都必须体现有效监管理念，杜绝重复监管、监管空白或者监管失当，同时注重外部监管与内控机制有效协调、合理衔接的关系。第二，国民待遇原则。该原则是WTO核心原则，也是现阶段外资银行并购外部监管的主流原则，该原则的确立能吸引外国银行资本，引导其长远、健康发展。
外部监管要求：所有外部监管都必须体现对国家经济安全、社会公众利益、金融秩序与公平市场竞争秩序的维护。吸收存款是银行业负债业务的主要来源之一，《银行业监督管理法》指出，为了加强对银行业的监督管理，保护存款人以及社会公众利益，防范和化解银行业风险，特制定本法。在银行业务活动中，社会公众处于弱势地位，为保障其权益，要求涉及并购事由的银行严格执行信息公开制度，全面履行信息披露义务。同时，中资银行相较外资银行而言存在经营劣势，由此《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》规定了外资银行投资中资银行的入股比例上限，以防止外资垄断我国金融市场。因此，外部监管立法必须在维护我国金融安全前提下实现银行业的快速、稳定发展。
外资银行并购的内控机制
在银行内部对并购行为进行监督与控制的机构主要指内部合规部门、内部定期会议以及并购被核准后成立的清算小组。如果存在为银行并购而专门筹建的项目小组，那么内控机构还包括该并购项目小组。
内控机构与措施。来源于合规部门的日常监管。并购被监管部门核准之前，由合规部门对并购行为的合法性给出建议，同时合规部门负责协助拟定并购行为的法律框架，并对其中可能出现的法律风险进行评估与控制；一旦并购被监管部门核准，合规部门需要起草整个并购过程相关的法律文件，包括银行客户账户转移文件、合同转让条款、银行资产转移及处置文件等。因此，合规部门具备一整套防范内部风险的控制机制与控制措施。
来源于定期会议的自查监管。内部定期会议主要通过对并购进程的规划与定期检查实现内部控制，其可以讨论决定并购过程中的各类重大事项，处置并报告并购行为中出现的突发事件，制定各类内控机制，以此监督并影响并购进程。
来源于内部清算小组的日常监管。清算小组是在并购行为被核准后，报经CBRC批准而成立的。主要职责在于定期向监管部门报送清算报告，报告并购银行双方在资产清算与转移、客户转移、员工转移、清算审计和重新验资等方面的步骤安排与实施进程，以此实现银行并购行为的监督与自查职能。
内控原则与规则。外资银行并购过程中，内控机制的核心原则在于控制风险。此外，保障债权人利益与贷款人利益、保障各类资产与负债的合法转移均是内控制度建设的原则所在。在具体的实施中，侧重于内部控制机构之间的合理分工与平稳过渡，并购前后执行内控制度的连贯性，内控机构报备各种报告的程序性、真实性及其对内控制的有效性。
协调构建外部监管与内控机制的法律框架
《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《公司法》及《证券法》对银行并购都规定了相关条款，但并非专门调整外资银行并购，且过于原则化，缺乏针对性。作为专门性法律，《商业银行法》第二十五条仅指明商业银行的分立、合并，适用《公司法》的规定，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。《银行业监督管理法》虽然也涉及银行并购，但对外资并购的准入审查及并购后续经营行为的审查缺乏细致的规定。《证券法》规定了上市公司并购事项，但并非专门针对上市银行类金融机构的并购行为，同时，并非所有银行都是上市公司，所以其适用范围不能涵盖所有银行并购行为，缺乏全面性。因此，协调构建外资银行并购外部监管与内控机制可分为两部分展开，首先从宏观层面研究协调构建外部监管与内控机制的法律框架，然后从微观层面研究其具体路径。
协调构建外部监管立法的宏观框架。我国现行外资银行并购监管的总体法律框架缺乏体系性，以部门规章为主，法律法规为辅，针对性和操作性不足。相关法律有：《银行业监督管理法》、《商业银行法》、《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等；部门规章诸如：《外资金融机构管理条例》、《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》、《外资银行并表监管管理办法》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》、《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《外资金融机构行政许可事项实施办法》等。《银行业监督管理法》指出CBRC审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围，但缺少监管外资银行并购的专门性规定。同时，有关调整外资银行并购的法律位阶不高，法律条文体现为“规定”、“办法”、“实施细则”等，不能很好地体现法律的强制效力。我国银行领域全面开放在即，外资银行并购案例增多，必须制定一部调整外资银行并购的专门性法律，以增强法律的操作性和针对性。在该专门性法律的建构中，必须解决如下问题：
第一，进一步规范各类外部监管主体的监管职责、监管范围与监管措施。明确CBRC、PBOC、SAFE以及其他外部监管主体的监管定位、职能配置、权责划分、运行机理，并规定其监管失责的处罚措施。同时，强调依法监管，致力于监管立法的有效执行与全面运行。科学行使银行业监管规则制定权，有效提升监管规则质量，构建符合客观规律的银行业监管法律规则体系，是推进银行业依法监管的基础。①
第二，分别明确监管下列并购事项的主体与监管审核程序：（1）外资银行并购的准入资格审查；（2）核准并购行为；（3）被并购银行停止经营性业务；（4）归还金融许可证；（5）外债额度转移；（6）外汇账户转移；（7）终止外汇交易系统；（8）终止人民币支付系统；（9）终止同业拆借系统；（10）退出银行间外汇市场；（11）资本金转移；（12）资产与负债转移；（13）客户合同转让；（14）员工转移与赔偿；（15）成立清算组；（16）定期呈交清算报告；（17）聘请外部审计；（18）清算审计和重新验资；（19）税务清算；（20）终止各类服务协议；（21）更改营业场所；（22）提交金融业机构信息变更备案书；（23）关闭行账户；（24）信息披露与公告；（25）注销营业许可证；（26）注销工商登记等。例如，必须明确对短期外债额度的合并应由外汇管理局审批，而对中长期外债额度的合并则由国家发改委批准，区分监管权力的归属。明确具体并购事项的监管主体与监管程序，包括对申请事项的核准批复形式、批复时限，避免申请审批的长时间拖延而导致银行资源的损失与浪费。
协调构建内控机制的法律对策。我国对外资银行的并购监管历来以外部监管为主，而事实上外部监管与内控机制相辅相成，互相依赖。外部监管法律的完善与执行有赖于行之有效的内控制度相配合，因此需要特别强调内控机制的合理构建。
首先，必须强化内部合规部门监管策略，使之有力约束外资银行从申请并购到注销工商登记的全部过程。合规部门可以依赖银行原有内控制度或者创设新的内控制度，指定专门法律合规人员负责整个并购过程合规风险的监管工作，即有专人负责的专门性内控机制。
其次，必须强化内部定期会议自查监管策略，内部定期会议具有宏观规划并购进程、安排并购工作执行人员与进度要求、处理并购过程计划外事件的能力，因而由银行高层组成的内部会议可以根据实际情况设置内控机制，以化解可能产生的并购风险。
再次，必须强化清算小组监管策略，清算小组是自银行停止经营性业务行为后直至完全注销登记期间存在的机构，职责在于完成各项清算工作，编制清算报告，报告并购进程。清算小组的结构相对独立，可以由外部专业人员参加，其对并购风险的控制是快速而直接的。
最后，必须重构外部监管与内控制度对接机制，拓宽内外监管法制的对接渠道，构筑外部监管与内部监控两条风险控制防线，同时整合内外资源，强化内外监管的协调广度与深度。
协调构建外部监管与内控机制的具体路径
透明化外部监管标准。外资银行并购时对来自专门性监管主体的外部监管易产生恐惧心理，原因在于外部监管准则的非透明化以及国民待遇的非普遍性。在协调构建外部监管与内控机制的过程中，必须透明化外部监管标准，使之清晰、明确，因而具备内化为具体内控操作机制的可能性。
标准化外部监管要求。协调构建外部监管立法与内控机制还需要消除差别待遇，实现外部监管要求的统一与标准化。同时，外部监管相对较强、内控机制相对较弱的传统也应有所突破，需要强调内控、弱化外控，形式上适当弱化外部监管，并将外部监管要求渗入内控机制建设的实质中。
强化内部常规监管。协调构建外部监管立法与内控机制的具体路径必须通过内部常规监管得以实现。作为外部监管依据的各类报表、报告，其制作与报送都是通过内控部门完成的，因而强化内控机制、落实内控职责、明确内控纰漏归责是促进外部监管效率、衔接内外监控的有效途径。
执行合理报备制度。为规避外资银行并购所可能引发的一切风险，必须严格执行报备制度，就合并相关事项向外部监管主体或者内控机构进行上报或备案。合理报备是沟通外部监管主体与内控机构之间的桥梁，是并购行为合法推进的佐证，也是监管者追踪并购过程、预测并购结果的依据。
建立存款保险制度。该制度指由符合条件的各类存款性金融机构集中设立保险机构，各存款机构作为投保人缴纳保费，当投保机构发生支付危机或面临破产时，存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付存款，从而维护银行信用的制度。我国应尽快建立存款保险制度，以取代国家的行政干预救助，减轻中国人民银行负担，并有效降低外资银行并购风险，维护金融安全。
加强信息披露机制。加强内控制度建设中的信息披露制度，能够将银行置于市场和监管主体的双重监督之下，使外部监管与市场监管有效结合，有助于银行的投资人、存款人等各类利益相关主体以及外部监管主体及时了解并购前后银行的财务状况、风险状况、内部治理机制和各类重大事项等信息，有利于外部监管机构实现有效监管，减少并购行为的投机性。
综上所述，外资企业需要把握“中国机遇”，同时中国经济也需要外资企业。外资银行是外资企业的重要组织形式，对东道国经济安全影响深远。协调构建外资银行并购外部监管立法与内控机制，对促进外资银行业的整体发展具有现实意义，既是与时俱进、推进理论创新，也是坚持中国改革开放的要求，更是实现国家金融安全与稳定的重要法治保障。
（作者单位：上海金融学院法律系）
【注释】
关键词：分立模式；央行；中国银监会：对策
