男方父母用儿子的户口买房
“当年，是在黑龙江长大的共同回忆让我们走到一起。但也是这样一个共同的身份，让我们最后不得不为各自的父母争一口气。”2012年7月，罗亮将50万元打入了王真的银行卡内，曾经的温馨小屋里已不见女主人的任何物品，房产证上的两个名字，王真已被迁出。他们持续了半年之久的离婚夺房大战，终于在法院的一纸判决后偃旗息鼓。
7年前，同为80后的罗亮与王真先后进入一家商业银行工作。“进公司一年不到，我们就结婚了。”罗亮说，“我们双方的父母都在外地工作，户口都得在退休以后才能迁回上海。跟她结婚之前，我父母为我准备的婚房就是以我的名义买的。”
4年前，罗亮被公司外派去了四川拓展业务，每个月回上海一次。这一去就是两年多，两人聚少离多，感情日渐生疏。而双方家长的加入，让这段跌入冰点的婚姻难以挽回。
2011年7月的一个深夜，罗亮照常从成都飞回上海，却怎么也开不了家门。意识到是王真换了锁，罗亮长久以来压抑在心里的愤怒瞬间爆发：“当时，我也不知道怎么了，拼命砸门，她也索性开门应战。”
两人在扭打中，王真摔下了楼梯。她感到全身疼痛，拨打了110。闻讯赶来的除了王真的娘家人，还有罗亮不甘示弱的父母。深夜里，双方父母为了各自的儿女竟然拔拳相向，王真的父亲掌掴罗亮，而罗亮的父亲又厮打王真的父亲。
在罗亮的离婚诉讼材料中，记者看到的第一份证据，便是那天晚上的110出警记录：“罗亮：眼底出血，右脸红肿。”
为争房产闹上法庭
一个月后，二人就各自到法院要求离婚。而这时候，正值《婚姻法》司法解释（三）刚刚出台，这对怨偶开始了各自的算计。
《婚姻法》司法解释（三）首次明确：一方婚前贷款购买的不动产，应归产权登记方所有。婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
王真觉得，住了5年的婚房，房产证上既然只有她跟罗亮两个人的名字，当然要分得一杯羹：“当初，我跟他是先领的结婚证，房产证是后来才办下来的，当然是婚后共同财产了。为了这套婚房，我们家也出了10万元，而且当时说好拿去还房贷。”
庭审现场，罗亮却大喊不公：“买房是在8年前，那时我还不认识你呢。你们家出的那点钱，只够交二手房交易的契税。50万的首付款全是我们家出的，这5年里面，也是用我的公积金在还房贷。你有什么资格要钱？”
王真也毫不服软地顶了回去：“当年给你的现金说好拿去还房贷，你真的去还了吗？你明明就存在了自己的银行卡里面，不信，把银行清单拉出来看呀！”然而，罗亮却一口咬定：“我没有存着，后来办婚礼已经用掉了。拉清单就拉清单！”
僵持中冒出“母子赠与合同”
眼看二人僵持不下，罗亮的母亲语出惊人：“我要终止赠与，请求法官先判决收回我对我儿子的赠与。房子是我为儿子买的，因为我跟他爸爸户口都不在上海，只能用儿子的户口买房。我跟儿子之间有合同。”
2011年出台的《婚姻法》司法解释（三）首次明确，婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的，应认定为夫妻一方的个人财产。但“当事人另有约定的除外”。
对此，业界人士众说纷纭。有律师认为，如果房子的首付是一方父母支付的，这笔首付款可以作为赠与或者债务两种性质。一旦双方离婚，只要父母能够证明首付款由他们支付，夫妻两人就应当各出一半共同偿还，然后将房子再按照市价兑换现金依法进行分割。
律师界对父母付首付的解读，吸引了罗亮母亲的注意。果然，罗亮的母亲拿出一张写着“借款协议”的“母子合同”，上面写着：“今向母亲借款人民币伍拾万元整，用于购买本市水清路某弄某号508室，用作婚房。待经济条件允许后，一并归还。”落款写着“借款人：罗亮”，协议的签订时间恰好是在8年前。
而最让王真家人吃惊的是，这份“母子合同”还像模像样地约定了这套婚房的主人：“首付款为母亲一人支付，现在母亲与儿子约定产权暂归儿子所有。倘若儿子婚姻不幸，母亲有权收回房子的所有权。”接着，罗亮的母亲出示了一份写着罗亮舅舅、姑姑签名的“联合声明”：“8年前，罗亮母子签下协议。”
案件审理中突然冒出个“母子合同”，看似常规的离婚后财产纠纷案，还要追加一个男方母子间终止赠与的案由，这在法官眼里看来“脱离了常规”。
“母子赠与合同”无效，房产一人一半
2012年年初，法院先对罗亮母亲提出的终止赠与做出了判决。经过鉴定，罗亮母亲提交的“母子合同”并非是8年前书写，而且罗亮家属的证据，也无法确认这份“合同”的真实性，应视作无效。
