【论文摘要】立法的过程实际上是各种利益群体、各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，涉及对行政主体行政强制权的限制和行使行政强制权方式、程序的规制，其不同观点、不同主张的博弈即更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，抑或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。这些争议直至去年十一届全国人大常委会第十次会议对该法三审稿草案进行审议时仍未能在常委会委员间达成共识。立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。 【论文关键词】行政强制法 行政强制设定权 行政强制实施 行政强制程序 2009年8月，十一届全国人大常委会第十次会议对《行政强制法（草案）》进行了第三次审议。由于各方对《草案》（三审稿）仍存在较大争议，常委会未能就相应争议问题达成共识，该法案最终未能交付表决而只能留待下次常委会继续审议。那么，《行政强制法（草案）》（三审稿）中尚有哪些问题人们仍争议较大，迟迟难于达成共识呢？这些问题可能是多方面的，主要者有以下三项：其一， 行政强制设定权应如何配置？其二，行政强制实施体制应如何设计？其三，行政强制及其程序应遵循什么原则？本文特对以上问题进行相关实践层面的探讨，并对此提出笔者的若干浅见。 一、行政强制设定权应如何配置？ 关于行政强制设定权的配置，人们存在的争议主要是：国务院应有多大的行政强制设定权？国务院部委应否赋予行政强制设定权？地方人大和地方政府应否赋予行政强制设定权？如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权？ 《行政强制法》（草案）》（三审稿）对行政强制设定权是这样配置的： 行政强制措施和行政强制执行均由法律设定； 尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款以外的行政强制措施（包括查封场所、设施或财物、扣押财物以及其他行政强制措施）； 尚未制定法律、行政法规，或者属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施； 法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定；法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。 这些规定意味着：（一）国务院只具有有限的行政强制措施设定权，其制定的行政法规不仅不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款两项行政强制措施，而且更不得设定包括排除妨碍、恢复原状等义务的代履行、加处罚款或滞纳金的执行罚、划拨存款汇款、拍卖或依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物等行政强制执行；（二）国务院部委不具有任何行政强制设定权，其规章不得设定任何行政强制措施或行政强制执行；（三）地方性法规只具有很有限的（仅两项）行政强制措施设定权而不具有任何行政强制执行的设定权，（四）地方政府规章不具有任何行政强制设定权，不得设定任何行政强制措施或行政强制执行。 相较于《行政处罚法》和《行政许可法》对国务院行政法规、国务院部委规章和地方人大的地方性法规、地方政府规章的授权，《行政强制法（草案）》（三审稿）的授权更加严格，更加狭窄。《行政处罚法》的授权是：国务院可以以行政法规设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚；国务院部委可以以规章设定警告、罚款（限额由国务院规定）两类行政处罚；地方人大可以以地方性法规设定除限制人身自由、吊销营业执照外的所有法定范围的行政处罚；地方政府可以以规章设定警告、罚款（限额由地方人大常委会规定）两类行政处罚。《行政许可法》的授权是：国务院可以以行政法规设定所有法定范围的行政许可；国务院部委不得以规章设定任何行政许可；地方人大可以以地方性法规设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可；地方政府可以以规章设定临时性行政许可（一年后失效或提请制定地方性法规）。 对于《行政强制法（草案）》（三审稿）对行政强制设定权的配 置，有人认为不适当。不适当的理由各不相同，主要意见包括：其一，行政强制设定权应法律保留，不应由法规（包括行政法规和地方性法规）和规章（包括部委规章和地方政府规章）分享；其二，行政机关不应赋予行政强制设定权，但地方则应赋予更多一些行政强制设定权（通过地方性法规行使）；其三，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理；其四，行政法规和地方性法规虽应赋予行政强制设定权，但应加以严格限制，应恢复《行政强制法（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权的表述：尚未制定法律， “且”（ 而不是“或者” ）属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权。 上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代社会，西方国家（特别是联邦制国家）也几乎没有这么做的。如果说，不赋予政府规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给法规，特别是地方性法规，以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给地方法规以任何行政强制设定权，地方法规没有任何“牙齿”，地方的公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章（相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注）具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有‘牙齿’，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前（甚至在一个相当长的时期内）中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限（全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期都只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的），如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。 第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。 至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权应设定较严格的条件限制：尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的。目前《行政强制法》（草案）》（三审稿）规定的条件是：尚未制定法律，“或者”属于国务院行政管理职权事项和地方性事 务的。 “且”意味着“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”的两个条件必须同时具备；而“或者”则意味着上述两个条件只要具备其中之一即可。也就是说，在“尚未制定法律”的情况下，即使相应事项不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，行政法规和地方性法规也可设定行政强制；以及只要“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，即使已经制定了法律，行政法规和地方性法规也可设定行政强制。这样规定的倾向显然是意图适当扩大行政法规和地方性法规的行政强制设定权。杨建顺教授非常赞同这种扩大。他认为：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。笔者认为，杨教授的这种观点是很有道理的：为了适应公共治理的需要，法律对行政法规和地方性法规的行政强制设定权不能限制过死，而应适当放宽。但是，法律在这里使用“或者”的表述似乎是不妥的：在已经制定了法律的条件下，如果法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”设定有限的行政强制是适当的。然而，在“尚未制定法律”的情况下，相应事项如不“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”，任由行政法规和地方性法规设定行政强制就可能违反行政组织法和立法法。因此，笔者建议，这里的限制条件可改为：“尚未制定法律， “且”属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的；“或者”虽已制定法律，但相应法律未对行政强制作出规定，而行政强制对于相应公共治理又是非常必要的情况下，行政法规和地方性法规对“属于国务院行政管理职权事项和地方性事务”可设定行政强制。 二、行政强制实施体制应如何设计？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施体制是：行政强制措施由行政机关实施；[11]行政强制执行，法律规定行政机关有强制执行权的，可由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院执行。[12] 《草案》确定的这种体制实际是对现行体制的确认，而行政强制的现行体制在长时期的实际运作中已暴露出多种弊端。特别是在近几年城市化建设过程中强制拆迁公民房屋所导致的各种悲剧，更使其弊端明显化。行政强制现行体制的弊端主要表现在： 其一，行政强制措施（如限制人身自由、强行进入公民住宅、进入企业生产、经营场所等）一律由行政机关或行政执法人员直接决定，直接执行，使行政强制权缺乏必要的程序制约，使行政相对人的权益缺乏严格的程序保障，不可避免地导致滥权和侵权。诚然，在某些特别紧急的情况下，行政机关或行政执法人员必须即时采取强制措施。否则，就可能危及社会秩序，甚至导致国家利益和公民生命财产的重大损失。但是，在绝大多数其他情况下，危险并不那么急迫，行政强制措施经过人民法院或其他第三者裁决并不会影响行政机关或行政执法人员及时调查和制止违法。在这些情况下，有一个经第三者简易裁决和行政机关或行政执法人员通过简易裁决程序向第三者申领检查证、搜查证的程序既能保障行政秩序，又能防止行政强制权的滥用。 其二，由行政机关自行实施行政强制执行（如强制拆迁、查封、扣押、拍卖等），即由行政机关自己执行（不经第三者裁决）自己作出的行政决定，实际是让行政机关自己做自己的法官，背离基本的正当法律程序，因为行政强制执行是在行政机关与行政相对人发生行政争议的前提下实施的：行政相对人认为行政机关的行政决定违法或不当，拒绝履行。在这种双方存在争议的情况下，本应由一个中立第三者介入，对争议进行裁决，然后再决定相应行政决定是否执行。但是，现行制度和《行政强制法（草案）》（三审稿）却授权作为争议一方的行政机关可以自裁、自执，从而必然导致行政相对人对相应行政强制执行行为公正性的怀疑（无论实体是否真正公正），以至抵制，甚至暴力抗拒行政机关的强制执行行为。就行政机关而言，由于其拥有对自己决定自裁、自执的权力，可不受人民法院或其他第三者裁决的正当程序制约，违法强制和野蛮强制即不可避免。 其三，由行政机关申请人民法院实施的强制执行，人民法院既行使裁决职能，又行使执行职能，裁执不分，同样违反正当法律程序，这种违反严重影响法院的形象和司法尊严。人民法院实施强制执行 虽然不同于行政机关自己实施的强制执行，行政机关自己实施的强制执行是决定、争议裁决、强制执行三者一体，人民法院实施强制执行只是裁执一体，但法院既裁决争议，又直接动手去实施强制行为（如拆房、搬物等），显然对其公正形象有负面影响。此外，人民法院实施强制执行，自裁自执，监督缺位，极易导致执行法官腐败，从而会从另一个方面影响当事人对法院的信任和司法权威。 有鉴如此，行政强制的现行体制必须改革。如何改革，目前主要有两种思路：一是将行政强制统一由行政机关实施，改变目前可申请人民法院强制执行的做法。这又分两种具体模式：一是建立由司法行政机关主管的或自己独立运作的统一的行政强制执行机关；另一模式是不设统一的行政强制执行机关，行政强制执行仍由作出行政决定的行政机关自己实施。行政强制体制改革的另一种思路是行政强制执行统一由人民法院实施，改变目前部分行政强制执行可由行政机关自己实施的做法。 笔者认为，此两种思路均不可取：行政强制统一由行政机关实施，现在的问题不仅不能解决，而且滥权和侵权会比现行体制更为严重。行政强制执行如果统一由人民法院实施，则可能更严重地损害法院的中立和公正形象，更严重地影响司法权威。为此，笔者认为，为保障公正和效率的统一，《行政强制法》应确立这样的执行体制：行政决定（包括行政强制措施决定）作出后，行政相对人对之有异议，不自行履行的（包括可申请复议和提起诉讼而不申请复议和提起诉讼的），除紧急情况需要即时强制外，行政机关应一律申请人民法院审查和作出裁定；[13]人民法院裁定行政决定合法，且应予执行的，一律由行政机关执行，人民法院对执行的合法性实施监督（当事人认为行政执行行为违法，超越人民法院作出的执行裁定，可以向人民法院起诉，人民法院可作出即时裁决，中止行政机关的执行行为或现成行政机关限期纠正）。这样，既可通过人民法院裁决防止行政机关滥权和侵权，又可通过由行政机关实施执行行为而避免法院直接卷入强制运作（特别是强制拆迁一类强制执行的运作）而损害其形象和权威。 三、行政强制及其程序应遵循什么原则？ 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制基本原则有四项：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则。对这些原则，人们有不完全相同的理解，从而在具体法律制度和法律规则的设计上，人们也未能完全达成共识。 关于行政强制法定原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。[14]但是，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们却存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应仅限于法律；范围法定、条件法定的“法”可限于法律、法规；程序法定的“法”则不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[15]虽然《行政强制法（草案）》（三审稿）将行政强制设定权分别授予了法律、法规，但法律、法规依此授权规定的行政强制权的权源仍然是作为法律的行政强制法。而行政强制的条件则不同，是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此由法律、法规规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。 关于比例原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。[16]比例原则的内容包括必要性、适当性、比例性。“必要”、“适当”、“比例”（狭义的比例），都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，笔者倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）可以说 是第一次明确规定这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制即是“最小损害”原则的最好体现。 关于教育与强制相结合原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[17]这里“教育与强制相结合”的“教育”，是特定教育还是一般教育，是对被强制对象的教育还是对一般社会公众的教育？笔者认为二者兼有，但主要应指前者，即对被强制对象的特定教育。此外，“教育与强制相结合”，笔者认为还应包含先教育，后强制，能教育相对人自觉履行解决的问题，就不要实施强制的含意。因此，建议《行政强制法》对这一原则进一步完善，在“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合”的后面补充规定：在拟实施行政强制前，应先教育使行政相对人自觉履行义务。行政相对人通过教育自觉履行义务后，不得再实施行政强制。 关于正当法律程序原则，《行政强制法（草案）》（三审稿）没有做直接的表述，而是将该原则贯穿和体现在行政强制程序的具体设计上，该原则的基本含意包括：行政机关实施行政强制，应向相对人说明理由，听取其陈述、申辩，并为其提供行政复议、行政诉讼的救济途径，相对人因行政机关违法实施行政强制受到损害的，应为其提供申请国家赔偿的途径。 上述行政强制基本原则在行政强制程序的具体设计上体现为行政强制实施程序的一般规则和法律对行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。 《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可不实施强制；其二，行政强制措施权不得委托；其三，实施行政强制措施须事前须报行政机关负责人批准；其四，执法者执行时应二人以上，通知当事人在场（或邀请见证人在场)；并出示身份证件，告知当事人理由、依据、权利，听取其陈述申辩，制作笔录；其五，如紧急情况需要当场强制，执法者须24小时内向行政机关负责人报告。 《行政强制法（草案）》（三审稿）还规定了行政强制措施和行政强制执行程序的具体要求。行政强制措施程序的具体要求主要有六：其一，限制公民人身自由应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除；其二，执法者在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告；其三，行政机关依法查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应保守其所知悉的商业秘密；其四，查封、扣押限于涉案的场所、设施或财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或财物，对其他国家机关已经查封的，不得重复查封，查封、扣押应制作清单一式二份，由行政机关和当事人分别保存；其五，查封、扣押期限一般不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），查封、扣押后应及时查清事实和作出处理决定，确定不应或已不需查封、扣押的，应立即解除查封、扣押；其六，冻结存款、汇款只限法定行政机关实施，不得委托其他机关、组织实施；冻结存款、汇款一般也不得超过30日（特别复杂的情况经行政机关负责人批准可延长30日），30日后不批准延长的应作出解冻决定。 