案例二 张某、李某系夫妻关系，在夫妻存续期间经营一家服装店，张某分别向甲信用社借款4万元，向乙信用社借款4.5万元，由于经营不善，贷款未能偿还，夫妻共同财产只剩下大约5000元的过时服装，该案经调解未能达成协议，法院判决解除张某和李某的婚姻关系，剩余服装各得一半，由张某负责偿还乙信用社借款4.5万元；由李某负责偿还甲信用社借款4万元。
夫妻双方为了逃避债务约定财产归一人所有，债务由另一人偿还，他们认为找到了法律上的空子，为什么法院也如此办理，这不损害了第三人的合法权益吗﹖笔者认为这并未损害第三人的合法权利，因为离婚案件中的财产权利有些是一种预期权利。案例一中袁某取得商品房的所有权，案例二中张某免除向甲信用社清偿债务的义务、李某免除向乙信用社清偿债务的义务，他们取得的财产权和义务免责权都是一种预期权利。案例一中袁某要取得商品房的所有权其前提是金某已偿还银行的借款；案例二中李某要免除向乙信用社还款的连带责任前提是张某已偿还该借款，张某要免除甲信用社还款的连带责任其前提是李某已偿还该借款，这种权利是一种负有一定义务的权利。
离婚案件的实质
离婚是夫妻双方通过有关法律手段解除合法婚姻关系的一种行为，离婚主要解决的是夫妻关系中的人身关系，其次才是抚养关系和财产关系。因此，离婚案件首先是解除夫妻在法律上的人身关系，男女双方因结婚而形成夫妻关系、亲属关系等等，这些关系都需要在离婚时予以解决，其次附带解决抚养关系和财产关系，在处理财产关系时属于内部分割和分担。第三人债权只与原家庭形成关系，与夫妻内部重新分配债权债务属于两个法律关系，离婚案件中关于第三人的权利义务必须遵守其他法律的规定，离婚案件在对第三人有其他债务或其他义务时夫妻一方获得的权利是一种预期的权利。这种权利包括物权和义务免责权。
与附条件法律行为的异同
离婚案件中的预期权利是在夫妻一方或双方履行了某种义务后才能获得的权利，为了更进一步地理解这种预期权利，我们比较一下与附条件的法律行为的异同。首先，附条件的法律行为是约定一定条件，并以此条件的成就或不成就作为发生法律效力的民事法律行为；而离婚案件中的法律事件在离婚前已经成就（如案例中的银行借款）。第二，附条件的法律行为双方预先约定某一条件作为民事法律行为成就的重要条款，约定事件发生在约定之后；而离婚案件中预期权利的成就条件早已在离婚之前已发生（如案例中的借款）。第三，附条件的法律行为的成就条件由双方当事人约定，而离婚案件中的预期权利由其他法律规范，民法通则规定，双方之间的债务清偿协议不能对抗债权人，他们之间的免除责任条款效力只及于其内部，由此明确了离婚中的财产权利的限制性。第四，所确立的关系不同，离婚案件中的预期权利虽然必须在离婚前某些已经发生的法律关系消除后才得到的权利，但这个权利是夫妻离婚协议和法院判决离婚时就确定了下来的，案例一中袁某将房子卖了偿还银行的借款后，她仍可以向金某主张自己的权利，重新买一套房，案例二中张某偿还了甲信用社的借款后，可以向李某追讨，即最终他可以拥有该项权利。而附条件的法律关系由约定的事件决定产生或不产生新的法律关系，是选择性的，事先不能确定。
关于婚姻法第四十一条
婚姻法第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。有人认为这是为恶意逃避债务提供了保护，离婚时可以由当事人约定偿债份额，也可以由人民法院在没有债权人抗辩的情况下判决分担债务，损害了第三人的合法权益，有人提出离婚案件增设第三人。有的学者撰文提出对该法条的修改意见，建议增加保护债权人的内容，在理解了离婚案件中财产权利的预期权利后我们对婚姻法的这一条能够有更进一步的理解。
婚姻法是民法法系的一个组成部分，婚姻法的立法基础是宪法和民法的有关精神，受民法的约束，民法通则第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。夫妻关系在其家庭财产经营内容方面是一种典型的合伙关系，夫妻离婚时财产的处理总的原则是以民法合伙关系为前提的，离婚时夫妻有权利对内部债权债务进行分割，这是合伙人的对内治理权。法院的处理也是对合伙人内部责任的分担即婚姻法第四十一条所规定的是处理夫妻内部事宜的程序法，由民法通则有关规定来处理第三人等外部事宜，因此婚姻法第四十一条并无不妥。
第三人债权的执行
从上述两则案例中人们不难看出，案例一中某银行要追回金某8万元借款将遇到困难，案例二中甲信用社向张某主张债权将遇到相当大的阻力，乙信用社向李某主张债权也将遇到相当大的阻力。目前法院在难以执行的案件中百分之四十以上与离婚案件中应该负连带清偿责任而不愿承担连带责任的离婚案件有关，由于人们把离婚案件中的预期权利等同了现实的权利，假离婚恶意逃避债务的案件的执行和法院办理的离婚案件涉及第三人债务的执行严重困扰着法院的执行工作。对此，笔者认为法院对这些案件应根据实际情况按以下方法执行。
[关键词]离婚损害赔偿 违约责任 侵权责任
目前我国大部分学者将离婚损害赔偿责任定性为侵权责任，其构成要件为：损害事实的发生、行为具有违法性、过错行为与损害后果间的因果关系、行为人主观有过错。无过错方既要证明过错行为的存在，又要证明侵权行为的损害后果。为了得到精神损害赔偿而相互指责，揭露彼此的隐私等行为都会进一步增加无过错方的痛苦。如果将离婚损害赔偿分为离因损害和狭义的离婚损害，就能解决这一问题。所谓离因损害“即夫妻一方之行为是构成离婚原因之侵权行为时，他方可请求因侵权行为所生之损害赔偿。”狭义的离婚损害是指离婚就可以获得赔偿。狭义的离婚损害赔偿与离因损害相比较，无过错方的举证责任相对要轻松些，只要是过错方原因导致离婚即可得到赔偿。
我国的离婚损害赔偿具有双重属性：无过错方配偶因法定过错原因而发生的离婚损害赔偿是侵权责任赔偿；因离婚而获得的离婚损害赔偿是违约责任赔偿。下文将对离婚损害赔偿的双重属性分别进行论述。
侵权损害赔偿
离婚损害赔偿是因侵权而承担的损害赔偿。根据我国《婚姻法》第四十六条规定：重婚、有配偶者与他人同居，导致离婚的无过错方配偶有权请求损害赔偿。过错方配偶违反了夫妻间特有的身份权即配偶权。所谓配偶权是法律赋予夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人负有不得侵犯该权利的义务。配偶权基于夫妻的特定身份而产生，随着婚姻关系的终止而解除。夫妻配偶权具有双重性即相对性和绝对性。配偶权的相对性是夫妻双方互负同居和忠实的义务；配偶权的绝对性即其他任何人负有不得侵犯的义务，若违反了该不作为义务而侵犯了配偶权应承担相应的侵权责任。配偶权应包括以下内容：
配偶住所商定权。住所是夫妻双方共同居住的主要场所，与夫妻生活紧密相关。确定住所是夫妻开始共同生活的首要要件，也是确定夫妻是否履行了婚姻义务的依据之一，还是为未成年子女提供稳定生活的需要。夫妻双方平等享有住所决定权。
配偶同居权。是指夫妻双方基于夫妻身份要求对方共同生活的权利。同居是夫妻生活不可缺少的内容，是夫妻关系得以维持的重要条件。法律之所以规定夫妻之间有同居的权利和义务，是将人的本能需求合理地置于婚姻法律制度保护之下，有利于婚姻关系的稳定和巩固。
请求权。指夫妻在性生活上互守，保持专一，不发生婚姻关系之外。将两性关系仅限于合法的婚姻关系之内，这是一夫一妻制与其他婚姻形式的最大区别。
相互扶养的权利和义务。夫妻双方在共同生活中，基于特定的身份关系而相互扶养的权利义务。家庭是夫妻双方共同生活的场所。因此，在家庭生活中夫妻互负扶养的权利义务，有助于加强夫妻之间的相互照顾，保障夫妻正常的经济生活。如没有尽到扶养义务的，可构成遗弃，情节严重的要承担刑事责任。
日常家事权。日常家事权指夫妻一方因日常家庭事务与第三人为一定法律行为时，享有代表夫妻另一方的权利，该行为视为夫妻双方共同的意思表示。日常家庭事务仅限于家庭中的衣、食、住、行及对未成年子女的抚养教育等。其余的必须有夫妻一方的明确授权，另一方的行为才对他方产生连带法律责任。
违约损害赔偿
婚姻具有契约性。在1791年法国宪法中提出“法律仅承认婚姻为市民契约”后，1804年的《法国民法典》明确规定：“无合意既无婚姻”，即婚姻是契约，婚姻契约才逐渐被人们所接受。
婚姻契约具有一般契约的属性。夫妻双方当事人主体地位平等；当事人双方须达成合意，意思表示真实；当事人有契约能力；依照法律规定的形式来订立契约。只有符合以上要件，婚姻契约才具有法律效力。但婚姻契约又不完全等同于一般的契约，一旦签订首先变更的是双方的身份关系，其次才是财产关系。它是一种特殊的契约即“身份契约”。一般的契约是以获得双方约定的标的物为目的，与身份关系的变更没有任何联系。婚姻契约成立的首要条件是双方自愿达成合意，协议的主要内容是夫妻之间的权利义务，它是夫妻双方对自己和对他方的一种约束，以约定或修改双方之间的生活。基于契约夫妻双方有相互忠实、相互扶助等义务，如夫妻一方违反义务给另一方造成了损害，就应当承担违约责任、赔偿损失，是狭义的离婚损害赔偿。
婚姻契约不同于一般的民事契约，不适用一般债权契约等价有偿的原则。它是男女双方在自愿的基础上结为夫妻，相互合作，满足彼此性的需求，经济上相互扶助及养育子女的契约，该契约具有一定的伦理性和制度性，夫妻之间的权利和义务更多的由法律规定，除极少部分外不允许当事人约定变更或者排除。因夫妻一方的过错行为导致婚姻关系破裂的，应承担违约责任。
内容论文摘要：婚姻法第四十六条确定了离婚过错损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界存有争议。笔者就婚姻法损害赔偿责任的归责原则，损害赔偿责任的性质以及损害赔偿请求权进行了分析与探讨，提出了一些看法与建议。论文关键词：损害赔偿制度 归责原则 违约行为 侵权行为 损害赔偿请求权《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为婚姻法）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题，在理论界可谓仁者见仁，智者见智。笔者拟该方面的一些问题进行分析探讨。一、婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形。作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居，但是引发该种状况的原因是多样的，有可能是配偶一方的喜新厌旧，见异思迁；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟；有可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中，孰对？孰错？因此，在适用过错损害赔偿原则时，对过错的认定要求摆脱伦理道德的束缚，应该从婚姻法的角度来考虑；对于过错?娜隙ǎΩ靡晕シ聪中蟹傻那恐菩怨娑ㄎ卸弦谰荨?nbsp;在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否同样适用之？推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种判断方法或者判断过程。过错推定，是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。 过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为若干解释）第二条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢？若想提供证人证言，民众往往受到“清官难断家务事”等传统习俗的制约，不愿染指。而我国现行民事诉讼法没有强制证人作证，更没有规定证人不作证的法律责任。因此，在此种状况下，能出庭作证的寥寥无几。而有些权利主张者雇佣私家侦探或干脆自己充当起私家侦探的角色，期望借助这些手段来实现自己的权利请求。但往往会由于证据材料的采集及其运用引发权益之间的冲突。譬如，将捉奸照公布于众，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者隐私权的法律 保护的冲突；将同居的事实大肆渲染，可能引发配偶一方损害赔偿请求权的法律保护与第三者名誉权的法律保护的冲突等等。有些权利主张者甚至于借助公安部门取得证据。通过向110举报，用110所制作的询问笔录作为证据材料向法庭出示。而这一做法，使公安部门事实上承担起捉奸的责任，无形中增加了公安部门的工作负担，增加了公安部门的工作成本。对于公民个人而言，是利用了国家机构办成了自己的私事。当然，其间也不乏“忠厚”权利主张者对证据材料的提供束手无策。在这种种状况下，一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。若能适时地用之以过错推定，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济， 因此笔者认为作为过错责任原则的特殊形态——过错推定原则应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。再者，将过错推定原则确定为损害赔偿的归责原则之一，能很好的与离婚立法相衔接。我国婚姻法第三十三条第三款、第四款规定：“有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”其间的众多情形同样适用于损害赔偿的情形，这二者是相通的。在婚姻当事人行使离婚请求权时，其同样面临着主张损害赔偿所面临的举证问题。将过错推定原则引入，可以一举两得，使离婚请求权与损害赔偿请求权相得益彰。更何况婚姻家庭关系是个感情色彩非常浓厚的民事法律关系，其的强烈的伦理道德性，其的复杂性，会使婚姻家庭领域随时可能出现法律所预料未几的新情况、新问题。