时间：2023-08-24 17:14:56
导语：在民事纠纷的可处分性的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：民事纠纷问题特点形式
民事纠纷,又称民事争议,是法律纠纷和社会纠纷的一种。所谓民事纠纷,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷(可处分性的)。民事纠纷作为法律纠纷的一种,一般来说,是因为违反了民事法律规范而引起的。民事主体违反了民事法律义务规范而侵害了他人的民事权利,由此而产生以民事权利义务问为内容的民事争议。下面介绍一下民事纠纷的几个内容。
首先,介绍民事纠纷的3个特点:一是民事纠纷主体之间法律地位平等;二是民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议;三是民事纠纷的可处分性。分为行政争议和刑事争议。
其次,民事纠纷可分为两大方面的内容:一类是财产关系方面的民事纠纷;另一类是人身关系的民事纠纷。
再者,民事纠纷的表现形式:人们在社会生活中,难免会发生各种民事纠纷,如离婚纠纷、损害赔偿纠纷、房屋产权纠纷、合同纠纷、著作权纠纷等。民事纠纷若不能得到妥善解决,不仅会损害当事人合法的民事权益,而且可能波及第三者甚至影响社会的安定。因此,各国都很重视民事纠纷的解决并建立了相应的处理民事纠纷的制度。
下面谈一下关于民事纠纷的解决途径和赔偿条款。
一、民事纠纷的解决,可以通过当事人自己、社会及国家三种渠道
1.由当事人自己解决民事纠纷,主要有避让与和解两种方式:避让与和解。
所谓避让,是指纠纷发生之后,一方当事人主动放弃争执,从而使纠纷归于消灭的为。避让的特点,在于一方主动的放弃争执,在程序上无作为的行为要求,在结果上当事人争执的权利义务关系未发生变化;而和解,是指民事纠纷的双方当事人,就争执的问题进行协商并达成协议,从而消灭争执的行为。和解的特点,在于当事人双方有协商的愿望及进行协商的行为,在程序上简单、灵活、在结果上能充分反映当事人的意愿。
2.由社会介入解决民事纠纷,渠道主要也有两个:诉讼外调解和仲裁。
诉讼外调解,是指民事纠纷的双方当事人在第三方的主持下,就争执的问题进行协商并达成协议的行为;而仲裁,是指民事纠纷的双方当事人达成协议,一致同意将争议提交第三方,由第三方对争议予以裁断的行为。仲裁的前提条件,是双方当事人有协议,且提交仲裁的事项是法律允许仲裁的事项及促裁协议约定的仲裁机构客观存在。
3.由国家介入民事纠纷的解决方式则是民事诉讼。
民事诉讼作为一种解决民事纠纷的方式,诉讼是指法院在民事纠纷的双方当事人及他诉讼参与人的参加下,就民事案件进行审理和作出裁判的行为。
二、关于民事纠纷赔偿的问题列出几项相关的条款
1.受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费,赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的,赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外,还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
2.受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的,适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院的除外。
3.医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
4.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
5.护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。超级秘书网
6.交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
7.住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。
8.营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
总之,民事纠纷就是处理平等主体间人身关系和财产关系的法律规范的总和,所以所有违反这一概念的行为就会引起民事纠纷,可见,民事纠纷在日常生活中是很常见的,我们有必要学习一些法律诉讼的知识,以维护我们自己乃至他人的正当权益!
参考文献:
行政、民事关联案件是行政诉讼中一种特殊的案件类型，本文对该类案件的特点产生及审理方式等方面进行了初步探讨。
随着司法实践的逐步深入，人们越来越感觉到有关相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内在的联系。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在联系的案件，叫做民事和行政相关联系案件。
，在此类案件的审判过程中，对行政、民事争议分别立案、分别审理判决。这样做：一是繁琐，二是造成了人民法院很多重复性工作，同时也造成了当事人的诉累。所以，笔者认为从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件合关审理，因为合并审理符合人民群众的根本利益，减少了当事人的诉累，符合人民法院追求公正效率有机统一的价值取向。我们对此类案件进行探讨和具有重要的现实意义。
关键词：行政、民事关联案件；特征；审理程序；并案审理
一、行政和民事关联案件的概念与特征
（一）行政和民事关联案件的概念
行政诉讼即解决行政争议的一种诉讼制度。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件时，对具体行政行为是否合法进行审查。”该法第十一条又具体规定了行政处罚、行政强制措施等八类可以向人民法院提起诉讼的行政行为。由以上规定可知《行政诉讼法》审查的核心是具体行政行为的合法性，包括具体行政行为证据是否确凿，适用、法规是否正确，程序是否合法，是否符合法定的行政执法目的。这四个方面的审查构成了人民法院合法性审查的具体内容。也构成了人民法院行政诉讼的主要内涵。但是随着司法实践的深入，人们越来越感觉到有相当数量的案件不单纯是行政纠纷，同时也是民事纠纷，行政纠纷和民事纠纷之间存在着内存的联系。例如不服道路事故责任认定案件。交通责任认定是交警部门根据法定职责对当事人之间就道路交通事故应负的责任作出认定的一项具体行政行为，在这个案件中不仅存在着当事人不服行政机关做出的具体行政行为的矛盾。同时，存在着当事人之间因交通肇事引起的民事赔偿的争议。在这两个纠纷中，民事纠纷是行政纠纷的起因，行政纠纷的解决是民事纠纷最终得以解决的必要条件。两个纠纷存在着内在的联系。我们把这种既涉及行政争议又涉及民事争议，行政争议与民事争议存在内在联系的案件，叫作行政和民事相关联案件。一段时期以来，界曾有学者把这种案件称为行政附带民事诉讼案件。笔者认为，行政附带民事诉讼这种提法主要是套用了刑事附带民事诉讼这一称谓。刑事附带民事诉讼解决的是在追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时对因犯罪行为造成的人身伤害和才产损失赔偿一并予以判决的审判方式。在刑事附带民事诉讼中刑事部门是主诉，民事部分是从诉。而在行政、民事关联案件中，民事部分是指民事法院关系当事人之间的民事纠纷且行政争议和民事争议两者之间没有主从之分，二者是并列的关系。如称之为行政附带民事诉讼则可能让人误解为是行政侵权赔偿之诉。不能准确反映这类案件的内涵特点。笔者认为将此类案件称之为行政、民事关联案件反映了行政争议与民事争议之间的相对独立，又反映了二者之间存在在内的联系，较之行政附带民事诉讼这种提法更贴切一些。
（二）行政和民事关联的特征
行政与民事关联案件与普通行政诉讼案件相比具体如下特点：
1、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件权利性质不同。一般的行政案件主要是行政主体行使国家行政管理职权，体现的是公权力。而民事和行政关联案件，则不仅涉及公权力，也涉及私权利。
2、民事与行政关联案件与普通行政诉讼案件法律关系不同。一般的行政案件只体现一种纵向的法律关系，即行政主体与公民、法人或其它组织之间管理与被管理的行政法律关系。而民事和行政关联案件，除具有上述行政法律关系外，公民、法人或其它组织相互之间还具有一种横向的、平等主体之间的民事权利、义务关系。例如不服颁发施工许可证、排污许可证等案件，原告与被告之间是行政管理法律关系，而原告与第三人之间则是平等主体的民事权利、义务关系。
3、民事行政关联案件与普通行政案件在行政裁决是否体现当事人追求的终极目的上有所不同。
普通行政案件，一审行政裁判做出后，当事人的实体权利、义务即得到了实现或确定。因为，当事人的权利和义务正是由行政主体单方面的具体行政为创立和设立的。一旦法院对该具体行政行为的效力做出裁判，当事人的实体权利、义务也就从根本上得到了落实。而民事和行政关联案件，一审行政裁判结果对于当事人来说，往往只是获取最终民事权益的一个条件。行政诉讼结束后，往往还要通过民事诉讼或其它途径解决与他人之间的民事纠纷。
4、民事行政关联案件与普通行政案件在是否必须追加第三人参加诉讼上有所不同。
普通行政案件一般有原告、被告即可独立成讼。有些需要追加第三人的，主要是出于查清案件事实的考虑，第三人一般不能对某种实际利益主张权利。而民事与行政关联案件，第三人是必须追加的诉讼主体，因为，这种第三人与案件的裁判有法律上的利害关系，如果法院未按规定通知第三人参加诉讼而径行判决的话，则构成了程序上的漏列当事人。
5、审查范围不同。行政案件，法院只审具具体行政行为的合法性。行政、民事关联案件，如果一并审理，法院既要对具体行政行为进行审查，还要对民事部分进行审查。且两部分审查，审理的范围，适用的原则不同，对行政案件遵循全面审查原则，即法院审查范围不受当事人诉讼请求范围的限制，从实体到程序逐一审查。而对民事部分的审理由民法属于私法范畴，根据我国《民事诉讼法》第十三条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此，法院对民事部分审理的范围不能超过当事人诉讼请求确定的范围。