协议离婚也叫“双方自愿离婚”，是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征，一是当事人双方在离婚以及子女和财产问题上意愿一致，达成协议;二是按照婚姻登记程序办理离婚登记，取得离婚证，即解除婚姻关系。
协议离婚的条件
(一)当事人须为合法夫妻并且具有完全民事行为能力
1.协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的，仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方，也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。根据《婚姻登记管理条例》第十八条的规定，未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。其间发生的有关身份关系的纠纷，以及涉及子女、财产问题的争议，可以诉请人民法院处理。
2.协议离婚的当事人双方均应当具有完全的民事行为能力。只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的，即精神病患者、痴呆症患者，不适用协议离婚程序，只能适用诉讼程序处理离婚问题，以维护没有完全民事行为能力当事人的合法权益。
(二)协议离婚当事人双方必须具有离婚的共同意愿
“双方自愿”是协议离婚的基本条件，协议离婚的当事人应当有一致的离婚意愿。这一意愿必须是真实而非虚假的;必须是自主作出的而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的;必须是一致的而不是有分歧的。对于一方要求离婚的，婚姻登记管理机关不予受理，只能通过诉讼离婚解决争议。
(三)对子女和财产问题已有适当处理
“对子女和财产问题已有适当处理”是协议离婚的必要条件。如果婚姻关系当事人不能对离婚后的子女和财产问题达成一致意见、作出适当处理的话，则不能通过婚姻登记程序离婚，而只能通过诉讼程序离婚。
1.对子女问题有适当处理，是指对双方离婚后有关子女抚养、教育、探望等问题，在有利于保护子女合法权益的原则下作了合理的、妥当的安排。包括子女由哪一方直接抚养，子女的抚养费和教育费如何负担、如何给付等等。由于父母与子女的关系不因父母离婚而消除，协议中还可以约定不直接抚育方对子女探望权利行使的内容，包括探望的方式、时间等。
2.对财产问题有适当处理，主要包括：
(1)在不侵害任何一方合法权益的前提下，对夫妻共同财产作合理分割，对给予生活困难的另一方以经济帮助作妥善安排，并切实解决好双方离婚后的住房问题;
(2)在不侵害国家、集体和第三人利益的前提下，对共同债务的清偿作出负责的处理。
协议离婚的程序按照现行《婚姻登记管理条例》的规定，有关协议离婚程序的主要内容
如下：
(一)协议离婚的主管机关
协议离婚的主管机关是民政部门。具体的婚姻登记管理机关，在城市是街道办事处或者市辖区、不设区的市人民政府的民政部门，在农村是乡、民族乡、镇的人民政府。在婚姻登记管理机关中，由持有婚姻登记管理员证书的人员从事协议离婚的登记工作。
(二)协议离婚的具体程序
1.当事人申请。离婚登记按地域进行管辖。当事人协议离婚的，应到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记。
由于离婚是一种重要的身份法律行为，因此，当事人离婚，必须双方亲自到婚姻登记管理机关申请离婚登记，不得委托他人代为办理。申请时应持双方的结婚证、户口簿、居民身份证等证件和证明，以及离婚协议书。离婚协议书应当写明双方当事人的离婚意思表示以及关于子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产分割及债务处理等协议事项，并由双方当事人签字或者盖章。
2.婚姻登记管理机关审查。婚姻登记管理机关应对当事人的离婚申请进行审查，查明当事人所携带的证明和证件是否齐全，当事人是否符合登记离婚的诸项条件。婚姻登记管理机关如查明仅为夫妻一方要求离婚，或者夫妻双方虽然都同意离婚，但在子女和财产等问题上未达成协议的，婚姻登记机关不予受理。