行政强制执行程序的具体要求主要有五：其一，行政机关作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务；其二，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳；其三，经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定，强制执行决定应交付或送达当事人；其四，实施行政强制执行，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议；其五，行政强制执行除紧急情况或当事人同意外，不得在夜间或节假日实施，不得以停止供水、供电、供热、供气的方式迫使当事人履行，以防止和避免野蛮强制。 笔者认为，《行政强制法（草案）》（三审稿）规定的这些行政强制实施程序的一般规则和对行政强制措施、行政强制执行程序的具体要求均较好地体现了行政强制的上述四项基本原 则：行政强制法定原则、比例原则、教育与强制相结合原则和正当法律程序原则。 注释： 参见新闻资讯 – 法制网2009年10月21日载文： 《行政强制法草案公开征求意见结束，征集相关意见3707件 ---- 全力实现公权力与私权利的平衡》；正义网2009年10月12日载文： 《行政强制需要更多司法制约》；中国人大网2009年9月4日载文：《行政强制法：民主科学高效一个都不能少》。 这些规定分别臷于《中华人民共和国行政强制法》（草案）》（三审稿）第10条、第11条和第13条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第10–14条。 参见《中华人民共和国行政处罚法》第14–17条。 美国和其他一些西方国家的法律和法学著作中使用的Rules和Rulemaking （“规章”和“规章制定”）指所有行政法律规范性文件及其制定，“规章”不仅包括相当于我国行政法上“规章”的规范性文件，而且包括相当于我国“行政法规”的规范性文件，甚至还包括“规章”、“行政法规”之外的其他有法律效力的规范性文件。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第138页。 [美]伯纳德．施瓦茨著，徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第64 - 65页。 [英]威廉．韦德著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第558 -559页。 《行政强制法》（草案）》（一审稿）对行政法规和地方性法规的行政强制设定权所规定的条件即用了“且”的表述，即法规设定行政强制必须具备两个条件：其一，尚未制定法律；其二，属于国务院行政管理职权事项或地方性事务。 参见王丽丽：《对话中国法学会行政法学研究会副会长杨建顺教授：行政强制立法四个问题体现前瞻》，载《检察日报》2007年10月年29日“声音周刊”。 [11] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第17条规定：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施；法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定职权范围内实施行政强制措施。 [12] 《行政强制法（草案）》（三审稿）第34条规定：行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关可以依照本章（第四章）的规定强制执行；第52条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届滿之日起三个月内，依照本章（第五章）规定申请人民法院强制执行。 [13] 目前部分行政机关（如税务、海关等）依法享有的冻结、划拨行政相对人存款、汇款的行政强制决定，具有一定特殊性，是否需经人民法院裁决，可以继续研究。 [14] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第4条。 [15] 《中华人民共和国立法法》第8条规定，限制人身自由的强制措施，对非国有财产的征收等，只能制定法律。 [16] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第5条。 [17] 参见《行政强制法（草案）》（三审稿）第6条。
关键词:执政文化;思想;组织;制度;行为
“执政文化是一套贯穿于执政系统和执政过程中,赋予意义和秩序的思想、观念、原则、态度、情感、评价等心理倾向和价值取向,是执政思想理论、法律制度和组织规范的凝聚。”执政文化理论是执政理论的重要组成部分。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出了当前社会的“四个深刻”,即:经济体制深刻变革、社会结构深刻变动、利益格局深刻调整、思想观念深刻变化,也随之出现了一些新的情况和问题,必须加强执政文化的建设和创新,从而推动新时期改革开放的进一步发展。
一、改革开放以来执政文化建设中存在的问题和不足
(一)在执政思想文化上,改革开放以来,大多数干群对社会主义核心价值体系的认同感、信赖感逐步增强,构建和谐社会不断取得新进展,中国特色社会主义理论体系的重大指导作用日益彰显于日常生活。但同时也存在一部分人对执政思想认识模糊,对党的执政思想理论的学习流于形式,没能真正把党的执政思想内化为心理倾向和价值取向,真正贯彻到实际工作当中去。
(二)在执政组织文化建设上,执政组织文化力不断显现。党的领导、依法治国和人民当家作主三者密切统一为改革开放提供了重要的机制保障。但在一些地方或者领域仍存在执政行为中组织观念淡薄,组织纪律松散,以党代政或党政不分,党政群团不能和谐融处的现象。
(三)在执政制度文化建设上,制度建设取得了巨大成就,特别是法制建设,为更好地依法执政提供了重要的制度保障,但同时也存在以权压法、以言代法、上有政策下有对策、违反制度规定而按照“潜规则”办事等破坏民主法制,败坏干部作风和形象的不正常现象,破坏了法律和制度的严肃性,影响了党的执政效力。
(四)在执政行为文化建设上,亲民务实的执政形象不断提升,但各种形式主义、政绩工程时有发生,腐败仍然是影响党的执政形象的主要问题。某些地方甚至因为执政不作为导致公信力不足,从而发生干群冲突事件,严重影响了党的执政形象。
二、新时期执政文化建设和创新的路径选择
(一)建设以中国特色社会主义理论体系为主要内容的执政思想文化
马克思主义的指导作用是不能改变的,必须站在无产阶级立场上,深入系统地学习研究马克思主义理论,使其内化成为广大党员的重要理论基础。要重视研究中国传统文化和我党在历史上思想建设的经验,在借鉴他国经验的情况下,形成自己的特色理论来指导实践。我们应该明确地认识到,党的思想建设的落脚点是要把马克思主义中国化的理论成果真正内化成广大党员特别是党的领导干部的心理倾向和价值取向,成为执政的正确引力和不竭动力。最根本的是,“必须始终坚持马克思主义基本原理与中国具体实际相结合,坚持科学理论的指导,坚定不移地走自己的路,这是总结我们党的历史得出的最基本的经验。”当前,改革开放进入了新的发展时期。面对社会转型发展特别是利益多元化、思想多样化的局面,能不能始终坚持马克思主义在执政思想中的主导地位,形成全民族意志、奋发向上的精神力量,形成全社会认同的心理倾向和价值取向,关键是要不断推进马克思主义中国化理论成果的深化和内化,以此推动实践的发展。
理论的生命力,很大程度上取决于它能否成为一个时代的思想旗帜,能否成为社会成员的价值取向,能否成为人民群众的行为方式。执政思想要着眼于对实际中迫切、民生问题的解决,这样理论才能获得深厚的实践基础和无比丰富的内容。要使执政的思想理论路线与广大人民群众根本利益高度一致,真正使思想理论路线内化成执政者和人民群众的自觉行动。中国特色社会主义理论体系是当代中国发展的思想集成,它在武装群众、指导实践的过程中形成了强大的政治力量,成为我国改革发展的巨大优势,从而成为我国执政竞争力的坚实内核。用中国特色社会主义理论体系武装全党、教育人民,应当贴近实际、贴近生活、贴近群众,用事实说话、用典型说话、用数字说话,用群众亲身经历的事情、喜闻乐见的形式、生动鲜活的语言,回答干部群众关心的问题,推进科学理论的大众化,让中国特色社会主义理论体系日益深入人心,化为亿万人民群众发展中国特色社会主义的生动实践。
(二)建立适应执政新要求的党政群团和谐融处的执政组织文化
科学、民主和依法的执政组织文化,关键是要实现党的领导、人民当家作主与依法治国的和谐统一。这取决于党的领导方式、领导机制、领导模式等方面的改进和提高;依法治国的各个环节的完善和落实;政治参与的具体途径、具体制度的畅通和有效,以实现党的领导的关键性、人民当家作主的至上性、依法治国的现实迫切性的和谐统一。
组织文化建设不等于组织建设,其不仅包括法制建设、权力结构和制衡的改革、组织人事制度的改革、行政体制的改革,还要真正显现这些制度和体制的执政文化力。权力结构和制衡的改革是执政组织文化建设的核心,其主要任务是建立系统完备的权力监督制衡机制,使权力的运作高度透明,以防止有人利用公共权力谋私腐败。必须按照社会主义市场经济和社会主义民主政治要求,确立各类组织规范,明确执政党与国家机构、群众组织、社会团体的相互关系,树立组织威信,强化组织归属感,增强执政党组织的凝聚力、动员力和领导力。要通过权力的监督制衡、吏治的改革、行政机构的改革和行政垄断的治理,实现社会主义民主。要真正使执政党建设与党外融处相互作用,用组织建设形成的合力来夯实执政的阶级基础和群众基础,增强执政合法性。必须改革和完善决策机制,推进决策的科学化、民主化,从党内、党外各方面、多渠道地加强对权力运行的制约和监督,增强透明度,保证把人民赋予的权力用来为人民谋利益。实行民主集中制,就要严格让广大党员特别是主要领导干部遵守少数服从多数,下级服从上级,全党服从中央的基本原则,体现科学、民主、依法执政组织文化建设的要求。
(三)构建推动民主法制建设的新型执政制度文化
制度文化建设不是一场制度的骤变,而是一个包括制度建立、完善和创新以及制度理念培养的质和量的积累过程。离开实践的量的逐步积累,人们的制度理念不会得到改善,制度文化的发展就难以获得质的提高。要在确保制度制定和执行科学有效的前提下,形成制度运行的良性模式,从执政主客体两方面使制度得以有效运行。美国著名学者亨廷顿认为:“制度化是组织和程序获得价值和稳定性的过程”。党的执政思想和理论需要制度来加以肯定和保障,如何加强和改进党的执政能力建设需要制度来作出规范和约束。一方面要对已经建立的制度进行规范、健全和完善,另一方面,要适应不同时期党执政的要求,建立与形势发展相适应的科学制度。只有合理制定和有效执行科学的制度才能切实加强和改进党的执政制度文化建设,任何制度的制定和执行都不能从根本上违背科学发展观的要求。构建制度文化的一个关键问题,就是要在确保制度制定科学的前提下,建立合理有效的执政机制,从执政行为主客体两个角度来使制度得以规范执行,体现执政的最大绩效,在此过程中一个突出需要解决的问题是要严厉打击和坚决杜绝一些社会上所谓的“潜规则”,“暗规则”等制度性执政亚文化现象,防止党员干部借改革、创新之名,为个人谋取私利。
在加强制度建设的同时,要重视建立全民的制度文化,以制度文化规制行为。当前,在我国还时常出现违法行政,以权压法,权力寻租等各种违法行为,在我国目前的立法文件中,一些法律规定还不符合法治的原则和精神。社会上存在的有法不依、执法不严、违法不究、守法意识淡漠、维权成本过高等问题,也制约着我国制度文化的发展。要加强执政制度文化建设,要吸收东西方制度文化建设的成果,如弘扬“廉”、“耻”等中国传统文化和借鉴西方的法治廉洁精神等;要通过领导人的以身示范,产生榜样效应;法制文化建设成功的重要途径之一是教育和培养民众的法治精神。要把法制教育渗透在各种形式的公民教育活动中,有针对性地举办座谈会、展览,并通过电视、网络等媒介加强全民法制教育,并以长期、不间断的“持久战”来对民众进行教育,杜绝教育的“走过场”,让人处处都感受到法治的氛围,使法律的规范和约束真正变成理性的认知和情感。总之,要形成一套法律和制度的思想、观念、态度和习惯,使执政者以及民众形成自觉的心理倾向和价值取向,培育依法治国、依法执政的执政制度文化。
(四)进一步提升以人为本、亲民务实为重点的执政行为文化
人民的信任、支持和拥护始终是党执政最宝贵的基础。要在做好党员干部自身作风建设的同时,时刻以人民利益为先,以广大干部群众的向心力和凝聚力增强党执政的文化力。形象靠作风塑造,作风在实践中培养。党员干部一定要充分认识作风与形象之间的辨证关系,从自身做起,一步一个脚印地把作风建设的要求落到实处。要加强马克思主义理论的学习,全面学习实践科学发展观,把改进作风作为促进科学发展的重要切入点,促进党员干部加强党性修养,树立和弘扬良好作风,增强立党为公、执政为民的自觉性和坚定性,坚决杜绝理论脱离实际、作风不正、对群众疾苦漠不关心等严重破坏执政行为文化建设的行为,不断促进社会和谐。要始终牢记全心全意为人民服务的宗旨,保持党同人民群众的血肉联系,始终做到“权为民所用,情为民所系,利为民所谋”,发扬艰苦奋斗的光荣传统,反对个人主义、拜金主义、享乐主义。要教育广大党员特别是党员干部牢固树立和坚持正确的“事业观、工作观、政绩观”,真正经受住权力、金钱、美色的考验。要加大反腐力度,着重研究腐败现象产生的各种原因,预防腐败行为的发生,探索反腐的新途径,打击群体腐败,防止腐败“生物链”的形成。要密切联系群众,正确引导群众,要通过在各级群众组织中建立和加强党组织的工作,发挥好基层党组织的战斗堡垒和党员的先锋模范作用,以关系群众切身利益的问题为突破口,认真解决好人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,提升党的影响力和党员干部的亲和力,有效形成新时期执政行为文化的新气象。
参考文献:
[1] 陈元中.加强党的执政文化建设,提高党的执政竞争力[J].传承 2007年第六期.第9页
一、问题的提出：非强制行政行为的确立
在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5
分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”
我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：
首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。
其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。
第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。
第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。
行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：
其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。
对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。
当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。
其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。
依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：
首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。
其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。
再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。
尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：
第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。
第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。
第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。
第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。
二、理论支点：非强制行政行为的立论依据
勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。
法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（JeanBodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。
但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24
既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。
事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。
在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。
其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34
第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35
第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。
第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。
最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。
以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。
由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。
德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。
罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。
三、价值功能：非强制行政行为的现实基础
非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：
（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾
非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.