6、普通行政案件适用行政诉讼程序，同时补充适用民事诉诉程序。但与行政案件性质相背的民事诉讼规定不能适用。而行政、民事关联案件，由于实际包含了两个性质不同的诉讼。所以，在不同阶段要分别采用不同的诉讼规则。特别是调解、反诉，证据规则，处分原则等诉讼规则的适用，必须和各自的诉讼阶段相适应，不能混同，否则就造成了程序上的违法。如在民事部分的审理中，可以适用调解、反诉，由当事人处分自己的诉讼权利；而在行政案件的审理中，就不能适用调解（行政赔偿除外）、反诉；处分原则不是双向的而是单向的，即做为原告的管理相对人有权处分自己的诉讼权利，而作为被告的行政机关，不能放弃依法进行行政管理的职责。在证据规则上，民事诉讼与行政诉讼有较大区别，民事案件适用谁主张谁举证，不能举证的承担败诉责任；而行政诉讼，除了行政赔偿不作为等几种类型的案件，原告负有相应的举证责任外，由被告对具体行政行为负举证责任，且被告提供证据材料的时间，有着严格的规定。
二、行政和民事关联案件的具体审理
（一）合并审理问题的提出和意义
行政、民事关联案件的存在是客观的。行政、民事关联案件与普通行政案件，普通民事案件相比，也有其自身的特点。这样就给我们提出了一个问题，对这类案件的审理程序应否革新，能否革新？我们来算笔帐，我们知道，行政、民事关联案件、行政案件审结后，并不意味着当中人之间纠纷的彻底解决，当事人之间的民事争议，仍需继续通过民事诉讼或其它途径加以解决。如果当事人选择了民事诉讼解决纠纷。按照我国《民事诉讼法》规定，案件审理期限适用简易程序是三个月。普通程序是六个月，加上行政案件审理期限三个月，对于当事人来说，整个官司打下来快了将近半年，慢则将近一年。这和主义市场的要求和社会人们生活的快节奏显然是不相应适的。为了解决这一问题，方便当事人诉讼，提高人民法院办案效率，有学者提出在行政诉讼法中设立专门的行政附带民事诉讼程序，以对行政、民事关联案件进行合并审理。他们并且论证了合并审理的可能性。这就是行政审判庭在对被诉具体行政行为的合法性进行全面审查时，必然对与之有关的民事争议有所了解。而且一般情况下可以确定当事人之间的民事权利、义务关系。但也有学者对人民法院在行政诉讼中，合并审理行政民事关联案件提出异议，他们的主要理由：一是行政和民事诉讼审查的对象不同，行政和民事诉讼证据规则不同，在一个庭审程序中解决两个争议，容易造成法庭举证的混乱。笔者认为，以上两种观点，一种阐述了设立行政附带民事诉讼程序的必要性、可能性。一种强调了面临的困难和矛盾，应该说各自都有一定的道理，但从整体上看，应鼓励对行政、民事关联案件的合并审理，因为合并审理符合人民群众利益，符合人民法院追求的公正与效率有机统一的价值取向。
（二）具体审理的程序
1、现行立法的
我国《行政诉讼法》颁布于1989年，受司法实践的制约，当时对行政、民事关联案件尚缺乏系统、深刻的认识，也不可能制定对行政、民事争议一并审理的法律规定。2001年3月8日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）颁布。《解释》第六十一条规定“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”这一规定，实际确立了人民法院在行政诉讼中，可以一并审理行政、民事关联案件的原则、制度。这一制度带来了三方面积极的社会效果：第一，缩短了诉讼周期，提高了审判效率，方便了当事人，节省了诉讼成本和审判资源。第二，彻底消除了纠纷，有利于社会秩序的稳定。第三，避免了因法院审判人员个体差异造成的行政审判结果与民事审判结果的矛盾，维护了法院的同一性、严肃性。从《解释》第六十一条的内容，我们不难看出。
（1）最高人民法院对于一并审理的行政案件的范围有着严格的限制。仅限于行政裁决案件，对其它行政、民事关联案件不能适用一并审理。行政裁决是指国家行政机关根据法律授权，以第三者的身份，依照一定的程序，裁决平等主体之间与行政管理相关的民事、经济纠纷的行政行为。
根据我国目前的行政法律、法规规定以及行政执法实践行政机关作出的可以向人民法院提起行政诉讼的行政裁决，主要包括如下几类：
①行政机关就民事侵权、民事赔偿所作裁决，如环保部门对排放污染物的和受污染损害者之间的赔偿纠纷所作裁决。工商部门对侵犯注册商标专用权行为所作的停止侵害赔偿损失裁决等。
②行政机关就民事补偿所作裁决。如行政机关依《城市房屋拆迁管理条例》所作的强制性拆迁补偿决定；依《土地管理法》所作的土地征用补偿决定等。
③行政确权裁决，即行政机关就公民、法人或其它组织之间，因土地、森林、草原、矿产等资源所有权或使用权发生争议所作裁决。
（2）对一并审理的适用条件有着严格的规定：第一、要有民事关系当事人提出一并审理申请。对此，有一种观点认为，对行政、民事关联案件的一并审理，必须基于当事人的自愿。不仅要有民事关系一方当事人提出要求，而且要有其它民事关系当事人一致同意。笔者认为，当事人提出要求是法院并案审理的前提，这是应该的。但将其进一步扩大理解为，其它民事关系当事人也必须一致同意，笔者不敢苟同。我们知道行政裁决从提起形式上看，既有行政机关依法定职责在处理行政事务时主动作出的裁决，如依《渔业法》所作裁决，也有依当事人申请，行政机关作出的选择性行政裁决；如依《药品管理法》所作裁决；还有行政机关即可以主动作出，也可以根据当事人申请作出的自主型行政裁决。如依《草原法》所作裁决。由以上可知，行政裁决既可以根据当事人申请也可以由行政机关依职权作出。它体现的是国家单方面的意志，而不是当事人和行政机关的共同合意。因此，笔者认为强调当事人“一致同意”既不现实也不符合行政裁决的性质和特性。第二，只有对违法的行政裁决，法院才可以和有必要进行一并审理。因为，如果行政裁决合法，法院就应当作出维持判决。而维持行政裁决，就意味着行政机关对民事权利义务关系的裁决发生效力。在这种情况下如果仍由法院对民事争议进行审理。法院的处理结果如与行政机关的裁决相同，则属于重复，没有必要；如不同，则造成法院判决和行政裁决法律效力上的冲突。考虑到合法行政裁决案件进行民事审理。必然带来逻辑上的矛盾和冲突。所以，最高法院在《解释》中排除了对合法行政裁决进行民事审理的情况。第三、行政、民事两个不同的诉讼请求之间应具有内在的关联性。具体表现在两个方面：一是同一具体行政行为引起了行政和民事两个不同的争议和纠纷。行政行为和民事纠纷之间有直接的因果关系。二是民事纠纷的解决有待于行政争议的解决，行政争议是民事争议解决的中间环节。以上三个条件必须同时具备才可以适用《解释》进行一并审理。
（3）《解释》未对“一并审理”的内涵、具体程序进行规定和说明。一并审理可以理解为是由同一个审判组织在同一审判程序中对行政、民事两个争议并案审理，也可以理解为由同一个审判组织在两个庭审程序中对行政、民事争议分别审理。在一个庭审程序中是分别审理还是交叉在一起统一审理，诉讼规则、证据规则如何适用等方面，《解释》都没有涉及，规定的比较笼统。
综上所述，《解释》对行政、民事关联案件的规定，表现在“严”和“宽”两个方面。“严”主要体现在严格限定受案范围，严格限定审理条件，严的目的是考虑司法实践所处的阶段、考虑行政审判庭的承受能力，以达到少而精确保案件质量。宽的目的是不做过多限制，给大家留下更加广阔的规定具有较强的时间性。相信随着司法实践的深入，随着经验的不断积累，审判能力的不断提高，严和宽的趋势会发生转变。这严和宽的变化将意味着的进步，法制的进步。
2、具体审理程序的设想
最高法院在《解释》中对行政、民事关联案件的具体审理程序未作规定，这给司法实践、探索提供了广阔的空间，各个法院在具体办案中可以大胆尝试适用不同的审判方式。但是无论采用何种具体审判方式，有一个原则不能背离。这就是具体审理程序，必须以《行政诉讼法》、《发事诉讼法》为基础，必须注意保护当事人的诉讼权利不受损害。笔者认为，对一个行政民事关联案件的审理，一般应在一个庭审程序中完成，确因案情复杂或者行政案件审结期限的，可以分别开庭审理。对于行政争议、发事争议在不同的审理阶段，或不同的庭审程序中应适用相应的行政或民事诉讼规则，证据规则。具体设想如下：
（1）认真审查起拆状、答辩状，判断案件性质是否属于可以一并审理的行政、民事关联案件。是否符合法定的一并审理的条件。
（2）对于符合条件的，告知当事人有要求法院在行政诉讼中一并审理民事纠纷的权利，当事人要求并案审理的，写出书面申请。
（3）书面通知民事法律关系对方当事人作为行政诉讼第三人和一并审理民事案件的被告到庭参加诉讼。如商标局将甲的商标专用权确认给乙、甲不服向法院起诉，并附带要求民事赔偿，法院应把乙列为行政诉讼第三人和一并审理的民事案件的补告。否则，审理工作就不能正常进行。
（4）告知当事人诉讼权利，庭审注意事项。
（5）先对具体行政行为进行审理，后就诉讼请求的范围对民事争议进行审理。
（6）经法院主持，民事法律关系当事人可就民事纠纷进行和解。
（7）调解不成的，由法院一并作出行政、民事判决。
（8）对于一并判决可能过分迟延，影响行政案件审理的，法院可先就行政争议作出判决，然后再在民事审理期限内就民事纠纷另行作出判决。
3、办理行政、民事关系案件应当注意的
(1)行政、民事关联案件是作为一个案件审理还是作为两个案件审理问题。这个问题理论界一直存在争议，一种意见认为应作为两个案件审理。由于行政案件与民事案件在审理对象、审理方式、举证责任、当事人称谓等方面有诸多差异，将行政与民事合并审理，下一份判决书，理论上不容易理顺，操作上较困难，因此，主张将行政案件与民事案件分别立案，分别审理，分别判决。另一种意见认为，行政、民事关联案件应做为一个案件审理，一并审理一并判决。这样有助于提高办案效率，减轻当事人诉累。由于对行政、民事案件进行一并审理是一种前所未有的事情。所以，势必对现有的诉讼程序或司法观念带来一定的冲击。这正为大胆实践和理论创新提供了动力和必要。面对挑战不应回避矛盾，而应积极主动探索解决问题和矛盾的途径。诉讼规则本身不是一成不变的。诉讼目的是在一定规则的保障下实际排解纠纷，消除社会矛盾，解决实际问题。因此，只要有利于提高审判效率、有利于方便当事人诉讼，有利于法院做出公正判决。就应大胆去尝试。关于对行征、民事、争议分别立案，分别审理，分别判决，这种观点认为，一是繁琐，二是会造成法院很多重复性工作，实际上和分别提起行政诉讼和民事诉讼没有多大区别，也就失去并案审理的意义。
笔者倾向于后一种意见，即对一般行政、民事关联案件，应做为一个案件在一个庭审程序中审结，制作一份判决书。但也不排除第一种意见，如果案情比较复杂。证据材料多，在一个庭审程序中不易审理，也可以将行政、民事分两个案件进行审理。但是必须注意先行政后民事。因为只有经过对行政案件的先行审理才可能了解行政裁决是否违法、是否符合法定的一并审理的条件。在一并审理过程中遇到的诸如判决书名称、当事人称谓等法律问题只要不违反法律限制性规定，大家都可以大胆探索，如能否将判决书称为“××法院行政及民事判决书”能否将民事法律关系对方当事人称为“行政诉讼第三人兼民事诉讼被告”。大家都可广泛探讨，仁者见仁，智者见智。