虽然中国银监会的新设使我国银行业的监管有了一定的改观，但笔者认为由于-这种分工的不彻底性及银监会所处的相对“有职无权”状态，目前我国银行业的监管并没有达到预期的欲求。相反，这种不彻底的分离已给我国银行业监管的有效性埋伏下了监管失灵及监管成本扩张的风险。因此，有必要从中国银监会的角度来考察一下我国银行业监管所面临的困惑，并以此为基础提出相应对策。
一、独立监管基础的欠缺：中国人民银行抽空3-中国银监会独立监管之基础
金融监管的有效性必须依赖于一个前提，即相应监管者必须具有正式的权力及以有效的信息为依托。然而，考察一下目前中国人民银行在分离后所保留的职权，不难发现银监会有效监管基础基本上呈现为一种相对的真空状态，且在监管实践上目前中国银监会还摆脱不了受中国人民银行的制约，这在一定程度上迫使其在监管中成为中国人民银行的“影子”或“化身”。这正如有些学者所言，中国银监会与中国人民银行的关系是“分手不分家”的婆媳型关系。虽说笔者并不完全赞同这种过激的观点，但这种定位也揭示了一定的事实。关于中国银监会独立监管的缺失，笔者作如下探讨。
(一)信贷管理问题中国银监会成立后信贷管理的去留便成为人们讨论的热点。保留派认为：在中国经济体制向市场经济体制转轨的过程中，央行的信贷政策一直是货币政策的一个重要组成部分。同时，由于在这个时期，商业银行缺乏有效的自我约束与激励机制，货币政策的传导还不能完全依赖于市场，所以央行对商业银行的行为还要进行一些必要的窗口指导与监督。此外，目前央行的主要目标是维护币值稳定，而这一目标的核心在于防止泡沫经济的产生，而房地产又是泡沫的主要生产源。于是，2003年6月央行以《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》的形式事实上占据了这一滩头阵地。
笔者认为，央行的这一做法是值得质疑的，因为信贷政策是规范商业银行经营管理的重要内容，若银监会要依法履行其监管职能，除了根据现行法律法规进行现场检查和非现场监管外，其中的一项重要任务就是制定与完善包括信贷政策在内的银行业的监管制度与法规。同时，信贷政策的制定要以“银行监管过程中所发现的问题及商业银行在业务创新中对现行监管所提出的要求”为依据，而非脱离银行监管的实践。由于实现职责分离后，央行主要依赖于运用利率、再贷款、及存款准备金等宏观经济杠杆来对金融市场进行调控，而不直接涉及微观上的商业银行之经营管理。因此，央行制定信贷政策就失去了应有的基础。虽然《银行业监督管理法》在第3章“监督管理职责”中并没有明确规定中国银监会享有对信贷管理的职能，但该章却明确地提出了“审慎监管”的理念，这事实上表明信贷管理应属于银监会的职能。因此，央行目前所造成的一种“事实状态”已在一定程度上抽空了银监会有效监管的基础。
(二)反洗钱监控权的归属问题由于洗钱能让黑钱洗白进入流通领域，有可能造成货币量增加的假象，从而致使经济统计产生误差，甚至导致国家宏观经济决策走偏。因此，自2001年起，央行就开发了一套商业银行内大额资金统计分析系统和大额资金可疑支付交易系统。2002年7月央行又成立了反洗钱工作处、支付交易监测处，专司反洗钱的具体工作。2003年初，央行的《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》三文件初步勾勒出了我国金融机构领域反洗钱的基本法律框架。然而，在中国银监会成立后，这部分职能目前仍保留于中国人民银行。
从国外反洗钱机构的设置来看，当金融监管职能与央行分立后，对金融机构反洗钱的职能一般都集中于分立后的金融监管机构，而非央行。如英国的金融服务局根据《金融服务与市场化法》负责金融机构的反洗钱监管工作，日本的金融厅则设立专门的金融情势办公室来专司反洗钱的监管。这种配置的根本原因在于反洗钱是与银行机构的日常监管紧密相联的。洗钱与简单的存贷款不同，它是一个通过银行往来账户、邮政汇票、旅行支票及其他流通工具而发生的连锁过程，这种洗钱几乎会渗透银行业务的各个环节，这说明反洗钱职能必须伴随机构的分离而发生移转。
(三)支付结算监管权归属中国银监会分设后，央行继续保留了原有的对商业银行支付结算情况进行监督与检查的权力。作为央行直属事业单位的清算中心不仅为商业银行的支付结算活动制定相关规章，对业务活动中产生的纷争进行协调，提供网络设备支持服务，而且还对商业银行的支付结算业务负有检查与监督的职能。支付结算业务不仅是银行内部与银行之间进行资金清偿与余缺调配的剂，更是资金安全与市场稳定的基础。目前，在金融监管机构与央行分设的国家，支付与结算的管理仍由央行负责，但许多国家的支付结算系统都倾向于非官方化，如澳大利亚的支付清算协会、韩国的金融电信与清算协会及新加坡清算所协会等，其会员都由会员银行组成。对于我国而言，支付结算的民间化可能性不大，现在的问题是央行仍持有的该项职能是否移交给银监会。在该问题的处理上会出现两难：
一难是若将该职能移转给银监会，则涉及如何移转的问题。多年来，央行在“总行至县支行与央行至各商业银行”之间已构建了庞大的支付清算网络，虽然专职的管理人员可以“人随业务”，但是支付系统的物理转移则是一项复杂的工程；另一方面，央行宏观政策上的公开市场活动也必须依赖于支付结算系统。二难是若维护现状而将支付结算系统保留于央行，那么对银监会而言则意味着其对商业银行经营监管链的断裂，因为商业银行的支付与结算与其他业务密不可分。若将支付结算的管理与日常业务的管理进行切割处理，则无疑不利于银监会对银行业进行整体性的监管。同时，从修订后的《中国人民银行法》来看，也只是在该法第4条规定央行“维护支付、清算系统的正常运行”，而没有明确决定这项权能的归属。因此，作为法定监管者的银监会基于监管的目的就有可能直接要求商业银行接受此方面的管理，在面临两个“婆婆”的情况下，一方面商业银行可能无所适从，另一方面法律规定的不明也增加了商业银行的守法成本。
(四)“最后贷款人制度”所衍生的挑战最后贷款人制度长期以来都是央行不可推卸的责任，即使在金融监管机构分立的情况下，各国央行仍然保留了一这职责。然而，这里有一个问题值得我们思考，即如何确保央行最后贷款人的角色与真正需要救助的程度评估的一致性。客观而言，由于银监会没有创造货币的功能，所以也就没有为陷入困境的银行体系提供流动性的能力。因此，对于最后贷款人职责的行使，央行是责无旁贷的，但其行使是以充分了解银行的经营状况及风险水平为基础的。若央行没有微观的监管职能，则存在信息、权、责等不对称等现象，因而可以说央行在行使最后贷款人职能时将更多地依赖于银监会对银行困境与资金需求额度的判断，这容易引发新的道德风险：若银监会运用过于严格的监管标准，或援助请求过迟，则又有可能使援助错过防范银行风险的最佳时机。因此，我们可以下这样一个结论：在银监会设立后，央行在决定是否援用最后贷款人制度时已不是基于应有的“建设性模棱两可”原则，其更多地是基于银监会对被救助银行机构状况的说明及银监会自身的请求。同时，由于银监会的存在，央行在该项职能的决策上也易滋生责任转嫁的心理效应，由此导致其决策时的审慎性被削弱，而非原有的市场中立姿态，这也是金融监管权剥离后所衍生的新问题。
实际上，上述几个方面还没有全部涵盖央行所持有的与银行监管相关的职能，如修改后的《中国人民银行法》第4条便添加了央行监管银行间同业拆借市场与银行间债券市场及外汇管理等职能。虽然从理论上说，央行对银行业的监管是宏观上的，银监会的职责主要是微观上的，且两个机构的出发点都是一致的，即确保整个银行业的稳定与健康发展，但是在职能分配两极化及缺乏有效的协作机制下，则可能会产生事与愿违的结果。
二、分立理论与现实基础的薄弱性：银行业有效监管所面临的危机
(一)“分拆理由”的检讨与反思央行货币政策的执行与银行监管的双重角色是人们倾向于将央行与监管部分机构分拆的主要理由。持该种观点的人认为：央行身兼两任时，为了保证整个金融体系的稳定性，央行会倾向于保护银行机构的利益，而忽略对存款人利益的保护。实际上，这是一个带有悖论性的观点。分拆是否能确保央行货币政策职能的实现及银行业监管的更有效性呢?
从理论上看，分拆能保证央行执行货币政策的中立性，能够使用更多的时间、人力与物力资源等，这一点对于分立后的银监会而言亦似乎如此。然而，人为地将这两种紧密关联性的职责进行切割，也会引发诸多理论上与现实上都难以解决的问题，如信息不对称现象。在分离的情形下，央行与银监会无疑都具有各自的信息比较优势，如央行拥有较充分的货币政策信息与不完备的监管信息。而银监会则拥有较充分的监管信息与不完全的货币政策信息。这两种信息链的断层无疑影响了货币政策与银行监管的有效性。虽然目前可以借助信息交流机制来克服这一难题，但其效果还有待进一步的检验。
此外，从现实考察，虽然可以通过有形机构及通过法律颁布的形式来实现货币职能与金融监管职能的分拆，但是由于央行宏观上的监管职责仍然存在、新设立的金融监管者并没有创造流动性的功能及职责交接中的有所保留等，分离出的监管机构往往成为央行影子下的监管者。如即使是像德国那样将货币政策与金融监管分离较早的国家，其《银行法》仍然承认德国银监局的功能与德意志银行的功能密不可分。事实上，其银监局缺乏自有的分支机构，必须借助于德意志银行的机构与网点才能有效实施金融监管，这说明其央行事实上参与了金融监管。同时，在涉及银行资本与流动性的重大政策上，其银监局必须征得德意志银行的同意。这些事实说明，分立后的金融监管机构职能的有效发挥无论是从信息平台的需求上，还是从提供流动性所需资金上等都离不开央行的支持，而央行则很少依赖分立后的机构。因此，笔者认为，分立后原有的“双重角色冲突”问题并没有全部得以解决，这种矛盾只不过是借助机构的外设而被外部化。在机构分离的情形下，若央行与金融监管机构就金融风险的评估及金融稳定所须采取的措施发生分歧而相持不下，则会面临一个最终裁决者的问题。在原有的模式下，无论这一问题是多么复杂，总是可以有相应的答案，但在分离情形下，若法律地位上平等的各方相持不下，则最终只能诉求于共同的上级部门。另外，为了保证宏观金融体系的稳定性，各国一般都保留了央行的“建议权”与“监督检查权”，如我国《中国人民银行法》第33—34条便对这两种权力作出了规定。这种处置又为央行间接地“侵蚀”银监会的监管权营造了可能的空间。
(二)金融监管之专业化：一个比较模糊的概念构建专业化的监管体制是我国一直在追求的目标，如1998年的央行机构变动及2003年银监会的设立等。然而，有一个问题仍值得我们注意，即监管的专业化是否就是机构的设置?事实上，监管专业化是一个系统性的工程，它不仅需要高业务素质的金融监管人员与相对独立的监管机构设置，更重要的是它需要在另起炉灶设立新机构时就必须具备完善的以持续性风险管理为框架的规则体系。而非沿用以前数量繁多，参差不齐且矛盾丛生的监管规则体系；它需要专门进行审慎风险监管研究的专业人员、能真正发挥作用的金融业协会及金融业内部有效的治理机制：它必须考虑货币政策与银行监管政策的信息共享，使央行和银监会之间进行合理分工和协作，必须使非现场监控与现场检查能有序协调，既充分监管，又不破坏商业银行经营的规律，上述种种问题是在实施机构变革之前应予充分考虑的。