过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。
实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。
在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。
与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。
非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，
（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制
以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：
1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。
2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。
3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。
（二）非强制行政行为法治化的若干构想
长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：
1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59
2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。
3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。
4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。
因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。
5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。
6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。
我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。
注释：
1笔者已于己于1998年提出这一范畴并略作分析。见拙文《试论非强制行政行为》，载于《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。苏州大学杨海坤教授对此予以肯定，见其专著《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。
2应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。
3罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。
4姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。
5胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。
6应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。
7参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。
8参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。
9参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。
10参见，[日]室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。
11杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。
12[台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。
13参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。
14参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。
15参见，J.奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。
16G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。
17[前苏联]维辛斯基：《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。
18参见，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。
19转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。
20参见，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。
21[美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。
22[美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。
23刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。
24参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。
25参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。
26参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。
27[美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。
28参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。弗里德曼前引书，第14-16页。
29同注23.
30同注24.
31参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。
32阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。
33参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。
34参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，
35参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。
36[英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。
37同注23.
38同注18书，第90-92页。
39同注20书，第17-18页。
40同注35文：第85页以下。
41罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。
42罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。
43罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。
44罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。
45参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。
46参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。
47见日本宪法第十三条。
48同注41.
49[美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。
50同注49，第28页。
51同注49，第29页。
52《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。
53同注13，第136页。
54同注49，第264页。
55参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。
56同注43.
57参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。
58季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。
59邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。
60参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。
61[法]托克维尔：《论美国的民主》中文版，商务印书馆1991年版，第315页。
全市“继续解放思想、推动科学发展”大讨论活动开展以来，我局以党的*大精神和全国“两会”精神为指导，把“转变观念、理清思路、找准问题、很抓整改、总结提高、促进发展”贯彻在大讨论活动的始终，精心组织，狠抓落实，圆满完成了大讨论活动各个阶段的任务，达到了预期目的，取得了良好效果。
一、精心组织抓学习，提高认识促共识
*年9月以来，市委在全市范围内开展的“继续解放思想，推动科学发展”大讨论活动，是深入学习*总书记“6.25”重要讲话精神、贯彻落实科学发展观的重大举措，是适应省委对*发展提出的新要求，加快推进*进入城市价值充分兑现期的客观需要。按照市委关于大讨论活动的统一部署，我们从*年9月3日开始，按照深入学习、提高认识，理清思路、推动工作，总结经验、巩固成果三个阶段组织实施。从*年4月1日开始，我们按照市办发【*】13号文件的通知精神，组织了一次全面的验收检查和整改提高。大讨论活动的不断深入，进一步增强了我们运用科学发展观重新审视发展思路、指导政府法制工作实践的自觉性。
为确保大讨论活动取得实效，我们从抓领导班子和党员干部的学习入手，从提升领导班子和党员干部的理论素养、思维水平、大局意识入手，成立了局大讨论活动领导小组，结合活动各个阶段的重点任务和目标要求，制定了操作性较强的学习计划，细化学习内容，明确学习要求，在武装头脑上下功夫。一是在中心组开展“专题学”，加强对*大精神的深刻理解，增强理论对实践的指导性。二是党支部组织“集中学”，按照活动部署方案，各支部分头利用党日活动时间，重温*大精神，组织开展学习*总书记“6.25”重要讲话、全国“两会”精神、赵乐际书记在省委常委会上的讲话、孙清云书记在市委十一届二次全会和8月29日在全市领导干部大会上的讲话。大家结合学习市办发【*】13号文件精神，激发学习动力，深挖发展潜力。在理论学习中，我们围绕“抓学习、找差距、抓整改、促工作”的要求，开展学习讨论，撰写心得体会。通过学习讨论，大家充分认识到在新的历史起点上继续解放思想的重要性、必要性和艰巨性、长期性，达到了开阔视野、增强共识、提升境界的目的。
二、查摆问题找根源，理清思路抓整改
（一）、查摆问题、剖析根源
为了使这次大讨论活动不走形式，不走样子，在活动开展中，我们始终把查摆问题放在更加突出的位置，坚持把自己摆进去，把问题找出来，做到剖析自我不怕深，听取意见不怕刺、亮出问题不怕丑、触及思想不怕痛。为了真正做到把存在的问题查准、查实、查清楚，我们还致函到市政府相关部门和各区县，征求意见和建议，梳理归纳出存在以下三个方面的问题：
1、法律业务知识学习的氛围不够浓。我局现有工作人员中一半来源于干部，另一半系院校毕业生和原有的机关干部。干部虽然大都进修过相关法律专业，但普遍都没有系统学习过行政法专业，与实际业务脱节，要胜任本职还需要通过一个从头再来、不断提高的过程。同时，在干部的年龄结构上也存在两极分化，部分年龄偏大，静不下来学，另外一部分虽然相对年轻，多数成家不久，家庭拖累大，挤不出时间学。院校毕业生法律专业基础知识还相对比较扎实，但在实际工作中的经验不足，综合能力不强。而机关其他干部或多或少地存在着法律基础知识不扎实的现象。通过解放思想究其主观，我们认识到工作标准要求不够高，事业心、责任心不够强，是造成机关干部业务学习氛围不够浓的主要原因。
2、工作效率和工作质量有待增强。政府法制建设是一项政策性强、专业性强、时限性要求紧的系统工程，来不得半点含糊和马虎。新时期政府法制工作的任务和要求对我们法制队伍建设的编制和整体素质都提出了新的更高的标准和要求，客观上需要“一个萝卜一个坑”。而“一个萝卜几个坑”的现状已成为困扰我局业务建设发展的一大障碍。横向相比，虽然我局的行政复议案件办理数量，行政立法、执法监督等业务服务的拓展范围均在全国15个副省级城市中名列前茅，但人员编制和全国15个副省级城市法制机构相比列中下水平，现有的在编人数已远远满足不了政府法制工作良性运行的客观需要，人少、事多的矛盾日益突出。这些矛盾的存在，直接影响了我局业务工作开展的效率和质量。如何解放思想，攻破难关，既要求我们站在大局高度，无私奉献、埋头苦干，也需要组织人事管理部门对我局人员编制的政策落实给予合理调整安排。
3、创新开展业务工作的思路不够开阔。政策法规的出台、修订，规范性文件的审核、审查、依法行政工作的监督、指导、行政复议应诉案件的审理、，都依赖于调查研究和外出考察所提供法律事实和借鉴先进经验的帮助。市场经济的飞速发展，社会普遍关注的焦点、热点、难点等一系列突出问题首先触及到政府法制领域，面对出现的新情况、新问题，我们办法还不够多、思路还不够开阔、创新还不够到位。客观上与我们业务经费不足走出去少有关，主观上也与我们的努力不够有关。
（二）理清思路、整顿提高
在研究分析和自我剖析大讨论活动中所查摆问题根源的基础上，针对存在问题的个性和共性，我们在查漏补缺、解决问题的手段上，本着突出问题重点抓、抓重点，普遍问题反复抓、抓反复。在解决问题的思路上，抓主要矛盾和矛盾的主要方面，有的放矢、对症下药。通过制定措施、建章立制、监督检查、总结提高四个环节，力求把整顿提高化作推动工作的动力，以大讨论活动促进业务发展，用工作发展成效检验大讨论活动实效，形成了互查、互比、互学、互帮、共同提高的良性互动局面。