（2）在一个庭审程序中，审理行政、民事关联案件时，应注意不同诉讼，证据规则的不同。行政诉讼中被告对所作具体行政行为负举证责任，民事诉讼中适用当事人谁主张谁举证。民事法律关系对方当事人参加诉讼后，为了自身的利益，也可能会提供相应的证据。这种证据有时可能会弥补被告举证的不足，但是法院要注意不能把这种经过他人补证后的具体行政行为确认为合法，因为补告搜集证据作出具体行政行为和向法院提供证据材料都有严格的时间限制，违背这种限制即使事后有证据佐证，也不能发生应有的法律效力。
（3）对于并案审理的行政、民事案件，要注意诉讼费的收交，要对行政案件、民事案件分别计费合并征收，民事案件涉及赔偿、补偿数额的，要按标的比例征收，防止由于并案审理，造成法院诉讼费的流失。
：
1、主编：《行政法政府与审判实务》，人民法院出版社2000年12月第一版；
2、作者甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由观点与问题》，法制出版社2000年5月第一版；
3、《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》最高人民法院行政审判编 中国城市出版社2000年6月第一版；
4、《行政审判实用全书》黄杰主编 法律出版社1993年7月第一版；
关键词：处分权；当事人；再审程序
中图分类号：D913 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）023(C)-0229-01
民事再审程序，是指对于已经作出确定裁判的民事案件，在有法律规定的情形时，对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序，即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序①。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性，又要考虑通过纠错来实现法的正义。
一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约
（一）民事再审程序对当事人处分权的保护
根据民事诉讼处分原则的要求，诉讼程序是否启动应该由当事人决定，在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方：法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动，当事人的处分权形同虚设。但从本质上看，当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一，不但在一审和二审程序中要切实保障，更要在民事再审中予以充分尊重和保护。
我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面：1、当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重，使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解，使当事人的程序参与程度有所改观。2、规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因，例如当事人有新的证据足以原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。这不仅疏通当事人申请再审的渠道，还切实保障当事人申请再审的权利，从而保护当事人的处分权。
（二）民事再审程序对民事处分权的制约
我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内，所以说处分权不是绝对的。因此，凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的，必须给予监督和制约。
实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制，主要体现在以下几方面：1.对于检察院抗诉和法院依职权再审的，当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审，都不是基于当事人的处分权引起的再审，而是基于法院或检察院的职权引起的再审。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权，对再审程序没有程序处分权，不能选择以撤回再审申请的方式结案。2.当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外，还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除，就不能通过再审恢复，因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中，离婚判决生效后，当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审，不能对婚姻关系进行再审。
二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构
（一）取消法院的再审启动权
民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审，这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先，这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序；其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中，申请再审是当事人一项重要的诉讼权利，当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径，是否放弃自己所享有的权利和利益，这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定，法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。
（二）限制检察院提起民事抗诉的范围
民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的，是为了实现正义而设计，但检察监督权的行使不能毫无制约，否则会助长另一种权力的滥用。应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益，当事人民事行为能力欠缺且其法定人怠于履行职责，致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉，以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。
结语：在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则，才能充分保障当事人的诉讼权利，使民事纠纷得到公正解决，体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权，在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约，将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看，再审程序注重保护当事人的处分权，但保护的力度和强度有待加强和完善，以便于更好地执行再审程序。
作者单位：河北秦皇岛燕山大学文法学院
参考文献：
[1]王亚新.法律程序运作的实证分析[M].法律出版社,2003.
[2]张卫平.民事再审：基础置换与制度重建[J].中国法学,2003,(1).
[主题词]行政诉讼诉讼协调合意和解构想
一、协调制度在审判实践的应用及存在问题
基于“司法不能干预行政”的理论，在我国，行政诉讼不适用调解是明确的。行政诉讼法第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。行政诉讼不适用调解就成为了行政诉讼的特有原则之一。但是，我们必然面对和承认的现实是：自行政诉讼法颁布实施以来十多年，大量的撤诉案件的背后，是法院背后协调的结果。据《中国法律年鉴》和《人民法院年鉴》统计，从1990年至2004年，全国法院一审行政案件的撤诉结案分别为：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政诉讼中的撤诉不外乎两种情形：一是原告后，认识到行政机关的处理决定正确因而主动申请撤诉；二是在诉讼过程中，被告改变了原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是行政裁决案件中，原告和第三人达成和解，原告申请撤诉。上述三种情形中，大多数都是法院找原、被告或第三人进行“协商”、“协调”的结果，尤其是发现被告具体行政行为违法，为避免判决行政机关败诉而“影响关系”，主动找行政机关“交换意见”，被告撤销或改变原具体行政行为而促成原告申请撤诉。因此，行政诉讼不适用调解，并不意味着协调不能作为行政诉讼中的一个手段或环节来解决争议。只是由于法律没有规定协调制度，协调的结果是通过撤诉的方式结案。在政治、经济不断飞速发展的今天，随着法制的进一步完善，百姓法律意识的提高，行政诉讼案件随之增多，且越来越复杂，为定纷定争，构建和谐的官民关系，节约司法资源，在行政诉讼中选用协调来化解纷争的做法会越来越受到推崇。
同时，我们也必须看来，由于缺少立法上的规范，审判实践中的协调方式可能出现下述问题：一是法院丧失了独立公正审判的地位和监督行政的功能。人民法院在行政诉讼中既是权利救济机关，又负有监督行政机关依法行政的职能，但实践中，为了片面追求协调结案，不对被诉具体行政行为的合法性做出明确判断，不分清是非的协调，“和稀泥”，特别是对行政诉讼法规定的原告撤诉“是否准许，由人民法院裁定”视而不见。“《行政诉讼法》施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准许撤诉的裁定”。[2]二是被告为了达到不“败诉”的目的，要么无原则牺牲公共利益，要么胁迫或变相协迫原告接受和解而撤诉。行政机关的“败诉率”直接影响其声誉和公信力，有些地方还作为年度考评、职务普升的重要依据。因此，某些行政机关面对诉讼，如临大敌，对法院恩威并施，找原告以利诱或恐吓等手段动员撤诉，有些只要达到让原告撤诉的目的，什么条件都接受。这种做法或以牺牲公共利益为代价，或者是以牺牲原告的合法权益为代价。三是原告的司法保护被虚置。事实上的协调很多是达成“合意和解”协议后以撤诉的形式出现的，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十六条的规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新的，人民法院不予受理”。事实上的“合意和解”游离于现行法律规定之外，当事人达成的和解协议并不具有法律效力，原告撤诉后，行政机关或第三人完全可以对协议内容置之不理，此种情况下，相对人既无权对抗行政机关或第三人，又不能请求司法救济，司法保护的大门对相对人来说等于虚置。