从中国银监会目前的情形来考察，不难发现我国只是在机构上进行了有形的变动，机构的分立还并没有触及到一些金融监管专业化所要求的实质内容。如在人员的配备上，中国银监会主要是由原人民银行总行的“银行一司、银行二司、非银司、合作管理司、银行管理司”等负责银行监管的部门来充实的。另外，在监管规则上，目前的监管依据也主要是沿用原人民银行颁布的千头万绪的部门规章。再者，央行与银监会之间的信息共享机制还没有有效确立。同时，内部治理及行业协会在中国银行业监管中也只是起到装饰性作用，中国银行业的监管基本上处于“跛行”状态。因此，我们可以得出这样一个结论：机构变动不是金融监管专业化的必要前提，正确的态度是：我们必须审慎地反思原有监管为什么效能不佳的体制因素，并充分考虑作为发展中国家的中国由于其特殊的经济环境、较低的经济发展阶段、不同的法律体制和抑制型金融体系本身的惯性对有效金融监管的种种制约。
理性而言，中国银监会的分设是一个价值取舍问题，具有一定的合理性。然而，分设只是银行业有效监管的一个因素，而非绝对的条件。若要真正达到预期的价值定位，就必须摆正中国银监会的位置。使其具有比较实质性的独立监管权力，而非停滞于形式上的分离。
笔者认为，由于央行的货币政策职能本身就与银行业的运行及其监管密不可分，所以若对央行与中国银监会断然地“一分为二”，而形成一种“井水不犯河水”的状态，这也是不现实与不理性的。然而，我们现在所面临的问题在于，无论是从《中国人民银行法》及央行的规章与把持的职能来看，还是从机构网点、技术基础等考察，央行都或多或少地成为了银监会的“影子”。这种局面是非常不乐观的，因为它可以造成两种不好的后果：其一是形式上独立的中国银监会出于对自身独立地位的敏感性，一方面会以比较积极的姿态来捍卫自己的独立性，从而可能会在央行实施货币政策需援助时而进行冷处理：另一方面由于处于一种相对无权的状态中，会以消极的态度来对待监管。其二是对于央行而言，虽然权力职能的多项拥有能带来一定的优势，但也事实上导致银行监管的责任向央行的集中，这说明央行仍可能徘徊于原有的执行货币政策与监管职能的怪圈之中。总而言之，职能的分离与机构的分设只是表明向专业化监管过渡的一种姿态，分设的实质还应在于权力分配的适度、平衡及协调。其分配的标准是各方都能运用配置的权力在职能范围内得心应手地履行各自的职责，而不感到在对方的影子下而左右为难。否则，机构分设的价值便会黯然失色。
三、对策
(一)调整目前的金融监管协调机制在这方面，我们具有较充分的法律依据，如《银行业监督管理法》第6条规定：“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”《中国人民银行法》第9条明确规定了：“国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院制定。”其第35条亦规定：“中国人民银行应当和国务院银行业监督管理机构、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”事实上，早在2000年9月，央行曾与中国证监会、保监会建立了监管联席会议制度；在2004年6月，中国银监会、证监会及保监会又签订了《金融监管方面分工合作备忘录》(后简称《备忘录》)，建议建立监管联席会议与经常联系机制，并提出了对金融控股公司的“主管人”概念。虽然我国已开了金融监管协调机制的先河，但这种机制却存在很多缺陷：一是上述《备忘录》并没有央行的参与，只是象征性地规定三机构应与财政部及中国人民银行密切合作，这无疑使银行业的有效监管大打折扣；二是从性质上分析，《备忘录》并不具有法律约束力，只是三机构之间的君子协定，因而在不遵循的情况下，只能诉诸于道德方面的谴责及向上级部门投诉：三是从文件出台的目的上看，其关注的焦点并不在于银行业的有效监管，而是针对金融业务的相融而引发的新监管问题提出对策，至于银监会与央行之间的关联问题则不是文件的重点。可以说，这也是在缔结《备忘录》时没有央行参加的原因。那么，在目前的情况下，监管协调机制的出路何在呢?笔者的看法如下：
可以考虑由国务院出台一部《金融监管协调机制条例》，该条例所涉的当事方应包括中国人民银行、中国银监会、中国证监会、中国保监会及财政部等五方。在内容上可以原《备忘录》为基础进行适当的细化与内容上的扩展，但主体的内容应围绕各方之间的信息交流与分享、金融突发事件的磋商、监管联席会议制度、信息共享平台的构建、现场与非现场检查请求权的实施、监管联席日常机构的设立及法律责任追究机制等。另外，由于银监会的监管与央行具有更紧密的关系，所以在出台上述条例时，国务院也有必要对这两者之间的协调问题作出更具体的规定。
(二)央行与银监会之间职责分工明确化问题虽然中国银监会自成立之初就提出了“一管机构、二管人”的口号，但客观而言在实践监管中，银监会处于一种比较尴尬的相对无权状态。这无疑有背于《有效银行监管核心原则》中所倡导的“监管者正式权力”的主张。笔者认为，若我国意图让分离的模式发挥真正的作用，就必须赋予银监会比较全面的、实质性的监管权力。
基于上述思维，笔者认为就有必要将一些现在由央行所把持的、目前《银行业监督管理法》规定不明确的权力自央行进行再次剥离，以实质增强银监会的监管权力。这些可考虑移转的权力包括信贷政策的管理、支付结算的监管、对反洗钱的监管与存在于央行内的与银行紧密相关的信息系统及人员的分离等：另外，由于《中国人民银行法》第33-34条所规定的央行之监督检查权与建议权行使的条件是“经国务院批准”，但具体批准的条件并不明确，规则的模糊性无疑不利于银监会对此种行为有个合理的预期。因此，我国有必要使这种检查权与建议权行使的条件具体化，以避免在央行与银监会发生冲突时，央行滥用此种权利来制约银监会的监管行为。
并表监管是跨国银行持续性监管的一种基本方法，也是有效银行监管的一项巴塞尔原则。它以母国监管为主导，以持续监管为手段，强调将银行或银行集团作为一个整体，对其资本、经营以及风险状况进行综合评估和全面监管。20世纪80年代以来，跨境银行监管合作机制主要是以并表监管原则为核心而形成的。美国次贷危机爆发之后，欧美众多的大型银行相继倒闭，国际银行体系陷入百年未遇的系统性危机。危机凸显了强化银行体系监管的极端重要性，同时也催生了国际银行监管制度的重大变革。在新的历史条件下，重新审视并表监管的内涵与特征，研究并表监管原则的作用及其实施面临的主要问题，准确把握国际银行监管政策环境的变化和发展趋势，对于规范和加强跨境银行的并表监管，促进监管信息的国际合作，以有效防范系统性风险，具有重要意义。
并表监管的涵义与特征
并表监管作为一种银行监管方法，是相对于单一监管而言的，它强调对银行或银行集团在全球范围内面临的所有业务风险，无论其机构注册于何地，应从整体上予以综合识别、计量、监控和评估。并表监管作为银行监管的一项基本原则，在巴塞尔文件和各国银行法规中都有相应的表述。依中国银监会的定义，并表监管是指在单一法人监管的基础上，对银行集团的资本、财务以及风险进行全面和持续的监管，识别、计量、监控和评估集团的总体风险状况。分析起来，并表监管具有如下基本特征：
它是银行或银行集团的母国当局实施的监管。并表监管不同于东道国对外资银行机构的监管，它的实施主体为母国监管当局。所谓母国监管当局，通常是指银行或银行集团的成立地国的银行主管当局。当一家银行或银行集团具有复杂的组织结构且其中有多重股权结构的情形下，“母国当局”可能包括多个，如银行集团的母国当局、为集团所拥有或控制的银行的母国当局、拥有最大持股的银行的母国当局等。
它是以银行或银行集团及其跨境机构的合并资产负债表为基础所进行的监管。并表监管不同于针对单个银行机构的“单一”监管，而是以银行或银行集团的合并财务报表为基础进行的监管，其并表的范围通常由各国银行监管当局依特定银行或银行集团的股权结构和业务风险类别加以确定和调整。例如，中国银监会就遵循“实质重于形式”的原则，以控制为基础、兼顾风险相关性，来确定并表监管范围。通常，并表的对象包括银行总行或母行及其海内外分支行、子公司以及参与银行等，在一定条件下还包括该银行下属的非银行金融机构、金融附属公司以及所涉及的金融企业集团，并表的范围一般视其母行持股或参与的比例及其有效控制程度、附属机构对母行的风险影响程度而定，并表的事项广泛涉及母行及其海内外分支机构、子公司等在全球范围内所从事的业务活动。
它是一种持续性银行监管。并表监管不局限于会计意义上的并表，而是广义的监管并表。它作为一种银行监管制度安排，一般是通过制定和实施审慎法规和要求，运用现场检查、非现场检查等持续性监管方法来进行的，着重关注监管意义上的风险信息，包括资本充足率、大额风险暴露、内部交易、市场风险、流动性风险、声誉风险以及银行集团的并表管理能力等。实践中，并表监管大都采用定量和定性两种方法。其中，定量监管主要是针对银行或银行集团的资本充足率和杠杆率管理，以及大额风险、流动性风险、重大内部交易等状况进行识别、计量、监测和分析，进而在并表的基础上对集团的风险状况进行量化的评价；定性监管主要是针对银行或银行集团的公司治理、内部控制、风险管理等因素进行审查和评价。并表监管的实质，在于使银行或银行集团的资本、财务以及风险状况从总体上受到综合评估和有效监控，以确保其安全性和稳健性，并及时发现可能威胁整个银行体系稳定性的潜在风险。
并表监管在巴塞尔体制中的制度定位
并表监管作为银行监管的一项技术，源于欧美等金融发达国家的国内法律实践，后被巴塞尔委员会所采纳，并经一系列巴塞尔文件加以制度化、规范化和标准化，现已成为世界各国普遍公认和通行的银行监管原则和标准。
历史地考察， 在2 0 世纪7 0 年代以前，东道国的法律管制曾是银行跨境机构所面临的最基本、最直接的管制。因此，在巴塞尔协定（Basle Concordat）即1975年《对银行国外机构的监管原则》中并未提及“并表监管”。在后续的巴塞尔文件中，对“并表监管”先后有以下三种定位：
第一银行海外机构监管的一般原则。1982年意大利安布罗西诺银行的倒闭和1983年西德SMH银行的倒闭等事件，凸显了国际银行监管体制的重大缺漏以及母国并表监管的必要性，促使巴塞尔委员会对1975年协定进行了重大修订。经修订的巴塞尔协定引入“并表监管原则”，强调“母国监管当局应对其所负责的银行或银行集团，基于其全球业务总体监控其风险状况和资本充足性”，并以此为基础，构建起母国与东道国对银行境外机构的合作监管责任框架。