1、强化业务学习，提高业务素养。在充分认识法律业务知识学习对促进业务建设重要性的基础上，我们把打基础、练内功、强素质、促发展作为提高业务技能的重要手段。一是按照建设学习型机关的要求，进一步营造学习氛围，强化学习意识。我们结合业务工作实际，举办机关公文写作和法律知识学习讲座，组织实施《行政复议法实施条例》和《依法行政理论与实务》岗位培训，积极参加国务院法制办和省法制办组织的业务培训，在业务理论上打牢基础。二是开辟第二课堂，开展岗位练兵，提高业务技能。我们采取“请进来学、走出去看、实践中练”的方式，结合依法行政培训，邀请西北政法学院的专家教授为大家分期组织行政法学专题讲座，对疑难案件召开有关专家、学者和人民法院权威人士组成的座谈会，通过解决实际问题，提高理论指导实践的针对性。三是采取换岗、轮岗，通过换位思考，树立大局意识，培养团队协作精神，通过岗位竞赛，增加工作压力，激发学习动力，促进学风养成。
2、创新考核机制，落实责任追究，确保业务质量，提高工作效率。结合《*市公务员考核实施办法》、《*市依法行政考核办法（试行）》，针对这次大讨论活动整改阶段查找的问题，我们在质量、效率环节和服务效能关口设置考核点。根据《*市全面推进依法行政五年规划》整体要求，参照省上依法行政考核指标，我们分解制定了*年依法行政工作任务，同时梳理归纳出我局今年整改计划和长远整改方案，进一步明确工作要求，细化量化任务目标，落实有关责任追究，并把整改成效纳入年度目标管理考评体系，依监督奖惩机制抓质量，靠竞争激励机制促效能。
3、规范办公秩序，强化公仆意识，加强作风、廉政建设，不断提高服务质量。继续开展“抓纪律、严管理、强作风”为主题的作风整顿，并以此为契机，推行首问负责制和服务承诺制。针对个别人员存在迟到早退的现象，我们建立了岗位考勤制，定期张榜公布。针对业务工作人员外出办事较多的实际，我们制定《业务工作AB岗制度（试行）》，确保工作衔接无盲区。在廉政建设方面，我们不定期在党员干部中开展廉政警示教育，严格执行纪委下发的“八个禁止”同时，局党组还明确规定了“两个绝对不允许”（一是绝对不允许和行政复议当事人有非工作关系的交往；二是绝对不允许与其他工作单位有交易性的非正常交往。），通过对以上制度措施的监督落实，确保依法行政的服务质量不断提高。
4、创新工作方式、方法，全面提升依法行政的工作水平。
（1）、关于行政立法工作，围绕我市科学发展、率先发展这一中心，确定立法项目和计划，同时注意创新立法方式方法，扩大参与度，形成公众和社会参与机制，增强立法的针对性，提高立法质量和效率。
（2）、关于行政复议应诉工作，进一步发挥行政复议的主渠道作用，创新开展行政复议案件的审查方式，改变过去以往“文来文往”的书面审理方式，加强“人来人往”的实地调查力度，提高办案数量和质量。加强行政复议案件的调解力度，力求案结事了，确保法律效果、政治效果和社会效果的高度统一。
（3）、关于监督指导工作，紧扣依法行政目标任务，探索和研究有效的执法监督形式，加大协调力度，及时掌握全市依法行政工作进展情况，围绕《五年规划》和年度任务增强监督指导的针对性。
（4）、关于备案审查工作，建立和加强全市规范性文件备案审查干部队伍建设，加强部门规范性文件的前置审查和备案审查监督力度，加强对区县政府规范性文件制定指导和备案审查，积极受理公民、法人和其他组织对规范性文件的反馈和建议，认真做好市政府文件的制定审核和备案工作。
5、积极调查研究，拓宽业务视野，不断总结提高。在业务经费不足和业务建设发展需要经费缺口较大这一矛盾比较突出的情况下，我们一方面教育大家要牢固树立“有为才有位”的发展理念，在认真开展行政立法、规范性文件备案审查、执法监督、行政复议和应诉各项工作的基础上，坚持把当好政府的参谋助手、做好政府法律顾问作为一项重要职责，以及时、高效的服务质量和鲜明突出职能发挥的赢得财政经费支持。另一方面，我们牢固树立过好紧日子的思想，紧缩开支，保障重点。同时，乘其他兄弟来访考察之机，“借鸡下蛋”，了解外地的工作经验，弥补调查研究开展的不足。
三、总结经验再提高，巩固成效谋发展
大讨论活动开展以来，我局严格按照市委的统一部署，围绕市委、市政府中心工作，紧密结合政府法制工作实际，全局上下认识明确，步调一致，扎扎实实地开展大讨论活动各个阶段工作，取得了明显成效。
一是全局干部职工的思想进一步统一到市委、市政府的决策部署上来,把精力凝聚到*大发展的目标上来。大家通过学习文件、领会精神、撰写心得、提高认识、寻找差距、整改提高，进一步增强了搞好政府法制工作的紧迫感、责任感、使命感。
二是机关职工干部关心政治、钻研业务的学习风气更加浓厚。无论是参加政治学习还是业务学习，目的性、积极性、主动性都比以前明显增强，出现了“问题多思考、争议多探讨、不懂多查找”的学习氛围，促进了全局业务人员思想政治觉悟和法律素养的提高，对搞好下一步工作奠定了良好业务基础。
三是机关作风纪律明显改观，人员精神面貌焕然一新。业务工作的需要，一些业务人员要经常外出修改法规、实地调研、现场办案，有时会出现空岗现象，让个别突然来访的人员跑冤枉路，通过作风纪律整、规范办公秩序，特别是落实AB岗后，彻底杜绝了这一现象，受到了基层单位和老百姓的好评。大讨论活动验收阶段，我们向全市各区县和主要执法单位共发出征求意见表50份，就我局在政府立法、行政复议应诉、执法监督和机关作风建设等四方面向社会征求意见，其中满意为98%，基本满意为2%，满意率为100%。
四是工作效率明显提高，目标任务完成突出。我局在圆满完成去年各项目标任务和今年一季度工作任务的基础上，行政立法和规范性文件备案审查、行政复议应诉、行政执法监督的工作方式、工作思路均有创新，工作质量明显提高。
1、行政立法和规范性文件备案审查方面：我们在确定立法项目时，把主要精力放在上位法规定较原则、操作性不够强或者没有上位法，政府工作又急需的制度建设上；在进行制度设计时，正确把握法律规范的规律性和科学性，正确处理公共利益与公民合法权益、权力与责任、强制与引导、立足现实与改革创新、实体与程序的关系；在起草、修改法规草案时，改进立法方式，采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，实行开门立法。通过这些措施的落实，使出台的地方性法规、政府规章和规范性文件的效率和质量都明显提高。按照省政府法制办要求，对区县政府和市政府部分部门规范性文件的管理情况进行了全面检查。围绕规范政府行政行为，提高工作效率，制定了《*市依法行政考核办法（试行）》、《*市实施行政执法责任制办法》、《*市规范性文件管理办法》、《*市行政执法案卷评查标准》。围绕维护社会稳定，解决社会管理中的一些热点、难点问题，审查修订了《*市监察局重大公共项目监督暂行办法》、《*市扶持城镇退役士兵自谋职业办法》、《*市城中村改造管理办法》、《*火车站广场及周边地区管理办法》等规范性文件。围绕创卫工作，审查修订了《*市流动人口计划生育条例》、《*市流动儿童计划免疫管理办法》、《*市人民政府关于治理门头牌匾、建筑立面、户外广告专项整治的通告》、《*市城市绿线管理办法》等地方性法规、政府规章及规范性文件。围绕市委、市政府提出建设“人文*、活力*、和谐*”的发展理念，我们正在制定的《*市会展条例》。这些地方性法规、规章和规范性文件，具有较强的针对性和可操作性，立法工作的质量明显提高，在*发展中的效应也日益显现，得到社会各界的广泛认可。
2、行政执法监督方面：认真做好行政执法主体资格的审查工作，仅去年9月至今年4月，共办理行政执法委托41家，撤销3家，正在审查、办理行政执法委托23家，撤销3家；举办了换发和申领《陕西省行政执法证》业务培训班，对区县政府和市级部门上报的行政执法人员主体资格进行了审核，目前已经审核4520人，对已经审核的2499人进行了法律知识培训。在去年年底目标责任考核工作中，我局承担的依法行政省考指标获得满分。省政府依法行政工作领导小组认为我市依法行政工作走在全省前列，真正发挥了“排头兵”的示范作用。
境外有关行政强制的基本概念主要是三个：“行政强制”（或“行政法上的强制”）、“行政执行”（或“行政法上的强制执行”）与“即时强制”（或“行政法上的即时强制”）。
一、关于“行政强制”
境外行政强制立法，大多定名为“行政（强制）执行法”，而不是“行政强制法”，奥地利于1925年制定的《行政强制执行法通则》（Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VVG）1、德国于1953年和1957年分别制定的《联邦行政执行法》（VerwaltungsvollstreckungsgesetzBRD）2和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》（VerwaltungsvollstreckungsgesetzimRheinland-Pfalz）3、日本于战后推出的《行政代执行法》4、中国台湾地区于1998年重新制定的《行政执行法》5便是例证。但“行政强制”作为行政执行法理的基本概念依然得到肯定。
由于历史与地理的原因，德国与奥地利关于“行政强制”的定位几乎没有区别。在它们国家，“行政强制”（Verwaltungszwang）是个学理概念，而不是法律概念。6但它在两种意义上被使用：一是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”（Verwaltungsvollstreckung）别名。这样，“行政强制”（Verwaltungszwang）与“行政强制执行”（Verwaltungsvollstreckung）虽在用词上有差异，但在涵义上是相通的；二是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”的种概念，认为“行政强制”是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。它可分为行政上的强制执行（Verwaltungsvollstreckung）与即时强制（SofortigerZwang）。这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征。
英美国家以普通法为特征，从来不重视在司法审判或行政执法之前界定概念与概念之间的“界河”；加之，它们至今还没的制定“行政强制”或称“行政执行”方面的专门法规。所以，虽然在英美国家的有关制定法7和行政法方面的教科书中，也时常有“行政强制”（AdministrativeCompulsory）和“行政执行”（AdministrativeExecution）的用词和概念，但在涵义上都是指对行政法义务的履行。我们至今也很难明白，在英美国家，“行政强制”（AdministrativeCompulsory）和“行政执行”（AdministrativeExecution）之间到底有何差异。
法国是个大陆法系国家，但它的行政法恰恰是判例法，其行政强制制度在整体上更接近于英美法系国家，即主要由法院对违反行政义务（不履行行政义务）者施加刑罚制裁。8法国没有“行政强制法”或“行政执行法”。所以，它们也没有区分“行政强制”与“行政强制执行”的必要。
日本是个“拿来主义”国家，它在二战前，几乎全部搬抄德国法制，战后迫于无奈也接受了一些美国的法制。其战前所确立的以《行政执行法》9为基础的行政强制执行制度与战后以《行政代执行法》10为核心的行政强制执行制度形成了鲜明的对照。但它对“行政强制”的定位依然与德奥相同。
在中国的台湾地区，无论在1998年以前的旧《行政执行法》，还是在此后的新《行政执行法》中，均无“行政强制”一词。但有部分学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。11这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。
综上可见，英美法系国家，由于它们实行判例法，“行政强制”概念没有被严格界定，也许这种界定确无意义。法国由于在行政法上恰恰以判例法为主，加之没有制定成文的“行政强制执行法”，故也未对“行政强制”概念感兴趣。德奥国家在两种意义上使用“行政强制”一词：一是把它作为“行政强制执行”的别名；二是把它看成是“行政上的强制执行”与“行政上的即时强制”的合称。日本与中国的台湾地区深受这一影响。
二、关于“行政执行”
“行政执行”是“行政强制执行”的简称，因为行政执行，不论是否标上“强制”副词，均有“强制性”。
“行政执行”的“处境”比“行政强制”好得多。建有行政强制执行制度的国家，未必有“行政强制”这一概念。但任何建有行政强制制度的国家，都不会没有“行政（强制）执行”的概念。
我们在上一题已经看到，德奥国家在上一世纪的前半个世纪已经制定了单一的“行政强制执行”法规。这些法规本身虽未对“行政执行”下一定义，但无疑推动了学者们对“行政执行”这一概念的研讨。德奥学者对“行政执行”（Verwaltungsvollstreckung）的看法比较统一，其中最具代表性的是德国康斯坦茨大学哈特穆特。毛雷尔教授（Pro.HartmutMaurer）的解释。他在《行政法总论》（AllgemeinesVerwaltungsrecht）一书中指出：“行政强制执行是指行政机关按照行政程序以强制方式实现公民或者他法律主体所承担的公法义务的行为。”12这一定义包含了下列要点及特征：
第一，行政执行的主体是行政机关。这是德奥国家把行政强制执行权设置给行政机关体制的反映。
第二，行政执行的对象是“公民或者其他法律主体”。也就是说，行政执行是指作为管理方的行政主体对作为被管理方的行政相对人所实施的执行。
第三，行政执行的客体是公法上的义务。这种义务用德奥的“行政强制执行法”来表达就是：“公法上的作为、不作为与容忍义务”（ErzwingungvonHandlungen，DuldungenoderUnterlassungen）及“公法上的金钱给付义务”（Vollsteckungwegengeldforderung）。13第四，行政执行的程序与方式是“按照行政程序以强制方式”实现其义务。强制手段已大多由其“行政强制执行法”本身所规定，如直接执行、间接执行、执行罚等。实施强制执行适用该国的“行政程序法”。德国于1976年制定了行政程序法14，奥地利不仅于1925年制定了《普通行政程序法》（AllgemeinesVewaltungsverfahrensgesetz-AVG）15，而且还于同年制定了该法的实施细则，即《行政程序法法施行法》（EinführungsgesetzfürdenVerwaltungsverfahrensgesetzen）。在德奥国家，其发达的行政程序法已构成其行政强制执行法的渊源之一。