协调方式被广泛应用及实践中出现的诸多问题，无论对广大司法工作者而是对于立法机关来说，都提出了新的研究课题，不但要加强对协调理论的研究，更应尽快从立法上加以规范。
二、行政诉讼协调概述
（一）诉讼协调的概念
中国社会科学院综合研究所对“协调”的解释是：“使配合得适应。”[3]可见，协调必须有第三方的合介入和努力。诉讼协调，是指人民法院在审理案件过程中，积极进行协调工作，引导当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼的行为。诉讼协调既是当事人处分权的体现，又是法院“准审判职能”的体现。[4]法官主要是给当事人各方担供“合意和解”的便利条件，指出各方当事人将诉讼进行下去将要可能面临的风险负担，让当事人明了法理，知晓是非，让当事人各方自愿进行利益衡量，以便达成“合意和解”，法官的积极参与，只起“引导”作用。
（二）诉讼和解、协调、调解的异同
诉讼和解，协调、调解都是建立在当事人“合意和解”的基础上，并且都是其实体权利或诉讼权利自由处分的体现，都有解决纷争终止诉讼的功能。但是和解、协调、调解是三种不同的纠纷解决机制，其概念应厘清。
1、诉讼和解与诉讼协调。和解按争议是否进入诉讼程序，可分为“非诉讼和解”和“诉讼和解”，他们都是基于当事人的自主协商而达成，没有任何外来压力的干扰和强制，并且没有任何第三方的参与和协调，完全基于当事人各方的平等自愿，自主协商而达成，所以和解和协调的主要区别就是，和解没有法官的积极参与和“引导”。
2、诉讼调解与诉讼协调。根据中国社会科学院语言研究所解释，调解意为“劝说双方消除纠纷。”[5]诉讼协调和诉讼调解一样都是有第三方（法院）的介入和努力。只不过调解中第三方所起的作用更进一层。诉讼调解是指人民法院在审理案件过程中，通过积极主动的介入并引导和促进当事人各方尽快“合意和解”，从而终结诉讼程序的行为。诉讼协调和诉讼调解的共同点表现在：第一，两者的制度基础相同，都是建立在当事人“合意和解”的基础上，是当事人权利自由处分的结果。第二，两者制度运作的外观相似。无论是诉讼协调还是诉讼调解都是有法官作为第三方参加，是法官职权行为与当事人处分行为交互作用的产物。但诉讼协调与诉讼调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，他们的区别主要表现在：法官在两者中所起的作用是不同的。诉讼协调中，法官只起“引导”作用，鼓励当事人“合意和解”，但并不为双方当事人提出具体的和解方案；而诉讼调解中，法官起“促进”作用，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促进当事人双方“合意和解”，必要时，还可主动提出解决争议的具体和解方案。
（三）行政诉讼应选择引入协调制度
在诉讼和解、诉讼协调、诉讼调解三者之间，笔者认为我国行政诉讼中应选择引入诉讼协调制度。
1、诉讼和解的引入没有必要性。诉讼和解只强调当事人的“意思自治”，没有法官的主动“引导”和“促进”，当事人“合意和解”效率不高，而且数量有限，起不到充分发挥“合意和解”定纷止争终止诉讼功能的作用。笔者认为，随着协调制度的建立，完全可以将审判实践中数量不多的和解归入“协调”的大概念中，成为协调制度中的一部分。
2、行政诉讼引入调解制度有违“司法不能干预行政”的原则。按照立法、司法、行政“三权”分别设立、各司其职、相互制约的现念，作为公权力的行政权与司法权一样具有独立性，“司法不能干预行政”，“而法院的调解制度，偏重于过强调法院的职权行为，当事人只是作为法院调解工作的对象，法院在当事人的‘合意和解''''过程中起着积极的主导作用”。[6]特别是在法官主动提出和解方案时，令行政机关的独立行政权处于尴尬的境地，有“司法干预行政”之嫌疑。
3、行政诉讼中引入协调机制有其理论基础。诉讼协调既可以调动法官引导当事人“合意和解”的积极性，又可以避免“司法干预行政”之嫌疑，而且有其理论基础。
第一，相关法律的规定，为协调制度的建立留下可能性。行政诉讼法第51条规定原告可以撤诉，尽管法律条文规定行政诉讼不适用调解，但是依据此条规定，原告可以在与被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以协调为手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基础上，对于可以通过协调使双方达成“合意和解”的行政案件，通过妥当的协调工作，做到既监督行政机关依法行政，又保障相对人的合法权益，既能使案结事了，又能融洽行政机关与人民群众的关系。前文所述的近十几年来原告在与被告“合意和解”后而撤诉的案件居高不下且效果显著就是一个有力的证明。
第二，大量的自由裁量行政行为为行政诉讼协调提供了可能性。现在行政主要表现为自由裁量行政，绝对的羁束权限行为几乎不可能的。所谓行政自由裁量权是指行政主体在行政活动中处理法律规定了一定幅度选择权的行政事项和处理法律没有明文规定的行政事项时进行自由选择的权力，其实质是行政主体的自由选择，是行政主体自由处分职权的表现。如行政机关对职权的处分不侵害国家利益和不违背法律，且相对人（原告）可以接受，就能够低成本，彻底地消除矛盾和纠纷。因此，在行政诉讼中，只要行政机关对诉讼标的有处分权，就存在协调使双方“合意和解”的基础。
第三，行政裁决中民事纠纷的双方当事人的“合意和解”为行政协调创造了条件。行政裁决而形成的法律关系较复杂，一方面存在民事纠纷双方当事人与裁决者（行政机关）之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷的双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，民事纠纷双方当事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更变或撤销行政裁决，其实属也在于满足其民事主张，原告与第三人在不违反法律规定的前程下，就民事权利义务达成“和意和解”后，行政机关的行政裁定就自然丧失价值和作用，这时行政机关维持、变更或撤销行政裁决，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。例如，笔者所在的法院受理的原告邓某诉被告房产局、第三人岳某不服颁证一案，邓某系岳某的继母，岳某的父亲在与邓某再婚后，以“自己已死亡”为由将名下的房产过户给岳某，岳某的父亲去世后，邓某认为房产局颁证给岳某所依据的事实不真实，遂提起行政诉讼，要求法院撤销颁证。经法院协调后，原告邓某与第三人岳某达成和解协议：岳某的父亲的死亡补助金及抚恤金等归邓某所有，岳某的父亲生前已过户给岳某的房屋仍归岳某所有。尽管该案中被告的具体行政行为存在可撤销的事由，但因原告与第三人的“合意和解”而不需要申请撤销了。由于现行政诉讼法未规定协调制度，故该案以原告撤诉结案。
三、构建我国的行政诉讼协调制度。
如何构建我国行政诉讼协调制度，笔者认为，应把握以下几点。
（一）诉讼协调所形成“合意和解”的性质
诉讼协调过程中当事人达的“合意和解”的性质，既是有“私法契约”的性质，又具有“替代性裁判文书”的性质。从效力上来看，当事人的“合意和解”，一是定份上争，二是终止诉讼。
（二）诉讼协调的基本原则
1、坚持自愿原则。行政协调应建立在对立的当事人各方权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。当事人达成的“合意和解”协议必须出于自愿，并且不得侵犯国家、集体、他人的合法权益，可以把当事人自行和解也介定为协调制度的重要组成部分。
2、坚持合法性原则。行政诉讼协调应建立在查明事实，对被诉具体行政行为的合法性作出明确判断，对原告行为的合法性作出明确判断，分清各方是非的基础上进行协调，既不侵犯原告的合法利益，也不放纵被告的违法行政行为，对被诉行政行为合法性的审查可以放宽到非诉行政执行案件的审查标准。诉讼协调不得就被诉具体行政行为的合法性进行协调。
3、坚持司法不干预行政原则。行政诉讼协调过程中，司法权必须尊重行政权，坚持司法不干预行政原则。
（三）诉讼协调的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政诉讼中必须得到遵守，因此并非所有的被诉行政行为都适用协调，对于不含民事权利义务且被诉行政行为受法律羁束的行政案件不适用协调，只有可以协调的行政案才可以引入协调制度，具体来说，可界定下列行政案件可适用协调：
1、被诉具体行政行为为自由裁量行政行为的案件。
2、被诉具体行政行为为行政裁决的案件。
3、被诉具体行政行为属于不履行法定职责的案件。
4、其它有可能通过协调解决的案件。
（四）诉讼协调的结案方式
行政诉讼协调案件采用行政裁定书的形式结案。当事人达成“合意和解”之后，原告申请撤诉的，法院经审查后作出是否准予撤诉的裁定；原告不申请撤诉的，法院经审查后作出是否终结诉讼的裁定。
行政裁定书的内容可以叙述为：原告××与被告××一案，诉讼过程中，当事人已达成如下“合意和解”协议，叙述协议内容并就协议的合法性进行判断后作出确认合法与否的认定。接着就被诉具体行政行为与协议的关系及被诉具体行政行为合法性作出判断性叙述。明确当事人双方应按和解协议履行，当事人可申请人民法院强制执行经确认的和解协议内容，最后，裁定案件终结诉讼或准许原告撤诉。
“私了”的自在功能及发展
“私了”不是法律术语，但与权利、权力有关。一般来讲，它是指发生纠纷的双方，为了息解纠争，不经过法定机构和正式的法律程序，就有关争议事项进行私下协商自我解决的方式。这种方式在民间普遍存在，且具有久远的历史。
“私了”不是社会的倒退，而是在较高水平上对人类社会早期功能的恢复。从自力救济到公力救济，伴随着整个文明社会的演进过程。从茹毛饮血的原始社会到现代文明的法治社会，纷争解决方式历经了野蛮到文明的转变：对于纠纷、矛盾和冲突，从当事者私自解决过渡到由众望所归的乡里族长居中解决，再到通过自治组织出面调停息解，最后发展到由国家设立专门机构解决的过程，是一个从私权自治的自力救济到公权介入的公共救济的漫长转变过程。从中可以看出文明社会中公私权自然合理地配置与交融和谐发展的历程。