过错推定原则也会有助于对此类婚姻家庭的新情况、新问题进行及时的调整。二、婚姻法中的损害赔偿性质在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有持违约之责的观点的 ，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。第一，从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻不是合同或相当于合同。所谓合同，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称为合同法）第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等身份关系的协议，适用其他法律的规定。”从该规定中可以得出这样的结论：合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系由于具有特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。”这些规定均表明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产制进行约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制的。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定”原则。可以这样说，夫妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。鉴于上述的分析，婚姻缔结后所产生的夫妻关系，人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成，不存在合同内容设定的自由。第二，从婚姻关系的解除来看，婚姻不是合同或相当于合同。婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时， 不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果。其还需要国家对该协议的审查，还需要国家对该协议的肯认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干涉。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。第三，从我国婚姻法立法本身来看，婚姻不是合同或相当于合同。婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了“一夫一妻”这一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、抚养权，又是违反了婚姻法第三条中明确的禁止性规定 。正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者的损害赔偿请求权。再者，若干解释第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。正如笔者在前文所分析的那样，由于合同是围绕着财产利益而达成的协议，其不具有人身利益的内容，所以对合同的违反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔偿。三、对婚姻法中损害赔偿请求权的认定若干解释第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该规定提出损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”第三十条规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”由此可知损害赔偿请求权的权利主体只能是婚姻当事人，而且也只有在婚姻当事人提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。笔者认为进行这样的限定有欠妥当。我国婚姻家庭法虽然以“婚姻法”命名，但却属于广义的婚姻法。我国婚姻法不仅仅调整夫妻这一婚姻关系，而且还调整由婚姻衍生而成的家庭关系。不论是在夫妻之间，还是在家庭成员之间都会发生侵权事件，都会产生损害赔偿问题。既然婚姻法对这两类主体均进行调整，那么发生在这两类主体间的侵权损害赔偿问题也同样要进行调整。现在立法只对夫妻间的侵权损害赔偿问题作出了规定，那么权益遭受侵犯的家庭成员，其的损害赔偿请求又应该如何落实呢？更何况婚姻法第四十六条所规定的诸种情形中并不是仅仅发生在夫妻间的，也有发生在家庭成员之间。立法上限定只有婚姻当事人才能主张损害赔偿，婚姻法第四十六条中所涉及到发生在家庭成员间的侵 权行为的规定就有些个画蛇添足了。当法律确定该行为为民事侵权行为，却没有与之相适应的举措。此时的法律既不能对违法行为人进行恰如其分的惩处，又不能得力的保护受害人，提供妥当的法律救济。那么法律进行如此的立法规定又有什么样的意义呢？因此，笔者认为婚姻法中的损害赔偿请求权不仅配偶有之，家庭成员也应该享有。对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，若非如此，法律将不会作出丝毫的回应。在笔者看来，如此的做法，使离婚请求权与损害赔偿请求权有了主从的划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而离婚请求权与损害赔偿请求权是两个风马牛不相及的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。因此，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限。第一，从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。我国婚姻法第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”此处的平等意味着在婚姻家庭领域，夫妻也好，家庭成员也罢，他们的法律地位是平等的，彼此的人格保持独立。不因为婚姻关系或者是家庭关系的存在，产生相互间人格的吸收或一方人格为另一方的人格所吸收的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立的民事主体，各方均享有完全的完整的民事权利。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻或是家庭成员，因为存有合法的婚姻关系或是家庭关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害赔偿，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌。因此使侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的穿行于法律之中。如此而来，婚姻家庭领域的“侵略”行为不仅不应予以回击，反倒应予以肯定和支持。那么，婚姻家庭领域的合法权益，由于期间的当事人对该立法信心的不足，要将这些合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了。更不用说要如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。第二，从损害赔偿请求权产生的原因来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。在民事立法中非常注重民事主体法律地位的平等。这种法律地位的平等与民事主体的身份无关。政客、商人；国家机关干部、普通社会成员等等，不会因为他们的政治身份、社会身份等而享有特权。在民事领域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成员，虽然彼此之间拥有具有特定意义的身份，但是他们的法律地位并没有因此而失去平等性，也不会因为彼此间的特定意义的身份的存在而享有某种特权。在夫妻、家庭成员之间，由于自身的过失侵犯了他人的合法权益，便要对自己的行为负责，不能主张身份的抗辩来谋求法律责任的豁免。谁侵权谁就要承担责任，这是民事领域的通行做法。由于夫妻、家庭成员中的某一侵权行为，使婚姻家庭关系中权利的享有与义务的负担无法得以平衡兼顾，导致权益分配的不公。此时，便有必要对被侵犯的民事权利进行民事救济，从而使一个失去平衡的法律关系能得以恢复。于是当配偶的同居权被侵犯，当配偶的忠实权被侵犯，当家庭成员的身体健康权被侵犯等情形出现时，法律应赋予受害者有提出损害赔偿的权利，而这一权利的行使应以一行为是否构成侵权为要件，不能以身份进行限制。只有这样才有助于人们尽可能持久而稳定的享有手中的民事权利；只有这样才能使法律规范中内部的强制性转化为外部的强制性，从而形成一定的法律秩序，保证社会关系的稳定、有规则、连续；只有这样才能最终实现正义这一法律理想。鉴于前述的诸种分析，也正是笔者为何将惯常所称的离婚损害赔偿制度称之为婚姻法中的损害赔偿制度的原因所在。注: 《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第84页《民法》 魏振瀛主编 北京大学出版社 高等教育出版社 第682页《民法＊侵权行为法》 主编 王利明 中国人民大学出版社 第97页例如婚姻法学习丛书《中华人民共和国婚姻法条释义及实用指南》(全国人民代表大会法制工作委员会研究室 编 顾问 顾昂然 中国物价出版社) 一书中针对该情况注释道：“婚姻是契约，符合合同的基本定义，婚姻自由包括离婚自由，可以理解为男女双方可以自由的缔结婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻双方离婚时达不成协议时，才需要国家法律的介入。如果婚姻是合同，或相当于合同，那么当一方作出违反合同条款的事如重婚，违反了婚姻中要求夫妻双方互相忠实的义务，无过错方自然可以请求损害赔偿，自然应当予以赔偿。”婚姻法第四条规定：“夫妻应当忠实，互相尊重；家庭成员间应当尽老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”婚姻法第三条第二款规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”
关键词：离婚损害制度；赔偿主体；婚姻法
1明确离婚损害赔偿主体范围
1.1明确权利主体范围
根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶才享有离婚损害赔偿的请求权。但是无过错具体指什么，法律没有明确的规定。多数学者认为，这里的无过错应指，该方配偶没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的4种违法行为。但存在争议的问题是，因实施家庭暴力、虐待或者遗弃家庭成员的行为而导致离婚的诉讼案件中，家庭成员都可能成为受害方，那是否也应该赋予受害的家庭成员提出损害赔偿请求权的问题。就我个人而言，我认为，首先新《婚姻法》明确规定只有合法婚姻关系当事人才有权提起离婚损害赔偿的请求，因为离婚损害赔偿制度是离婚配偶过错方因违反法定违法行为而给无过错方造成物质和非物质上损害的一种赔偿，只是针对婚姻当事人而言。而实施家庭暴力、虐待或遗弃的行为虽然可以是针对家庭成员任何一个进行，但若家庭成员遭受上述侵害时可以根据《民法通则》的规定另行，对于情节严重，构成犯罪的完全可以按照《刑法》的有关规定，追究其刑事责任。
1.2明确责任主体范围
最高人民法院<关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释>(一)第二十九条规定：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错的配偶一方。即只能是有过错的一方承担赔偿责任。而是否将“第三者”纳入责任主体的范围一直是长期讨论和争执的焦点。所谓第三者介人家庭是指，明知对方有配偶而与其发生不正当的男女关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，并希望与之成为合法配偶的行为。有学者认为，第三者是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失。但我认为，第二者产生的原因是复杂各异、多种多样的，有故意介入破坏别人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂、难以缝合，夫妻名义名存实亡，但当事人另一方又不同意离婚的，还有第三者根本不知情的，配偶一方欺骗其已结婚的事实而与之共同生活，在这种情况下，第三者也是受害一方。在不同的情形下应区别对待。对于那些明知对方有配偶而故意介入别人婚姻的第三者，或者是应当知道但故意放任这种结果发生，还有在刚开始时不知道，但后来知道后仍然与之在一起的第三者应纳入责任主体的范畴。但属于不知情的则不应纳入。同时，在生活实践中，到底要不要将应承担赔偿责任的第三者纳入赔偿范围决定权应归无过错方。因为在离婚损害赔偿中，受侵害的是无过错方。随着经济的不断发展，物质生活越来越丰富的同时人们开始注重精神生活，第三者不断涌现，破坏了别人的婚姻，给配偶另一方以及家庭成员带来莫大的伤害。家庭是社会的细胞，我们只有安定的小家庭才能稳定大家庭。因此，社会舆论监督、道德谴责、批评教育显然不足以对第三者进行制裁，国家应制定相关的法律法规给予相应的惩罚，让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价，让受害方得到一定补偿，并试图通过此种制度增强婚姻的稳固性。