第二，国际银行集团监管的最低标准。受1991年BCCI倒闭事件的震撼和推动，巴塞尔委员会于1992年7月了《对国际银行集团及其境外机构的最低监管标准》，通称（巴塞尔最低标准）（Basle Minimum Standards）。该文件将并表监管原则的某些部分细化为以下四项最低标准，即所有的国际银行或银行集团都应受到一个有能力实行并表监管的母国当局的监管；任何跨境银行机构的设立均须获得母国与东道国当局的双重许可；母国监管当局有权收集银行海外机构的信息；当东道国断定某外资银行机构的母国并表监管不存在或不充分时，可对该机构的设立予以限制或禁止。这就进一步确立了母国并表监管在国际银行集团监管中的主导地位，使并表监管原则具体化为统一的最低监管标准。
第三，有效银行监管的核心原则。 1997年亚洲金融危机爆发后，为指导新兴市场国家的银行监管实践、防范银行体系的系统性风险，巴塞尔委员会面向全球范围推出了《有效银行监管核心原则》，即巴塞尔核心原则（Basle Core Principles）。该文件将并表监管上升为有效银行监管的一项核心原则，明确阐述 “银行监管的一项关键内容就是监管当局对银行集团进行并表监管，有效地监测并在适当时对集团层面各项业务的方方面面提出审慎要求。”这无疑强化了并表监管在跨国银行监管中的核心地位，使之成为在全球范围内普遍通行的银行监管原则和国际标准。
研究表明，“并表监管”从一种“技术方法”上升为一项“监管制度”、从 “一般原则”固化为“最低标准”再提升到“核心原则”，既是20世纪70年代后期以来银行业务国际化的必然要求，也是巴塞尔委员会对此起彼伏的银行业倒闭事件所作出的制度回应。从理论上讲，并表监管原则的确立，突破了银行管制以“东道国管制优先”和“单一监管”为主的传统理念和格局，适应了银行业务国际化、综合化发展的客观需要。由于这一原则强调银行集团的内部关联性，注重基于银行的全球业务总体来综合评估和全面监控其资本及风险状况，因而较好地解决了银行业务国际化、风险管理集权化与银行监管的地域性和单一性之间的矛盾。并表监管原则的实施，客观上导致对跨国银行监管的责任重心由东道国向母国的转移。它的有效实施，可以使任何银行及其跨境机构，无论在何地注册，都不能逃避监管；无论在何地经营，其各项业务风险都能在集团整体层面上得到全面评估和审慎监管，从而最大限度地保证各个银行或银行集团的安全与稳健运行，进而防范整个银行体系的系统性风险。
遗憾的是，在次贷危机爆发之前，国际社会对并表监管与系统性风险关系的认识并不充分，包括《巴塞尔新资本协议》在内的许多巴塞尔文件，均是将并表监管作为微观审慎监管工具加以制度设计和具体运用的，因而对其功能和目标定位仍存在某种偏差，因为其所奉行的监管理念仍然是：只要确保每一家金融机构都能运行良好，就能实现整个金融体系的安全和稳定。从宏观审慎的角度来看，并表监管对于有效防范银行或银行集团跨国境、跨行业维度的风险方面应当具有重要作用。因为并表监管不同于单一监管，银行监管者不仅要关注单个分支机构、附属机构特有的风险，而且要注重整个银行集团的风险防范与稳健运行，还要及时捕捉可能威胁银行体系的潜在风险，并从系统整体出发自上而下考虑其对整个银行业风险状况的影响。从这个意义上说，并表监管不仅是微观审慎监管工具，而且可以充当微观审慎监管与宏观审慎覆盖的桥梁，也是防范系统性风险的有效工具。
有效并表监管的关键要素及实施难题
随着《巴塞尔核心原则》的与实施，并表监管迅速成为世界各国银行监管当局关注的核心内容。许多发展中国家相继出台了有关并表监管的法律法规，美国、欧盟等发达国家和地区也先后修改了既有外资银行监管法规和并表监管指令，以适应银行机构跨境、跨业发展的形势需要。目前，并表监管不仅是各国监管实践的重要基础设施建设项目，而且，母国的并表监管能力也成为许多国家准许外资银行市场准入的必要条件之一。
依据《巴塞尔核心原则》及其评估方法，结合各国的相关法规和监管实践，可将有效并表监管的关键要素归纳为以下两个方面：
其一，母国银行监管当局应有权实施全球性并表监管。有效并表监管的首要因素，在于母国监管机构有权对当地注册的银行或银行集团的海外机构及其在世界范围内所从事的所有业务进行监控并适用审慎要求。其中主要包括：能使银行集团包括境外分行、子公司和合资机构等的资本充足率及各类业务风险在国际层面上受到总体评估和充分监控，并有权禁止故意妨碍并表监管的公司结构；能确保银行组织具有完善的内部控制机制，银行管理层对其境外分行、子公司和合资机构保持有效控制；能及时获取银行及其境外机构经营的全面信息，并能通过现场检查和非现场监督等定期核实；能确保银行海外业务受到当地的有效监管，如母国监管机构认定当地监管对其业务风险监管不力，则有权要求关闭该银行的海外机构或对其业务实行限制。
其二，母国银行监管当局能够与各有关监管者建立联系并交换信息。有效并表监管的另一项关键要素，就是母国监管当局能与各有关监管者，特别是东道国监管当局建立联系并交换信息。其中主要包括：母国监管当局与东道国监管者应针对银行的海外重要机构建立正式或非正式的制度安排，如谅解备忘录等，以便就这些机构在东道国的财务和经营状况分享信息，包括东道国监管者对该银行机构当地业务的负面评价；如果某些国家的保密法或其他法规阻止充分监管所需的信息交换，则母国监管当局可以禁止银行在这些国家设立业务机构；母国监管当局应就银行所设海外机构向东道国监管者提供信息，包括对该银行集团业务监管的总体框架，在适当时也应涉及该银行集团总部或集团整体出现的重要问题。
分析起来，上述两个要素是相互联系、互为条件的。随着《巴塞尔核心原则》的实施，母国当局有权对银行海外业务风险实施全球性并表监管的问题在国际范围内取得了广泛认同，各国也通过制定或修订相关国内法规对之加以制度确认，与此同时，一些国家之间还就系统重要性银行机构的监管信息分享问题建立了某种双边或多边的制度安排。然而，由于各国的法律和社会制度不同以及历史文化传统或其他因素的差异，加上银行母国与东道国在金融敏感事件上所处地位和利益不尽相同，母国并表监管的实施仍面临诸多问题，主要涉及母国当局的信息获取问题、银行保密法限制的排除问题、跨境现场检查的实施问题、母国并表监管的有效性问题，当然也涉及东道国的信息分享问题。其中最大的难题在于并表监管信息获取与交流问题。在银行集团国际业务规模日益扩大、风险类型日益复杂的今天，母国监管当局如果不能与东道国监管当局建立有效的监管合作与信息交换机制，要想实行有效的并表监管，只能是一句空话。
监管联席会议对加强跨境银行并表监管的作用
监管联席会议（ S u p e r v i s o r y College）是指专门针对某系统重要性金融机构如大型国际活跃银行设立的一种常设性多边监管合作机制，其目的在于提高跨境银行集团监管的有效性。根据并表监管原则，监管联席会议一般由母国监管当局负责牵头，其成员包括相关的东道国监管者，其主要功能在于充分交流监管信息、评估集团风险及潜在的宏观影响、开展跨境危机管理合作等。应当说，监管联席会议是在借鉴监管谅解备忘录、特定事项监管合作机制的基础上所进行的一项制度创新。作为加强跨境银行机构监管的一项措施，它兼具微观审慎与宏观审慎的政策特性，既有助于促进跨境银行的并表监管，又有助于通过风险识别和早期预警，防范空间维度的系统性风险。
其实，监管联席会议并非什么新事物。早在1987年，针对BCCI的监管问题，卢森堡、英国、法国、开曼群岛及中国香港地区等为交流监管信息并协调监管行动就创建过监管联席会议机制。虽然 BCCI最终倒闭并且暴露出该机制实际上并未发挥作用，但欧美等国并未停止这种机制实践探索。美国次贷危机爆发之后，国际社会对监管联席会议机制的功能和价值进行了重新审视。二十国集团（G20）华盛顿峰会将建立监管联席会议作为加强跨境金融监管的一项有效措施加以推广，明确要求各国为所有系统重要性跨境金融机构建立监管联席会议，并授权金融稳定理事会（FSB）负责推动这一机制的建立与完善，以便为母国监管者与东道国监管者之间建立一个更好的交换监管信息、共同评价集团风险以及合作应对危机的框架。在FSB的推动下，巴塞尔委员会等金融标准制定组织则分别就监管联席会议的组织、运作架构出台了一系列指引。目前，监管联席会议机制正在迅速发展和完善。
根据巴塞尔委员会2010年监管联席会议良好实践原则和各国建立监管联席会议的做法，笔者认为，监管联席会议对加强跨境银行的并表监管具有十分重要的作用。
首先，从组成形式来看。监管联席会议的组成形式，必须是在充分考虑银行集团的经营规模、组织结构、复杂程度以及相应监管机构的监管需求的基础上确定的。由于母国监管当局对银行集团负有实施并表监管的重大责任，因而通常应对监管联席会议的机制设计负总责，包括根据银行集团的国际经营情况与东道国监管者和银行本身展开持续对话，确保联席会议专注于集团层面的相关问题，以促进并表监管为目的设计联席会议的具体组织形式，协调日程安排和行动计划，负责确保联席会议正常运作的行政管理事务。无论是采用单一型联席会议模式，还是采用核心成员会议和全体会议双重组织型模式，母国监管当局都处于联席会议运作的中心和主导地位，这无疑有助于促进其对银行集团的并表监管。
银行业依法监管是一个重大而复杂的课题，它既是监管的本质要求，又是动态的发展过程。依法监管进程中，银行监管实现了从缺乏规则到具备规则，从具备规则到具备合法规则，再到架构基本符合现代有效银行监管的规则体系的历史演变；实现了规则制定权、现场检查权、行政许可权、行政处罚权等核心监管公权的法律控制；实现了对银行业金融机构、银行业从业人员和社会大众的自主经营、合法竞争和相关权益的制度保障；开展了旨在统一规则、提升质量和规范监管者法律行为的制度建树。诸此依法监管进程中的制度成就，无疑为银行业依法监管的进一步发展奠定了良好基础。
银行业依法监管的价值结构
依法监管的法理构造，既包括监管价值层面内容，又包括法制实践层面内容。二者关系相互依存与互为耦合，共同体现于有效监管与依法监管实践。对银行业依法监管予以认识和估价，必须还原于依法监管的法理构造的全面考察。
银行业依法监管在价值层面的结构要件，主要体现于如何正确处理以下三个方面的辩证关系：