在英美国家，“AdministrativeExecution”一词更接近“行政执行”的涵义。英国的行政强制执行法律制度主要包括司法性强制执行和行政性强制执行两大部分内容。其中司法性强制执行是指公民拒不履行行政机关的行政决定或法律规定时，行政机关通过向法院申请，由法院颁布禁制令来制止这种违法行为的法律制度。运用私法救济手段由普通法院颁布强制执行令状来完成行政法上的强制执行任务的司法性强制执行成了英国行政强制法律制度的核心。与此同时，由行政机关自力强制执行的行政性强制执行便在整个制度中显得次要和较为平淡。司法权与行政权不分，经常采用司法强制执行形式来完成行政强制执行是英国行政强制法律制度的一大特色。所以，英国的“行政执行”，不是指行政机关所实施的强制执行，而是指由法院或在法院的严密监督下对相对人执行行政法义务的强制行为。
美国的行政法领域对行政执行这一概念有着迥异于其他国家尤其是大陆法系国家的理解，具有更为宽泛的内涵。美国学者认为，从某种程度上说，行政执行是政府的使命，影响公民行为的政府权力很大程度来源于政府可以采取强制措施，以确保政府规则和决定的履行。实质上，政府的每一项职能都包含了行政执行。16美国联邦行政程序法第551节把行政机构的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机构规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序。17它涵盖了行政机构对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。从这一解释上看，美国对“行政执行”的理解其范围比英国要广，它主要是指有关机关（法院和行政机关）对行政法的全面实施行为。
在法国，行政强制执行之概念有广义和狭义之分。狭义的行政强制执行指当行政处理的当事人不履行行政处理所规定的义务时，行政机关依职权强制其履行义务，包括代执行和直接强制。18广义层面上理解的行政强制执行指行政处理内容的强制实现，而不考虑其强制执行的主体、手段、程序等方面的不同。19日本国在法制上紧跟德奥国家，亦主张行政强制由两块组成，即行政上的强制执行与行政上的即时强制。行政执行显指行政上的强制执行之简称。日本学者认为，行政执行系指行政厅，对于不履行行政法上的义务者，采取强制手段，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的作用。20在台湾学者看来，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”。具体的表述是：行政上的强制执行，亦称行政强制执行，简称行政执行。
中国台湾地区研讨“行政执行”总与其单一的《行政执行法》相联系，而且已被研讨得非常精细。其“行政执行”的定义，一般以1947年修订的《行政执行法》21的第1条规定为依据。该条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。其第2条规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”但这种表述由于过份简单而很难直接作为学理上的概念。台湾学者们对行政执行所下的定义，已远远超逾了《行政执行法》中的概念，而且比较统一。
以下是一种目前比较规范而公认的定义，它被写进了各种教科书：行政上的强制执行，简称行政执行，系指当人民不履行其行政法义务时，行政机关以强制方法使其履行，或实现与履行有同一状态之行政权作用。22这一定义揭示了以下几个法律特征：23第一，行政执行以行政相对人负有行政法上的义务，而且不履行该义务为前提。这是行政机关发动行政执行的前提条件。如果行政相对人无此行政法上的义务，或虽有该义务但已履行，这便无以发生行政执行问题。
第二，行政执行是行政机关自身实施行政权的行为，无须借助司法机关或其他第三者力量进行。台湾学者吴庚对此说明如下：“国家机关之行政行为系基于公权力之意思表示，与私人之间意思表示不同；私人间所为之各意思表示或法律行为，如他造不愿履行其义务，除符合自助行为（民法第151条）之要件外，必须经由国家机关之公权力方可实现，换言之，须取得法院之确定判决，并请求法院依民事强制执行程序予以实现。行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之内容，无须借助于民事法院之执行程序，此乃行政执行特质之所在。”24第三，行政执行的目的在于取得行政相对人行政法义务的履行，因此行政机关除了强制相对人履行义务外，也可采用其他方法来达到与相对人履行义务相同的状态。这正是间接执行与直接执行并存的理由。
综上可知，在英美国家，“行政执行”概念没有被严格地界定，它与“行政强制”或“行政法的被实施”之间界线模糊。它们一般把“行政执行”定位为，通过司法机关保证行政法实施的强制行为。在大陆法系，“行政执行”大多是“行政法上的强制执行”之简称。由于执行主体以行政机关为主，执行客体是行政法上的义务。所以，大多认为，行政执行是指由国家行政机关或其他特定的组织，对拒不履行行政法上义务的当事人采用强制手段，迫使当事人履行行政法上义务或达到与当事人履行义务相同的状态的活动。
三、关于“即时强制”
英国、美国、法国25等，由于没有成文的行政强制法，因而也缺乏与此相适应的行政强制理论。而大陆法系国家，特别是德国、奥国、日本等，不仅有成文的行政强制法，而且有与此相适应的系统理论。这种理论所涉行政强制的架构几乎完全一致。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制（SofortigerZwang，SofortigerPolizeizwang）’。”26日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。”27台湾陈新民认为：台湾地区“行政执行法”所涉“行政执行”，“以其行使之原因，乃人民有无‘违反义务’为前提与否，所分成的两大类：行政上强制执行及即时强制。”28在普通法系国家的行政法学理论中，无“即时强制”这一明晰概念，但有类似制度。如在美国，由于其突出“司法优位”（Judicicalsupremacy）及“法律支配”（Ruleoflaw）原则，所有义务的执行大多通过“司法强制执行”（Judicialenforcement）程序解决，只限于四种极个别的情况方可适用行政机关的“简决权限”（summarypowers）即时处理：1.对于负有交纳国税义务人财产之查封与扣押；2.外国人之驱逐；3.对妨害卫生行为的排除；4.对妨害安全秩序之排除。在美国若有“即时强制”的概念，那么它仅指行政机关在极个别情况下可以不经听证（hearing）和司法程序径由自力执行的行为。29而在大陆法系国家，“即时强制”在行政强制理论中不仅是一个不可或缺的概念，而且是一个极为重要的概念。在德国，即时强制虽在1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中无列专门章节，但它散见于联行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中，而且以一种独特而重要的立法方式而存在。德国的即时强制有两个特征是比较明显：1.不以行政处分的作出为前提，或者说，无先前义务的存在；302.无事先告诫环节。因为时间上的紧迫性，容不得这一环节的存在。德国即时强制的适用范围始终是明显的，但在二战前后有一定变化。20世纪初期，从各邦法的规定上看，即时强制主要适用三个范围：1.保护行政事务的实施及公物不受破坏（警察自卫权）；2.防止犯罪行为；3.排除紧急危险。二战以后，即时强制的适用范围略有变化，主要表现为警察的自卫权不再构成即时强制的法定原因。31即时强制作为“公法上行为、不行为或容忍义务执行”的一种例外，联邦行政强制执行法有一项专门规定。该法第6条第2款规定：“非法行为应处以刑罚或治安罚款的，为阻止其发生，或为防止紧急危险，行政机关应立即采取行动在法定职权内行事的，可无需事先作出具体行政行为而直接采取行政强制执行措施。”这一规定表明了以下几个意思：1.即时强制只能针对一定程度的违法行为作出，这种违法行为到达了“应处以刑罚或治安罚款”以上的程度；2.即时强制只有在不作出这行为已无以“阻止”或“防止”上述违法行为发生的条件下才能实施；3.行政机关实施即时强制时，必须在法定职权范围内进行，即必须在具体法律明文授权的范围内实施；4.即时强制的主要特征是，它无须事先作出“基础行为”。德国法兰克福大学海默斯（GeorgHermes）教授解释道，即时强制适用三个条件：“（一）虽然具备作出行政行为的法律条件，但因为特殊紧急情况而不能作出行政行为；（二）具备使用各种强制方法的法律条件；（三）有特殊紧急的需要。如果从觉察到危险到出现预期的损害之间的时间很短，以致于因作出行政行为而产生的迟延会导致不能有效排除危险或者甚至加重了排除危险的难度，这种情况就是特殊紧急的需要。”32日本1948年的《行政代执行法》未对“即时强制”作出规定，但这并不意味着即时强制不存在。因为日本的《行政代执行法》并非是其行政强制行为的基本法，仅是有关“代执行”方面的单一法规。日本的“即时强制”显然不属“代执行”，故由其他法律33而不由《行政代执行法》规定。作为日本行政强制制度的一个重要组成部分，即时强制系指“在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从该事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上必要状态的作用。”34杨建顺在《日本行政法通论》对日本的即时强制有了更通俗地说明：一般而言，因国民不履行法律或行政行为所规定的义务，行政厅实施强制权以达到该义务的被履行，这就是行政上的强制执行，是日本行政强制的基本形态；但有这种情况存在，由于事件火急，行政厅没法事先作出义务命令，那就不必以相对人不履行义务为前提，便可直接而突然地对国民的身体、自由及财产施加强制力。后者就是行政上的即时强制。35中国台湾地区1998年以前的《行政执行法》，在移植德国制度时，误把“直接强制”当作“即时强制”。该法第6条便是例证。36有幸的是，台湾理论上的觉醒比立法上的觉醒早得多。台湾不少学者早就指出：即时强制是相对一般强制而言，而不是相对间接强制而言；即时强制与直接强制既有联系，又有区别。37正如台湾陈敏先生所说：即时强制（德：sofortigerVollzug）“乃一种简化程序之紧急措施，其实质内容可以为直接强制，亦可以为间接强制中的代履行。”38还有学者主张：“即时强制不能当作独立的（强制执行）类型，主要原因就是若当作独立类型，他就脱离处分权的法律依据，就可直接拿即时强制当作一个行使执行权的依据，如此法律保留原则整个就会被架空。”39台湾学者们对即时强制的研究已在新的行政执行立法中为即时强制争到了一席之地。1998年的《行政执行法》已为即时强制单设了一章作专门规范。台湾1998年《行政执行法》第36条规定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险，而有即时处置之必要时，得为即时强制。”这就是说，即时强制既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，其适用条件是处于急迫状态，实有即时处置之必要。同时根据该条规定，即时强制方法有四种：1.对于人之管束；2.对于物之扣留、使用、处置或限制其使用；3.对于住宅、建筑物或其他处所之进入；4.其他依法定职权的为之必要处置。但是，这些方法的使用不是无条件的。相反，它有严格的限制。台湾现行《行政执行法》第37条至第40条对上述方法的适用规定了特别的条件。对于人之管束，是直接影响被执行人的人身自由权的即时强制措施，故限于有下列情形之一者方可使用：1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者；2.意图自杀，非管束不能救护其生命者；3.暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者；4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。对人的管束不得逾24小时。军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾30日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。扣留之物无继续扣留必要者，应即发还；于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；其应变价发还者，亦同。遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的，得使用、处置或将限制其使用。对于住宅、建筑物或其他处所之进入，以人民之生命、身体、财产有迫切之危害，非进入不能救护者为限。
从上考察大体可以得出以下结论：即时强制，是国家行政强制的一个重要组成部分，它与行政上的强制执行最关键的区别是：1.前提不同。行政强制执行以相对人事先存在一种义务而他拒不履行义务为前提，而即时强制无此前提；2.有无告诫不同。在行政强制执行中，执行机关有事先的告诫程序并期待相对人自我履行，而在即时强制中因情况紧急，执行机关立即实施强制，不存在告诫及期望相对人自我履行；3.义务不同。行政强制执行所涉相对人的履行义务，内容比较广乏，有金钱上的给付义务，行为上的作为、不作为及容忍义务，而在即时强制中，相对人无事先的义务，只是当执行机关实施即时强制时，他负有一种容忍义务；4.法律救济范围不同。即时强制作为一种事实行为，不仅适用完整的法律救济，而且救济范围是整个即时强制行为，而对行政强制执行的法律救济，由于基础行为已具有“不可撤销性”，所以救济只以执行行为为限。
*作者系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师，中国法学会比较法研究会副会长。
11925年7月26日由奥国联邦法律公报第267号颁布。
231953年4月27日颁布，1953年5月1日起生效，后经1977年税捐法实施法修改。1997年12月17日最后一次修改。见《联邦法律公报》第3039页。
3该法于1957年7月8日颁布，1958年1月1日起正式施行。
4昭和23年（1948年）法律第43号公布。
5原《行政执行法》于1932年12月28日由国民政府公布施行，后经1943年与1947年修订。新《行政执行法》制定于1998年11月11日。新法实施后，旧法已被废止。