2明确过错方和无过错方的含义
新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求损害赔偿。有学者认为应废弃过错方和无过错方的提法。认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错和无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求。将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握，而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方实施了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为，但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第十一条规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，此处所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第四十六条明确规定的4种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了4种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确了过错方和无过错方更便于公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。
3适当降低无过错方的举证责任
从法律层面分析，夫妻财产制具有四个特征：一是主体限于夫妻双方的特定性；二是人身性与财产性相融一体，财产性从属于人身性；三是由婚姻态势所决定的内容广泛性和复杂性；四是植根于生产力发展水平、受制于社会多重因素综合作用的社会性、民族性和历史性。
新中国的夫妻财产制在新民主主义革命时期的根据地立法中萌芽，1950年婚姻法铸其雏形，1980年婚姻法基本定格并运行至今。其内容可界定为五点：（1）男女平等的社会地位和夫妻平等的人身关系是夫妻财产制的前提和基础；（2）以婚后所得共同制作为法定财产制，夫妻双方对共同财产享有平等的处理权；（3）以约定财产制为补充，赋予约定财产优位于法定财产制的例外效力；（4）确认夫妻债务责任的平等性和清偿分担的协商自由性；（5）离婚时分割夫妻共同财产的公平性、意志自由性与保护“弱者”和无过错方的照顾性。
应该承认，以80年婚姻法为集中表现的夫妻财产制虽然表述简单，内容抽象，但并不失其积极的进步性价值：（1）充分体现了男女平等，保护妇女合法权益的宪法精神；（2）符合社会主流文化和价值取向所倡导的婚姻/:请记住我站域名/本质及婚姻道德的要求；（3）反映了家庭作为伦理实体和经济生活实体的职能要求，有利于家庭内部各种权利义务关系的实现；（4）原则性与灵活性相结合，反映了婚姻家庭关系复杂多样的生活实际；（5）切实地符合立法时期夫妻财产关系的状况和要求；（6）在总体方向上迎合于当代夫妻财产制立法的发展趋势。
80年婚姻法颁行20年，中国社会政治、经济、文化，人们的价值观念和生活方式发生了巨大变化，婚姻家庭亦发生同步效应，夫妻财产制迎纳了新的因素、新的力量、新的内容：（1）从计划经济到有计划的商品经济再到市场经济的飞跃发展，牵引出社会各种财产关系的新风貌，构成新时期夫妻财产关系的宽阔宏大的社会经济背景；（2）国民收入增加，人民生活水平提高，私有财产量的增长，是夫妻财产关系变化的直接动力和表现；（3）社会财富观念的转变，个人主体意识、权利意识、独立意识的觉醒，是夫妻财产关系变化的心理催发素；（4）家庭消费职能的扩充和生产职能的历史性回归，提高了家庭的社会经济地位，并直接作用于夫妻财产关系；（5）与公民个人财产的取得和拥有相伴随，夫妻财产的性质、形式、来源、数量、债务关系、权属关系都发生了空前变化，动态性、复杂性明显增强，市场交易安全与夫妻财产权利的保护不断产生碰撞。
80年婚姻法诞生于社会转型之初，时代的多重制约，不可避免地潜伏了以其为背景的法律的局限性，由此决定其夫妻财产制既有先天不足，又有后天不良，严重滞后于社会发展，日益凸现出诸多缺陷：（1）规范形式抽象、概括，宜粗不宜细的立法导向，使夫妻财产制疏漏空洞，缺乏操作针对性；（2）“婚后所得共同制”表述不清，涵盖宽泛，范围不确定，与夫妻财产的实际运行态势不符，也与其他法律内容发生冲突；（3）立法只注意到常态下的合法婚姻存续期间，对“婚约”期间的财产、夫妻分居期间的财产、违法婚姻中的财产问题未作丝毫反映；（4）严格的共同财产制，既忽视了对夫妻个人特有财产权的确认和保护，又不利于保护市场交易安全和善意第三人的合法权利；（5）对夫妻之间如何行使共同财产的占有、管理、收益、使用、处分等权能未作规定；（6）夫妻财产约定只是作为一种例外加以简单认可，没有形成完整规范的约定财产制规则体系；（7）对夫妻债务和所有权之外的各种财产权利未能作出前瞻性预测，导致现实生活中诸多法律问题难于处理；（8）二十年法制建设的推进，财产法体系的逐步健全，使夫妻财产制既落后于社会实践，又滞后于其他相关法律的发展；尤其是个体工商户、农村承包经营户、合伙企业、私营有限责任公司等新型经济主体所牵引出的家庭财产关系，夫妻财产制难于准确施控。
针对80年夫妻财产制立法技术上的缺失、规范内容上的疏漏和滞后于社会发展的呆板，法学界在80年代中后期即提出修改和完善建议，几经讨论，于90年代中期形成共识；司法实践与此呼应，1993年最高人民法院了《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》，对夫妻财产制作了诸多扩张性、创设性解释。反映当代家庭结构及其财产运行规律，总结实践经验，应对社会的发展和夫妻财产关系的变化，尊重和采纳学界的合理建议，新婚姻法对夫妻财产制作了特别突出的改进，概括起来，其内容集中于五个方面：
第一，以列举与概括、明确与模糊的例示性规范技术形式，确立婚后所得有限共同财产制作为法定财产制。依新婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（1）工资、奖金；（2）生产、经营的收益；（3）知识产权的收益；（4）因继承或赠与所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外；（5）其他应当归共同所有的财产。此外，第19条规定
，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定不明确的，应为共同财产。 第二，与有限共同财产制相对应，明确界定了个人所有财产。新婚姻法第18条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应归一方的财产。
第三，与法定财产制相对应，基本建立了约定财产制度，规范了约定财产的表意形式、财产制的选择范围、约定的内外法律效力，配设了约定分别财产制时的补偿制度。新婚姻法第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用法律关于夫妻共同财产和一方个人财产的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。第40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。
第四，为强化夫妻对共同财产的平等权利，督促和引导共同财产权的合法行使，确保共同财产对婚姻家庭的经济功能的有效释放，在法律责任一章中引进民法调整方法，设置了不正当行使共同财产权的民事法律后果。新婚姻法第47条规定：离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对其中妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。
第五，关于夫妻对共同财产的平等处理权（第17条第2款）、离婚时共同财产的分割（第39条）和离婚时债务的清偿（第41条）三个重要法律问题，新婚姻法基本沿用了80年婚姻法的规定。其中，对离婚时夫妻共同财产的分割，仍坚持三个原则：一是当事人意思自治、协议处理的原则；二是协议不成，由法院根据具体情况自由裁量的原则；三是体现特殊保护、照顾子女和女方权益判决的原则。鉴于农村普遍存在的家庭土地承包经营，不仅承包经营权是一项重要的财产权，而且承包经营的收益是农民的生活保障和家庭的主要财产来源，所以新婚姻法第39条第2款专门规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。”这一新增内容反映了当前农村实际，立法旨意在于保护男娶女嫁、女到男家的传统婚配模式下离婚妇女对承包土地所享有的各种权益。
上述五个方面构成新婚姻法确立的夫妻财产制规则体系，其应予肯定的积极效果可归列为五点：一是加重了婚姻法对夫妻财产关系的调整，突出了夫妻财产制的立法地位；二是相对克服了八年婚姻法的粗放型技术缺陷，实现了一定程度的具体和细密，增强了可操作性；三是在制度设计上体现了男女平等，保护“弱者”，增进家庭职能、有利家庭和睦稳定三项原则；四是兼顾了私法自治与公平公正，保护夫妻财产权利与保障交易安全的关系，较好地平衡了夫妻财产关系中可能引发的利益冲突；五是在立法上显示出婚前财产、婚后共同财产、婚后个人财产、约定财产、约定不明财产、未列举的模糊财产等多元财产形式，原则性与灵活性相结合，反映了夫妻财产构成和动态运行的复杂性，切合社会生活实际。
作为中国21世纪初的一项重要立法，婚姻法应以社会现实为基础，展示一定层面的前瞻性；以中华民族优秀品质为特色，继承先进法文化的优秀成果；以婚姻家庭的身份性、伦理性为内核，以市场经济的发展取向为依托。按此要求检测，新婚姻法对夫妻财产制的修改仍未尽善尽美，尚有不少制度应予增设、补充和改进。举其概要，笔者认为至少有以下几项：
其一，只确立了常态下的夫妻财产制，即普通夫妻财产制，没有相应建立非常态下的特别夫妻财产制。实际上应当针对夫妻分居，夫妻一方失踪，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等特殊情形，赋予当事人或利害关系人请求改共同财产制为分别财产制的权利，使分别财产制作为非常财产制。这是市场经济条件下实现财产安全保障中的正义价值和交易安全保护中的秩序价值的共同要求。
其二，只注意到所有权范畴的财产，局限于财产的归属利益，完全忽视了夫妻财产关系中客观、普遍存在的所有权之外的财产权利。尤其是现代民法的发展，已从以物的归属为重心向以物的利用为重心转移，财产的动态利用和权能的分化与交易比静态所有更显重要；债权作为带动交易、保障和鼓励交易、实现资源配置的财产权，在市场经济氛围下更具活力和更为广阔的运行空间；以所有权或资本为内涵的股权、股份是诸多财产权利的转化形态，在夫妻财产中无疑具有极强的渗透性和广泛的存在面；有形财产的扩张伴随着无形财产的不断衍生，无形财产权利的归属和价值正提出迫切的法律规范期求。这一切都表明停留于所有权层面的传统夫妻财产制具有极大的局限性，中国的夫妻财产制立法应多吸取民法财产法的素养，把握民法的发展趋势，贴近财产权的运行规律，重视对夫妻财产领域中他物权、债权、股权、无形财产权等财产权利的确认和调整。
其三，仅抽象规定“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权”，没有对80年婚姻法的这一条款作出修改，从而继续存在概括性太强且挂一漏万的缺失。在夫妻共同财产的动态运行中，一方面处理权作为处分权能的表现，既有法律上的处分，又有事实上的处分，且处分方式、处分行为、处分效力各种各样；另一方面除了处分权能之外，还有占有、使用、收益、管理等多项权能。这些权能既可以由所有权人控管，又可以剥离于所有权人；既可以单项分别行使，又可以多项混合行使。新婚姻法对夫妻如何行使这一系列权能，以及行使这些权能所引起的内外法律关系如何确认和调整，对各方当事人产生什么样的法律后果等，没有作出反映，缺乏预设的统一规则进行引导和规范，从而难于规制实际生活中必然发生的权利滥用或权利行使冲突等问题，其结果要么是侵犯夫妻一方的共同财产权无从补救，要么是第三人的合法权益得不到保障，危害市场交易安全，破坏交易秩序。
其四，基本上停步于80年婚姻法模式，对夫妻之间积极意义的财产（财产权利）进行了规定，而对消极意义的财产——夫妻债务仅在第41条指出“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。这表现出立法对夫妻债务问题的莫大轻视和草率。我们知道，现实生活中，夫妻债务如同夫妻财产一样非常复杂，债务性质、负债原因、表现形式、举债责任多种多样，尤其是生产经营、市场交易等非共同生活的债务不断增多，在法律上对婚前债务与婚后债务、共同债务与个人债务、生产经营债务与共同生活债务、履行法定扶养义务的债务与非义务性债务、共同财产债务与个人特有财产债务、过错债务与非过错债务等不进行统一认定，则势必造成处理上的盲目随意和混乱。理想的选择应该是：在立法上分清婚姻存续期间夫妻债务的性质、形式、范围及其原因和去向，既要注意维护家庭整体利益和法定扶养义务的实现及正常生产生活的需要，确立共同债务责任，又要把握是非过错，赋予夫妻双方不同的清偿责任。