确立司法最终解决各种纷争，是人类在追求文明规则的同时所做出的合理选择。司法虽然是解决纠纷中最具权威性的方式，但不可能是解决矛盾的惟一方式，在某种程度上讲，由公共执法机构居中解决矛盾与私权自治可以并存并且应当并存，司法最终解决和私权自治两项法律原则并行不悖，没有对个人处分权利的尊重，就不可能有真正的司法的处理结果。
私权自治行为须合法度
当事人私权自治、自由处分行为必须合法。如果纠纷的性质只是一起简单民事纠纷，那么当事人完全可以依据自己的意愿选择解决纠纷的方式。当事人一旦选择了法律程序解决纠纷，便意味着自愿接受对其处分权利的一定程度上的限制。在法律限度内，“私了”是公民的权利与可能；但权利的本义并不是一味地强调自己的自由意志，而是必须遵守法律的规定，在不违背社会公共利益和第三人的合法利益的条件下进行。
北京市交管局通知中，对现行道路交通事故处理在两方面体现了改革的精神：一是未造成人员伤亡，当事人对事实无争议的道路交通事故，可以即行撤离现场，恢复交通，由当事人自行协议处理损害赔偿事宜。二是不再把对交通事故损害赔偿的调解作为民事诉讼的前置程序。对于道路交通事故损害赔偿的争议，当事人协商解决不成的，可向人民法院提起民事诉讼。
这项改革着眼于公民的私权自治，使“私了”得到了法律认可。同时这项变革充分考虑了交通事故纠纷的处理效率，把部分处置权，交还给了事故纠纷的当事人自己。而现行道路交通处理办法中，把交管部门对交通事故损害赔偿纠纷的调解，作为当事人提起民事诉讼的前置程序，这实际上限制了“出事”当事人“私了”的权利。
“私了”的局限性及规制
由于机动车辆造成的交通事故的数量增加，北京市交管局的通告，提出了改进交通事故受害人状况与加快赔偿程序的规则。这就为交通事故处理中的“私了”提供了法律基础。但是，“私了”只能在限制的范围内允许存在，通告明确界定了可以“私了”的案件只是“未造成人员伤亡，当事人对事实无争议的道路交通事故，可即行撤离现场，恢复交通，由当事人自行协商处理损害赔偿事宜。”凡是涉及陆路机动车的交通事故中，存在人员伤亡，有可能涉及违反刑事法律之犯罪问题，决不可凭“私了”处理。涉及到附带民事赔偿问题，也要在查清责任事实和事故事实基础上，依法断处。
[关键词]高等学校与学生 纠纷 化解机制
[作者简介]李云华（1975- ），男，广西南宁人，南宁职业技术学院，讲师，研究生学历，研究方向为诉讼法学、高职教育管理。（广西 南宁 530008）
[课题项目]本文系2013年度南宁职业技术学院重点课题“高校学生纠纷解决机制研究”的阶段性研究成果。（项目编号：2013ZD03）
[中图分类号]G647 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2014）06-0188-02
一、高等院校与学生的法律关系定位
高等院校与学生的法律关系，一直是学界研究的热点，也是难点，目前并无共识。学界从高校和学生各自扮演的角色进行分析，民事法律关系、行政法律关系、教育法律关系、具有特别权力因素的公法关系和契约关系都成为争论的焦点。二者之间到底存在何种法律关系，笔者认为，不外乎民事法律关系和行政法律关系两种。
首先，《中华人民共和国高等教育法》第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”同时《中华人民共和国民法通则》第九条、第十条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”“公民的民事权利能力一律平等。”大学生作为公民，自到高等院校注册入学之日起，就与作为法人的高等院校之间，建立了平等的民事法律关系，在法理上双方的法律地位是平等的，因这类法律关系引发的纠纷可以通过消费者协会调解、民事诉讼等途径解决。关于这一点，学术界的认识也是比较统一的。
其次，行政法律关系是指受行政法律规范调控的因行政活动（权利活动和非权利活动）而形成或产生（引发）的各种权利义务关系。行政法律关系的主体指参加行政法律关系享有权利，承担义务的当事人。行政法律关系的客体指行政法律关系中当事人权利，义务所指向的对象。也就是说，行政法律关系所表现的特征就是一种管理与被管理、命令与服从的关系。《中华人民共和国高等教育法》第三十二条、第四十一条明确规定：“高等学校根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模，制定招生方案，自主调节系科招生比例”“高等学校的校长全面负责本学校的教学、科学研究和其他行政管理工作”“聘任与解聘教师以及内部其他工作人员，对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”。另外，《中华人民共和国学位条例》规定：“高等学校本科毕业生，成绩优良，达到下述学术水平者，授予学士学位”。由此，笔者认为，高等学校不但拥有招生权、学籍管理权、教师聘任权，还拥有学历证书颁发权、学位授予权等权力，这些权力不管是从行为单方的意志性、强制性，还是从对相对方的约束力和权利、义务的影响力来看，都具有行政权力的性质。另外，制定规章制度，组织实施教育教学活动，对受教育者的学籍进行管理、奖励和处分，对学业和学术水平的进行评价等一系列法律、法规赋予高等院校的权力，都具有明显的强制性和单方面性，受教育者或被管理者只有服从的义务。由于高等院校行使教育管理的权力均来源于法律、法规的明确授权，属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，所以属于行政权力的范畴。
二、高等院校与学生纠纷的现状
1998 年的田永诉北京科技大学案是高校与学生纠纷的第一起标志性案件，接着1999 年发生的刘燕文诉北京大学案，再到2011 年几起学生状告郑州航空工业管理学院等，都反映出学生维权意识不断加强，因不服处分而状告学校已成为学生维护自身利益的有效途径之一，也直接反映出高校处分制度中存在的一些问题。然而，并不是每起学生诉高校案件法院都会受理。比如2012年12月中国政法大学78位2011级法律硕士生集体向法院提讼，称校方招生简章中未公布奖学金具体政策的行为违法，要求补发之前的奖学金，这个案件法院并未受理。
事实上，在现行教育体制与诉讼法律制度下，对于高校与学生之间产生的民事纠纷，如协商调解不成，通过民事诉讼司法救济途径便可解决。如果是高校行使管理权所产生的不对等关系，可以通过行政诉讼解决。从大学生诉高校的案件看，学生不服学校在学位发放、纪律处分等方面行政行为的行政诉讼案件居多，涉及民事法律关系的案件并不多见，一方面是高校积极与学生对话协商解决，另一方面基于无所谓的态度放弃维权。
笔者从广西几所高校的调查中发现，大部分高校学生对学校的管理制度表示无所谓，部分学生对学校的管理制度表示不满，少部分学生对学校的管理制度比较满意。对于一些涉及日常生活的问题学生大多是通过向职能部门反映或在网络上“吐槽”来表达不满及诉求，学校一般通过满足学生的合理诉求并进行思想教育即可化解；而对于一些事关学生切身利益的问题，如取消奖助学金资格，取消学位证，学历学位证无法验证，勒令退学，开除学籍，学校管理不善造成学生人身财产损失的，学生一般会通过向学校申诉力求解决问题，若学校无法解决才会向上一级教育行政部门申诉或诉诸法院，寻求解决的途径和办法。
三、产生纠纷的原因分析
1.学校对高等教育法律法规和校规校纪的宣传教育不够。尽管各个高校都有一整套的规章制度，但学生真正理解的并不多。大部分高校在新生入学教育中开设了学生管理制度的课程，人手发放一本学生手册，内容涵盖高校管理的相关管理制度，新生教育结束高等学校一般都会组织规章制度学习测试，而实际效果并不理想。由于高校没有一个普法教育的长效机制，学生对校规校纪和我国高等教育法律法规仍是一知半解，因不懂法导致触犯校规校纪受到处分之后，绝大部分学生都强调不知道自己的行为已经违法违纪。
2.学校在处分学生时程序不够严谨，申诉制度不完善。高校在对学生进行处分时，为了达到警示作用，往往忽视程序，对学生处分过重。对学生来说，取消学籍或取消学位授予权，都直接损害到自身的根本利益。目前，大多数高校都建立了申诉救济制度，部分学生通过申诉制度试图实现免于处分的愿望，但如果通过协商或申诉无法解决问题，尽管没有把握让法院立案，学生和家长也都会通过行政诉讼司法救济途径来维护自己的权益，这也是学生维护权益的最后一道保障。
3.学校学生管理制度不完善，依法治校观念不强。国家先后出台了《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国职业教育法》《中华人民共和国普通高等学校学生管理规定》等一系列法律法规，但其中关于学生权利保障的规定过于笼统，学生权利受到损害的时候，不知通过哪些途径才能有效维护自己的权益。为提高管理效率，各高校也制定了许多规章制度，但这些制度基本上都是规定学生义务的，保障学生权利的极少。特别是大部分高校在组织制定或修订规章制度的时候，根本就没有学生的参与，由此形成的规章制度中有关保障学生权益的内容自然少之又少。
四、建立完善化解纠纷机制
化解学校与学生的纠纷，保障学生的合法权益不受侵犯，同时确保不扰乱高校正常的秩序管理，经过分析，笔者认为必须建立完善以下制度：
1.引入法律顾问制度。法律顾问，是指具有法律方面的专门知识，为公民、法人或者其他组织提供多方面法律服务的专业人员。笔者认为，法律顾问作为法人保障合法权益的重要因素，也可以成为维护高校学生群体合法权益的重要保障，教育行政、政府部门可以通过指定的方式为学生群体聘请法律顾问，或由高等学校自行聘请，通过法律咨询，有效减少和化解学校与学生之间纠纷，促进和谐校园建设。引入法律顾问制度可以在建设现代大学制度框架内，作为依法治校的一个重要内容。
2.进一步完善学生申诉制度。《高等教育法》《教育法》提出了学生申诉的相关规定， 2005年颁布的《普通高等学校学生管理规定》对学生申诉的机构、受理、期限、处理等做出了原则规定，要求学校成立学生申诉委员会。由此，教育主管部门将完善申诉制度作为化解高校与学生发生纠纷时的救济重点，对保障高校学生权益具有重要意义。然而，目前这些法律规章仍存在学生申诉处理程序可操作性不强、申诉机构组成人员构成比例不明确、工作职责不够明晰等缺陷。笔者以为， 为提高了学生申诉救济效率， 有必要进一步完善学生申诉制度。一是教育主管部门应该尽快出台《高等学校学生申诉实施细则》，进一步明确申诉范围及条件、申诉处理机构人员组成及职责、申诉的具体程序等。二是规定高等学校管理者依法治校的法律责任，避免由于高校管理者的专断而出现学生申诉救济过程中有法不依的行为。三是学生申诉制度中参照行政仲裁、行政复议系统融入教育仲裁和复议制度，规定校内申诉失败后进行校外仲裁的时效、范围、条件、程序、费用和执行，确保处理学生申诉时既不干扰学校的依法办学，又能保障学生的权益。