放宽管制与有效监管相统一。银行监管思维是指导银行监管的整体看法和基本理想。由依照政策监管到依法监管，银行监管完成了由传统监管思维向现代监管思维的初步转换。现代依法监管思维是多元的，但最重要的思维莫过于如何处理放宽管制与有效监管的基本关系。一定程度而言，放宽管制与有效监管是一对矛盾。一方面，现代社会的发展进程表明，自上个世纪70年代以来，世界进入“行政国”（administrative state）以后，出于对政府权力膨胀的警惕和防范，世界各国均践履了行政控权的行政法治理论，放松政府管制和建设有限政府是当今世界的时代潮流，因而银行监管有放宽管制的政府理论基础；另一方面，纵观世界银行业务发展和监管模式变迁的历史可见，银行业经历了全面监管到放松管制，再到重新监管的演变过程，特别是1997年亚洲金融危机、1998年的俄罗斯金融危机、2001年的以阿根廷为代表的南美洲金融危机，使人们开始全面反思政府放松银行监管所产生的问题，因而世界各国认为建立相对严格的银行监管成为必要。妥善处理好放宽监管和加强监管的辩证关系，不但是我国银行业依法监管理论的重点研究范畴，更是我国银行业发展进程中的必然选择。而且，我国当代银行监管绝不应是20世纪30年代西方国家严格监管的简单重复，也不应是现代西方国家加强监管的翻版或复制，而必然是符合21世纪经济金融全球化、开放化要求，力争银行监管成本最小而对社会福利贡献最大的银行监管。这种银行监管的基本理念，就是既要避免政府的过度管制，又要实现对银行业金融运行的有效监管，是银行监管法治框架下的放宽管制和有效监管的有机统合。
监管独立性与责任制相融合。要实现当代银行监管的新思维，要实现放宽管制与有效监管的动态平衡，我们就要考察法定监管主体对银行监管的影响状态。美国货币监理署的经济学家丹尼尔・诺勒认为，在银行监管结构中，是一元监管还是多元监管，是否由中央银行承担监管职能，是否或如何划定银行监管的范围，这些因素均不足以影响银行的绩效，而惟一发挥重要甚至决定性作用的因素，则是银行监管者（主体）的独立性。无独有偶，2002年，国际货币基金组织了Marc Quintyn和Michael W.Taylor的《监管的独立性和金融稳定》研究报告，该文件不但首肯监管独立性的核心作用，而且确定了独立性的四维标准：管理独立性；监督独立性；机构独立性和预算独立性。
监管主体的独立性，保证了其抵制干预和化解风险的权能和力量，但也加大了其自身的监管责任。为了实现有效监管，监管主体必须用专业、严格且可靠的办法和措施来全面监管银行业。这些责任感是监管者独立性的对应产物，独立性意味着权能的不受干预，因而是强大的；责任感意味着权责相当的原则要求，因而也是具体而重大的。德意志联邦银行家梅斯特(Edger Meister)指出，“监管责任的确定是决定金融市场未来之路的最重要因素。”国际货币基金组织认为，负责和尽职应包括如下9条标准：（1）明确的目标和使命；（2）清晰的法律基础以界定监管机构的权力和职责；（3）与其他行政机构关系的明确界定；（4）对高级官员任职、免职条件和程序的清晰界定；（5）对于可以忽视监管独立性的特定环境和条件、程序的清晰界定；（6）对国会确保监管机构负责地使用其授予权力的程序的清晰界定；（7）明确的司法检查安排以保证监管机构行使权力的方式接受司法监督，明确的诉讼机制以确保监管决策的一致性和合理性；（8）在保护商业机密的前提下，最大限度地增加决策过程的透明度；（9）通过事前预算拨款程序或事后财务检查确保监管机构以负责的方式管理其财务。
监管规范性与内控化相一致。监管客体即是银行监管的对象或形式目标，它是一个与监管主体相对称的重要概念。作为银行监管关系中的被监管者，银行业金融机构及其从业人员从产生到进入银行业市场，从经营活动到银行业市场退出，无一不在银行业规则的规范之下，可以说，监管客体的生存价值在于规范，银行业金融机构及其从业人员均具有接受规范的法律属性。一般认为，监管客体的规范体系包括：银行业金融机构组织规则；银行业经营行为规则；银行业工具规则；银行业市场规则；银行业调控规则等。银行机构的内部控制是现代银行监管的基础，它是银行机构的一种自律行为，是银行机构内部为完成既定的目标和风险防范，对各职能部门及其工作人员从事的业务活动进行风险控制、制度管理和相互制约的方法、措施和程序的总称。内控制度包括：健全的岗位责任制度和管理措施；合法的授权；有效的内部稽查制度；预警预报系统和应急应变措施等。在当今形势下，规范性主要是监管客体的外力要求，内控化是监管客体的内在驱动，而且内控和自律越来越居于银行监管的突出地位，监管客体日益呈现出内控自律严格化趋势。
银行业依法监管的实践结构
银行业依法监管在实践层面的结构要件如下：
银行监管规则的科学化与系统化。银行监管者首先应当拥有并行使一项权力，即银行监管规则的制定权。这项权力不但由专门法律授予，而且要求银行监管者正确行使。推进依法行政和依法监管，首要的是准确、科学地行使规则制定权，构建较为理想的银行监管规则体系。一方面，从规则体系的实质意义看，当今应重点解决的问题是：我们要构建一个合法的规则体系。一方面，就规则体系的表现形式而言，我们应力图构建层次分明的规则体系。由于银行监管法律法规的制定主体为国家最高权力机关和中央政府，专门监管者应着力提高监管规章和其他规范性文件的生存质量。
较长时期里，我国银行监管很多领域没有规则或者说缺少规则，银监会成立后，出台了《银行监管法》，修改了《人民银行法》、《商业银行法》，颁布了100余件规章和规范性文件，内容涉及银行业市场准入、业务运行和市场退出等方面。现在，我们把规则制定的价值取向设定为：一是要特别注重规则的合法性。如果一个规则本身就是坏规则，对银行监管肯定是害处无穷的。二是要特别注重规则的针对性与科学性。要有针对性地填补过去没有的规则空白，要加大规则制定的科学因子和技术含量。从没有规则到有规则，从有规则到有合法的规则，从有合法的规则到有科学的规则，再到有针对性规则、可操作性规则，直至有一个比较理想的规则体系，这是当前我们推进依法监管工作的首要目标。
银行业行政审批的法制化。2004年，监管机构将原有的70项审批事项整合成59项，报请国务院同意后施行，这些举措为目前银行业依法审批和依法许可打下了基础。
由审批到许可，不仅仅是名称变化，关键是涵义大不相同。审批注重行政性，许可注重法律性；审批的自由裁量大，许可的程序控制严；审批是政策治国的产物，许可是依法治国和法治的要求。行政许可法施行，对我国银行业监管理念、职能、体制、方式和监管行为，都产生了重大影响。当前我们推进依法监管工作，主要就是根据行政许可法立法精神，结合银行业监管现状和实践，做出具体的规则安排和工作部署。为切实落实许可法，银监会研究了银行业行政审批的实际情况，梳理整合了准入、高管资格等规则内容，针对银行业监管对象的不同特点，归纳各监管领域的审批经验，总结各种形式的许可规律，就中资商业银行、外资金融机构、非银行金融机构和合作金融监管等金融机构及其领域的审批和许可，制订了一整套行政许可制度化构建规则，并做出具体制度安排。当前新制定的许可规则包括：银监会行政许可实施程序规定；中资商业银行行政许可事项实施办法；外资金融机构行政许可事项实施办法；合作金融机构行政许可事项实施办法。这些许可规则，是新形势下银行业依法监管的必然产物。
现场检查的程式化与规范化。现场检查既是银行监管的一种手段，更是监管者的一项重要权力。推进银行业依法监管，就要正确估量这种重要的监管权力。现在，银行最基础的支付结算清算系统更加技术化，所以和过去以及其他检查相比，现在的银行检查更加技术化、更加复杂化。现场检查为银行监管提供了最新的知识、最新的经验；它是银行监管发现问题、处置问题银行机构、对银行体系进行评级预警的一个重要手段；它也是行使处罚权和其他权力的重要依据。因此，当代银行监管的重点是，认真对待现场检查权，正确行使现场检查权，使其当然地置于银行法治框架之下。
推进银行业依法监管，还要提升监管者行使现场检查权的基本能力。毫无疑问，现场检查是一种典型的行政强权，这种行政权力如使用不当，必定侵害被检查人的合法利益。现在的检查已不单纯是存贷款的管理，还面临许多新产品、新工具的使用，面对许多跨系统、交叉性的金融工具的使用。对那些高度细腻化、高度技术化的技术工具，以及在这个基础上衍生出来的很多业务，监管者不一定熟悉，更不一定有能力行使检查权。上述两个方面的情况说明，控制和化解银行业风险，行使自由裁量的检查权，监管者确实责任重大。所以，我们今天要推进依法监管工作，就是要提高监管人员行使检查权的能力和素质，就是要严格依法检查，依法办事。
行政处罚的合法化与合理性。银行业处罚是一个行政执法的过程。监管机关依照国家法律行使处罚权，就是行政执法。在形式上，银行业处罚权与司法制裁权不同，但是在实质内容上，却是与司法制裁权有着基本相似因素。对银行业行政处罚的评判和改进，是当今银行业依法监管的重要内容。目前理论界不少人认为，影响当代银行业依法监管的部分原因来自处罚权的滥用，他们提出，现今银行监管中，监管者大量使用监管处罚权，甚至主要靠处罚开展监管活动，因而要对此予以纠正。我们则不这样看。我们通过实践和研究发现，现实生活中，监管者很少使用或基本不用监管处罚权，严重影响了监管力度和监管效果，必须引起理论界和实务界的高度重视。
从1999年国务院通过《金融违法行为处罚办法》开始，到2003年国家修订《商业银行法》，调整有关银行业行政处罚条款并对有关处罚内容、标准做出新的规范。近几年来，银行监管者除了对大案要案施以处罚手段外，正常监管过程中很少进行处罚。很多情况下，处罚权的行使，往往出现在除非被逼到那份上，否则就不会实施。例如，《商业银行法》修改时，监管者要求设定若干经济处罚权并确定制定实施标准，但现在罚款的措施却很少用。又如，金融机构不按时提供会计报表、情况、信息，或者提供的信息有重大的疏漏、瞒报、错报问题时，监管者可以对其予以处罚，我们的统计资料表明，几乎没有监管者使用这个最普通的权力。人们将这种不正常的现象，戏称为中国特点的“严父慈母”型监管。这是一个非常严肃的问题，也是一个非常重大的问题。这类问题反映了我国银行业处罚纠偏的必要性。一方面，法律授予监管处罚权，监管者不能分割、让渡和不作为，否则就构成监管失职和渎职。另一方面，中国这么个泱泱大国，要把几十万亿的银行资产监管好，不严格实行依法处罚也很难想象，而且极有可能导致监管乏力或监管无效。因而，我们监管机构应特别重视高质依法地行使处罚权。当然，在法定条件下，我们也要警惕为处罚而处罚的。违法不处罚和制裁，没有违法行为处罚，这两方面都是依法行政、依法监管所不容许的。我们推进依法监管，就要对这些做出分析和纠偏，就要使监管机构正常、依法行使监管处罚权。
银行业依法监管的现实成就
从1986年国家银行监管的第一个行政法规起，我国银行监管已经历了前后二十年的发展历程，依法监管的要求愈益严格，依法监管的内涵也愈益深刻。以中国银监会设立为标志，我国银行业依法监管进入了新的发展时期。这一期间，监管者致力于推进银行业依法监管事业，取得了诸多来之不易的制度性成果。