此外，对夫妻婚前财产的婚后收益归属、婚后非自有房屋的居住权、婚姻
存续中一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的法律后果等均应作出规定，但新婚姻法中没有体现。 （四）判决离婚标准离婚诉讼的标的重心在于是否解除婚姻关系，而能否解除婚姻关系的实质性关键在于是否符合法定判决离婚标准。
法定判决离婚标准在诉讼离婚中居于多重地位，扮演着各种角色，包容了多个层面的含义：首先，在静态意义上，它是法律所规定的是否准予离婚的规范性标准，具有适用于一切离婚纠纷的普遍效力；其次，在操作适用上，它是法院审理离婚案件据以决定是否准予离婚的法定条件，构成所有离婚判决都必须予以援行的准据；第三，在现实生活中，它是引发离婚纠纷的统一的整合性终局原因事实，可以涵纳离婚纠纷中各种具体的表像化的原因；第四，在当事人方位上，它是婚姻当事人提起离婚诉讼、请求解除婚姻关系的依据和理由，构成举证、质证和认证的焦点。基此，判决离婚标准乃决定婚姻关系的归宿和命运的原则性界限，是贯串于诉讼全过程的中枢系统，所有的诉讼活动都围绕这一中心运行。因而，有关判决离婚标准的法律规定是离婚制度中的根本性制度和离婚法指导思想的直接体现，亦是一个国家、一个民族有关离婚的传统性文化积淀之精髓和制度性法文化之最集中、最现实的反映。所以，各国在进行婚姻家庭法的立法活动时，无不对此给予特别重视和审慎把握，社会各界广大民众也尤其关注。在中国婚姻法修改过程中，有关判决离婚的法定标准如何构建一直是热门话题，并由此促成了立法模式的创新。
纵观人类离婚制度发展演变的历史，横览当今世界各国离婚法的现行取向，凡许可离婚的国家或地区，其判决离婚标准可以从四个方面分析界定：首先，根据法律规范的表达形式，可归类为具体列举主义、抽象概括主义与例示主义。其次，根据判决离婚标准的内容要求，可归类为有责主义、无责主义与破绽主义，或曰过错原则、干扰原则与破裂原则。但这三项原则在各国的离婚立法上，有的是单独适用，有的是两项原则结合适用，有的是三项原则同时适用，从而形成了六种具体的组合方式：一是兼采过错原则与干扰原则；二是兼采干扰原则和破裂原则；三是兼采过错原则、干扰原则与破裂原则；四是兼采过程原则与破裂原则；五是单取过错原则；六是单取破裂原则。再次，根据判决离婚标准所隐示的离婚的功能作用，可归类为惩罚主义、救济主义和惩罚与救济兼采主义。最后，根据判决离婚标准的法律效力，可以归类为绝对离婚理由主义和相对离婚理由主义。所谓绝对离婚理由，又叫绝对离婚原因，即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚标准，法院就可以或必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由，又叫相对离婚原因，指当事人的婚姻状态虽然被确认具备法定离婚标准，但在一定条件下是否准予离婚，还须考虑与婚姻相关的其他情况具体把握，因而并不当然地可以或必须获准离婚。
我国婚姻法对判决离婚标准的规定，早在新中国成立之前的新民民主义革命时期的根据地婚姻立法中即见雏形，经过新中国三十余年立法和司法实践的充实、发展和完善，至1980年婚姻法而明确界定为“夫妻感情确已破裂，调解无效”。这一裁判离婚的法定标准，其基本构成是两个方面：一是夫妻感情确已破裂，二是调解无效。两者是不可分割的有机统一整体，并存在内在的辩证关系。其中，感情确已破裂是实体性理由，是判决准予或不准予离婚的实质性法定条件；调解无效是程序性理由，是感情确已破裂的表现形式，所以不能作为判决离婚的实质要件；感情确已破裂在离婚理由中居于主导的决定意义，调解无效则处于从属辅地位。无论调解离婚，还是判决离婚，核心关键在于把握夫妻感情是否确已破裂。因而，从严格意义上讲，只应将“感情确已破裂”定位为裁判离婚的法定标准。新婚姻法在抽象层面和程序规则上继承、保留了80年婚姻法的内容，但在判决离婚标准的具体认定和把握上作了明示列举，在法律规范的表述方式上作了重大创新。作为判决离婚标准的集中表现，新婚姻法第32条分列四款。第一款：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼（与80年婚姻法相同）。第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚（与80年婚姻法相同）。第三款：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满二年的；（5）其他导致夫妻感情破裂的情形。第四款：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。在这四款中，后三款共同构成我国判决离婚标准的完整体系，也是实践中分别情况处理各种离婚纠纷的判决依据。
按照上述判决离婚标准的四个层面剖析新婚姻法第32条第二、三、四款的规定，在规范形式和实质内容二个方面，可明显看出其应予肯定的符合现代离婚法取向的时代特性，同时，亦应指出其承袭80年婚姻法的离婚标准而继续存在的一定程度的缺失。
1、就离婚标准的规范形式分析，新婚姻法的判决离婚标准奉行抽象概括主义与具体列举主义的结合，形成了例示主义模式。
现实生活中婚姻关系的运行千姿百态，引起离婚纠纷的具体原因亦互不相同。但万变不离其宗，透过错综复杂的婚姻矛盾表像，们总可以把握出能囊括一切离婚原因的普遍性标准，使之适用于任何一个离婚案件。离婚立法通过去伪存真、去粗取精、由表及里等统摄归纳的科学磷选，能够最终确立一个裁判离婚标准的抽象概括模式。作为我国现行法定离婚标准的“夫妻感情确已破裂”即是概括主义的典型代表之一。这种概括主义的表述方法，在法律上对离婚原因或理由并不一一具体列举，而是从复杂各异的离婚现象中进行一般抽象，以最简明的法律语言将婚姻破裂无法挽回、夫妻关系无法继续维持作为唯一的离婚理由。从而，无论引起当事人离婚的具体表层原因是什么，只要其婚姻关系在客观上归于深层的破裂，即认为符合法定离婚标准，可获准离婚。所以，概括式的离婚标准在所有的诉讼离婚中是唯一的理由，也是普遍适用的理由。
以概括抽象形式规定离婚标准，是现代离婚立法发展的趋势之一，也是自由离婚主义的重要表现。它有效地克服了具体列举性规定的弊端，兼顾到现实中多样复杂的离婚原因和千姿百态的婚姻状况，其灵活性、抽象性和外延的不确定性等功能特点使之在最大范围和程度上对导致离婚的一切具体原因囊括无遗，疏而不漏。但是，概括表述方式对离婚理由规定得过于抽象、笼统和一般化，法律标准成为一种模糊、伸缩的弹性原则，使法律所应有的安全、确定、可操作性等诸价值难于体现。同时，由于具体标准不明确，规范的导向性差，必然会遭致很多人动辄诉请离婚，基于不同的理解反复争执、辩驳，无理缠讼，发生同一婚姻事实状况而有多种不同的结论。更为重要的是，法律上的弹性规定给予了法院或审判人员进行扩大或限缩解释的极大的心证自由的机会与条件。即具体案件的离婚界限只能由审判员根据对法律和案件事实的个人理解去界定，而由于个人素质、价值倾向所不同而发生理解上的差异，则可能导致对同类案件处理偏宽偏严游移不定的失范问题，引起该离的未能离、不该离的却离了等操作上的冲突，损害法律的一致性及应有的尊严与权威，降低法律的运行效果和人们对法律的信赖。此乃概括式离婚标准的内在不足与缺憾。
为了弥补“感情确已破裂”这一概括离婚标准的上述缺陷并维持其优点，新婚姻法第32条第2款在全面充分地肯定80年婚姻法第25条关于裁判离婚标准的规定的基础上，又通过第三款首先列举具有常见性、多发性四类具体离婚原因或理由，作为认定夫妻感情确已破裂、判决准予离婚的实例情形，然后又特列一项“其他导致夫妻感情破裂的情形”，设立一个模糊、抽象的外延不确定的尺度，使法定离婚理由的概括性规定与列举性规定兼收并蓄，结合运用。并在第四款单列“一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚”，作为感情破裂标准之例外。这样一方面明确具体地列举可以把握的某些离婚理由，作为通常情况下认定和掌握的标准，使某些诉讼离婚对号入座，有据可行：另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定加以概括，使不能对号入座的离婚理由亦能找到一个合理的归属，从而弥补具体列举不可能穷尽包藏一切的不足。
基此，新婚姻法改变了80年婚姻法单纯的抽象概括主义的判决离婚标准模式，确立了抽象概括与具体列举相结合的例示主义的判决离婚标准模式。其中，列举规定成了概括规定的例示说明或典型表现，而概括规定又是对列举性规定的补充和扩展。两者共生共存，相得益彰，使法律范式细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性与实际性有机统一，显示出法律规范的科学合理的技术性和可操作性。这是
我国离婚标准立法的一大发展和进步。 2、就离婚标准的实质内容分析，我国新婚姻法彻底摒弃了有责主义的过错原则，奉行完全的破裂原则，并将干扰原则包容在破裂原则之中。
无论是新婚姻法的抽象概括的规定，还是具体列举的各种情形，都始终坚持判决离婚的唯一一个法律标准，即破裂原则。这一原则作为80年婚姻法的传承，经过20余年的实践滋润和理论提炼，凸现出四方面的特性和要求：
其一，该破裂原则的规范性内涵是夫妻感情确已破裂，即作为婚姻关系缔结和存续之基础的夫妻情爱完全归于消失，夫妻关系在主观上和客观上均难于维持。关于这一内涵的具体含义在法律上并未指明，仅从学理上推论，至少包括三层：一是在程度上，应该是夫妻感情彻底破裂、全面破裂，而不是某些方面的裂痕；二是在时间上，应该是夫妻感情已经破裂，而不是可能破裂、将要破裂或刚刚开始破裂；三是在现实表现上，只能是真正破裂，而不是虚假的破裂表象或当事人主观上认为破裂，亦不是暂时的冲突或者还有和好的可能。概言之，就是夫妻情感上的矛盾已是由来已久积怨很深且无可挽回。
其二，该破裂原则是一种彻底的无因破裂。即不论导致夫妻感情破裂的具体原因，不论当事人是否有过错责任，只要当事人根据自己的把握，认为夫妻感情确已破裂就可提出离婚请求，法院经过审理、调解，确证夫妻感情破裂事实存在，即可判决离婚。当然，这种无因破裂并不排除当事人承担通过具体的原因事实，证明感情破裂而依法准予离婚的举证责任，亦不排除法院进行深入细致的调查，全面把握当事人的婚姻状况，弄清感情是否破裂的真实背景及具体原因，以便作出是否准予离婚的正确裁判。
其三，该破裂原则作为唯一离婚理由具有独立的、普遍的法律效力。首先，在法律上，夫妻感情确已破裂是法律所确认的唯一的、独立的离婚理由，除法定特别限制条款外，不受任何前置性条件或相关因素的排斥和制约。其次，在司法审判实践中，离婚诉讼的中心总是在于确认感情是否破裂，一切离婚判决都以夫妻感情是否破裂作为法律上和事实上的双重根据，第32条第三款中所列举的四种具体情形不但没有排斥和限制感情破裂原则，反而是对感情破裂原则在操作适用中更具体、更明确的举例说明，是对破裂原则的进一步强化和展示。因此，破裂原则的适用是所有离婚诉讼活动的出发点和最后归属。再次，在法律推定和人们假想的事实结果上，任何一个离婚案件，每一个破裂死亡的婚姻，无论基于哪种原因，也不论当事人是否有过错，最终都要归结到夫妻感情系统中，通过夫妻之间的感情状况反映出来，所以感情是否破裂是每个婚姻关系的过去、现在及发展前景的最集中、最有力的概括，也是最好、最普遍的离婚理由。
其四，该破裂原则是积极破裂原则，即当事人双方都有离婚请求权的破裂原则。虽然在1950年第一部婚姻法颁布施行之后，长期以来一直持续着理论上、实务上的关于离婚标准的“正当理由论”与“感情破裂论”的争论，且在实践中人们也总有“正当理由论”的道德倾向，但1980年的婚姻法并没有在立法上发生“理由论”的倾斜或折衷，而是明确肯定了“感情论”的积极破裂原则。新婚姻法虽然在具体列举的四种情形中，至少有三种属于夫妻一方存在明显的过错，但立法意旨并没有走向有责主义的过错离婚，也没有丝毫的限制过错一方离婚请求权的迹象，而实际上仍是坚持积极破裂原则，赋予夫妻双方平等的离婚自由权。据此，在离婚诉讼中，无论当事人所持的具体离婚理由是否正当，也不论当事人对造成婚姻死亡是否应承担过错责任，双方均依法享有平等的离婚请求权；法院也只能根据夫妻感情状况作出是否准予离婚的判决，不能过多地进行具体理由和过错责任的道德价值评判。即使当事人一方有重婚或与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、有、吸毒恶习屡教不改等行为，从而对造成离婚纠纷有过错责任，其离婚理由明显是自己不法或不道德行为所致，法院亦得保护其离婚自由权；如夫妻感情确已破裂，亦得准予离婚。当然，这种积极破裂原则，并不排除，相反更严格要求法院在离婚诉讼中，积极查明原因，分清是非过错责任，借助司法审判力量和权威对有过错责任的当事人给予必要的法制干预和道德谴责，但不能因此影响离婚裁决的公正性和合法性。换言之，新婚姻法的破裂原则在离婚功能上，是奉行补救主义，而不带有任何惩罚主义色彩。即离婚是对死亡婚姻的矫正和补救，不能将准或不准离婚作为对过错责任人的制裁措施。无论有过错责任的当事人一方是否要求离婚，只要认定感情确实已经破裂，没有挽回的可能即应根据任何一方当事人的请求予以解除，从而达到对婚姻、对当事人、对社会的补救目的和功能。但是，要真正实现离婚这一功能，则必须在法律上配置相应的责任机制，使配偶身份关系落实到民事权利义务关系中。在离婚时，如一方当事人因过错违反配偶身份义务，侵犯了配偶身份权，则应依法承担一定的民事责任，从而使离婚与过错责任承担既严格分离，又同时并举。