6因为无论在奥地利于1925年制定的《行政强制执行法通则》（Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VVG）中，还是在德国于1953年和1957年分别制定的《联邦行政执行法》（VerwaltungsvollstreckungsgesetzBRD）和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》（VerwaltungsvollstreckungsgesetzimRheinland-Pfalz）中，均没有使用“行政强制”（Verwaltungszwang）一词。
7如美国联邦行政程序法（AdministrativeProcedureAct-APA），该法于1945年由国会参众两院先后通过，1946年6月11日由杜鲁门总统签署公布生效。该法于1966年9月6日编入《美国法典》第五篇，1978年国会对部分条款作过修改。
8参见（台）城仲模著：《行政法之基础理论》，三民书局1988年版，第289页。
9明治33年法律第84号公布。
101948年6月14日公布，30天后生效。
11见（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第378页。
12（德）哈特穆特。毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第479页。
13见：德国1953年行政强制执行法（Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VwVG）（1953年4月27日颁布，1953年5月1日生效，后经1977年税捐法实施法修改。见1976年12月14日，联邦法律公报第1卷第3341页）；德国1957年莱茵邦柏尔兹行政强制执行法（VerwaltungsvollstreckungsgesetzimRheinland-Pfalz）（1957年7月8日颁行1958年1月1日施行）；奥地利1925年行政强制执法通则（Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VVG）（奥国联邦法律公报第267号，1925年7月26日颁布）；（奥地利）1925年行政手续法施行法（EinführungsgesetzfürdenVerwaltungsverfahrensgesetzen）。另，中国台湾地区1998年行政执行法（1998年11月11日公布）也采用了同样的结构。
14经联邦议会于1976年5月25日通过并征得联邦参议院同意公布。该法于1977年1月1日生效。
15经奥地利国会于1925年7月通过，并于1926年1月1日正式公布生效。
16[美]WillamC.Banks等：《中美行政执行制度比较》，二000年中美行政执行研讨会论文。
17[美]WillamC.Banks等：《中美行政执行制度比较》，二000年中美行政执行研讨会论文。
18详见王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。
19详见胡建淼著：《十国行政法》，中国政法大学出版社1993年版，第136页。
20参见（日）田中二郎：《行政法总论》，有斐阁法律学全书6，昭和四十年第十三版，第385页。
211932年12月28日国民政府公布施行，后经1943年与1947年修订。
22参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392页；（台）林纪东：《行政法》，三民书局1980年修订六版，第377页；（台）管欧：《中国行政法总论》，蓝星打字排版有限公司1981年修订十九版，第469页；（台）张家洋：《行政法》，三民书局股份有限公司1991年五版，第632页；（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局印行1994年新订增版，第248页；（台）陈新民：《行政法学总论》，1997年修订六版，第293页；（台）陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年初版，第686页；（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441页；（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司1998年版，第874页；（台）苏嘉宏、洪荣彬合著：《行政法概要》，永然文化出版股份有限公司1999年版，第380页。
23参见：（台）张载宇：《行政法要论》，汉林出版社1977年6版，第392-393页；（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第441-443页。
24（台）吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订四版，第442页。
25法国不属英美法系，是成文法国家，但它的行政法恰恰是判例法。
26见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。
27（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。
28见（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局，2000年8月修订七版，第401页。
29参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第287-288页；BernardSchwartz：AdministrativeLaw，Little，BrownandCompany，BostonToronto1976.30这正好与行政强制执行相区别：即时强制“无先前存在之义务”，行政强制执行为“有先前存在之义务而不履行者”。见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第321-325页。
31参见：（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办。
32见（德）海默斯：《德国行政执行和行政强制》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文。
33在日本，规定即时强制方面的法律挺多，如《警察官职务执行法》第2，3条、《所得税法》第234条、《结核预防法》第7条、《消防法》第4条、《未成年人饮酒禁止法》第2条，等等。
34见（日）室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第136页。
35见杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年11月第1版，第493-494页。
36台湾原《行政执行法》第6条误把“即时强制”的手段当成是“直接强制”的手段。
37台湾学者林纪东先生认为：即时强制与紧急情形相联，与平时相对。（见其《行政法》，三民书局1980年修订六版第378页）张家洋先生在《行政法》（三民书局股份有限公司1991年版第639页）一书中把即时强制与直接强制之间的区别归纳为二点：“（一）直接强制须以客体义务之存在及不履行为前提；而即时强制不以义务之存在及不履行为前提。（二）直接强制须经过预为告戒程序，即时强制既无义务存在，自无须以告戒为前置程序。”城仲模先生在《行政法之基础理论》（三民书局1994年新订增版第278页）一书中作了类同的论述。
一、依法全面履行政府职能
1、完善依法行政权责清单。按照省、市统一的行政权力清单和办事指南，全面清理调整现有规划管理职责，做到机构、职能、权限、程序、责任法定化，确保各项行政权力在法治轨道上规范运行。依法建立本部门的权力和责任清单，实行动态管理和调整，并向社会公开职能职责、执法依据、处罚标准、运行流程、监督途径和问责机制。
2、完善城乡规划体系，积极推进城乡统筹发展。一是编制完成镇（乡）总体规划和控制性详细规划，实现城乡统筹发展。我市新一轮城市总体规划于2015年获省人民政府批准实施，目前除济川街道、滨江镇、姚王镇纳入《市城市总体规划（2014-2030）》的中心城区范围内进行统筹考虑，新街镇、元竹镇已委托设计单位编制总体规划和控制性详细规划，即将形成规划论证成果，其余11个乡镇已经完成了镇（乡）总体规划和镇区控制性详细规划的编制工作，其中虹桥镇、宣堡镇、根思乡、珊瑚镇、河失镇等5个乡镇正在进行新一轮总体规划和控制性详细规划修编工作。二是积极指导乡镇编制村庄规划。根据市政府关于组织开展村庄建设规划编制的要求，目前已指导15个镇（乡）和1个街道与设计单位签订了合同，并按照序时进度有序开展村庄建设规划的编制，完成村庄建设规划成果。三是完成城北片区城市设计方案成果，并通过专家论证。四是按照法定程序对控规进行调整，确保城镇有序建设。严格按照法定程序对宣堡镇、广陵镇、滨江镇等乡镇和省经济开发区的控制性详细规划进行调整，调整方案通过专家论证、现场公示和网上公示等多种方式征求利益相关人的意见。目前，调整方案已向市政府上报批准实施。
3、注重管理质量、依法履行职责。我局认真贯彻落实《中华人民共和国城乡规划法》和《省城乡规划条例》，严格执行本局制定的行政权力运行流程，依法履行职权，坚持每周召开局建设项目集体联审会议，重点、重大项目向市规委会报告。2017年以来，已办结“一书两证”367件，其中核发《建设项目选址意见书》42件，规划面积226.58万平方米；核发《建设用地规划许可证》207件，规划面积467.28万平方米；核发《建设工程规划许可证》118件，拟建筑面积217.10万平方米。办理建设工程竣工规划条件核实36件，出具规划设计条件、规划意见函830件。
二、完善依法行政制度体系
1、加强规范性文件监督管理工作。根据《市政府办公室关于做好“放管服”改革等涉及的政策性文件及规范性文件清理工作的通知》要求，我局及时制订了政府和部门规范性文件清理工作实施方案，全面清理2013年以来现行有效的市政府、市政府办公室及其所属部门制定的政策性文件和规范性文件。共对政府和部门的10个规范性文件进行了认真、细致的清理，9个继续有效，1个已失效。
2、严格执行规范性文件制定程序。为提高我局规范性文件的质量，我局组织制订了《规范性文件审查备案制度》、《规范性文件公示清理制度》、《规范性文件实施后评价制度》、《规范性文件专家咨询论证制度》和《规范性文件公众参与制度》，确保规范性文件决策的民主化、制度化和科学化。根据我局工作实际，2017年未制订新的规范性文件。
三、依法科学民主决策
1、健全完善了重大决策规则。根据我局行政决策工作制度要求，我局严格落实重大事项的决策程序规定，认真执行《市城乡规划委员会议事规则》，对重大项目、重大决策采取公众参与、部门合作、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定的决策机制。在决策过程中认真听取专家和社会公众意见、建议，对于专业性、技术性较强的重大行政决策事项组织专家进行咨询论证，并依法聘请法律顾问对重大事项从合法性、必要性等方面进行审查。为方便公众办事，保障群众知情权，加大公众监督力度，对审批的建设项目在单位橱窗及规划局网站进行公示，公开征求意见。
2、完善了决策风险评估机制。我局对专业性、技术性较强的项目，除了通过组织专家、专业机构论证征求意见外，还把风险评估结果作为重大决策的重要依据，建立健全了重大决策社会风险评估机制。
四、严格规范公正文明执法
1、全面推进行政执法全过程记录、重大行政执法决定法制审核和行政执法公示制度试点工作。今年我局制定了行政执法全过程记录制度、重大行政执法决定法制审核制度和行政执法公示制度试行的实施办法，进一步规范规划管理行政执法活动，有效加强了对规划管理行政执法行为的制约和监督。
2、依法建立健全《市规划局行政执法责任制度》、《市规划局行政执法评议考核制度》、《市规划局行政执法证件管理制度》、《市规划局行政执法案卷评查制度》等文件，确保了依法行政的正确性和严肃性，并将依法行政考核工作纳入局目标管理责任制，分解细化落实到各科室。
3、严格执行国家规范和《省城市规划管理技术规定（2011年版）》，认真审查、审批建设单位的修建性详细规划和建筑单体设计方案，坚持技术规范规定的严肃性和具体项目与城市环境的相融性，严格按照法定程序审批规划建设项目，规范规划管理，提升城市规划水平。
五、加强行政权力制约和监督
1、建立了行政机关负责人出庭应诉、行政应诉备案等配套制度。对人民法院受理的行政案件积极参加应诉，充分发表辩论意见，确保在法定期限内提交答辩状和作出具体行政行为的依据、证据及其他相关材料，自觉接受人民法院的司法监督和审查。对可能引起行政诉讼的行政行为进行排查，制定防范措施，规范行政行为，减少诉讼案件的发生。2017年未发生行政诉讼和行政复议案件。
2、加大信息公开力度，建立了建设项目规划批前公示和批后公布制度，自觉接受人大、政协、法制等部门的内部监督和专门监督，在市政府网站规划工作专栏网站、行政许可和行政处罚信用信息双公示等平台，主动公开行政许可和行政处罚信息，接受社会和媒体监督。凡不涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息均向社会公开。今年我局主动公开各类信息约82件，进行规划批前公示44份，批后公布68份，论坛留言答复67次。
六、全面提高规划管理行政执法人员法治思维和依法行政能力
1、今年以来，根据我局“七五”普法规划安排，局领导班子严格执行局机关制定的学习制度，领导成员每年度集中学法不少于2次，采取多种形式组织干部职工学习贯彻党的十八届四中、五中、六中全会精神和党的报告，结合工作特点，加强对《城乡规划法》、《省城乡规划条例》、《政府信息公开条例》、《保密法》等法律、法规的学习和讨论，利用周五下午学习时间，开办法律知识讲座，普及法律知识，提高干部职工对法律、法规的理解和认识，确保领导干部和行政执法人员集中学法和自学法律时间不少于40小时。
2、加强行政执法人员的法治教育培训。开展“规划论坛”、“法治大讲堂”、“案卷评查”等活动，营造“全员学法、全年学法”的氛围，有效提升规划管理行政执法队伍的整体素质和工作能力。对新录用的公务员进行了专门的法律知识和业务知识培训，组织行政执法人员参加法律知识培训6次，总计学法培训200人次。
七、全面落实法治政府建设保障措施