3.建立高校与学生对话制度。高校与学生对话制度可以规定参加对话的人员范围、程序、解决问题的类型和需要达到的目标效果。通过定期对话，一方面可以宣传校规校纪和国家的教育法规，使学生清楚自己的权利和义务；另一方面可以了解学生的各种诉求，在条件允许的情况下及时进行解决。同时在对话制度下，针对高校与学生纠纷，制定学生纪律处分听证办法，成立调解委员会或听证委员会（委员会成员中学生必须占二分之一以上），专门就学生处分进行调解或举行听证会，全面了解学生违纪情况，学生可以跟委员会成员辩论陈述自己的观点，通知调解或听证，把高等学校与学生的纠纷解决在校内，避免将高校与学生的纠纷都推向司法机关。
4.修订国家相关法律。国家教育行政部门要建议国家立法机关修订相关法律，明确高校在与学生冲突救济中行政主体的地位，确认学生受教育的权利。只有建立受教育权的司法审查机制， 高校因实施管理而可能侵犯学生权利的行为就不能排除司法审查，司法审查才不至于成为学生维护自身权利的障碍。而2005年教育部颁布《普通高等学校学生管理规定》只是教育行政部门的规章，主要为遭受处分的高校学生在维护自身权益的时候提供救济依据而已，并没有从国家法律的层面给学生保障。由此，为切实保障学生的合法权益不受侵害，国家教育行政部门可以按照程序提请国家立法机关，修改《教育法》有关学生纪律处分只能诉诸申诉的规定， 在《行政诉讼法》增加高等学校作为行政主体的条款，把学生处分纠纷直接纳入司法审查之中。
[参考文献]
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民事诉讼法第51条规定：“当事人可以自行和解。” 但是 对于和解的操作规范、法律效力等未做进一步的界定。近年来的审判实践中，当事人在诉讼中为了节约诉讼成本，互谅互让、自行达成和解的情形较多。和解协议达成后，如果原告申请撤诉，法院一般裁定准许，诉讼即告终结。但是，由于这种和解 协议不具备法律上的强制执行力，当事人一方反悔的，另一方又得另行起诉。因此，当事人在自行达成和解协议后，总是希 望法院能确认其和解协议的法律效力，有些甚至是在事先达成了和解协议后，为了获得一份具有法律强制力的法律文书而起 诉的。笔者所在的法院在近三年来审理的民事案件中，就有67件离婚案件、3件解除收养关系的案件、2 件债务案件是当事人双 方在诉讼前已达成了有关协议，然后为获得一份具有法律效力的法律文 书来确认其和解协议再到法院起诉的。遇上此类情况， 法官一般是制作民事调解 书送达双方当事人。笔者认为，这种做法欠妥。诉讼调解的一个重要原则是查明事实、分清是非原则，而且调解书的制作上 也要求必须书写案件事实。对于已经达成和解协议的案件，法院再去查事实、分是非实际上是浪费审判资源，有画蛇添足之嫌。 更何况有些案件的当事人本着“家丑不可外扬”的思想观念，常常不愿意公开纠纷的原因和事实过程，如果这时法院为 制作调解书的方便硬要去查明案件事实、分清彼此是非，势必处于尴尬境地。因此，必须探求更合理、更科学、更规范的方 式解决这一问题。笔者认为，可以建立起与诉讼调解制度并行不悖的诉讼和解制度。
二、诉讼和解概述
（一）诉讼和解的概念与特征
民事诉讼和解，是双方当事人在诉讼过程中通过自主协商、互谅互让达成协议，从而解决纠纷的制度。其基本特征主要有三方面：一是和解的主体是具有实体处分权的诉讼参加人；二是和解是双方当事人之间合意达成协议的行为； 三是和解的目的是解决纠纷、终结诉讼。
（二）诉讼和解与诉讼调解的区别
诉讼和解和诉讼调解都产生解决纠纷、 终结诉讼的结果。 但二者都存在显著区别：一是主体不同，诉讼调解有法官的直 接参与和主持，诉讼和解只是双方当事人自行协商；二是时间 不同，诉讼调解必须发生在诉讼过程中，而诉讼和解既可发生 在诉讼过程中，也可以发生诉讼前（发生在诉讼前的和解，诉讼的目的只是为获得法院对其和解协议的审查确认）；三是程 序不同，诉讼调解必须依照民诉法规定的程序进行，诉讼和解完全由双方当事人依其自愿进行，目前民诉法对其程序没有特别的规定；四是产生的法 律后果不同，诉讼调解达成协议的，调解书经双方签收后而发生与生效裁判文书同等的法律效力，当事人自行达成的和解协议，民诉法没有规定其效力，现阶段只能将其“变种”为诉讼调解，才能取得法院确认的法律效力。
（三）建立诉讼和解制度的可行性和必要性
1、诉讼和解更能符合当事人意思自治原则，体现司法公正。当事人意识自治，是指民事案件当事人，在不违反公共利益，不侵犯国家、集体和他人的合法权益的前提下，有权根据自己的 意愿，自主地处分本人民事上的实体权能和程序权能，而不受外来干涉的权利。诉讼和解与诉讼调解相比，进一步明确合意 的主动权、决定权在当事人，能够充分体现当事人的意思自治 原则，更能有利于当事人充分行使处分权，自愿、公平地处分自己的民事权利。
2、建立民事诉讼和解制度，是深化审判方式改革的需要。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了庭 前证据交换制度，通过庭前的证据的交换，使双方当事人对案件的大致趋势心中有数，对案件的事实有了全盘的了解，也非常清楚自己所拥有的证据的优劣之势。在这样的情况下， 对于一般的当事人而言，都会觉得和平解决其纠纷，犹如成熟之 果，唾手可摘，有些是自行协商，有些是在亲友的撮合中达成 和解。笔者所在的法院自2002年4月1日《关于民事诉讼证据若干规定》施行至今仅一年的时间，当事人自行达成和解的案件比以前增加了近12个百分点。
3、诉讼和解能节约司法资源，提高司法效率。诉讼和解有些是在诉讼前就达成的，大多数是在证据交换后和开庭前达 成，因此，它减少了诉讼环节，具有灵活、简便、快捷的特点，能及时、有效地化解民事争议，省时、省工、省钱，降低了诉 讼成本，节省了司法资源， 减轻市场经济给人民法院带来的巨大审判压力。
4、诉讼和解制度的建立，能弥补诉讼调解制度的不足。民事诉讼调解制度作为最具特色的处理民事纠纷的传统方式，曾被西方国家誉为“东方经验”而引起广泛的关注。然而随着我国法制建设的加快，民事审判方式的改革和完善，民事诉讼调解制度存在的不足与弊端日趋显露，如无视当事人自愿原则以劝压调、以拖压调、以诱压调、以判压调等情况在实践中常常发生。而诉讼和解制度的建立，充分体现了当事人自愿参入协商、形成合意的宗旨，避免了诉讼调解中可能出现的种种的问题，两者形成互补，更加充分地发挥我国在解决民事纠纷领域中的优势。
三、我国诉讼和解制度的构建
（一）诉讼和解制度的性质
对于诉讼和解制度的性质的认识，大体上有三种观点：第一种观点是“审判权说”，该观点源于强职权主义的诉讼模式， 认为和解的结果，无论是原告撤诉或者申请“调解书”，都需要得到法院的确认，都是法院行使审判权；第二种观点是“当事人处分权说”，与第一 种观点相反，认为和解本质是当事人自律地解决纠纷的活动；第三种观点是“审判权和处分权结合说”， 则是上述两种观点的折衷方案，认为和解虽然建立在当事人处分权的基础上， 但需要法院对和解协议的内容进行审查确认，并赋予其法律效力， 以实现当事人诉讼的目的，和解是当事人行使处分权与法院行 使审判权相结合的产物。
笔者认为，我国构建诉讼和解制度，应贯彻第三种观点。诉讼和解是当事人在自愿、公平上形成合意，符合法律规定，法官对和解协议的内容进行审查和核准，又能防止当事人规避法律，保证了和解协议自身的合法性，保护了当事人的合法权利，并在法律上确认双方当事人合意的效力，使和解制度走上制度化、规范化的道路。
（二）诉讼和解制度的基本原则
诉讼和解与诉讼调解都是当事人自主行使处分权的结果， 但当事人的自行和解更能体现当事人意思自治的原则，因此，只要是双方当事人在完全自愿的基础，不违反国家法律和国家 政策的规定，不违反和不损害国家、集体利益、社会公共利益与第三人的合法权益，和解协议就合法有效。至于整个案件 事实是否需要查明，当事人的是非功过是否需要分清，这些要 看当事人在和解协议的内容中是否体现，并且“是否体现”也只 能是当事人自主选择，是否要法院查明事实、分清是非也 是当事人对自己诉讼权利的一种处分。 所以诉讼和解制度的基本原则只要坚持下列两条：一是自愿原则；二是合法原则。对于属于诉讼调解制中的查明事实、分清是非原则不应是诉讼和解的基本原则。
（三）诉讼和解的动作规范
1、诉讼和解的适用范围。
诉讼和解制度是当事人意思自治原则的集中体现，而当事人意见自治原则贯穿于民事诉讼的整个过程中，无论是庭前、一审、二审还是再审阶段。因此，诉讼和解可以适用于除一些无民事权益之争的非讼案件之外的所有民事案件的所有程序之中。
2、建立和解协议确认制度
对于当事人自行达成的和解协议，可由双方当事人向法院提出申请，法院对和解协议进行审查，只有和解符合自愿、合法两大原则的，则由法院制作统一规范格式的 “和解协议确认 书”送达当事人，确认和解协议与生效裁判文书具有同等 法律效力。（1）当事人在起诉前达成和解协议的（包括经人民调解组 织调解达成和解的），如需要法院确认的，可以不起诉而直接 向法院提出书面申请，由立案庭进行审查确认；（2）对于进入诉讼程序而自行和解的，双方当事人须在宣判前提出申请，由主审法官或合议庭予以审查确认。
和解协议确认制度的建立，是建立和解制度的关键所在，使和解制度完全独立于调解制度之外。但是现阶段，尚不能以 和解制度来取代调解制度， 应该在保留和完善现行调解制度的前提下，建立和规范诉讼和解制度，形成彼此互不相悖的二元机制。
3、建立“和解要约”制度
美国95 ％的民事案件在开庭前通过和解或其它程序解决，这主要归功于其程序设计及制度设计本身。笔者认为，我们建立诉讼和解制度可以借鉴美国的“判决方案要约”制度， 建立 我国的“和解要约”制度，促使双方当事人自行和解。
美国“判决方案要约”规定：在开庭审理10日前，答辩人可以向对方发出自己承担有关义务的方案要约，在该要约发出 10日之内，如果对方当事人书面接受的，则双方当事人形成合 意。如果对方不接受，而该案的终局判决并不比该方案有利，不接受要约的一方就应该支付方案要约作成后支出的费用。
借鉴上述作法，结合我国的国情，我们可以制订如下规定：如果被告在开庭前提出和解要约，而原告拒绝接受并且在随后 的审判中得到的判决结果还不如和解要约， 那么不管判决的结果如何，原告都必须自行支付其诉讼费用。这一规则将诉讼费纳入双方是选择和解，还是选择审判时所需考虑的成本因素， 有可能会起到促进自行和解的 间接作用。一方面，促使被告提出一个现实的和解要约──即一项与原告的预期审判收益尽可能接近的要约；另一方面，促使原告在拒绝和解要约时面临更大风险， 除非原告有足够把握 预期判决会对他更有利， 否则原告将会因错误拒绝和解而自行承担这一规则的不利后果。
4、对诉讼和解案件减半收取诉讼费