上述四个方面从积极肯定的角度反映出我国新婚姻法的时代性和进步性，并开创性的迎合了现代离婚立法的共同趋向。但是，这一判决离婚标准在具体定位的立法构建上，仍显露出不十分完满的缺憾。详言之，以夫妻感情确已破裂作为裁判离婚的概括性标准，至少有五个方面失之妥当。
第一、夫妻感情属于人的心理、情感精神活动范畴，是多种情感、心理要素交织在一起的多元复合结构，根本不属于法律能够直接规范和调整的领域；法律对其只能加以无形的诱导和激励，而不能给予强制性确认和施控，只有作为社会关系和法律关系的实体性婚姻关系才是法律规范应该调整的对象。所以，裁判离婚的标准不应是定位于夫妻感情，而应归位于婚姻关系或夫妻关系。
第二、夫妻感情具有浓厚的个性化主观色彩和深层的隐秘性，在现实生活中虽时有外像但难概全貌，即使是当事人本身亦往往只能意会不能言传或不可捉摸。如作为裁判离婚的认定标准，不仅使当事人自己陷入“只缘身在此山中”的困境，亦使法院难于作出“旁观者清”的准确性判断。而且，由于个体的素质差异和情感体验与要求的不同，同一表征事实在归入感情认定时必然发生分岐，增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。
第三、夫妻感情不是夫妻关系的全部，即不能囊括所有导致夫妻离异的因素；作为离婚理由不应以偏概全、一挂多漏。在严格意义上，婚姻是作为男女两性精神生活、性生活、物质生活及其他社会关系的共同体而存在的；夫妻之间的感情作为夫妻精神生活的内容之一，虽然能在一定层面和程度上反映夫妻关系面貌，但并不等于也不能完全代替构成婚姻实体的所有方面乃至夫妻关系整体。如以婚姻关系破裂代替感情破裂则具有更科学、更全面的包容性，也最能真实地直面出整体性效果。
第四、以“感情确已破裂”作为法定离婚标准，则必须以夫妻婚后有感情为前提，以感情破裂才导致离婚为后果。但现实生活中，一方面未建立夫妻感情而婚姻得以缔结和存续的并不少见，另一方面司法实践中经常发生的某些离婚，如性格不相容、一方失踪、犯罪判刑、患精神病或生理障碍等而引起的离婚，完全是属于婚姻关系或夫妻关系的常态功能和目的难于实现，是一种婚姻破裂，而并非所谓感情破裂。因此，以“感情确以破裂”作为离婚标准既有悖逻辑上的基本原理，也有违生活常情；感情的破裂并不绝对地意味着婚姻就完全归于解体，婚姻关系破裂和离婚并不全都是感情破裂的结果，只有婚姻关系破裂与离婚之间才具有逻辑上的吻合性和因果关系上的必然性。
第五、以感情破裂作为离婚标准势必引导出婚姻价值上的极端个人主义取向。夫妻作为配偶身份关系，承载着三个方位的利益价值——夫妻个人、婚姻共同体和社会。法律确认和调整的夫妻关系正是交织在这三个价值利益中，以求整合和同构。从夫妻感情因素中，并不能引申出共同体的利益和社会的利益，也不能标表出法律上和道德上的权利义务关系，但在婚姻中却应明确包容着婚姻当事人对子女、家庭和社会的责任与义务及道德伦理要求，而这些一直以来都是维系婚姻的重要凝聚力和基本的制约因素。现代离婚法虽然强调保护当事人的婚姻自由权，有一定的个人价值本位倾向，但并不以牺牲社会和家庭利益为代价，而是仍应保持价值取向的一定的社会化色彩，要求每个婚姻当事人能很好地承担责任，履行义务。因此，作为法定离婚标准不应片面渲染个人化的所谓夫妻感情，而应归位于融权利、义务、责任或个人、家庭、社会于一体的婚姻关系。
总之，感情不等于婚姻，感情破裂不代表婚姻破裂，把感情破裂作为唯一的裁判离婚标准，其科学性、合理性、法律上的正义性、事实上的可操作性及社会公德价值都不尽人意。中国未来婚姻家庭法的理想选择仍应该是坚持破裂原
则，并用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂。 （五）离婚中的过错损害赔偿在现代社会，离婚纠纷千差万别，引起婚姻破裂的原因多种多样，但概括起来，不外乎三种类型：一是当事人意志之外的客观原因而引发婚姻破裂，导致离婚；二是当事人双方的混合过错行为而使婚姻走向死亡；三是当事人一方违背婚姻义务，侵犯配偶身份权的单方过错行为而导致婚姻破裂，引起离婚。现代离婚法已逐步剥离限制离婚主义的过错原则，奉行自由离婚主义的破裂原则，使离婚不再是对过错行为的处罚，当事人双方不论哪一方是否有过错，均享有同等的离婚的权利。然而，伴随离婚法的这一时代进步，又滋生出一个新的矛盾，即既然离婚与过错分离，那么如何使过错方承担其违背婚姻义务、侵害配偶身份权的责任后果，同时使无过错方获得损害赔偿和权利救济？由此提出了在离婚法中是否应该引进侵权损害赔偿制度的现实问题。我国新婚姻法在继续坚持完全彻底的破裂主义离婚原则的同时，补进和确认了离婚中的侵权损害赔偿制度，其立法理由如下：
第一，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是婚姻义务的内在要求。众所周知，是否缔结婚姻，是公民的自由权利，但婚姻一旦缔结，则无不要求当事人负载厚重的道德和法律义务与责任。这些义务和责任乃人伦秩序和道德、法律在婚姻共同体中的预先配置，当事人按自己的自由意愿选择进入婚姻殿堂，则意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任、义务的认诺和承受，并在婚姻状态存续中，认真履行其义务，落实其责任。这些义务既有积极作为的内容，如相互扶肋，抚养子女、赡养老人，供给家庭共同生活，彼此尊重人格平等、独立和尊严等，也有消极不作为的内容，如禁止重婚、排斥婚外性关系或男女感情的外移，不得无故长期脱离家庭等。当夫妻一方违背这些义务，逃避其婚姻责任时，一方面通过当事人自觉的调适、改过而矫正，婚姻状态得以继续维持和发展，法律无须干预；另一方面则是从根本上破坏了婚姻的稳定结构，使婚姻走向无可挽回的破裂，法律在确认其离婚的同时，则应附设相应的违背义务的法律后果，由过错行为人承担，从而既维护婚姻义务的社会性、严肃性和权威性，又实现对非过错方的必要补偿和救济，体现婚姻义务动态运行中法律规制的正义和公平。
第二，确立离婚中的侵权损害赔偿制度，是配偶身份权之民法属性的直接反映。配偶身份权植根于婚姻的自然性能和社会功能，经由人伦程序的道德化提炼，最终外化到法律层面，是配偶之间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然存在的权利义务的互动整合，带有人格互融、精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会的身份权以支配服从为实质，现代社会的配偶身份权则是在确认人格自由、人格独立、人格平等和人格尊严的大前提下，按婚姻共同体的内在要求对配偶双方配置平等的人格权要素的让渡、延伸和限制，同居、、生育、扶助、扶养等权利义务由此而生。任何人进入到婚姻共同体中，都必须遵守这种互动的权利义务，按配偶身份权规则约束自我，既维护自己的权利，同时也尊重他方的权利。与配偶身份权相配套，法律必须有不正当行使权利的认定和侵犯身份权的后果归属及补救性规范。由于配偶身份权属于公民私生活范畴，只能用民法调整方法和民事责任手段来反映，将权利的救济和责任的追究赋予当事人。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵权民事责任，所以，婚姻家庭法作为专门调整婚姻家庭关系的法律，不得不在相应的制度设计中引进侵权损害赔偿的内容。
第三，建立离婚中侵权损害赔偿制度是完善婚姻家庭法，加强社会主义法制的必要内容。保护婚姻家庭是我国宪法确立的基本原则。家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。我国宪法第49条明文规定：“婚姻家庭、母亲和儿童受国家的保护。”根据我国宪法精神，我国刑法通过惩罚破坏婚姻家庭的犯罪行为，如对暴力干涉婚姻自由、虐待、遗弃、重婚等犯罪行为处以刑罚，保护婚姻家庭关系；我国民法通则第104条规定：“婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护”；新婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”“保护妇女、儿童和老人的合法要益”。第3条规定：“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”可见，我国宪法、刑法、民法通则和婚姻法不仅对于夫妻、父母子女等家庭成员在婚姻家庭中的权利给予法律保护，而且将婚姻、家庭本身作为社会实体或秩序状态加以确认和保护。如果夫妻一方不履行夫妻义务，与人通奸、姘居、重婚，或使用家庭暴力虐待配偶、或遗弃配偶等，既侵害对方配偶的合法权益，又破坏了婚姻家庭的秩序状态，致使婚姻关系破裂而离婚，离婚时过错配偶对其造成的无过错配偶的损害（包括财产损害和非财产损害），理应承担赔偿责任。1996年12月，任建新同志在全国高级法院院长会议上特别指出：对破坏他人婚姻家庭，……侵害他人民事权利的违法行为，要依法责令其承担民事责任，其中构成犯罪的，还要依法追究刑事责任，以形成扶正祛邪、扬美惩恶的良好社会风气。缺乏离婚中的侵权损害赔偿责任，必然使上述保护性法律原则和规范蜕变为空洞的口号，运行起来软弱无力，难有法治社会实效，这正是我们所面对的现实。因此，借修改婚姻法之机，加强社会主义婚姻家庭领域里的法治化建设，真正释放上述法律原则的社会化效果，就必须在制度设计中引入离婚侵权损害赔偿责任机制。
第四、确立离婚中侵权损害赔偿制度，是厘清离婚中不同法律关系，完整、公平地确认和配置离婚中当事人权利义务的应然选择。以离婚为中心的诉讼活动和判决结果并非只有一个诉讼标的，而是多个诉讼标的的集合。针对不同的标的，存在不同的实体性法律关系，当事人也因此享有不同的权利。概括起来，可列出五个方面：一是针对是否解除婚姻关系的离婚自由权；二是针对子女抚养问题的监护权；三是针对财产分割的共同财产权；四是针对生活困苦的困难帮助请求权；五是构成过错侵权的损害赔偿请求权。这五个方面分属不同的权利类型，各有自身的权利依据、法律规则和运作机理，也各有其不同的权利功能和义务配置，不能也不应相互替代或搅和，更不能顾此失彼。否则，要么发生实体和程序的双重违法，要么导致程序合法掩盖实体的不公正，或者出现实体的公正性掩盖程序的不合法。由于我国八婚姻法上没有专门设立离婚中的损害赔偿责任制度，使离婚诉讼标的和当事人的权利缺少一个应有的环节，而立法上和司法实践中又无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜在意旨上力图追求对过错行为的处罚和无过错者的保护，于是不得不在子女抚养监护的认定、共同财产的分割和困难帮助的解决等诉讼标的层面，确立所谓的“照顾无过错一方”、“保护无过错一方”、“有利于无过错一方”等适用性原则，甚至在有些实践操作上直接公然违背破裂主义离婚标准的要求，以是否准予离婚来表现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济。由此看出，这种离婚法并没有完全排除或忽视离婚中的过错责任，而是发生了法律关系和权利保护的错位或混淆，即在子女监护、共同财产、困难帮助等权利义务关系中混入了“过错责任”，通过牺牲过错行为人的其他权利或利益来达到惩罚过错、保护和救济无过错者的目的。毫无疑问，这种运作方式既是立法技术上的败笔，也是法理上的误区，其实践效果不仅达不到惩罚与保护的“双嬴”，而且必然是过错方和无过错方均遭到权利的侵害，对无过错一方产生的不利更甚。基此，只有准确把握离婚诉讼的客观规律，确立离婚中侵权损害赔偿制度，才能明晰离婚中的不同法律关系，完整、公平地保护当事人各方的合法权益。
第五、将离婚中侵权损害赔偿作为自由离婚主义取向下的一种救济手段，在离婚法中加以直接规定，已有诸多立法先例。如《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。他方仅得在离婚诉讼之际请求损害赔偿。”《日本民法典》第151条规定：“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金。”《瑞士民法典》第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过失之配偶应予以相当之赔偿。”《墨西哥民法典》
第288条规定：“如果因离婚导致无过错一方的利益遭受损害或侵害时，有过错的一方，所谓违法行为的行为人，应负赔偿责任。”我国台湾地区“民法典亲属编”第1056条也规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。” 正是基于上述理由，新婚姻法第46条明确规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”
注释
[1] 在2000年，专家试拟稿起草组结合全国人大法工委拟定的《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》和《中华人民共和国婚姻家庭法（专家建议稿）》，拟出了《专家建议稿》第2稿，末对外公布。
[2] 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。
[3] 参见曹诗权：《中英反家庭暴力国际研讨会综述》，《法商研究》2000年第3期。
【关键词】离婚损害赔偿；不足；完善
近年来，我国离婚率呈逐年上升趋势，随之出现的一个突出问题就是：因夫妻一方与他人通奸、姘居、重婚或虐待、遗弃对方，而导致婚姻关系破裂的离婚案件增多，不少离婚无过错方因离婚过错方的违法行为致使婚姻关系破裂而离婚，造成身心的严重摧残。如何保护无过错方的利益，离婚损害赔偿制度的设立也就显得尤为必要了。