以银行监管法为核心进行全方位立法，基本构建了我国现代银行监管规则体系。1986年1月，国务院颁布了《银行管理暂行条例》，标志着我国开始对银行业予以依法监管。90年代以后，银行改革力度逐步加大，为把我国银行办成真正的商业银行，保障银行乃至金融业的稳健运行，国家于1995年出台了《人民银行法》和《商业银行法》。以这两部法律为基础，一些旨在加强银行监管的行政法规和部门规章得以制定。这些行政法规和部门规章涉及银行监管诸多领域，从市场准入、从业资格、业务经营等方面对银行监管予以规范。可以认为，这期间制定的法律、法规和规章，初步形成了我国现代银行业监管法律框架。
2003年国家成立银监会，立法机关随即制定了《银行业监督管理法》，并对《人民银行法》和《商业银行法》进行了及时修订。《银行业监督管理法》是我国第一部政府银行监管的专门法律，它反映了我国银行监管的现实需求，借鉴了国际范围内银行监管的先进理念和良好做法，具备了科学性、系统性和开放性等现代银行监管法律特征。可以认为，银监会的成立，以及《银行业监督管理法》、《人民银行法》和《商业银行法》的制定与修改，标志着我国银行监管法律体系构建步入全新的发展阶段。此后，以《银行业监督管理法》和《商业银行法》为基准，银行监管规则制定的进程大为加快，银行监管朝着规则体系化方向迈进。
经过二十年艰难的努力，我国已经初步地建立了以《银行业监督管理法》和《商业银行法》为核心，以《金融违法行为处罚办法》和《外资金融机构管理条例》等行政法规为骨干，以部门规章和大量规范性文件为主体，以中央立法机关和中央政府的相关法律、法规、决议和命令为辅助，以及相关金融司法解释为补充的现代银行监管法律规则体系。这些银行监管规则体系涵盖市场准入、机构监管、高管监管、审慎监管、持续监管、监管措施、监管处罚和监管行为规范等领域；涵盖银行监管实体性规定、程序性规定和辅规定等层面；涵盖监管公权规制、相对法权益保护和监管主客体自身规范等维度。
制定并实施大批规章和规范性文件，重点满足了银行监管的现实需要和银行审慎经营的迫切需求。秉持银行审慎监管与有效监管理念，监管者以银行监管法律为基准，针对银行监管中的立法空白和亟需规范的领域，开展区分轻重、缓急和主次的监管规则制定工作。截至2006年12月月底，银监会制定并了170余件规章和规范性文件，重点涉及银行金融机构与业务的市场准入、风险管理、内部控制、资本充足率、风险集中、关联交易和监管规范等诸多方面。几年来的监管实践表明，这些重点规则有效规范了监管者的公权行为，极大促进了银行金融机构的审慎经营和平等竞争，完善了现代有效银行监管法律与规则体系，从而为新时期的银行业依法监管奠定了良好基础。
例如，在资本充足率方面，监管者及时制定了《商业银行资本充足率管理办法》，弥补了以往没有具体计算标准和管理细则的空白，这一内容翔实、标准严格、操作性很强的资本审慎监管规则，使我国银行监管确立了资本金监管方面的清偿性理念与战略；在风险监管、风险集中和关联交易方面，监管者制定并颁布了包括《商业银行次级债券发行管理办法》、《商业银行市场风险管理指引》、《股份制商业银行风险评级体系》、《集团客户授信业务风险管理指引》、《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》等规则在内的50余件规章和规范性文件，从而建立了较为完整的风险监管规范体系，加强了银行风险监管的系统性和完整性，最终促进我银行业稳健运行和长足发展。
又如，在规范银行审慎经营的同时，监管者还颁布了《股份制商业银行非现场监管规程》、《银监会行政处罚办法》和《银监会行政复议办法》等10余件规章和规范性文件，这些监管规则适应了国家推行依法行政的政策要求，有利于监管者规范自身行为，有利于建设新型监管主体，有利于保护银行业金融机构及其从业人员的合法权益，最终有利于促进银行业依法监管。
实行放松规制与有效监管相结合，为银行业进一步发展开拓制度空间。为了适应银行业务创新，给予银行业更为广阔的发展空间，监管者采取了如下显著的放宽管制的法律调节措施：（1）部分降低银行业务和高管人员准入要求。通过制定银行监管规则，取消了中外资商业银行业务、法人账户透支等部分业务的审查或备案；取消了各银行分支机构开办其法人机构和部分新业务的限制；取消了高管人员平调任职资格和部分金融机构高管人员任职资格的限制；取消了外资银行增设分行的时间间隔要求等。（2）进一步放松商业银行服务价格的管理，给予商业银行更大的自主空间。银监会与发改委联合规则，将原国家定价改为国家指导价与商业银行自主定价相结合，给予商业银行更多定价的自。（3）规定境外金融机构可以向中资金融机构投资入股。通过实行《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，突破了长期以来我国对境外金融机构投资入股中资金融机构的严格禁止性规定，进一步放宽了境外金融机构对中资金融机构股本投资的限制。这些放宽监管的具体措施，很好地推动了商业银行改革，促进了商业银行主体多元化格局的形成，改善了商业银行的资本结构与状况，提高了我国商业银行的经营水平和国际竞争力。
本着宽其所宽和严其所严原则，监管者适应银行监管发展要求，完善监管法律与规则系统，试图进行卓有成效的银行监管。银监会成立后，提出“管法人、管风险、管内控、提高透明度”的监管新思维，在制定并实施的300余件监管规则中，有超出半数的监管规则旨在规制有效银行监管，是必须监管的领域。
坚持银行机构规范化与内控化相结合，为建设适应现代企业要求的银行业市场主体夯实基础。在我国银行监管中，作为银行监管关系中的监管相对方，银行金融机构及其从业人员从产生到进入银行业市场，从经营活动到银行业市场退出，无一不在银行业监管规则的规制之下。可以说，银行机构的生存发展过程均被有效规范，银行金融机构及其从业人员均具有接受规制的法律属性。
从上世纪90年代中期开始，监管者和各银行机构都逐步认识到加强和完善内部控制体系的重要意义。在监管者重视与引导下，各银行机构初步建立了内部控制体系框架。2002年，监管者颁布了《商业银行内部控制指引》，要求商业银行建立内部控制体系。银监会成立后，结合国家构建国有银行产权监护人制度要求，引导商业银行正式建立了严格的内部激励约束机制。监管者指导银行机构，在充分发挥自身管理作用的同时，将监管者的风险监管要求转化成银行机构自身的风险管理需求。采取的内控措施具体包括：（1）建立合理的内控组织机构，实行严格的岗位分工，制定明确的工作职责，使各部门既有相对独立性，又能相互配合；（2）健全授权授信审批机制，强化对权力的监督和制约，严防权力错位和失控；（3）不断修订和完善各项内控规章制度，增强内控制度的系统性和可操作性；（4）改革审计稽核管理体制，实行审计督查考核制度，确保审计稽查部门充分发挥监督职能。
加强监管者的独立性与责任制建设，为监管者行为规范和监管正确定位进行了可贵的制度探索。我国银监法规定，银监会拥有制定监管标准和规则的权力；拥有独立监督的措施和危机管理、强制性制裁的权能；拥有独立于政府执法的法律地位和专业人士决策的组织优势；拥有适当的预算规模和必须的制度话语权。同时，银监法也明确了银监会的责任与尽职制度，例如，接受全国人大的权力监督；接受专门审计、监察机关的监督；按严格的程序要求执法，一定程度的监督对象和其他公众的监管参与等。
与银监法要求相适应，银监会进而颁布了《银监会监管职责分工和工作程序的暂行规定》等规章和规范性文件，以加强监管者自身的责任制建设。这种监管主体的独立性与责任制相结合的法律规制，是新时期银行业依法监管的一项显著特征。
建立国际化监管资源与信息共享机制，强化了国际范围内各银行监管当局的协调与合作。银监会成立后，遵循改革与开放并举、开放与监管并行的原则，积极扩大银行业对外开放。监管者十分重视营造有利于银行业开放的法律环境，修订并颁布了《外资金融机构管理条例实施细则》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》、《外资银行并表监管管理办法》等监管规章，有力促进了外资银行业务发展、风险监管和安全环境，吸引并鼓励了外国战略投资者投身国内银行市场。
适应银行业开放要求，监管者加强了与世界各监管当局的交流与合作。短短几年内，通过与美国、加拿大、韩国、澳门、香港等国家和地区签订《监管合作备忘录》或《双边监管信息交换协议》，有效地建立了监管当局之间的协调与合作机制。这些机制具体包括：定期磋商机制、定期交流信息机制、对对方在本辖区进行现场检查的互助机制等。通过这些合作机制，监管当局之间可以对有关监管信息进行沟通和核实，可以及时了解互设在对方辖内的银行机构的经营状况，可以及时发现银行经营中存在的问题或不良态势并向银行机构提出警示，可以及时对银行机构不审慎经营行为或违规违法行为进行规制或惩戒。通过监管合作与信息共享，母国监管机构大大减少了跨境现场检查，有效地节约了监管资源，降低了监管成本；监管当局之间对其银行的跨境业务进行了有效检测，进行了持续有效的并表监管活动。此外，通过监管合作，我国监管者还组织了世界一流的咨询委员，为我国银行业长足发展赢得了国际化智识支持；还与国际上各主要国家和地区的监管当局签署了备忘录，加强了包括监管法律规则体系建设在内的各项合作。
进行新型制度探索与创设，建立了旨在规范银行监管机构内部行为的法律工作机制。我国银行监管中，一直面临着四个值得高度重视的问题：一是监管者内部存在分散制定规则的权力和基本事实，这虽保证了监管规则数量和规则需求，但因缺少规则整体性价值，最终与依法监管要求相违背；二是由于监管规则制定主体不统一，形成监管规则不一致或相冲突，最终引发了监管实践中的法制窘况；三是由于监管规则制定主体多元化，导致监管规则效力减弱或无法切实执行，影响了银行监管的权威与效果；四是制定监管规则时，为实现规则科学性、系统性与完整性，需要对监管规则中相同、共性与一般性因素予以综合考虑。
为了解决法规冲突和规则失谐问题，监管者进行了艰难的制度探索与创新。2005年12月，银监会颁行了《银监会法律工作规定》，建立了旨在规范内部行为的包括统一规则制定的法律工作机制。这些机制和制度具体包括：（1）立法规划制度。这一制度要求，监管机构以国家经济、金融政策为指导，根据国家银行业发展和监管的实际需要，充分吸收国际先进做法，制定银行业立法规划和计划。（2）起草论证制度。这一制度要求，监管机构对规章与其它规则制定做出统一规范，起草规章和规则应当进行充分论证，所起草的规章的名称、结构、内容、表述等方面都应当符合规定的规范要求。（3）规则审查制度。这一制度要求，在规章起草完毕之后，银监会法律部门将依据规定的审查程序和标准对草案进行严格审查，统一把关，以切实提高规章的制定质量。（4）咨询解释制度。这一制度要求，监管机构要对规则尤其是规章咨询解释的条件、情形、原则、管辖、程序和形式，统一做出制度规范。通过着力构建一个科学有序的法律工作流程，全面规范监管机构的规则形式和规则内容，促进我国银行业依法监管和有效监管。