对于当事人自行和解的案件，我们可以借鉴日本的相关规定，把和解结案的诉讼费规定为判决结案的一半，可从另一方面促使当事人从降低成本、减轻诉讼的角度出发，而争取自行协商、达成和解协议。
（四）诉讼和解瑕疵的救济
和解经法院确认后，当事人就不得对已和解部分之事项再生争执，既不能上诉，也不能对已和解部分的诉讼标的再行起 诉。但是在和解出现无效或可撤销等原因时，法律应给予适当的救济。至于和解协议的在什么情况下无效或可撤销，应根据 和解制度的自愿原则和合法原则来判定，也就是说，只有当事 人能够提供依据证明和解违反自愿原则的，或和解协议的内容 违反法律的，才可申请无效或撤销。 具体动作上可作出这样的 规定：对于“和解协议确认书”，当事人的申请符合下列情形之一的，法院均应应受理并予以撤销：（1）和解主体与诉讼标的无权利义务关 系，或者和解主体无诉讼行为能力而其法定人未参入和解 的； （2）因欺诈、胁迫、强制而损害国家、集体公共利益或者损 害第三人利益；（3）和解协议内容违反法律、法规的强行性规定。
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度
马锡五审判方式，在建国前有效地解决了我国人民群众的内部纠纷，并在建国初期得到发展。wWW.133229.Com在1991年我国第一部民事诉讼法实施前的时间时里，调解是审理民事纠纷的主要主式，20世纪90年代以来，审判方式的改革：着重调解的工作方式，使调解制度得到了规范并发挥了其优势。
人民法院作是维护社会正义的最后一道防线，作为各种矛盾和纠纷的终局解决者，人民法院审判活动的重要内容之一就是诉讼调解。人民法院在坚持合法、自愿原则的前提下，促使纠纷当事人在平等的基础上秉着互谅互让的精神所最终达成的调解，既体现了法治精神要求，又是当事人的意思自治的体现，对和谐社会的构建无疑是起着很大的促进作用。调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和矛盾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象的发生。我国目前诉讼每年都呈增长趋势，案件判决率，上诉率、再审率居高不下，这些现象的发生，使得社会对司法的公正性和权威性产生一定的信任危机，而调解结案则可以极大地避免这种现象。调解有利于解决执行难问题，执行难除了信用金融诚信体制不健全、地方保护主义、司法腐败等原因外，关键点还是在于义务人没有履行能力，但调解的结案的纠纷当事人一般都能自动履行，很少有案件需要法院强制执行的。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相关，特别是审前调解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。而且，调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方更多的争议，而不必另案处理，符合法院所追求的公平与效率主题。保证审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身建设的需要，调解可以达到当事人无反悔、无申诉、无上访的最佳纠纷解决效果，是司法的理想境界。
理论固然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，在行政诉讼中发挥调解的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。
二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性
1985年，最高人民法院《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》中已经规定审查和确认主管行政机关依职权所作的行政处罚或者其他行政决定是否合法、正确，不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。如此规定说明，调解的实质是参与调解的主体为了实现自己的权利，而对自己的程序权利和实体权利作出实质上的处分，以牺牲一定的权利为代价求得争议的解决。因此，调解只适用于那些有完全处分权利来处分自己的褓和程序权利的诉讼形式，而行政机关是国家权力的行使者，不是该项权力的绝对所有者，无权自由处分本质上属于国家的行政权，行政诉讼中不能适用调解的方式，因此，很多学者认为不适用调解是我国行政诉讼中的特有原则。我国1989年颁布的《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”。然而，在贯彻行政诉讼不适用调解立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为我国当下行政审判当中公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，行政诉讼不允许调解的规定早已名不符实。不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对当事人进行的说服教育工作，不能调解却可以和解，大部分行政诉讼案件通过作为具体行政行为相对人的原告撤诉而结案。据此，在行政诉讼中建立调解制度已成为必要。
（一）域外行政调解的运用
英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。
（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。
行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。
（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。
我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。
1、和谐社会的理念
同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这是对和谐社会的基本要求，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。要想达到社会的和谐一致，达到普遍有机的统一，要求各方面配合得当、协调一致、融洽和睦，社会的发展才能建立在和谐基础之上。我们应该看到，人与人之间的和谐是基础，因为社会和谐应该是：一是个人自身的和谐；二是人与人之间的和谐；三是社会居民之间的和谐；四是个人、社会、自然之间的和谐；五是社会与社会之间的和谐，这就形成社会和谐。要达到和谐社会的目标，就有必要运用民事诉讼中的调解手段来化解人与人之间的纠纷，化干戈为玉帛，化冤家为朋友。
2、调解制度的内涵
调解是指在民事诉讼中,人民法院审判人员对双方当事人进行说服劝导,促使其就民事争议自愿协商,达成协议,从而解决纠纷的活动。法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案,无论是否达成调解协议,都是法院调解。从民事审判“十六字”方针的“调解为主”到《民事诉讼法（试行）》中“着重调解”再到现行《民事诉讼法》的“自愿、合法调解”的立法演变过程，可以看出：在审判实务中，调解保持着极高的调解结案率,在基层法院的实务工作中发挥着非常重要的作用。法院调解制度的优势表现在：第一、调解的自愿性突显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，是通过协商所取得的纠纷解决结果能够符合双方当事人在解决纠纷过程中的意愿；第二、调解目的的和解性有利于消解当事人因纠纷和诉讼引起的人际关系的紧张，调解若获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底的解决，而且避免双方当事人之间关系破裂或者受到重大的损害，不像黑白分明的判决反倒加剧了双方当事人之间的对立和冲突，并又可能让暂时平息的纠纷在将来或者某处爆发。第三、调解内容的开放性可以使法官不拘泥于双方当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次的矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。第四、调解中的信息的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯粹私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的尴尬和带来的伤害。第五、当前我国正处于社会转型期，法律修订滞后，因此对某些民事纠纷如果严格依法审判可能会出现法律效果和社会效果的冲突，通过调解方式解决纠纷可以使法官一定程度上调和两种冲突，避免了判决可能造成的不良社会效果。
二、构建和谐社会和调解制度的辩证
1、调解制度的合理使用,可以在一定程度上缓解社会矛盾,有利于和谐社会的建设。
现代社会中，诉讼的激增和程序的日趋复杂化使有限的司法资源不堪重负，而诉讼中迟延、高成本等固有的弊端使普通百姓难以接近正义，降低了司法在民众中的威信。传统中国社会的调解机制在某种程度上，至少从形式上契合了社会转型时期对秩序和安定的强烈需求，可以为当事人节约纠纷解决的成本，对缓和社会矛盾和对抗、消除滥讼现象、减少人际交往及社会诸种交易行为的成本、维护社会的基本价值伦理、达成社会的整体和谐无疑是非常重要的。最近几年来，在许多国家，尤其是以美国为代表的一些国家，对中国的调解制度予以了借鉴，作为“审判外纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”的ADR模式受到了更多的重视。据统计，现在美国95％的民事案件经过和解在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段。当前，我国正处于社会转型期，各种体制、利益的调整及各种思想的碰撞导致社会矛盾和纠纷的不断涌现，同样也遇到了西方社会在法治化进程中遇到的诉讼激增、司法资源压力过重，司法成本过高等问题，因此，应充分发掘传统法文化中的调解本土资源，完善并进一步发挥现有的调解制度的作用，以有效地解决社会纠纷缓解社会矛盾。
2、调解结案的社会效果有利于和谐社会的有序发展