我国的离婚损害赔偿制度在2001年出台后，已运行十多年了，它在完善我国婚姻立法的不足，惩罚制裁过错方，保护婚姻关系受损害另一方等方面，起到了重要作用。但是，在司法实践中，该制度却屡遭尴尬，出现了一系列的问题。一份调查报告显示，在某市随机抽取的100件二审离婚案件中，有24件提出损害赔偿，但因举证难等问题，无一例获得赔偿。另外一个城市，400件一审离婚案件中只有4例提出损害赔偿，仅有1例获得赔偿。由此可见，离婚损害赔偿制度的实施确实不尽人意。鉴于这种结果，有学者认为，应当适用离婚扶养制度以取代离婚损害赔偿制度。为何民众期待甚高、耗费诸多专家心血的制度在诉讼中“无所作为”，这是一个非常有意义的研究课题。为了探析离婚损害赔偿制度的本来面目、促进离婚损害赔偿之诉的良性运转，本文尝试以离婚损害赔偿制度存在的问题为突破口，分析了该制度的一些不足，并对如何完善该制度提出了一些建设性意见。
一、离婚损害赔偿的概念及性质
（一）离婚损害赔偿制度的概念
离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。该制度创设于20世纪初，最初是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻契约观念，伴随着离婚立法主义的进步，通过不断的家庭法改革，离婚损害赔偿制度日益完善并被保存下来。我国现行的婚姻法在第46条中，规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一、重婚的；二、有配偶者与他人同居的；三、实施家庭暴力的；四、虐待、遗弃家庭成员的。随着婚姻法司法解释（一）、婚姻法司法解释（二）的不断实施，其存在的问题也不断暴露，如离婚损害赔偿的权利主体是否包括其他家庭成员，损害赔偿的适用范围过于狭窄等等”。
（二）离婚损害赔偿的性质
在我国的司法实践中，要如何认定离婚损害赔偿制度进而更有效的适用该制度，最先要确定的应当是离婚损害赔偿责任的法律性质。它是解决所有问题的先决条件。目前，在我国学术界针对这一问题，有许多观点，有违约责任论，侵权责任论，甚至还有侵犯配偶权利论的观点。笔者比较赞同侵权责任论的观点。即认为婚姻已不仅仅是男女双方意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，男女双方在社会这个大工厂里承担着繁衍后代的责任，具有保障社会关系正常运转的功能。同时，我国传统的婚姻价值观更是注重婚姻的稳定。因此，当配偶一方实施了破坏婚姻关系的过错行为时，就侵犯了婚姻制度本身，更是对我国道德礼教的漠视。离婚损害赔偿诉讼不仅是当事人之间的纠纷，更是要消除不道德的婚姻价值观对社会造成的负面影响，使过错方配偶受到惩罚。当过错方配偶实施了损害行为，破坏了婚姻家庭的稳定，不仅给无过错配偶的物质生活带来了损害，更是使其精神受到了极大地痛苦，因此，过错方配偶应当承担侵权责任，补偿无过错配偶所遭受的一切损失。
二、关于离婚损害赔偿制度的不足与完善对策思考
离婚损害赔偿制度的不足和完善已成为理论研究和司法实践的重点和难点问题。下面就我国离婚损害赔偿制度的不足及完善对策进行简单的分析。
（一）过错较小一方应该可以获得请求损害赔偿的权利
按照目前的法律规定，只有无过错方才能提出损害赔偿。但在现实生活中，婚姻关系的破裂在很多情况下都是夫妻双方共同过错的结果，如丈夫常年对妻子实施冷暴力或精神虐待，妻子因感受不到家庭温暖而与第三人同居等等。在此种情形下，如果不考虑当事人具有什么过错以及过错的程度，只是把请求权归于没有实施《婚姻法》规定的违法行为的一方，而忽视另一方的权益，这显然有违公平。因此有学者主张采取过错相抵的原则来裁判案件，即只要一方存在第46条所规定的情形，另一方无论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求。同样，也应允许另一方提出相应抗辨，并在审判中查清损害事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后由过错大的一方予以赔偿。
（二）应对提出离婚损害赔偿要求的“家庭成员”作限制解释
从现实情况来看，家庭暴力、虐待、遗弃其他家庭成员的不一定必然导致离婚，也就谈不上离婚损害赔偿了。因此，不应当把配偶之外的家庭成员包括在内，离婚损害赔偿应仅对配偶进行救济，而其他家庭成员则可以通过侵权行为法来救济。
（三）离婚过错范围的规定过于狭窄
我国婚姻法第46条列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为。比如说婚外、长期通奸、姘居行为，可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。又如因一方好逸恶劳，不务正业，不履行家庭义务，沾染如吸毒、等恶习，屡教不改，严重影响了家庭生活的正常进行，严重挫伤夫妻感情等等。此外还包括因被判重刑、等对婚姻当事人造成严重伤害的行为。所以如果法律规定的范围过窄，就容易造成对受害一方的合法权益无法全面保障。因此，婚姻法应扩大离婚损害赔偿的过错范围。在立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”，具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节、伤害后果及大众的一般认识来确定。
（四）第三者也应成为赔偿责任主体
关于离婚损害赔偿责任主体的问题，主要是过错方配偶，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情况下还涉及第三人责任的问题。对于离婚损害赔偿责任的追究能否针对第三人的问题，法学界有人主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭关系。这实质上就是对法律的破坏和违反，因而，应该将第三者列为赔偿义务主体。从大多数因重婚、姘居而引起的离婚并同时提起离婚损害赔偿的案件来看，婚姻法及司法解释规定的损害赔偿责任主体就过于狭窄，从而宽纵了具有对无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者所应负的民事侵权赔偿责任。当然，我们既承认第三者应负一定的赔偿责任，但又反对将第三者加以泛化，应将负一定赔偿责任的第三者限定在：因第三者导致他人离婚的行为情节严重、产生重大后果并对无过错方造成重大损害的情况。一般来说，配偶一方与第三人共同实施侵害无过错配偶一方配偶权行为的，应当承担共同侵权责任。但是考虑到配偶权侵权的特殊性，在有些情况下，无过错配偶一方可能顾念夫妻感情或基于其他原因而“宽恕”侵权配偶一方的过错，但不应该排除他（她）有单独追究第三者侵害配偶权民事责任的权利。
（五）关于举证责任存在的问题与完善
学者们普遍认为，离婚损害赔偿的举证在实践中是一个较为困难和复杂的问题。根据“谁主张、谁举证”的举证原则，在离婚损害赔偿案件中，受害方无一不处于弱势地位，且以妇女居多，由于受自身经济条件和自身素质所限，仅以其单独之力来取证、举证，难以实现。再加上中国有“清官难断家务事”的传统观念，所以受害方在家庭暴力、虐待等情况下往往很难取得关键的人证。特别是在无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的时候，举证更加困难。这是由于过错方重婚、与他人同居在大多数情况下采用秘密的方式进行，使无过错方无法知晓，更难以取得有效证据。即使无过错配偶一方采取跟踪、拍照、等方法掌握了一定的证据和线索，也往往因其证据的取得方式不具有合法性难以被法官认定和采纳。在此情况下，无过错配偶一方的合法权益往往不能得到有效的保护。
笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革，一是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。二是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实，从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性，但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求，从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。
（六）离婚损害赔偿中经济损失赔偿和精神损害赔偿存在的问题
由于有些离婚损害更多的是对受害方精神上的打击和折磨，比如虐待等。为了抚平无过错配偶一方的精神创伤，同时制裁侵权行为人，婚姻法应当明确规定：无过错配偶一方基于侵害配偶权之诉，有权要求侵权人承担损害赔偿责任，这种损害赔偿包括经济损失赔偿，更主要的是精神损害赔偿。
1.经济损失的赔偿范围
笔者建议，我国婚姻法应借鉴其他国家立法，将财产损害赔偿的范围扩大为财产损害和期待权损害。在我国婚姻法中，财产损害一般仅指直接损失而不包括间接损失，比如，一方用自己的全部收入和家庭财产供另一方出国深造或攻读研究生，另一方获得知识或技能后与之离婚，由于离婚而导致的一方利益的损失就不能通过我国的离婚损害赔偿制度获得救济。因此，在损害的范围上，我国婚姻法规定极为狭窄。笔者认为我国的离婚损害赔偿除了直接经济损失之外，还应加上间接损失。同时，还应该包含期待权的损害，它包括了因抚养请求权、夫妻财产所生之受益、法定继承权、遗赠所生之利益之消灭对当事人造成的损害。当然，如果期待权损害的范围不加限制就会给司法实践带来困扰，因此，可以把期待权损害限制在一定范围之内。
2.精神损害的赔偿数额的确定
精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。赔偿数额的确定，应当考虑影响赔偿数额量化的主客观因素。从司法实践的分类来看，那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。
所谓必要因素，也称必要情节，是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主客观情节。对于离婚精神损害赔偿来说，适用的必要情节主要有：（1）侵害人的过错程度。（2）侵害行为的具体情节。主要是指侵害的方式、场合、范围等，侵害行为情节恶劣者，赔偿责任亦大。（3）侵权行为所造成的后果。根据损害后果的轻重，确定赔偿责任和赔偿数额的大小。（4）侵权人承担责任的经济能力。（5）侵权人的获利情况。（6）管辖法院所在地平均生活水平。所谓参考因素或称酌定情节，是指除必要因素外，案件中确实存在，由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。在离婚精神损害赔偿中，这些因素应包括：（1）侵权人主体类别。如系社会知名人士、社会地位较高的人士，可能会影响赔偿数额高低的确定。（2）受害人的身份、资历、社会地位等与精神损害程度的情况，有可能影响赔偿数额的高低幅度。（3）侵害人的认错态度和受害人的谅解程度，可能加重或减轻侵害人的赔偿责任。（4）当事人双方的经济状况。
（七）关于诉讼时效的问题。
关于时效的问题，司法解释（一）与《司法解释二》对离婚损害赔偿提出的时间作了规定。但笔者认为，首先，关于“离婚后一年内”的时效规定，不完善。“离婚后一年”指的是离婚判决生效或办理离婚登记手续后的一年，这不符合我国《民法通则》有关诉讼时效的一般性规定。即，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。婚姻法的私法性使其从属于民法部门，因此，其应当遵循民法通则的一般规定。其次，从立法目的来看，确立离婚损害赔偿制度是为了使被损害的配偶一方获得相应的补偿，如果把提讼的时间规定为“离婚后的一年内”则很有可能使得被损害的配偶来不及发现真相，就丧失了法律救济的权利。现实生活中这样的案例很多，例如“第三者”的问题，经常是无过错配偶离婚一年以后，才知道导致婚姻破裂的主要原因是“第三者”，可是却因为诉讼时效已过，不能向法院提讼；再如，配偶一方因为被经常性的打骂而离婚，离婚一年以后才显现出伤势的严重，此时就不能提起离婚损害赔偿，而只能根据民事侵权责任提讼。离婚损害赔偿的意义又将如何体现呢？因此，笔者认为，从保护受害方利益和法条间的协调角度出发，离婚损害赔偿请求可在离婚时提出，如果在离婚时未提出损害赔偿要求的，在离婚判决生效后，无过错方在知道或者应当知道权利被侵害之日起一年内，仍可提出离婚损害赔偿之诉，逾期则视为放弃。
总之，现行婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处需要改革和完善。尤其在我国广大农村地区，离婚损害赔偿制度由于种种原因很难实现，受害妇女根本没有提起离婚损害赔偿的法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法律工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国婚姻法立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。
参考文献：
[1]薛宁兰.我国离婚损害赔偿制度的完善[J].法律适用，
2004（10）.
[2]王世贤.论我国的离婚损害赔偿制度[J].中华女子学院学报，2005（3）.