通过改进相关制度和机制，加强了银行监管规则操作性、实践性和最为重要的执行力建设。银行业依法监管与有效监管，具体取决于监管法律、法规和其他规则的执行力，反映于银行监管执法的实践评估。为此，银行监管者必须构建新型的检查评价制度，凭籍这一制度，对银行业法律、行政法规、规章的立法质量和其他规则制定质量进行检查和估量，对法律和其他规则的执行效果予以判断和评估，从而最大限度地提升监管规则的操作性、实践性和执行力。
基于上述考虑，银监会通过颁布《法律工作规定》，建立了银行监管规则的检查评价制度。这一制度的主要内容确定为：（1）检查评价的标准。具体包括：监管规范应当符合上位法规定的合法性标准；规范之间应当相互衔接一致的协调性标准；规范应可以得到有效执行的操作性标准；规范应当促进银行业规范发展的实效性标准；规范的内容措施应当明确完整的完备性标准；规范应当易于理解和能够被普遍认知的推广度标准；规范应获得严格执行和全面遵守的守法率标准。（2）检查评价的形式。具体包括：监管机构以年度为基准时限作出的年度检查评价；监管机构对规章和重要规范性文件进行特殊检查的专项检查评价；监管机构在实施现场检查时附带做出的其他检查评价。（3）检查评价报告。这一重要的文件应当包括以下内容：依据检查评价标准进行具体分析；银行业法律、行政法规、规章和规范性文件实施中存在的问题及其原因分析；制定、修改或废止相关法律、行政法规、规章和规范性文件的建议；改进监管执法工作和责任追究的建议等。通过监管规则的检查评价制度，评估了银行监管法律、行政法规、规章和其他规范性文件的实施效果，检验了银行业监管立法水平，检查了银行监管机构的执法水平，发现了银行监管法律、行政法规、规章和其他规范性文件制定和执行过程中存在的问题，从而有利于富有针对性地、有的放矢地加以解决。
关键词：网络银行；监管；法律规制
中图分类号：D922.281文献标识码：A 文章编号：1003―0751(2011)06―0109―04
随着国际电子化、信息化进程的加快，网络银行渐渐走入了人们的视野，融入了人们的日常生活，网络银行业务已成为银行业务的一个重要组成部分。我国加入WOT后，网络银行发展的速度、广度和深度都有了显著提高，网络银行在我国金融体系中的地位日益重要。网络银行业务具有交易行为的虚拟性、跨国性、对网络技术的依赖性、经营混业性等特征，这些特征使得网络银行业务风险较传统银行业务风险发生机率高、范围广、破坏性严重。我国目前有关网络银行的法律法规尚不够完善，如有关网络银行交易纠纷的管辖、网络银行内部监管的规定不够明确，关于传统银行分业监管与网络银行混业经营的规定存在冲突等，这些问题已成为制约网络银行业发展的瓶颈问题。鉴于此，我国应积极借鉴国际先进经验，尽快完善我国网络银行法律制度，为有效防范网络银行业务风险提供法制保障。
一、对网络银行风险进行法律规制的必要性
（一）网络银行的概念界定
何谓网络银行？目前国际社会对之并没有统一、权威的定义，一些国际组织和国家分别从不同角度对之进行诠释，典型的有以下四种：第一，巴塞尔银行监管委员会（简称巴塞尔委员会）在其2000年的《电子银行集团活动白皮书》中，称网络银行为利用电子手段为消费者提供金融服务的银行，零售业务、批发和大额业务是其服务的重要内容。该委员会2001年5月的《电子银行业务风险管理原则》中将网络银行业务进一步完善为：不仅包括“通过电子渠道提供的零售和小额银行产品与服务”，还包括“以电子方式提供的大额电子支付与其他批发性银行业务”。①第二，欧洲银行标准委员会在其1999年的《电子银行报告》中，称“网络银行是指那些利用网络为通过使用计算机、网络电视、机顶盒及其他一些个人数字设备连接上网的消费者和中小企业提供银行产品服务的银行”。第三，美国对网络银行的定义是：“能使银行客户通过个人电脑或其他智能装置进入金融产品与服务的账户并获取一般银行产品和服务信息的系统。”②该定义比较明显地侧重于突出网络银行的业务功能。第四，我国银监会2006年的《电子银行业务管理办法》认为：网络银行是指以商业银行为代表、通过互联网开展金融服务的金融机构，其所依靠的工具网络既包括开放型的公众网络，也包括专用网络。以上关于网络银行概念的界定尽管表述各异，但都指出了网络银行的实质特征，即网络银行是借助于网络和计算机技术为客户提供金融服务、以商业银行为主要代表的金融机构，它是对传统商业银行的运营进行技术创新，为客户提供更加高效、快捷的金融服务的新型银行。
（二）网络银行面临的风险
网络银行在为客户提供方便、快捷的服务并由此产生高效益的同时，也面临许多潜在的风险。第一，相关法律不完善或相互冲突所导致的风险。网络银行产生时间虽然不长，其发展速度却无与伦比，业务量也超常增多，其业务经营中出现的许多问题是前所未有的，由此就造成了既有法律制度的滞后、不完善。第二，网络银行自身的特性所导致的风险。首先，网络银行高度依赖信息技术，只要相关服务信息如账号、密码等输入正确，网络银行就完全按照机器指令进行交易而不辨别消费者的身份，这种类似于信用证单证相符即放行的机械操作中存在着极大的法律风险。其次，网络银行交易的瞬时性使得监管部门难以掌握其交易详情，从而增加了对网络银行进行监管的难度。最后，网络银行在处理业务过程中可能会产生一些侵害消费者合法利益的行为，如未经授权而滥用消费者的金融信息等。第三，由于网络银行主要依靠网络等信息通讯技术为客户提供服务，其运营过程中经常出现跨越国界的交易，所以网络银行不存在明显的国籍属性，而各国在立法上并不一致，国际上也尚未就网络银行的相关法律问题达成有效的协议，这样就容易出现对网络银行的司法管辖权和法律适用方面的冲突。另外，银行在开展跨国业务时还面临着了解、熟悉、遵守和正确适用不同国家法律的重要任务，这也加重了其法律风险。第四，网络银行业务系统具有开放性，从而存在着安全漏洞，加上当前网络银行业务监管法律体系的不完善，这些为网络金融犯罪分子提供了可乘之机。网络金融犯罪不仅会给客户造成重大损失，也使银行经济效益与声誉俱损。
（三）对网络银行风险进行法律规制的必要性
完善的网络银行法律法规能够规范银行消费者及普通公众的交易行为，提高其风险防范意识；能对不法分子形成震慑力，从而预防潜在的犯罪；能对网络银行的基本服务行为进行规范，提升网络银行的交易效率及其信任度，并有利于防止网络银行滥用其垄断地位，促进建立一个健康有序的市场竞争环境。对网络银行进行法律规制，也能够防范银行业的系统性风险，维护金融系统的稳定。
二、国外规制网络银行风险的法律模式比较
（一）美国的分级分层规制模式
美国是网络银行业最发达的国家，其联邦和州一级监管机构都在各自监管范围内颁布了网络银行监管规则。“美国金融监管机构对网络银行一直实施审慎的宽松政策，一方面着力进一步维护和保障网络银行的运行安全，另一方面将促进网络银行的持续快速发展作为立法原则。”③美国联邦先后颁布了1978年《电子资金划拨法》、1999年《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》，犹他州1995年颁布了美国第一部规范网络交易行为的《犹他州电子签名法》，美国律师协会1996年通过的《数字签名指南》也为规范美国电子商务的发展和促进相关法律的完善起到了很大的推动作用。在监管方式上，美国对网络银行实行他律性监管与自律性监管相结合，履行他律性监管的机构主要是美国币监理署（OCC）、美国联邦储备银行（FR）、财政部储蓄机构监管局（OTS）、联邦储蓄保险公司（FDIC）、国民信贷联盟协会以及联邦金融机构检查委员会（FFIEC），自律性监管则主要依托网络银行内部的控制制度和技术标准来实现，其主要特点是被监管对象的自愿性。
（二）英国的全方位监管规则
欧洲对网络银行监管的策略与美国迥然不同。在欧洲中央银行的协调和要求下，欧盟众多成员国坚持了较为统一的监管思路，这使各国国内监管机构实施的具体措施日趋一致，成员国之间对接、协调监管力度加大。欧盟对网络银行的监管目标是：提供一个清晰、透明的法律环境；坚持适度审慎和保护消费者的原则。④以英国为例，其网络银行监管大体上有四种形式：第一，英国金融服务监管局和英格兰银行实施的监管。这两个机构不专门制定针对网络银行运作的法规，但要求网络银行必须遵守现行的对一般银行业普遍适用的法律规范如消费信贷法、数据保护法、金融服务法等。第二，行业自律。英国相关法律规定，网络银行必须加入银行家委员会、银行准则标准委员会、房屋贷款合规委员会等行业自律性组织且每年向上述组织提交年度报告，以便上述组织能有效监管网络银行的经营活动。第三，社会监管。作为独立的外部信用机构，社会性咨询公司在整个监管体系中举足轻重，它通过各种渠道搜集社会、公司和个人的信息资料（信用历史、消费习惯、地址、评级等）并进行必要的整理和分析，在此基础上向用户提供适当的服务，从而对网络银行监管起到了重要的辅助作用。第四，网络银行内部的风险控制。网络银行的风险部主要负责制定银行整体风险政策、风险控制方案和手段，监控风险状况，协调并解决可能出现的风险问题；网络银行的合规部主要负责使银行的业务操作符合现行法律、法规及银行业内部规定，并监督上述规范的贯彻和执行；网络银行内审部的职责侧重于财务领域的监管；网络银行的电脑操作程序也设计有风险控制功能。
（三）新加坡对网络银行的差异化指导
新加坡金融监管的一个明显特点是政策相当灵活、富有弹性，不仅从技术和业务战略上进行监管并随之发生变化，而且有针对性地对个别银行进行指导。新加坡金融监管局于2000年7月出台了《网络银行管理监督办法》，该办法认为网络银行与传统的银行业务面临的风险并无太大不同，因此，网络银行应当也适于在对传统银行的规制框架（审慎监管框架）内运营。新加坡现行的审慎监管框架已经为未来可能出现的银行业务模式和技术创新留下了较为充足的拓展空间，因此，新加坡金融监管局更加注重网络银行经营模式的差异化，针对某一银行的风险特征，要求该银行采取额外措施来降低或规避相关的风险。此外，新加坡金融监管局认为网络银行自身有责任和义务根据其经营情况对所面临的风险进行必要的评估和管理，尤其是纯网络银行新的经营方式可能会导致其面临更高的技术风险，因而其必须建立完整、有效的风险指标度量制度来衡量和防范风险。新加坡银行风险监管中另外一个比较显著的特点是规定了所有银行的风险信息披露义务，银行必须主动将其所进行的网上交易中可能存在的各种风险公之于众。此外，新加坡于2003年6月了《网上银行业务技术风险管理指引》作为在线从事电子银行业务的机构必须遵守的准则和标准。
（四）我国香港地区对本地注册网络银行和外地注册网络银行的不同规定