1、我局贯彻落实国家机关“谁执法谁普法，谁主管谁普法”的普法责任制，制定了我局普法工作年度计划，明确普法职责与普法内容，重视并加强法治舆论引导。充分运用报刊、电视、互联网、新媒体等载体，切实加强法治建设的舆论宣传。积极构建社会各方互动交流平台，加大舆论监督力度，为全面推进依规划管理实施工作创造良好了舆论环境。
2.深化权力阳光运行，打造“阳光规划”。根据法律、法规和规章的立、改、废情况，对我局的职权项目进行梳理，制作完善权力清单，实现权力阳光运行。规范行政审批程序，优化审批流程，完善行政审批的立卷归档工作。
一、加强法制宣传教育，进一步提高法治意识
（一）进一步提高对普法工作的认识。认真领会普法工作精神，认识普法工作的重要社会意义，根据普法工作要点和港口发展新的需求，切实增强“有法必依、执法必严、违法必究”的自觉性，提高港口的规范化管理水平。
（二）加大依法行政工作的宣传力度。积极向社会各界宣传港口法制建设新情况、新经验、新成效，增强法制宣传的针对性和实效性，努力营造社会各界支持、理解、配合港口行政执法工作的良好舆论环境。
（三）加强执法理念教育。进一步深入开展“依法行政、公平正义、执法为民、服务大局”四项理念宣传教育活动，把和谐执法、文明执法、公正执法的理念贯穿于依法行政的全过程，围绕便民利民、信息互动、法律法规宣传等，增强执法对象自律能力，提高执法效率。
二、规范行政执法行为，进一步提高行政效能
（一）建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的港口执法体系。完善并全面落实行政执法责任制，严格执行法律、法规、规章，依法行使权力、履行职责，切实做到流程清楚、要求具体、期限明确、行为规范。把实施行政执法责任制与各项管理工作紧密结合起来，在港口规划建设管理、港口招投标管理、港口经营管理、港口安全生产管理、港口规费征收管理、港口工程质量监督等各个方面，做到执法必严的同时，注重执法的合理性，提高依法行政水平和行政管理能效。
（二）切实推行说理式行政执法文书。积极组织行政执法文书培训，提高执法人员应用行政执法文书的水平，进一步规范我局各类行政执法文书，以提升我局行政执法文书的说服力、公信力和执行力。建立完善行政执法案卷评查制度和评查标准，将行政执法案卷评查作为经常性的工作来抓，规范执法记录，提高案卷质量。
（三）深入推进行政权力网上公开透明运行工作。认真贯彻落实《市行政权力网上公开透明运行管理暂行办法》，规范和完善行政权力库，进一步完善法律、法规等依据的梳理工作，完善执法流程，细化职权分解，并确保及时纳入行政权力网上公开透明运行系统，进一步提高我局所有行政职权网上公开透明运行质量。
三、加强执法队伍建设，进一步提升整体素质
（一）积极推动开展“全省交通运输五项执法行动”。2013年，我局将把落实省交通运输厅《全省交通运输五项执法行动计划》作为工作重点，开展统一执法、严格执法、阳光执法、智能执法、文明执法等五项执法行动，积极组织文明执法大讨论，先进执法经验征文，加强执法形象建设等活动。通过统一执法行动，整合执法资源，进一步提升港口行政执法全面履职、综合管理的意识能力；通过严格执法行动，严正执法作风，强化执法监督，进一步提升港口行政执法行为规范、合法合理的社会形象；通过文明执法行动，推进执法文化建设，培树执法先进典型，进一步提升港口行政执法形象统一、文明廉政的内在素质，使得港口行政执法更加规范、更加公正，更加文明。
（二）开展执法人员法律知识培训。采取“分散与集中，书本与网上，讲座与论坛”等多种形式相结合的方式，积极开展公共法律知识和专业法律知识培训，定期督查考核。积极组织行政执法人员参加上级政府和部门举办的各类培训班，不断提升执法人员的职业道德、法律素养和依法行政能力。确保全年我局公务员学法时间累计不少于40小时，行政执法人员参加培训学习的时间不少于15天。
（三）加强执法人员资质管理。严把执法人员领证关，做好行政执法证管理台账，加强对行政执法证件使用的管理、监督、检查。做好行政执法证件的申领、换发、注销、备案工作以及新进执法人员领证前培训组织工作。
（四）组建专业化的港口执法队伍。积极争取设立港口执法支队，做好交通运输部新式IC执法证推广工作，统一执法标识、车辆、制服，并配备相应的设施、设备。
四、严把规范性文件质量，进一步强化科学决策
（一）不断提高规范性文件制定水平。严格落实《市规范性文件制定和备案管理办法》的各项规定，明确责任主体，对规范性文件制定工作进行细化。
（二）加强规范性文件后评价和清理工作。认真贯彻实施《市规范性文件实施情况后评价办法》，坚持实施规范性文件5年有效期制度。按照要求对规范性文件进行清理。加强规范性文件备案审查工作，全面提高规范性文件报备率、及时率和规范率。
（三）健全民主决策机制。对涉及群众切身利益、涉及经济社会发展的重大事项，邀请人大代表、政协委员共同参与讨论，增强行政决策的透明度和公众参与度。实施重大行政决策公示、专家咨询论证、合法性论证和集体决定制度。试行重大行政决策后评价制度及违法决策责任追究制度，实现决策权与决策责任的统一。
（四）编制港口管理有关法律法规汇编。我局现行法律法规政策汇编主要收编了2007年以前港口管理的有关法律法规。截止目前，部分法律法规已经重新修改，同时新出台的法律法规也需要纳入汇编，我局将在2013年开展相关汇编工作。
五、加强执法监督管理，进一步提高政务水平
（一）完善行政执法监督体系。建立和完善行政执法考核评议制度、行政执法过错责任追究制度、行政执法监督检查制度等相关制度，使考核真正成为全面推进依法行政、促进职能转变、落实工作责任的重要手段。
（二）严格执行交通行政执法人员“十项禁令”、《省交通行政执法责任追究若干规定》及《省交通行政执法行为规范》等制度，加大行政执法监督力度，及时发现、纠正执法过程中的错误行为，塑造港口行政执法人员的良好形象。
“行政法学基本理论”确实是一个很难准确、完整界定的概念。但我认为，它可能是关于行政法产生、发展客观规律的总结与阐释，关于行政法中的基本制度以及这些制度之间内在逻辑关系的分析和由此得出的一系列主张和结论，关于行政法的价值、行政法的功能与作用、行政法中最核心的问题－－－行政权力与公民权利（又简称行政权与公民权）之间关系的阐释等等，它们共同构成了行政法学基本理论的重要部分。正因如此，笔者主张用“基本理论”，较之“理论基础”可能更贴切些。
目前行政法学界争论较多的可谓“三论”之争。即“管理论”、“控权论”、“平衡论”，也还有学者提出一些其他理论主张、观点*2，但它们都涉及对行政法本质、行政法功能的不同认识，只是融进了主张者不同的价值判断标准罢了。这里特别需要指出的是，学界对“三论”的争鸣，必须建立在对某些特定概念与范畴达成基本共识的基础之上，即“管理论”、“控权论”有其特定的涵义，否则无法实现观点交锋，相反则可能是各执一端，争论半天，只是在几个概念上打圈圈，其实质内容并无太多差异。在我看来，所谓“管理论”、“控权论”是“平衡论”者们为了研究问题的方便起见，将一些具有共同观念和这些观念支配、影响下建立的法律制度分别综合概括出来的，“平衡论”正是相对于这二者提出来的，所以有针对性地讨论、争鸣的前提条件，就是要基于对“管理论”、“控权论”这些提法以及其涵义的认同，否则无法进行评析。这几年来我有幸参加了罗豪才先生主持的有关“平衡论”问题的讨论。下面谈谈我对“平衡论”及相关问题的粗浅看法：
一、摆脱传统理论束缚，跳出“行政法是管理法”的窠臼
在“平衡论”者们看来，“管理论”实际上是将行政管理中的行政相对方视为行政客体，突出地强调行政权力，片面强调行政主体的优越性，漠视相对方的合法权利，这种主张往往与“人治”的观念有很大的关系，他们将法律仅视为统治民众的一种工具。在国家利益或公共利益与个人利益的关系上，过分强调所谓国家利益或公共利益，甚至不惜以牺牲个人利益为代价。在这种观念支配下的“行政法”，一定是有较强“人治”色彩或专制成份的“管理法”，它往往与高度中央集权或计划经济相结合，也还可能与政治思想领域或意识形态中的极端理想主义相联系。在这种理论支配下，国家往往缺乏对行政相对方有效的法律救济机制，缺乏对行政权力自身进行监督的法律机制。相反是强化行政权威，强调行政权的影响力。这样的结果必然是维护行政权力，轻视公民权利。
前苏联还有我国建国后相当一段时期，“管理论”占居主导地位。它们认为“行政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，这从我国第一本行政法统编教材《行政概要》可以看出。有的学者对此还作过评析，认为从该书可以看出“中国行政法就是管理法”。*3客观讲来，那段时期主要受前苏联影响，也有自身认识的问题，确实反映出“行政就是管理法”。前苏联的情况更是有过之而无不及。正如几位前苏联行政法学者所指出的那样，“行政法作为一种概念范畴就是管理法，更确切一点说，就是国家管理法”。
*4应该说这种观念在我国政府各界乃至普通民众中仍是很有市场的，甚至为某些官员所赞同与支持。
有学者分析“中国行政法实际上是管理法，主要是从教科书内容和当时的法律制度出发来论证的，当然也提及了国家的法律文化传统。”*5固然有一定的道理，但是我以为还应从当时特殊的历史背景、政治思想观念、意识形态、经济条件等方面来综合分析。当然反过来
看在个别国家特殊的历史时期，对于统治者或官僚机构来讲，“行政法是管理法”占有很大的市场，在他们看来也许是合理的、最易接受的。但是从整个社会看，仍是一个片面、残缺的理论。因为它是立足于“行政本位”来看待行政法的功能与作用的。
二、大胆借鉴外国行政法学理论研究的有益成果，但又不简单照搬“行政法是控权法”的理论
行政法作为近代资本主义兴起后的产物，伴随着分权理论而产生，最早产生于西方。由于英美国家当时特殊的历史背景和法律文化传统等因素，“行政法就是控制（限制）政府权力的法”*6，“行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”*7，便有其合理性，甚至至今仍不失其真理性的一面。我认为西方的控权学说有其特殊的背景因素：
1、从英、美国家建立的背景看，议会至上、法律至上、议会下特别强调行政的法律从属性，强调行政行为同样要受到司法审查，这是英国法治理论的精华，是自然公正原则的必然要求。
2、从英美国家的法律文化观念看，在早期的自由资本主义时期，人们对于公共利益和个人利益，权力与自由等关系的价值选择上，往往选择私人利益、个人利益，这与西方国家尤其重视个体权利密切相关，这一点也可谓深入人心或根深蒂固。甚至在其宪法条文别突出“私有财产神圣不可侵犯”。
3、从西方国家早期兴起的权力制衡学说看，西方国家学者最早提出了权力制衡理论并影响了当时国家权力架构体系和诸多理论，“行政法是控制政府权力的法”便是这种权力制衡学说在公法领域中的反映和体现。该学说以为，任何权力都必须受到制约，否则绝对权力导致绝对腐败，更何况势力强大的行政权，更需要法律对之全面监控。这样在它们的行政法体系中，尤其强调对行政权力的制约和监督，极其重视司法审查和行政程序。有学者还指出“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法”，*8而对现代权的积极作用不作过多研究。尽管也有学者提出随着现代行政的发展，应兼顾公共利益与私人利益，但他们选择侧重保护私权和监督制约行政权力的价值观念并未有根本性动摇。
正如有的学者所指出，“法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中反映。任何两国的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式。如果不经过某种本土化的过程，它便不能轻易地从一种文化移植到另一种文化”*9。以法律作为研究对象的法学或其理论也肯定存在差异。但是其法律文化中有益的成份是可以借鉴和参考的。所以我认为，“控权论”在某种意义上来讲，也是深刻的、合理的，仍有其存在的价值。至少在西方国家仍居于法学理论中的主导地位。但由于中国与西方国家经济、政治、文化、观念上存在的诸多差异，我们也不可简单地照搬与移植“行政法是控权法”的“控权论”，而应结合中国的国情，提出一种适合于中国行政法发展的基本理论主张。
三、博采众长，以“平衡论”构造当代中国的行政法学体系
如前所述，从历史发展阶段看，西方国家行政法学界普遍认为行政法是一种控权法，即控制政府权力的法律，这种“控权论”的产生有一定的历史必然性，其内容有一定的合理性，直至如今其对政府权力进行法律控制的精髓仍有可取之处，只不过不能用静止的观点、用单纯控权的观点来分析行政法的本质、功能，还应当正视现代社会行政权积极作用的发挥，具有维护社会秩序的作用等方面。不过其“以权力制约权力”，“以权利制约权力”的思想仍可资借鉴，应当继承与发展。
“管理论”的主张虽然在总体上显得过时，容易导致行政专横和对人权的侵犯，但是也决不应一概否定。以历史唯物主义的观点看，其存在也曾有过合理的基础，从辩证角度看，“管理论”中注意维护社会秩序，强调公共利益和提高行政效率亦有某种可取之处。
“平衡论”便是摆脱了传统理论的束缚，既吸收各自的合理之处，又扬弃各自的不适应之处。是对“管理论”、“控权论”的批判与继承，扬弃与发展，是对行政法价值理性思考的结果，是对行政法功能全面、完整认识的结果。*10 平衡论者认为现代行政法本质上应是“平衡法”，“平衡”是现代行政法的精神。对“平衡”有其特定的内涵和外延的界定，*11 平衡论者在对行政法现象进行历史考察与现实分析的基础上，归纳、总结出行政法学领域中两种最具代表性的观念及理论体系，即西方社会长期以来所流行的“控权论”以及前苏联和一些社会主义国家采用的“管理论”。“平衡论”者结合目前国内外行政法学界共同关注的焦点问题，即政府权力──公民权利的关系，运用辩证唯物主义和矛盾论的分析方法，阐释了行政法与公民权、公共利益与个人利益的对立统一关系，阐述了行政法中的“平衡”及“平衡论”范畴。*12 通过对行政权力的授予、运作与监督，政府权力与公民权利在立法过程中的公平分配到行政权的运作，再到公民权利的救济与保障等，通过建立一系列制度来确保充分实现二者利益的平衡，追求一种“相对平衡”的价值目标。
在我看来，“平衡论”是在特定历史条件下的产物，它是政治、经济、文化、法律发展到一定阶段的产物。正因为如此，“管理论”与“控权论”也是一定时间与空间范围内合理存在的产物。我们不能否认这些理论产生的历史必然性。但是由于形势、环境的变化，“控权论”与“管理论”逐渐丧失了早期所具有的影响力。这样，一种博采众长，体现“平衡”精神的行政法基本理论主张──“平衡论”应运而生。从一定意义上说具有某种普遍性或世界性，但笔者认为，这种理论主张更适合于当代中国，因为从当代中国的国体、政体、传统文化和社会价值标准等诸多因素看，具备了“平衡论”赖以产生、存在与发展的基础条件。在当代中国相对于“管理论”与“控权论”而言，“平衡论”更具有其合理、可取之处，更适合于在中国这块土地上生根、开花。