一、唐律伦理观下的婚姻法
唐律婚姻法采取了极为强硬的国家强制手段，对在婚姻家庭中违背法律法案的集体或个人采取刑事处罚。1.他人干预的责任。首先，子女成婚，必有主婚人，这里的主婚人就是能够定下婚事对象的人，包括子女的祖父母、父母、期亲、余亲。根据他们可以行使的主婚权不同，婚姻一旦出现违律等不合法情况，就会受到相应的制裁。如，子女的祖父母和父母，对于子女的婚事有绝对的权利，他们可以凭自己的个人意愿强迫子女嫁给自己制定的对象，同时也有权强迫为亡夫守贞的女儿再嫁。但是婚姻一旦出现不合法现象，需要追究刑事责任时，作为全权行使主婚权的祖父母、父母便要独自承担全部责任。如果是违律为婚、嫁娶违律等情况严重者，主婚人甚至会被判处流放。相对的，期亲和余亲对于成婚对象的主婚权起部分作用，出现违律等婚姻时他们所承担的责任也只是部分责任。2.通过刑法规范媒人职业。作为古代婚姻中不可缺少的一部分，媒人的错媒也被列入了重点规划的范围内。凡有婚姻嫁娶而出现违律为婚、嫁娶违律等不合法的婚姻，该婚姻的媒人也会被官府追究民事责任并进行刑事处罚。3.一切处罚皆产生于传统道德观下。（1）服丧期间绝对不能嫁娶。自然，无论是在宗法制的观念之中，还是在我国传统的道德观影响下，孝道还是被摆在第一位的，婚姻中违背了孝道的量刑，也是其中最重的一种。唐律中，于父丧母丧或是夫丧期间嫁娶，最高将会被判处有期徒刑三年。（2）重婚罪。中国的传统文化中，讲求互补。自然界中，有天有地，有阴有阳，有日有月。天主地，阳主阴，日主月，故而夫主妻。《唐律疏议•户婚律》中明文规定了“夫为妇天”，即婚后夫妇二人的从属关系，更有“七出”来约束妇女的行为。却也同样明文指出“：妻者，齐也”“，伉俪之道，义期同穴，一与之齐，终身不改”。这固然是对女子贞洁的要求，同时也是对男子在礼法上的要求。天地、阴阳、日月，都是成对出现，故而《唐律疏议•户婚律》中是严格保护一夫一妻制度的。有“有妻更娶”者，都要强制与后娶之妻离异，并且：男子判处有期徒刑一年，重婚女子减一等；如果男方通过欺骗手段骗得重婚妻子，则男子判处有期徒刑一年半，女子无刑。（《唐律疏议•户婚律》：“问曰‘：有妇而更娶妇，后娶者虽合离异，未离之先，其夫内外亲戚相犯，得同妻法以否？’答曰‘：一夫一妇，不刊之制，有妻更娶，本不成妻。详求礼法，止同凡人之坐。’”）民间传说，房玄龄有大功，唐太宗要将公主嫁他做第二位妻子，房夫人便是以此款殿前对答。惹得太宗微怒，命宫人捧出一只壶来，跟房夫人说：要么同意公主嫁给房相，要么喝这一壶。房夫人回答说：让我同意他再娶一个老婆，我还不如死了呢！劈手夺过就喝。一仰脖才发现壶中并非毒酒，而一壶酸醋。据说“吃醋”一典就是由此而来。另外，为防妻子失宠于丈夫而导致出身低下的妾室执掌家庭，《唐律疏议》还对宠妾灭妻的男子加以制裁“：诸以妻为妾、以婢为妻者，徒二年。以妾及客女为妻、以婢为妾者，徒一年半。各还正之，若婢有子及经放为良者，听为妾。”其中作为刑事处罚对象的是宠妾灭妻的男子，并非其中的妾、婢。规定的颇为详尽，表明不但妻妾之间等级分明，妾婢之间同样有严格的等级限制。并且部分学者认为，即便夫妻离异或妻子去世，妾也不会被扶正为[2]85。（3）奸婚、冒婚与近亲结婚。尽管唐代民风开放，甚至部分开明家长允许子女自由恋爱，但对于婚前却是严令禁止。即使两情相悦，未成婚前也不可太过亲近。一旦有了婚前，不要说订婚，哪怕是成婚多年，已经养儿育女，一经人揭发此事，也要被强制离异。是谓“奸婚”之罪。另外，如果互换婚书后冒名顶替而成婚姻者，女家妄冒，判处有期徒刑一年；男家妄冒，罪加一等。我国现阶段适用的《婚姻法》中，近亲结婚不被允许，如果有因疏忽而结婚者，会被自动归为无效婚姻，但并无相应处罚措施。唐代为了避免近亲结婚，便是下有严令：禁止同姓同宗者成婚。并且针对该项法令，有着极为强硬的处罚：各徒两年。从前面的一些处罚条例上基本可以看出，唐律是本着“权利越大，责任越大”的信条制定处罚措施，一般在婚姻中涉及男女双方的刑事处罚里，男方所受处罚皆较女方更重一些。但在“同宗不婚”这一条下，却是“各徒二年”。有此可见这一法令之严格。
二、唐律婚姻法与现代婚姻法的比较
《唐律疏议•户婚律》中绝大部分都对关系双方中男子的处罚力度较大，这其实可以看做是一种不完全的弱势群体保护措施。当社会给予男子巨大的权利的时候，也要求其承担相应的责任。当然这种责任的承担只能算是在维护了男子全部利益的情况下给予女子的一点小小的补偿，却已经比之前数代的婚姻法妥善了许多。而“七出三不去”之条，其中蕴含着数千年来中国传统道德、礼法和社会伦理观。即便是现今社会，七出的痕迹也并未去除。在离婚官司之中也不过是将“七出”改成“不懂照顾爸妈”、“这么多年没孩子”“、跟人在外面好上了”“、见个女的就吃醋”等等现代大白话，而其本意倒是丝毫没变。至于他人干预，如父母迫使夫妻离异等更是无从处罚，只能对干预方进行劝导。至于目前使用的婚姻法中的刑事处罚，仅仅应用于法律援助的范围，即是说，如果婚姻受到侵害却不主动上诉法院，即便报警也未必能给予侵害方相应惩罚。尽管新中国成立之后，我国女性的地位有所提升，但本质上男性、女性之间所承担的社会责任却并未有太大改变。而在此基础上新婚姻法使用刑事处罚民事违法的范围却越来越小。有着传统的伦理道德观的束缚，却失去了相应的法律保障。在婚姻问题上，法律保证了独立个体所谓权利、保证了“和离”的顺畅，却不能保证家庭的完整。因为出轨、、包养等与传统道德观相驳之事，在法律上不需要承担任何责任，只有离婚时会对财产分割稍有影响，而这影响完全可以通过聘请一位优秀的律师消除下去。作为一个以血缘亲缘关系温养伦理道德观的民族，我国现阶段适用的婚姻法可以说并未与社会的传统完美融合。
作者：单佳 单位：烟台大学文经学院
一、关于协议离婚制度
（一）当前协议离婚制度存在的问题。
1、婚姻程序使恶意离婚者有机可乘。
2、离婚协议缺乏强制执行力。
3、婚后的监督措施不便操作。
（二）协议离婚制度的完善。
1、设立协议离婚的审查期制度。
2、设立协议离婚的公正制度。
3、细化离婚后监督措施。
二、关于判决离婚的法定理由。
（一）、“感情破裂”法定理由存在缺陷
（二）离婚理由应酬相对宽大和自由。
三、关于离婚损害赔偿制度。
（一）、明确离婚损害赔偿的义务主体。
（二）明确离婚损害赔偿的民事责任方式。
内容摘要：
近年来，我国的离婚率直线上升，因离婚引起的诸多社会问题，也越来越引起人们的重视。2001年4月28日，第九届人大常委会通过并实施了新《中华人民共和国婚姻法》，在此次婚姻法修改中，离婚制度作为焦点问题，对其进行了有效的补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性。但其在某些方面仍存在缺陷。虽然我们不能苟求一部法律尽善尽美，但对它的不足之处我们还是应该思考的。
本文就协议离婚、判决离婚的法定理由、离婚损害赔偿几方面的不足作些探讨，指出了解决途径。首先对协议离婚制度中通过对当前协议离婚制度存在的程序可以使恶意离婚者有机可乘，离婚协议缺乏强制力、婚后监督措施不便操作三方面问题及对今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，对判决离婚的法定理由也就是我们常说的“夫妻感情破裂”应改为“婚姻关系破裂”阐述了自己的理由，认为法定理由没有充分反映婚姻本质，过于理想化，操作性不强及离婚理由应当相对宽大和自由的观点；最后对我国新《婚姻法》确立的赔偿制度提出了几点个人看法，即婚姻法应明确离婚损害赔偿的义务主体、应明确离婚损害赔偿的民事责任方式等进行了阐述，以供指正。
关键词：离婚制度、离婚、协议离婚、判决离婚、离婚理由、财产分割、损害赔
偿制度
离婚制度是婚姻制度的重要组成部分，它在古今中外的婚姻法中占有重要的地位。古往今来，人们对离婚问题提出了各种主张，离婚制度也不断地发生变化，立法者更是从法律方面不断地对其进行完善和发展。
新中国成立后，我国先后颁布了1950年婚姻法和1980年婚姻法。前不久，又对1980年婚姻法进行了修改，并在2001年4月28日第九界全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上通过了《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》（以下简称修正案）。此次修正案在坚持原有立法精神的前提下，对重婚、家庭暴力、无效婚姻和可撤销婚姻、夫妻财产制、子女探视权、离婚损害赔偿制度等都作出补充规定，使此次修正案较原来的婚姻法更具有科学性、实用性和可操作性，但是其在某些方面仍存在着不足。比如协议离婚方面的缺陷仍未得到补充；判决离婚的法定理由仍沿用原来的；离婚损害赔偿的义务主体、民事责任方式等没有明确规定等等。虽然我们不能苛求一部法律尽善尽美，但对其不足之处我们还是应该思考的。本文拟就这些问题谈些个人看法，以供指正。
一、关于协议离婚制度
根据婚姻法的规定，离婚是指配偶生存期间解除婚姻关系的法律手段，它需法定条件和程序才能产生终止婚姻的法律后果。协议离婚是指取得结婚证的夫妻经协商一致达成离婚协议，并经婚姻登记解除婚姻关系的法律行为。协议离婚制度则是协议离婚的条件，办理机关、具体程序、相应的法律责任等一系列法律规范的总和。协议离婚是我国离婚制度重要组成部分，但由于目前有关该制度的法律规定过于原则，内容较简陋，因而存在的缺陷较多。这里仅就目前协议离婚制度存在的问题及如何进一步完善提出几点建议，以供参考。
（一）、当前协议离婚制度存在的问题
协议离婚制度是婚姻法中一项重要制度，在现实生活中发挥着不可替代的作用，但随着社会的发展，客观条件的变化，该项制度在立法及运用中遇到一些无法解决的问题，日益显示诸多缺陷。
1、离婚程序使恶意离婚者有机可乘。现今，一些当事人为种种目的，设法规避有关的法律，钻政策的空子，搞假离婚或进行恶意离婚。其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。实践中“离婚不离家”、“财产一人占，债务一身担”的恶行令人痛绝，为社会唾弃。为什么这些当事人会得逞呢？最重的的原因就是协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。不可否认，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但决非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，假离婚者则堂而皇之地与他人结婚，或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言？
2、离婚协议缺乏强制执行力。夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述三方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力。当一方或双方不自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻法管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法权益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，协议离婚不利于债权人债权的实现。
3、婚后的监督措施不便操作。为保障协议离婚的真实性、合法性，防止假结婚、恶意离婚，现行的婚姻登记管理条例第二十五条规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤消婚姻登记、对结婚、复婚的当事人宣布其婚姻关系无效并收回结婚证，对离婚的当事人宣布其解除婚关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”这条规定实质上就是对违反协议离婚制度的当事人的监督处罚措施。在一定程序上对预防和制止假离婚、恶意离婚发挥着作用，但这一措施缺乏操作性，易流于形式。首先，骗取离婚登记缺乏具体、明确的标准。其次，协议离婚制度对骗取离婚登记的当事人只能处以200元以下的罚款，不能从根本上制止该行为。再次，对再婚者难以发生作用，实际生活中，夫妻一方为达到与他人结婚的目的，编造种种理由欺骗另一方，直至与其达成离婚协议，对此如按现今的协议离婚监督措施，婚姻登记机关可应另一方的申请，宣布原解婚姻关系的登记无效，但再婚的男女均将构成重婚。显然，此种情况下宣布婚姻登记无效将是进退两难的。
（二）、协议离婚制度的完善
协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭，为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。
1、要设立协议离婚的审查期制度。依据婚姻登记管理条例》的规定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，建议填补这一内容，设立审查期制度。审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。审查的规定必须长短适中，由于其具有考虑期的性质，因此应以三个月左右为宜。在审查期考虑期间，若当事人提出撤消离婚申请，婚姻登记机关应予准许。
2、要设立协议离婚的公正制度。针对协议离婚制度离婚协议书虽经婚姻登记机关确认，但不具有强制执行力弊病，在协议离婚制度中应增设公证制度，且规定下列离婚协议还需要公证；离婚协议中有子女抚养分期给付内容；离婚协议中有财产给付，但在婚姻登记机关发放离婚前不能交付的离婚协议中有债务分担的；离婚协议中有夫妻经济帮助，需要分期给付的。对上述四种离婚协议，由当事人到所在地公证机关履行公证手续并由公证机关赋予强制执行的效力。一旦一方不主动履行义务，另一方面可直接向人民法院申请强制执行，无需重新提起民事诉讼。
3、要细化离婚后监督措施。为维护婚姻法严肃性，惩处骗取离婚登记的行为，协议离婚制度应有具体的事后监督措施。首先应明确骗取离婚登记的具体内容和体现，如当事人离婚后仍继续同居生活；离婚隐瞒夫妻共同债务，致使债权人的债权无法实现等，都应视为弄虚作假骗取离婚登记的行为，给婚姻登记机关提供骗取离婚登记行为的依据。其次，增加骗取离婚登记的处罚种类，加大罚款力度。对骗取离婚登记的当事人除给予较大数额的罚款外有关部门还应对当事人假离婚生育、分房、调动工作进行适当处理。 二、关于判决离婚的法定理由。