针对网络银行监管的新特点，我国香港地区金融管理局（HKMA）出台了《HKMA对虚拟银行的发照准则》（简称《准则》）、《网络银行业信息安全管理指引》等法律规范，其中《准则》对网络银行监管发挥着重要的作用。《准则》规定了HKMA对申请颁发网络银行执照的评判标准：一般原则、适用于本地注册的网络银行的原则、适用于外地注册的网络银行的原则。⑤一般原则对网络银行的办公地点、网络安全级别、如何适用传统银行的审慎原则等方面作了较为详细的规定；适用于本地注册的虚拟银行的原则对本地银行开展网络银行业务的条件、网络银行的股东条件作出了明确要求；适用于外地注册的虚拟银行的原则详尽地规定了外国银行在香港开展网络银行业务的条件。
（五）巴塞尔委员会对网络银行的典型监管
巴塞尔委员会是由美国、英国、法国、德国、日本等十大工业国的中央银行于1974年底共同成立的，其电子银行工作组（EBG）的工作报告对网络银行风险管理的进展起着极为重要的推动作用。基于对近些年电子银行发展状况的经验总结，巴塞尔委员会于2001年制定了规范电子银行业务风险管理的14条指导性原则，这些原则为世界各国的银行及银行监管者对网络银行的监管和风险控制提供了极具借鉴意义的指南。随后，巴塞尔委员会又颁布了一系列用以指导银行加强风险管理的规范性文件，2003年7月的《电子银行业务风险管理原则》就是其中之一。该文件是对2001年制定的风险管理原则的进一步完善，其指导思想是提供“对管理和监督的一种预期性的和指南性”的方法而不是“特殊的技术方面的解决方案或电子银行的相关标准”。该文件提出的电子银行业务风险管理原则大致可以归纳为三类：第一，董事会和管理层监控原则。董事会和高级管理层负有对电子银行业务风险进行有效监督管理的职责，其通过建立风险管理责任制、实施相关政策和控制措施对银行安全控制流程中的关键环节进行复核审批，并对银行特殊的业务进行综合性、持续尽职的调查和监督。第二，安全控制原则。银行应采取适当措施，运用交易认证方法，对网络银行消费者的身份和授权进行认证，确保电子银行交易的可靠性，确保在电子银行系统、数据库和应用设备方面已采取适当措施进行了充分的职责划分，以及采取了适当措施保障电子银行交易、记录和信息中数据的完整性等。第三，法律与信誉风险管理原则。该原则对消费者隐私保护、信息披露方面提出了建议。巴塞尔委员会将电子银行风险管理过程分为三个步骤：评估风险、管理和控制风险、监控风险。评估风险中实际上包含了风险识别过程。风险被进行简单识别后经由特定的维度指标得以量化，量化后的具体数据使银行管理层能清楚了解到风险的发生概率及其对银行的影响程度等，继而结合本行能够承受的风险容量，决定采取何种措施来控制、分担、化解和规避风险，并对该措施的实施过程和风险变化情况进行有效的监控。完成此过程，风险评估才真正完成。许多国家都借鉴了巴塞尔委员会关于电子银行风险管理的步骤，并结合自身的国情，将上述原则和实施步骤予以本土化，制定出本国关于网络银行风险管理的基本程序。
三、我国对网络银行风险规制的现状及存在的问题
我国目前对银行业实行“一级多头”的分业监管模式。银监会履行对网络银行的主要监管职责，公安部、信息产业部等协助银监会进行监管，银行的证券业务、保险业务由其他相关专业监管部门负责监管。与这种分业监管模式相悖的是，我国网络银行被允许从事银行、证券、保险等多种业务，其经营业务混合性的趋势越来越强。我国目前的法律规范和监管手段根本无法适应网络银行快速发展的需要，以至于许多网络银行业务无法得到有效的监管。
（一）法律规范整体上有待进一步完善
网络银行在网络环境中为客户提供电子货币结算等电子服务，其虚拟性的特征使得其交易过程难以受到有关传统银行业务的法律规范的保护。中国人民银行2001年出台的《网上银行业务管理暂行办法》（简称《办法》）为促进我国网络银行业务健康有序发展奠定了良好的法制开端，它“对网络银行业务的市场准入制度作了较为详细的规定，但对其他方面却只是作了纲要性的规定”⑥，如没有具体的行为规范、技术标准和安全认证条件，只有一些概括性、缺乏实际操作性的规定，对网络银行侵犯客户合法权益应承担的法律责任也未作详细规定。从效力上讲，《办法》只是一部部门规章，其适用范围和效力都具有局限性。《办法》已于2007年1月停止适用。以2005年《电子签名法》出台、2006年银监会颁布《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》、《电子支付指引（第一号）》为标志，我国关于网络银行监管的法律制度得以初步构建。但必须看到，我国关于网络银行的立法仍处于框架构建的初级阶段，我国还没有颁布国家法律层面的、直接规制网络银行的《网络银行法》和《电子商务法》，银监会颁布的两部部门规章和一个规范性文件，其效力层次过低；我国现行《商业银行法》中也没有关于网络银行的规定。这些都不利于网络银行的有序发展和对其进行有效监管。我国亟须建立一套完整的网络银行监管法律制度。
（二）现有监管体制和手段滞后
我国在实践中确立了银监会、证监会和保监会作为金融分业监管的主体各司其职的监管模式，但当前网络银行为客户提供的服务并不局限在一个业务版块内，只要通过网络，用户就可以获得存贷款、汇兑支付、有价证券买卖、购买各种保险等服务，这就可能导致网络银行业务中出现介于银行、保险、证券之间的边际业务、中间业务，而分业监管模式对于这种边际业务、中间业务的监管日益乏力，从而使不法之徒有了可乘之机，严重危害着我国正常的金融秩序。
四、借鉴国际经验，完善我国网络银行风险规制体系
如前所述，国际社会对如何有效监管网络银行以规避风险的发生已经有了比较成熟的做法。笔者认为，我国应结合本国国情，有选择地借鉴国际经验，尽快完善我国网络银行风险法律规制体系。具体可考虑以下四方面措施：
（一）构建多层次的网络银行法律制度
首先，网络银行虽具有特殊性，但其仍是银行业发展的一个阶段，与传统银行并无本质属性的不同。因此，在立法层面上，较符合我国目前实际的做法是对《商业银行法》进行修改和补充，使之成为指导我国网络银行开展业务和监管当局实施金融法制监管的基本依据，具体可在该法中增加网络银行的相关规定，明确网络银行业务中各方当事人的权利义务和法律责任，规定网络银行的监管机构、监管原则、监管内容和监管不力的处罚措施等。其次，金融监管机构可针对实践中新出现的问题如网络银行业务风险和监管重点，相应的指引规则或管理办法等，并随情况的变化予以及时调整。最后，由于网络银行经营的跨国性，对跨境提供网络银行服务中产生的纠纷享有管辖权的法院及其适用的法律，我国立法应作出明确规定。在这点上，仅有银监会的《电子银行业务管理办法》第72条的规定是远远不够的。
（二）加强对网络银行的全面监管
目前的网络银行业务早已突破了传统银行业务的范围，买卖股票、债券、外汇、黄金、期货等均可以通过网络银行进行，这对我国金融业传统的分业经营、分业监管模式提出了挑战。虽然依据《电子银行业务管理办法》第75条、81条、82条，我国银监会依法对网络银行业务享有监管、检查和安全监测的权力，但当前金融业混业经营的现状使得仅靠银监会一个部门的监管已远远不够。鉴于此，第一，我国应充分认识到网络银行业务交叉的特性，对当前银行业分业监管体制进行改革。具体可借鉴美国《金融服务现代化法》所确定的伞形金融监管模式，加强中央与地方之间、国际间监管机构的监管协调，实行银监会、保监会、证监会、信息安全部门协同监管。第二，为杜绝监管重叠和监管盲区，我国要逐步建立功能监管型监管体制，根据金融业务的需要而非金融机构的设置来确定相应的监管机构和监管规则。第三，我国应借鉴英国的做法，发挥行业协会和网络银行自身在监管体系中的作用，建立网络银行内部风险预警控制体系，实现网络银行的自律性管理。
（三）构建网络银行消费者合法权益保护制度
相对于传统银行业的服务方式，消费者在网络银行交易中处于弱势地位，他们无法通过观察银行柜台而在一定程度上监督银行的业务，经常会在毫不知情的情况下将自身的信息和隐私暴露给网络银行，并且在举证、合同签订和交易凭证的控制方面处于不利地位。鉴于此，我国网络银行监管机构应制定保护网络银行消费者公平交易及其金融信息的法律规则，对网络银行施加保障消费者隐私权的义务。此外，从当前国际上对银行业的监管趋势来看，建立全面的信息披露制度已成为各国加强监管的一个核心内容。建立严格的强制性信息披露制度对保护网络银行消费者的合法权益、约束和规范网络银行的行为具有积极作用，我国目前这方面的制度还不够全面。我国应借鉴新加坡的做法，制定严格的网络银行强制性信息披露规则，强化网络银行信息披露的质量和责任，使其定期向社会经过审计的经营活动和财务状况信息，加强自身运营的透明度，以降低消费者的风险。
（四）加强对跨国网络银行的管理
网络银行的跨国业务涉及诸多法律问题，在目前法律制度尚不够完善的情况下，我国应实施与我国外汇制度、监管水平相适应的网络银行跨国业务管理，对开展跨国业务的网络银行的技术风险和业务风险防范能力进行严格评估，防范跨国金融犯罪，阻却银行业务系统风险。具体可借鉴我国香港地区对本地注册的网络银行和外地注册的网络银行作不同规定的做法，在银监会监管文件中充分体现巴塞尔委员会制定的《跨境电子银行业务的管理与监管》和《银行海外机构的监管原则》的原则和精神，使我国网络银行监管规则体系更趋科学合理。
注释
①See Basel Committee on Banking Supervision (BCBS),Risk Management Principles for Electronic Banking,BCBS No.82,May 2001,p5.
②See office of the comptroller of the Currency，Internet Banking：Comptroller' Handbook，October1999，p1.
③李成、袁溥：《网络银行风险及其金融监管防范》，《西安交通大学学报》2003年第4期，第19页。
④张桐赫、史斐：《网络银行法律监管的国际实践》，《吉林公安高等专科学校学报》2006年第4期，第81页。
⑤余素梅：《香港电子银行监管规则的最新发展及其启示》，《环球法律评论》2006年第2期，第132页。
⑥杨小军：《我国网上银行的发展现状、问题及对策》，《安徽工业大学学报（社会科学版）》2006年第2期，第59页。
参考文献
［1］王云微，赵丽娜.网络银行法律监管问题研究［J］.经营者管理，2009，（03）.
［2］徐江平，宋俊.完善我国网络银行监管法律制度［J］.河北金融，2008，（12）.
［3］杜江等.经济发展与经济政策对吸引外商直接投资的能动研究［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），2010，（06）.
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