3.离婚登记和发给离婚证。婚姻登记管理机关自受理离婚申请之日起1个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。离婚证是婚姻关系已经合法解除的具有法律效力的文件。当事人从取得离婚证之日起，解除婚姻关系。经过审查，对不符合法定条件而不予登记的，婚姻登记管理机关应当以书面形式说明不予登记的理由。
附：
论文关键词 离婚协议 赠与 效力
目前离婚案件在司法司法实践中往往到最后演变为抚养权之争和财产权之争，而对共同财产的分配问题，往往决定着双方最后能否达成协议离婚的关键。而作为价值较大的房屋，往往在离婚过程中难以分割并可能成为夫妻双方离与不离的筹码。由于子女是夫妻双方关系的平衡点，因此，在现实中夫妻在离婚时经常会以协议的形式将他们共同所有的房屋等相关财产赠与给子女。但是，实际的情况是离婚的双方或一方极可能并非出于自愿，比如：有的夫妻感情确已破裂，一方为了解除痛苦，一时激动作出承诺只要对方同意离婚，就放弃全部共同财产或将之赠与给子女；有的则不愿意离婚，往往要求对方将全部财产留下或者赠与给子女作为离婚的条件，从而压制对方离婚想法；更有甚者为了达到马上离婚之目的，利用缓兵之计，假意自愿放弃全部共同财产留下或将之赠与给子女，以使对方答应离婚。基于上述情况在现实的离婚案例中经常出现，并且也引发了一系列的后续争执，导致离婚协议的效力无法确定。并且由于赠与法律关系的特殊性，以及离婚双方对赠与的相关法律规定了解不透，因而在签订离婚协议之后，并没有将赠与的房屋进行交付，更没有到房管部门办理相应的产权变更手续。基于在签订协议时的非自愿，因此在事后，当时勉强答应的一方往往会反悔，并以法律规定赠与的房屋在未交付前赠与是可撤销的或者以存在胁迫为由提出撤销其之前的赠与行为，并且出现拒绝交付赠与财产，更有甚者将赠与财产用作抵押贷款、变卖等等，由此也引发了一类诸如赠与合同纠纷、抵押合同纠纷、买卖合同的纠纷等案件的产生。
本文作者将从离婚协议效力及房屋赠与的效力等问题对在离婚过程中关于房产赠与子女约定效力问题的几种情况进行探讨：
一、离婚协议签订以后未通过登记离婚或未去办理离婚登记的，该离婚协议是无效的
离婚协议书是登记离婚（协议离婚）的实质性文件，申请登记离婚的双方当事人必须协商制作，并经双方当事人签字后产生法律效力。对于该协议书离婚的当事人可根据民政部门登记人员的指导，进行修改、完善，并最终签名确认，领取离婚证后这份离婚协议书才产生法律效力。在此之前，离婚协议书只能算是草拟的离婚合同书。借鉴合同法理论来分析，可以称为夫妻双方对离婚事宜所达成的一个意向，该“意向书”在双方当事人没有登记离婚并取得离婚证的情况下，只是一个“预约”，而非“本约”，不发生协议的法律效力，或者说未产生当事人预想的法律效果。因此，离婚协议实质上应属于不生效的或效力待定的协议，只有当条件成就时该协议才生效，否则不能视为签字即生效。因此，为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据我国民法通则的有关规定，附条件、附期限的民事法律行为只有在达到合同约定的条件成就或期限到来时才发生法律效力。而离婚协议所附条件和期限就是到婚姻登记机关协议离婚并领取离婚证。因此只有在夫妻双方在完成上述程序并离婚后，那么他们签订的离婚协议才生效。虽然，夫妻双方在签订离婚协议时不会像其他民商事合同一样对所附条件、期限作出那样明确的表述，但是从签订协议的目的和正当性角度分析，显然在双方未达成离婚的条件下，夫妻双方在当时并非必然就有自愿赠与财产的意愿。因此当夫妻双方未能完成离婚协议约定的离婚手续时，离婚协议所附条件、期限就没有成就和达到，故不应认定该协议已发生法律效力，那么协议中约定的房屋赠与等内容当然就无效。
二、离婚协议签订后并且双方登记离婚的，离婚协议中约定的赠与合同不宜撤消
我国有关婚姻法律关系的规范中关于对离婚协议的效力问题的规定，主要体现在婚姻法司法解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”和第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”从上述法条的字义理解，该规定似乎认定离婚协议只要排除一方在协议离婚后一年内起诉并且法院审理后发现协议签订时存在欺诈、胁迫情形外，那么离婚协议是有效的合同，并且该司法解释也没有进一步说明并限制签订离婚协议的夫妻是否最终离了婚。因此，在签订协议并离婚后，又在一年内不起诉撤销该协议的话，协议应当是有效的。