“夫妻感情破裂”是我国长期以来判决离婚的法定理由。近年来，许多专家学者都对此进行了激烈的争论。尽管此次修正案也增设了几个判断“夫妻感情破裂”的具体标准。较之原来具有了一定的可操作性，但由于该法定理由本身难以把握，因而在实践中仍较难判断，对此笔者认为，应将其改为“婚姻关系破裂”更为妥当。理由有二：
（一）“感情破裂”法定理由存在缺陷。
一是该法定理由没有充分反映婚姻本质。婚姻是一种特殊的社会关系，是家庭的基础。婚姻成立以后，即产生了夫妻之间的权利、义务，同时也产生了子女、财产及相关的社会关系等问题。即使夫妻本无感情或感情已破裂，只要未解除婚姻关系，双方也应履行法律规定的婚姻义务。感情不是法律调整的对象，从两性单纯的爱情中不能引申出权利与义务关系，故感情破裂原则不能反映婚姻的本质。所以，仅以夫妻感情破裂认定婚姻死亡的唯一依据，这是不够科学的。
二是该法定理由过于理想化。受社会制度、经济体制的制约和经济条件的限制，不同时期的择偶标准、结婚条件都不同，不同区域、不同文化层次都有不同婚姻观、家庭观。离婚作为一种复杂社会现象，不仅仅是感情问题，它受诸多因素的影响和制约。在市场经济的大环境下，家庭作为社会最基本的消费单位，物质生活已是家庭生活的重要内容，除感情因素外，经济、物质的因素对婚姻关系也往往起着不容忽视的甚至是决定性的作用。单一地把“夫妻感情破裂”作为离婚的法定理由，明显是对婚姻内涵认识不足，犯了立法上以偏概全的错误，在婚姻的围城中只打开一道感情之门，实际是限制了当事人的离婚权利，侵犯了公民的婚姻自主权。
三是该法定理由操作性不强。虽然婚姻法修正案已增加了几个具体的判断标准，但这并不能彻底改变“感情”的难以操作性。从哲学上讲，个人感情属于意识而非物质则归属于主观范畴的，因而其具有难以探知的属性，事实上，夫妻间到底还有没有感情，感情衰减和量变达到一个什么样的程度才构成感情破裂的质变，对于这些问题很难有一个具体的标准。而且法官因文化修养，人生观和世界观不同，对同样的一宗离婚案都会有不同的判断。因为感情是难以捉摸的，用“感情破裂”作为法定离婚理由，难免让人无所适从。
（二）、离婚理由应相对宽大和自由。
在离婚问题上，我们一直强调讲感情、讲道德，却忽视了当事人的自主性和权利，立法上表现为法定理由规定过窄，条件要求过于苛刻，在横向和纵向两个方面为当事人的离婚自由设置了“瓶颈”，笔者认为，离婚的法定理由应相对宽大和自由。
从横向范围上讲，保留并发展原有的“破裂主义”将“感情破裂”扩大为“婚姻关系破裂”。婚姻关系的内容是丰富的，并非只有感情，任何一种关系的破裂都将导致婚姻关系消亡，产生离婚的必要。现行的“破裂主义”将复杂问题过于简单化，明显不适应纷繁复杂的社会，只有扩大要求的范围，将婚姻关系全面加以涵盖，才符合法理和实际。
从纵向角度讲，在如何认定“破裂”时，应扩大婚姻当事人的自主权，采用目的主义，目的主义是指夫妻一方可以依据在共同生活中发生违背婚姻关系的事实为由而诉请离婚。目的主义的确立，是有较深的法律和思想依据。首先，从部门法的归属上看《婚姻法》隶属于民法，民法自治原则适用于〈婚姻法〉，离婚权是公民的私权利，只要这种权力的行使不致于侵害他人的合法权益，法律就应予尊重而不是设置重重障碍，目前规定的离婚理由具有私法公法化的倾向，不利于婚姻当事人合法权益保障。其次，借鉴西方法律思想，婚姻的实质实际上是一种契约，这种契约是建立在感情、物质、两性的基础上以双方当事人的合意为要件，当事人一方或双方合意的消失，就使婚姻契约徒有外壳，法律没有理由通过国家公权强加维系。最后，从人权角度来看，尊重人权理解人性已成为国际社会一股不可抗拒的潮流。近年来，西方国家实行非过失离婚法律。这种法律规定离婚无须任何理由，法院可以根据申请人的要求解除两个人的婚姻关系。应该说，非过失离婚法律满足了现代人的自我意识，有利人权的实现。
总而言之“婚姻关系破裂”，在法律用语上要比感情破裂更准确、更全面。以婚姻关系是否能继续维持，作为判断离还是不离的标准，在司法操作上，体现了客观和公正，有利于复杂离婚纠纷的解决。同时，也与世界各国的立法发展要求相适应。
三、关于离婚损害赔偿制度
为了完善我国婚姻法，加强社会主义法制，保护离婚当事人的合法权益，我国在此对婚姻法的修改中确立了离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻关系破裂，离婚时，无过错配偶对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。离婚损害赔偿，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错方应承担民事责任。
离婚损害赔偿制度的确立，填补了我国婚姻法上的一项空白，是我国婚姻立法的一大进步，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究侵害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”具有重要意义。但是，根据修正案第四十六条的规定来看，仍有一些美中不足。比如在离婚损害赔偿义务主体方面，损害赔偿的民事责任方式等方面缺乏明确的规定，笔者就这两个方面的问题，在这里阐述一些个人看法，以供指正。
（一）应明确离婚损害赔偿的义务主体。
《婚姻法》〈修正案〉第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的。根据此规定，无过错配偶可以依法对所受损害请求赔偿。在此规定中，离婚损害赔偿请求权的权力主体是很明确的，即离婚的无过错配偶。然而，对其义务主体却没有明确的规定。即不知该规定的义务主体是仅离婚过错配偶，抑或是也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为有过错的第三人。笔者认为，由于近年来一些第三者打着“爱情的幌子”，明目张胆地羞辱、漫骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，对离婚损害请求权的义务主体，应既包括离婚的过错配偶，也包括实施破坏他人婚姻关系违法行为的有过错的第三人。
（二）、应明确离婚损害赔偿的民事责任方式。
《婚姻法》（修正案）第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。（一）重婚的；（二）有配偶者与他们同居的；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员的”。但对损害赔偿的民事责任方式规定很不明确。
离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。精神损害赔偿虽亦采用财产赔偿的方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质。精神损害赔尝金是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能；一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。因为对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿。所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是抚慰受害人因精神损害所生之痛苦、失望、怨愤与不满。笔者认为，从现实生活中看，离婚无过错方所受损害，往往以精神损害为多。因此立法除规定承担损害赔偿责任外，还应规定可请求给付抚慰金。前者着重填补财产损害，后者着重抚慰精神创伤。此外，根据我国民法通则第一百二十条规定的精神，侵害名誉权等人格权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和损害赔偿责任两种方式。笔者认为，离婚精神利益损害的民事责任，也宜兼采非财产责任和财产责任两种方式。可更好地维护受害人的合法权益。
参考文献：
1、杨大文主编《婚姻法》、《婚姻家庭法原理与实务》；
2、曾宪义、林嘉主编丛书《以案说法婚姻家庭篇》；
关键词：现状 问题 建议
截止到2015年上半年，我国离婚率已连续12年递增，离婚原因也越来越多样化。当因一方的重大过错甚至是违法行为而导致婚姻破裂的情况下，另一方当事人往往要承受巨大的精神痛苦与精神利益的损失，离婚案件中的精神损害赔偿就成为一个突出的法律课题。
一、我国离婚精神损害赔偿制度的立法现状
1950年颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》，是新中国成立后率先制定的具有基本法性质的法律。1980年9月我国颁布了第二部《婚姻法》。在上述两部《婚姻法》中都未提及损害赔偿问题。2001年4月28日，全国人大常委会第二十一次会议通过了修订的《中华人民共和国婚姻法》，首次规定了我国的离婚损害赔偿制度，一方违反家庭义务的行为导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。2001年12月24日施行的公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》，进一步明确了离婚损害赔偿包括精神损害赔偿，使得人民法院处理此类问题有法可依。
二、我国离婚精神损害赔偿制度存在的问题
1、离婚损害赔偿适用范围较为局限
我国《婚姻法（修正案）》第46条规定引起精神损害赔偿的法定情形有四种。虽说可操作性较强，但过于局限，使离婚精神损害赔偿责任成为一种“严格”责任。在我国婚姻家庭生活中，危害合法婚姻关系的情况相当复杂，导致离婚中无过错配偶一方遭受损害的情形远远不止这些。
2、离婚损害赔偿适用主体不明确
我国婚姻法虽然对离婚精神损害赔偿主体没有明文规定。在“婚外第三者”介入他人正常婚姻家庭生活的情形下，如果第三者在明知一方有配偶而与之共同生活、重婚，直接给无过错方造成了精神上的痛苦和感情上的伤害且符合一般侵权责任的构成要件。第三者这样的行为应该与过错配偶一起承担相应的民事责任，如果不追究第三者的精神损害赔偿责任，就不能使无过错方的精神损害得到安慰。
3、离婚精神损害赔偿数额法无明文规定
我国目前对离婚诉讼中的赔偿的金额没有固定的标准，一般情况参照实际的损失和感情伤害的利害程度来确定。离婚精神损害赔偿数额的确定非常复杂。精神损害不同于财产损害，无法适用等价赔偿的原则。因受生活水平、经济发展等多种因素的影响，不同地区不同法院掌握的尺度不一样，在全国范围内没有一个统一的标准去执行。
4、离婚精神损害赔偿举证困难
根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的证据规则，无过错方当事人就负有举证的义务。但绝大多数婚姻过错行为发生时多处在隐秘状态，很难有第三人在场，无过错的配偶一方无法知情，又鉴于婚姻关系的特殊性，往往会使得当事人取证比较难。
三、我国离婚精神损害赔偿制度的完善
1、扩大离婚精神损害赔偿范围
笔者认为，应当采用单独的列举与概括式并用的方式来规定损害赔偿的范围。一要增加兜底条款。采用列举与概括的方式，对于列举之外更严重的侵害行为也受到法律的制裁，如“其他致使婚姻关系破裂的情形”。二要增加过错行为的种类。法定的过错行为已不能涵盖所有，应将那些严重危害婚姻关系的行为，如通奸、故意犯罪被判处刑罚、、侵犯生育权等也加入到精神损害赔偿中。
2、完善离婚精神损害赔偿主体制度
对于赔偿义务人，我国法律将其限定为夫妻一方。笔者认为，婚姻关系中“第三者介入”的情况时比较复杂的、千差万别的，有些是故意，也有些是上当受骗，不应当一概而论。如果是明知对方有合法配偶仍实施与受害人配偶重婚、同居等侵权行为的，“第三者”应当成为离婚精神损害赔偿的责任主体；但如果“第三者”不知道对方有配偶或是受对方欺骗、威胁而与有配偶者同居，则“第三者”不应当负侵权责任，不宜要求其承担离婚精神损害赔偿责任。
3、完善离婚精神损害赔偿的举证责任
笔者认为，要想真正发挥离婚精神损害赔偿的应有作用，应当适当降低受害方的举证难度。一是认定无过错方私人取证的合法性。在的离婚精神损害赔偿诉讼中，无过错一方配偶在自己已知损害事实前提下，自行跟踪、偷拍取得的有第三者破坏家庭的资料，在不侵犯第三者隐私，对社会秩序不造成影响的情况下，可以适用。二是特殊情况下可实行举证责任倒置。受害人主张侵权人存在法定赔偿理由，但提交的证据不足以得到法律的支持，可以将举证责任转至侵权方，如果侵权方无法证实自己无过错，则推定其有法定违法行为，应当承担精神损害赔偿责任。考虑到司法实践的实际情况，应当在具体操作层面，对“特殊情况”予以明确列举。
4、确定统一的离婚精神损害赔偿数额标准
在我国，由于各地区经济发展水平有较大的区别，应结合每个地区不同的经济发展和居民生活水平制定不等的赔偿标准，以此方便人们接受和案件有效的执行。一是考虑有过错一方的过错程度大小。对离婚案件中关于侵权行为发生的时间、场合、行为方式、造成结果的程度轻重都应该进行合理的考虑。二是过错方的经济承受程度。为了有效保证无过错方的精神损害赔偿主张能够实际落实，可以综合考虑过错方的经济承受能力，在执行上对判决较低的赔偿金进行一次性的支付。三是当事人的事后态度。在确定赔偿数额时，要考虑到当事人的事后态度。如果加害人事后认错态度较好，或者受害人谅解了加害人，这些情况也成为影响赔偿数额的原因。四是受害人自身的情况。受害人具体情况指的是在夫妻婚姻关系存续期间的期限，对维持家庭生活付出多少，对家庭贡献的大小，这些因素对离婚给其带来的损害程度有着较大的影响。
参考文献：
[1]范远洪.论离婚案件中的精神损害赔偿问题.
[2]梁春艳.论离婚中的精神损害赔偿.黑龙江大学硕士学位论文.
[3]崔文丽.离婚精神损害制度探析.兰州大学硕士论文.
[4]张文娟.离婚精神损害赔偿探析.法制与经济，（354）.
[5]肖钧文.浅谈离婚案件中的精神损害赔偿.
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