调解之于当事人最重要的便利是“有利于双方当事人团结”，这也是大部分法律学人的共识，如果上述的分析都是从调解的外部进行考察，那此方面则是源于当事人的内心考虑和感受。在对通过当事人之间的协议来解决纠纷有着一般期待且现实生活中也是这样解决方式占主导地位的社会里，很多情况下是感情上的对立已经达到无法化解的程度，作为最后的手段才把纠纷提交法院解决。审判的直接表现形式是“对簿公堂”，“势不两立”，“剑拔弩张”，而调解意向的达成首先可使当事人在情绪上有所缓和，在此基础上对话解决问题显然要比法官在双方竭尽全力为自己辩护时查清事实，认清是非后再做判决容易。判决大多是“一刀两断式的”，在司法程序上可以结案，但两方当事人原有的联系已遭到破坏，损害了社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中长期存在的且在可预见的未来人们仍将依赖的看不见的社会网络，以后很少来往。即所谓的“一代官司百代仇”。而调解本身是一个修复和缓和当事人关系的一个努力。他给当事人所带来的创伤和振动比较小，结案后的结果很多是“和好如初”，原有的联系依然保有，而且很可能因为矛盾的解除，关系更好一些，自然助于社会和谐。同时，由于司法调解的结果是双方当事人自愿（尽管这种自愿不乏法官说服的因素）达成的和解协议，没有胜诉败诉的问题，恰合了中国人这种受传统的“和为贵”思想的影响，调解使双方当事人面上都过得去，可谓“双赢”。
由此，当一个案件进入司法程序时，采用调解还是审判方式，法官所考虑的不仅是否符合法律的逻辑推理，而更主要的是关心问题的解决是否妥当，是否可行，是否有利于社会秩序的稳定，是否有利于纠纷当事人日后的和睦相处。它不是用一纸判决书判给当事人永远无法兑现的权利，而是给予当事人实实在在的利益。他不仅仅要求案件要按照法律得以正确的解决，还要谋求最优解决。一般调解遵循“是否有理，是否有利”，少强调权利义务，多谈伦理人情，而法律为纳入司法程序的调解提供了规范性契机，给当事人提供了平等对话的机会，其社会效果要比审判或其他私力救济方式好的多。
三、调解制度在和谐社会构建中出现的不和谐因素
调解制度与人们的社会生活的巨大相关及其社会治理功能并非表明它是一个“绝代佳人”，完美无撼。我们积极肯定它在完善社会，促进和谐的过程中的超常发挥，但也不能对其弊病视而不见。当然，一种制度无论设计的如何精美，却总是“有懈可击”，所谓正义，不过是一种相对的正义而已。但是倘若能客观地认识这些问题，并能改善，使司法调解这种不太正式的审判制度走向规范化，善莫大焉。调解制度的弊端主要表现在:
1、将“查清事实、分清是非”作为调解的原则不恰当。
《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，因此在事实未查清楚的情况下，即使当事人之间已经达成了调解协议也不能结案。此原则带来以下弊端：（1）它混淆了判决和调解的界限。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。查清事实、分清是非是判决的前提条件，调解和判决二者手段不同、程序不同、当事人行使处分权的范围不同，其前提条件也应有所区别。（2）不利于提高办案效率，减少诉讼成本。当事人接受调解的目的就是为了缩短诉讼时间，减少诉讼成本，而如果调解必须在“事实清楚、分清是非”的基础上进行的话，则当事人被迫继续举证，法院被迫继续组织质证、认证，从而增加了当事人的诉讼成本、占用有限的司法资源。（3）与民事诉讼法其它规定相矛盾，违反了民事权利合法自由处分（私法自治）原则。《民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，它肯定了当事人在一定条件下，可以放弃自己的民事权利。而在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人即达成调解协议，正是当事人行使自己处分权的一种表现。因此法院强令当事人不得放弃这一诉讼权利实际上是剥夺了当事人的处分权，同时也是对当事人法律权利的一种侵害。
2、调解程序设置单一,限制了调解制度的功能发挥。
根据现行民诉法的规定，调解虽然可以在诉讼的任何阶段进行，但并没有根据不同的诉讼阶段作出不同的程序性规定。审判方式改革开始后，随着法院“大立案”、统一送达、排期开庭、强化庭审功能、强调当庭宣判率和结案率、狠抓审限等措施的实行，调解主要被局限在庭审过程中进行（有的法院在立案庭设置调解组或调解人员，可以在审前用调解方式解决一部分案件，但大部分的法院却并未设置这样的机构），由于庭审的激烈对抗性特点和时间的限制，庭审中当事人一般很难达成调解协议。对于那些当庭没有宣判的案件，由于审限的限制，法官一般也不主动建议和主持当事人进行庭后调解，这无疑限制了诉讼调解制度功能的发挥，直接导致了调解率的下降。
3、变相剥夺了当事人的上诉权，限制了上一级法院的司法监督功能
法院调解与判决在对待案件结果的正当性原理的态度上截然不同，调解解决的正当性，并非来源于解决方案严格基于法律形成，而是来源于当事人双方对解决方案的认同。我国《民事诉讼法》第89条规定“调解达成协议，人民法院应当制作调解书，调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”调解协议一经生效，即表明当事人之间的争议已经解决，产生与生效判决同等的效果，除个别特殊案件（如调解和好的离婚、维持收养关系的案件）外，不得再行、上诉，因而审判监督机制难以发挥作用。同时，由于调解协议或送达回让上的签字属于自愿，当事人尽管可能无奈，但也只好忍气吞声。而且正是由于这种“自愿”，除严重违反程序外，使当事人无法提出充分证据，从而导致再审的机会几乎为零。
四、构建和谐社会需要改革和完善我国的调解制度
随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的不断发展，公民之间、法人之间及其相互之间的民商事活动急剧增加，随之而来的民商事纠纷也日益增多。面对案件多、类型新、难度大、要求高的新情况，我国传统的法院民事调解制度已不能完全适应新形势的需要。因此,从构建和谐稳定的小康社会的高度来要求，还应该对现行的法院调解制度作进一步的完善。
1、树立正确的民事调解意识。法院调解制度作为民事诉讼的一道必要程序不容质疑，因为这种程序不仅适合我国国情、民情和民事审判的性质和特点，而且也符合国际上纠纷解决方式的发展趋势。民事诉讼矛盾的形成主要是由于个人意志特定形式的作用，而这种矛盾的解决也同样可以通过个人的自主行动而得到实现。所以法院调解可以为当事人自由意志的发挥提供可能和动力。而且，随着当代世界人权观念的发展，当代司法越来越重视和强调涉诉公民个人对诉讼发展和结局的影响，让当事人被动地、毫无选择地接受一种外来的强加给他的判决，这种传统的诉讼价值观受到越来越多的挑战。所以调解结案是社会效果最好的结案方式，是统一审判的法律效果与社会效果的最佳途径。在中央提出构建社会主义和谐社会以后，我们必须统一思想，提高对调解重要性和必要性的认识，树立“能调则调，该判则判、调判结合”的观念，切实解决重判决、轻调解导致的不愿调、不会调的问题。
2、以提高诉讼效率为目标，加强审前调解，并强调法官的调解义务。对于一审普通程序而言，应当注重审前准备阶段的调解，即调解主要在审前进行。促进纠纷的合意解决，是审前准备程序的一个重要功能。随着审前准备程序的改革，审前准备阶段将成为一个独立的阶段，在此阶段，当事人完成了与答辩，甚至完成了证据交换，双方各自对对方的观点及争执点有了基本的认识，逐渐能够比较理智地对待纠纷，从而增加了调解达成的可能性。特别是在开庭审理阶段，当事人愿意调解的，法院可以帮助当事人进行调解；同时，把审判中的最后试行调解时机调整到法官认证之后，正式宣判之前。在二审阶段、再审阶段，也都可以进行调解。
3、设置多元化的调解程序。对现有的人民调解、行政调解等非诉讼调解制度进行改良，建立对非诉讼调解协议的司法审查制度，对于经人民调解、行政调解程序达成的调解协议，经人民法院司法审查确认的，即具有法律效力。还可以设立审前调解程序。对于可以调解的民事案件，基于当事人申请或者同意，受理后先进入调解程序，调解不成再移送裁判；规范审判调解程序。在进入审判阶段后，对于当事人要求调解的申请，一般应当允许，但应对申请的次数进行限制（可规定为一般不得超过两次），以防止诉讼的过分迟延。此外，二审、再审程序中，在当事人自由处分的权限范围内，基于当事人的申请，一般也应当允许调解。
4、设置简便化的调解程序。实践证明，调解结案的案件，大都与法官灵活的传唤及方便简洁的开庭有很大的关系，如能充分发挥调解程序灵活性与简洁性，减少当事人开庭的对立性，无疑会有利于调解协议的达成。如可以采取现场调解、设置调解室通过圆桌方式进行座谈式调解，以缓解当事人双方对立情绪，使调解在一种相对融洽和缓的气氛中进行；简化调解笔录，笔录仅就可能发生重要法律效果的行为或场面予以记录，而对大部分过程可予以省略。
5、采取激励调解机制。在现有矛盾冲突日益突出、案件数量居高不下的现实条件下，实行鼓励性的调解机制，可以实现司法与当事人双赢的局面。修改民事诉讼法时，可规定在审前调解结案和当事人自行和解的，减半收取诉讼费用；在审中、审后程序中调解结案的，减收诉讼费用的三分之一，以此来鼓励当事人选择通过调解、和解方式解决纠纷。
6、明确规定调解是人民法院审理民事案件的必经程序和阶段（公示催告等特殊案件除外）。设立这一程序的目的在于发挥调解结案方式本身具备的优点，同时，也使民诉法规定的当事人自由处分原则有可能落到实处。当事人在此阶段，在人民法院的主持下，可以自愿协商，如能达成协议，则结束诉讼；否则，则转入下一诉讼阶段。
7、把调解程序和阶段充分扩展。在法庭审判实践中，可以从以下几方面对调解进行扩展:一是送达状副本和应诉通知书时的“送达调”。对事实清楚、证据确凿、双方争议不大的案件，收案后用简易程序进行审理，即以打电话、就地审理等简便灵活的方法通知当事人到庭或到当事人住所，在双方当事人同意且被告自愿放弃答辩期的前提下进行调解。二是询问被告答辩时的“答辩调”。即在被告向法院送达答辩状时，根据原告的事实及被告的答辩意见，给被告做调解工作；如被告同意，便及时通知原告立即到庭进行调解。三是双方当事人同时到庭的“即时调”。四是庭前准备阶段在交换证据时的“听证调”。五是庭审阶段的“庭审调”。
8、确立当事人意思自治为主、国家干预为辅的调解制度。建议最高法院尽快修改和通过有关调解的司法解释，对调解的适用范围、调解的程序和调解的方式等予以明确规定。司法解释应当明确规定哪类案件可以适用调解前置程序，哪类案件由当事人决定是否进行调解；司法解释应当明确规定调解应当公开进行，即从调解开始到达成调解协议都必须是双方当事人或人共同在场的情况下方为有效。
9、严格掌握对调解结案案件的再审。根据民事诉讼法的规定，调解违反自愿原则或调解协议的内容违反法律的，当事人对调解书可以申请再审。审判实践中，因对调解结案案件的再审条件掌握过宽，导致对此类案件的再审有逐渐增多的趋势。为了维护调解书的审判效益，对此类案件的再审条件应严格掌握。