但是实践中虽然夫妻双方已协议离婚，但后来也有提起离婚后财产纠纷一类的案件，而人民法院在审理此类案件时，在事实认定上往往很难把握。对此《合同法》第一百八十六条第一款规定是：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”也就是说，赠与的财产在未交付给受赠人之前，赠与人如果反悔的话，是可以行使撤销权的，撤回赠与的意思表示，那么受赠人就无法获得受赠与的财产了。而在父母赠与给子女房屋情况下，子女作为家庭成员之一，往往在房屋赠与的前后，均居住在涉及赠与的房屋内，那么如何才能认定赠与的财产是否履行了交付的手续呢？实际的情况是没有认定的直接依据，但受赠与人的确也已经实际占有房屋，这是一个两难的问题。因此，人民法院在审理此类纠纷时，往往只能根据《合同法》第一百八十七条的规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，以赠与的房产是否已经办理了相应的产权变更登记手续作为认定赠与的房产是否实际交付的依据。但是这样一来，在还没有及时变更登记的情况下，往往给相关权利人带来伤害，而行使撤销权的一方在违背了诚实信用原则情况下恶意利用赠与协议达到既离婚又占有财产的目，不但给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，并且从表面上看人民法院的判决似乎对行使撤销赠与一方的上述行为是支持的，因此往往起到不好的司法引导作用，引起负面的社会影响。
因此，作者认为离婚协议是夫妻双方出于到达离婚目的而签订的，而协议约定将共同的房产归子女所有实际上是一种目的性的赠与行为，房产给子女是实现离婚的重要条件，一方只要没有证据证明离婚协议存在胁迫、欺诈的行为就不能撤消该协议。同时，即便一方当事人在诉讼中提出撤销协议的，也应当另行提起撤销的诉讼，而不能在离婚后财产纠纷的诉讼中进行主张。
三、在诉讼离婚中，夫妻双方原签订的离婚协议的效力问题
民事法律行为的成立应当具备三个条件：即行为人具有相应的民事行为能力；当事人系真实意思表示；不违反法律的强制性规定或违背社会公共利益。同时也要求不能存在有无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求的应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实的意思表示。第三，协议内容应当合法且公平合理。但是离婚协议与一般民事合同具有明显的差异，其往往是在特定的条件下所产生的，而离婚当事人在当时主观上、客观上均存在一定的局限性。
从签约双方主体的身份来看，虽然夫妻之间权利义务是平等的，而实际上有时却往往并不能完全平等地达成合意，在每个家庭中夫妻地位很少能够达到完全的平等，特别在财产支配权方面更难达到平等的地位，特别是提起离婚诉讼的一方，往往也因为“理亏”而承受更多的舆论压力，因而丧失了在经济上平等谈判的权利，需要对“无过错”方作出更多的让步或补偿。而《婚姻法》中也规定，对于夫妻共同财产双方协商不下的，法院在判决时应当照顾子女和女方的权益。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性，并将之与其他的平等主体之间的一般民事纠纷区别开来对待。
另一方面离婚协议往往是在特定的条件下形成的。因为在离婚时，双方之间的家庭矛盾已积累到一定的程度，往往已达到无法调和的地步。因此在签订离婚协议时，有的是为了达到离婚目的，假意作出妥协；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了达到其他非法目的（如逃避债务等）而签订的；甚至有的是为规避政策性问题而进行的假离婚等等。在这样的情况下，当事人签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。因此，由于以上种种的可能性，在后来情势变迁的情况下就容易出现：一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后来双方又和好的，但在若干年后又引起离婚诉讼的，这样的离婚协议就不能作为法院审案的依据。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，往往感情用事，即使不是双方真实意思的表示，在事后也很难有证据证明离婚协议是违背双方或一方真实意思的情况下所签订的，所以简单地认定双方签字的离婚协议就具有法律效力，是不恰当的。