贸然得出上述结论，主要基于对以下若干因素的考虑：
（一）“平衡论”在中国有其赖以存在的哲学基础：我认为“平衡论”的可取之处首先在于其采取、运用了科学的分析方法，即方法论的先进性或科学性，它运用唯物辩证的方法论来分析行政法中的“永恒”主题──行政权力与公民权利的关系，剖析行政主体行政职权、行政职责的关系，行政相对方权利义务的关系，针对行政主体与相对方、行政主体与监督行政的组织之间法律关系的不同特点来揭示不同阶段、不同环节、不同法律关系领域中存在的“非对等性”问题，这种既有“两点论”又有“重点论”的分析方法，避免了“一点论”的片面性及弱点，也避免了极端主义观点的缺陷，便于获得对事物全面、深刻的认识，实际上这种“平衡”的分析方法正越来越多地受到国内外社会科学家们的重视与关注。
（二）“平衡论”在中国有其赖以存在的经济基础。如果说计划经济下“中国的行政法是管理法”的话，那么，社会主义市场经济体制的建立则为“行政法应是平衡法”提供了可能，或者说为确立体现“平衡”精神的中国行政法提供了可能。众所周知，我国经历了从计划经济体制──有计划的商品经济体制──社会主义市场经济体制的发展过程，市场经济下利益主体多元化，社会主义市场经济体制的建立为“平衡论”提供了一种可以而且应当兼顾国家──集体──个人利益的经济基础。客观上市场经济的确立与发展要求我们正确处理好国家──集体──个人三者之间的利益关系，既不能象计划经济体制下那样，只顾一头（指国家利益），过分强调公共利益，甚至以牺牲个人利益为代价维护所谓公共利益，又不能象西方国家早期的自由资本主义时期那样片面追求个人利益至上，甚至以宪法明确规定：私有财产神圣不可侵犯。当然现代西方国家逐步进入了国家垄断资本主义时期，有时也强调维护公共利益，注意公共利益与私人利益的适度平衡，但总体上讲仍是个人利益居于显著地位。
（三）“平衡论”在中国有其赖以存在的的政治基础。我国是以人民代表大会制为根本政治制度的社会主义国家。我国宪法第2条规定；“中华人民共和国一切权力属于人民”。“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务”。第3条还规定；“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”、“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生、对它负责、受它监督”。再结合宪法第 5条、第41条等条文可以看出，我国人民政府（行政机关）与人民的根本利益是一致的，如果存在某些利益冲突，则要遵循“合法性”原则和“统筹兼顾”原则。既要维护行政机关依法行使行政权力，又要监督行政权力的行使，防止其越权行政、；既要保护公民的合法权利，又要防止公民滥用权利。宪法条文还反映出对行政权力进行必要法律控制的现代法的精神，即“以权力制约权力”，“以权利制约权力”。从这个意义上讲“控权”乃是实现平衡的必要手段。若不实行对行政权力的有效法律控制，便无法实现行政主体与相对方权利义务的总体平衡。
（四）“平衡论”在中国有其赖以产生与发展的思想观念和法律文化基础。对于思想观念和法律文化进行细密分析确是一件十分困难的事。但对新中国建立后人们的思想观念与法律意识的变化作一粗略描述还是可以尝试的。正如有的学者所指出，建国初期至八十年代中期，法律仅被视为统治阶级的工具，尤其是视为阶段斗争的工具，八十年代中期后，又逐渐视之为行政管理的工具。*13 未来一、二十年后步入时代时，法的本质精神和最主要的功能就是控制国家权力，防止权力滥用、保障公民权利和经济发展。法律除有传统的价值和秩序、效率外，还有维护正义、自由、平等和民主的价值。*14 中国目前正处于从传统法制向现代化转型的历史大变革时期，人们的思想观念正在发生一场深刻的变化。人们的权利意识普遍有所提高和增强，法律不再只是管理者进行管理的工具，也是监督管理者依法行政的工具，还可以是人们用以捍卫自身合法权益的工具。另外，改革开放以来人们的主体意识逐步觉醒。“行政本位”开始受到动摇，个人权利自由日益受到重视。人们开始接受这样一种观念：法律作为一切组织和个人都必须共同遵守的行为规则，任何违反宪法、法律的行为都应受到法律追究。
这种观念支配下，人们开始认识到，现代政府应是一种责任政府，行政机关及其公务员应同普通公民一样遵守法律。人们也普遍感到一种良好、安定的社会秩序需要政府的有效管理予以维持，同时又希望政府并非一个万能物，而只是一个有限政府，人们也意识到自己既要遵守社会中的法律，也要能利用法律以维护自身的合法权益。总之“平衡论”是比较适合于当代中国普通民众的社会心理的，也容易为社会各阶层的民众所接受。
最近几年里，我国几部重要的行政法律、法规都似乎渗透和反映了“平衡论”者们所主张的平衡精神，这恐怕很难说是一种偶然巧合。恰恰相反，在笔者看来，它是中国立法者们在总结历史经验教训、借鉴外国先进立法例的基础上，结合当代中国实际所作的一种立法选择，它并非西方“控权法”的翻版，更非传统“管理法”的继续，而是一种基于对中国历史与现实深刻认识基础上的理性选择。它说明了“平衡论”的主张实际上符合中国社会的现实需要。
当然，“平衡论”是九十年代初期刚刚提出来的一种理论主张，目前尚属创建阶段，还有许多重要的理论问题需要论证和阐述。但不管怎样，它将在一定程度上影响中国的行政法学体系的建立，*15 将对中国现实和未来的行政立法、行政执法和行政审判活动产生重大影响。“平衡论”还将迎接实践的挑战，并将在实践中进一步得到完善与发展。
注释：
*1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋《现代行政法的理论基础》载于《中国法学》1993年第 1期；武步云《行政法的理论基础──公共权力论》载于《法律科学》1994年第 3期；陈泉生《论现代行政法学的理论基础──服务论》载于《法制与社会》1995年第5期；黄学贤《我国行政法理论基础的新探索》载于《江海学刊》1995年第5期。
*2 如“服务论”（见陈泉生前引文）“公共权力论”（见武步云同前引文）“公共利益本位论”（见叶必丰《公共利益本位论与行政诉讼》载《中央政法管理干部学院学报》1995年第6期）。
*3 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版p87-93。
*4 （苏）b.m马诺辛等著《苏维埃行政法》群众出版，1983年版，第24页。
*5 参见何勤华、郝铁川等《中西法律文化通论》复旦大学出版社，1994年版第92页。
*6 （英）h.w.r韦德和c.f.华斯共著《行政法》第7版牛津克莱顿出版社第4页。
*7 （美）伯纳德.施瓦茨著，徐炳译《行政法》群众出版社，1986年版第3页。
*8 （美）伯纳德.施瓦茨前引书第3页。
*9 （美）格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1991年版第7页。
*10 因篇幅所限，本文未作展开。可参见另文《“平衡论析评”》。
*11、*12 参见罗豪才、甘雯《行政法的“平衡”及“平衡论”范畴》载《中国法学》1996年第4期。
*13 参见蔡定剑《法制的进化与中国法制的变革》载《中国法学》1996年第5期p5-6。
一、全面推进依法行政
1、加大对依法行政工作的指导力度。认真贯彻落实市依法行政工作会议和《关于加强法治政府建设的实施意见》精神，围绕区委、区政府的中心工作，制定今年依法行政工作计划，明确年度工作目标、工作步骤和完成时限，积极做好依法行政工作的统筹规划、综合协调、督促指导、政策研究和情况交流等工作。
2、建立健全行政决策机制。修改完善《区人民政府工作规则》，完善行政决策程序，完善公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制，坚持重大行政决策集体决定制度，建立重大行政决策实施情况后评价制度和行政决策责任追究制度，切实做到依法决策、科学决策、民主决策。
3、加强各级领导干部和行政执法人员法律知识学习培训。重点落实好领导干部集体学法、行政执法人员培训考核等制度。坚持领导干部学法制度，做到学法计划、内容、时间、人员、效果“五落实”，每年领导干部集体学法不少于4次。加强对内部工作人员和行政执法人员的教育和培训，丰富培训形式，强化培训效果，提高政府和政府各部门工作人员依法行政的能力和水平。
4、建立健全依法行政考核工作机制。对各级各部门依法行政进展情况、取得的主要成效、存在的突出问题等加强督促、检查和指导。落实工作报告制度，对全区依法行政情况及时予以汇总分析。继续强化对依法行政工作的考核，完善考核机制，科学设计依法行政责任考核的指标体系，明确具体的考核内容、考核标准和考核形式，确保考核工作的科学性和可操作性。要实行日常工作建档、半年调度小评、年底整体总评，切实保证依法行政各项工作任务落实到位。
5、认真做好政府法制宣传工作，营造依法行政的良好氛围。采取多种形式，宣传国务院《纲要》和《决定》、《意见》精神，宣传依法行政的重要意义和基本要求，宣传依法行政的先进典型，剖析违法行政的反面案例。
二、大力加强制度建设
1、科学安排规范性文件制定计划。紧紧围绕区委、区政府中心工作，按照突出重点、统筹兼顾、急需为先、质量为上的原则，确定规范性文件制定项目。重点抓好事关发展全局、当前工作急需的规范性文件制定工作，如推进大项目建设、促进工业化进程、发展现代服务业、保障和改善民生、增进社会和谐稳定等方面的规范性文件制定工作，充分发挥制度对经济社会的调节作用。
2、进一步扩大制定规范性文件的公众参与度。坚持“民主立法、开门立法”的原则，拓宽民主渠道，扩大社会公众参与的程度和力度，完善公众参与制度建设的程序，所有制定的与群众利益密切相关的规范性文件都要通过相关媒体向社会公开征求意见，同时采取召开座谈会、论证会、听证会等形式听取社会公众意见，并予以合理吸收和反馈。
3、认真做好规范性文件审查把关工作。严格执行《区人民政府规范性文件制定程序》，严格把好规范性文件的审查关，确保制定的规范性文件符合上位法和国家的方针政策，没有违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，没有违法增加公民、法人或者其他组织的义务，符合我市实际，具有较强的可操作性。
4、建立规范性文件定期清理制度。区政府和各执法部门每两年要进行一次规范性文件清理工作，做到定期清理和适时清理相结合，对不符合法律、法规、规章规定，或者相互抵触、依据缺失以及不适应经济社会发展要求的规范性文件，及时予以修改或者废止。今年，全市要对底以前的规范性文件进行一次全面清理。清理后要公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录。
5、强化规范性文件备案审查。严格执行《市规章和规范性文件备案办法》加大规章和规范性文件的备案审查力度。采取有力措施，解决备案审查工作中存在的“制而不备、备而不审、错而不纠”等问题，切实提高全区规范性文件的报备率、及时率、规范率、审查率、纠错率。建立规范性文件电子数据库和备案查询系统，不断完善规范性文件审查情况公告机制。结合规范性文件备案审查工作，切实加强对规范性文件制定工作的指导。
三、提升法制监督协调水平
1、落实行政执法责任制。建立健全行政执法依据定期梳理和分解执法职权制度，依法明确行政机关之间和行政机关内部不同机构、岗位的执法职责，并将法定职权和执法责任分解到具体执法机构和岗位。加强对行政执法责任制的评议考核，制定切实可行的考评标准及实施细则，建立相应的管理和责任追究机制。
2、规范行政执法行为。加强对行政执法主体资格合法性跟踪审查制度，今年要根据机构改革变动情况，适时审查有关部门的行政执法主体资格，并将合法的行政执法主体向社会公布。各部门的行政执法行为要符合有关法律、法规、规章的规定，行政执法环节、步骤要做到流程清楚、要求具体、期限明确。认真推行规范行政处罚裁量工作，减少执法随意性。实行行政执法公示制度，执法主体、依据、权限、责任和裁量标准、程序步骤、办事时限、监督方式等内容，都要通过便于公众知晓的形式向社会公示。
3、加强行政执法案卷评查。统一行政执法案卷制作标准，完善行政执法案卷的评查制度，继续组织好行政执法案卷评查，对评查结果，作为依法行政年终考核的一项重要指标，促进行政执法案卷质量的提高。
4、加强行政执法队伍管理。完善行政执法人员执法证件颁发和管理工作，建立健全行政执法人员文书档案和电子档案，实行以证管人，实现网络化、动态化管理。加大对行政执法人员持证上岗、亮证执法、罚缴分离、错案责任追究的检查力度，不断规范执法人员执法行为。
5、进一步加强对行政审批的监督管理。认真执行行政许可法，深化行政审批制度改革，不断清理和规范行政审批项目。继续加强对行政审批大厅的监督管理力度，实现行政审批大提速。
四、认真做好行政复议应诉工作
1、加强对行政复议应诉工作的指导。针对去年行政复议检查中出现的问题，积极督促有关部门采取有效措施，认真加以整改，适时进行现场检查验收。加强行政复议应诉理论研究和指导。完善行政复议应诉案件统计制度，提高行政复议应诉案件统计水平。
2、进一步提高行政复议办案质量。认真贯彻落实《行政复议条例》，畅通复议渠道，探索建立专家参与制度、听证制度、质证制度等，推行“阳光办案”，严格办案，进一步提高办案质量，降低复议决定的维持率，提高诉讼案件胜诉率。抓好行政复议决定的落实，切实维护人民群众的合法权益。
3、认真做好行政应诉工作。加强与法院、、监察等有关部门和单位的沟通、交流，积极做好预防和化解行政争议工作。要依法行使诉讼权利，自觉履行诉讼义务，认真执行法院判决和裁定。
五、发挥职能作用，为区政府当好参谋助手
1、围绕区委、区政府的中心工作，加强对政府重大决策的法律咨询论证。认真办理区领导交办的法律事务的协调工作，积极提供法律意见为区领导当好参谋助手，建立健全政府法律顾问工作的长效机制，夯实政府法律顾问工作，发挥法律顾问对重大事项的咨询论证作用。保障政府出台的重大决策依法、有效。
2、结合创建国家卫生城区，市容环境卫生综合整治、城市房屋征收、拆违等工作带来的大量法律适用问题，注重加强对城市管理方面法律、法规的调研，努力破解在城市管理综合整治中法律热点、难点问题，为我区创建全国卫生城区提供强有力的法律支持。
3、积极参与涉法事务的协调工作，进一步增强工作的主动性、预见性和针对性，加强对区属执法单位的业务指导，努力为区政府及各执法部门提供优质法律服务。
4、切实加强政府法制理论研究和宣传，对依法行政和政府法制工作中的重大问题。开展前瞻性和对策性研究，通过理论创新进一步指导和推进依法行政工作。
六、加强政府法制机构建设，努力适应新形势下政府法制工作的新要求
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