从对离婚协议签订后双方履约的行为分析来看，也能进一步说明离婚协议存在的效力性问题。夫妻间签订离婚协议后未主动到婚姻登记机关办理离婚手续，最后由一方向人民法院提起离婚诉讼，显然此时双方或一方对当时签订的离婚协议反悔。最后法院对在审理时依照婚姻法律关系的相关规定加以处理，而不是按一般的合同纠纷加以审理，因为夫妻间签订的离婚协议与一般的民事合同在性质上是截然不同的。可见，双方在签订离婚协议后又引起诉讼离婚的，已说明双方已不可能实现协议之目的了，故该协议是可以解除的。
综上，在离婚诉讼中，夫妻双方原签订的离婚协议显然就不能以一般的民事合同进行审查，把它作为法院裁判的直接依据，充其量法院只能把协议中涉及财产处置的内容作为裁判过程中的一个参考的因素加以考虑。
协议离婚也叫“双方自愿离婚”，是指婚姻关系当事人达成离婚合意并通过婚姻登记程序解除婚姻关系的法律制度。其主要特征，一是当事人双方在离婚以及子女和财产问题上意愿一致，达成协议;二是按照婚姻登记程序办理离婚登记，取得离婚证，即解除婚姻关系。
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协议离婚具体程序
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1.协议离婚的当事人双方应当具有合法夫妻身份。以协议离婚方式办理离婚的，仅限于依法办理了结婚登记的婚姻关系当事人。不包括未婚同居和有配偶者与他人非法同居的男女双方，也不包括未办理结婚登记的“事实婚姻”中的男女双方。根据《婚姻登记管理条例》第十八条的规定，未办理过结婚登记的男女申请离婚登记的，婚姻登记管理机关不予受理。其间发生的有关身份关系的纠纷，以及涉及子女、财产问题的争议，可以诉请人民法院处理。
2.协议离婚的当事人双方均应当具有完全的民事行为能力。只有完全民事行为能力人才能独立自主地处理自己的婚姻问题。一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力的，即精神病患者、痴呆症患者，不适用协议离婚程序，只能适用诉讼程序处理离婚问题，以维护没有完全民事行为能力当事人的合法权益。
(二)协议离婚当事人双方必须具有离婚的共同意愿
“双方自愿”是协议离婚的基本条件，协议离婚的当事人应当有一致的离婚意愿。这一意愿必须是真实而非虚假的;必须是自主作出的而不是受对方或第三方欺诈、胁迫或因重大误解而形成的;必须是一致的而不是有分歧的。对于一方要求离婚的，婚姻登记管理机关不予受理，只能通过诉讼离婚解决争议。
(三)对子女和财产问题已有适当处理
“对子女和财产问题已有适当处理”是协议离婚的必要条件。如果婚姻关系当事人不能对离婚后的子女和财产问题达成一致意见、作出适当处理的话，则不能通过婚姻登记程序离婚，而只能通过诉讼程序离婚。
1.对子女问题有适当处理，是指对双方离婚后有关子女抚养、教育、探望等问题，在有利于保护子女合法权益的原则下作了合理的、妥当的安排。包括子女由哪一方直接抚养，子女的抚养费和教育费如何负担、如何给付等等。由于父母与子女的关系不因父母离婚而消除，协议中还可以约定不直接抚育方对子女探望权利行使的内容，包括探望的方式、时间等。
2.对财产问题有适当处理，主要包括：
关键词：离婚；自由；正义；衡平；救济；补偿；家务劳动
追寻自由是人类固有的本性。“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。”[1](P456)自由是与束缚、强制、限制相对应的，是在社会关系中人与人之间关系的一种状态。但是，“自由是社会中的自由，不是孤立的、无联系的、个人的自私的自由。此时，自由是一种状态，自由是通过平等的限制来实现的。自由又是一种结构，个人的自由、团体的自由和众人的自由都不能找到任何凭借和渠道来侵犯社会中任何个人或任何类别的人的自由。从而认为这种自由只是正义的代名词，是与正义的同一。”[2](P105～106)正义通常被认为是法律应努力达到的目的的道德价值，是一个法律制度通过承认某些利益并将它们限定在应该被认可的那些利益范围之内来完成法律秩序的目的。因此，可以说，自由是正义的内容之一，正义连接了自由和平等。也可以说，自由的限度是正义，为了实现正义，人类必须对自由作出某种程度的限制。正如著名的哲学大师罗尔斯教授在《正义论》中所指出的：一个正义的社会，应当符合两项原则：一是自由的原则，二是差异的原则。社会的公正应当这样分配：在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争。[3](P3)保护弱者的正义观历来是法律的重要价值理念。因此，保护婚姻家庭中的弱者利益，以保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常实现是婚姻家庭立法的正义所在，也是妇女权益保障法所追寻的目标。保障离婚妇女的合法权益就是要在保障离婚自由的前提下，通过对离婚当事人中弱者的利益予以救济，所受的损害予以补偿，最终达到各方利益的平衡。
一、离婚自由：人类不懈的追求
人类的离婚制度经历了从禁止离婚主义到许可离婚主义、从专权离婚主义到平权离婚主义、从限制离婚主义到自由离婚主义、从过错离婚主义到无过错离婚主义、从有责离婚主义到无责离婚主义的发展过程。尽管“这几大主义”的演变并非是截然分开的不同历史阶段，它常常是扭结在一起，共同存在于某一历史阶段的，但人类追寻离婚自由的脚步是明晰可见，从未间断的。
人类早期的婚姻制度是以男尊女卑、男权文化为基础，与家族利益、传宗接代联系在一起的，东西方的法律文化概莫能外，这从各自对婚姻的定义中即可看出。罗马早期法学家莫德斯汀认为：“结婚是男女之间的结合，是生活各方面的结合，是神法与人法的结合。”[4](P31)中国古代《礼记•昏义》称：“婚礼者，将合两姓之好，上以祀宗庙，下以继后世也。”日尔曼习惯法认为，婚姻的目的不是个人感情的满足，而是合法继承人的再产生。①因此，亲属立法必须以保障家族利益为能事，婚姻解除的理由自然与此相关。结婚既然不考虑当事人个人的感受，离婚也就不可能有个人的自由。这正是专权离婚主义下男性片意离婚制度的语境。无论是古罗马有夫权婚姻中的片意离婚，还是中国古代的丈夫休妻均只是男性享有离婚的权利与自由，女性是没有任何权利与自由的。
禁止离婚主义滥觞于欧洲中世纪的教会法，当婚姻被教会法视为“神作之合”时，人便不可离异之。夫妻一旦缔结婚姻关系，便无离异的可能。换言之，禁止离婚主义是禁止一切情形之下的离婚，无论当事人之间出现何种问题，一律不准离婚。由于禁止离婚极不符合人性，教会法创设了婚姻无效②制度与别居制度③，以作为双方无法共同生活的救济。
在15、16世纪的婚姻还俗运动中，禁止离婚主义逐渐退出历史舞台，许可离婚主义成为欧洲各国离婚法的主流。早期的许可离婚主义以限制离婚为特征，尽管资产阶级提出天赋人权，主张婚姻关系是契约关系，应当允许离婚自由，但同时仍强调婚姻契约的神圣性，对离婚进行种种限制。即在离婚立法中实行过错离婚主义和有责离婚主义。一方犯有重婚、遗弃、虐待的等主观过错或因客观上有重大不治之疾病、精神病或不能“人道”等客观原因致使婚姻目的不能实现时，无过错或无责的一方有请求离婚的权利，并以获得离婚扶养费或损害赔偿费作为救济。而有过错或有责的一方则无请求离婚的权利。
自由离婚主义滥觞于苏联十月革命之时，其特征是尊重当事人的离婚意愿，对离婚的主体和离婚的理由在法律上不作限制。上世纪60年代末始自美国的离婚革命，以无过错离婚主义取代了过错离婚主义，将“婚姻无可挽回的破裂”作为离婚的唯一理由。在裁判离婚的法定理由方面真正实现了自由离婚主义的理念。自由离婚主义是一种平权离婚主义，即享有离婚权的主体在法律上地位是平等的。夫妻任何一方，无论是男方还是女方，有过错方还是无过错方，均可依照法定程序提出离婚。自由离婚主义更加符合婚姻的本质，是现代离婚立法的发展趋势。[5](P158)无过错离婚主义在离婚时不需要当事人提供具体的离婚理由，这就减少了当事人在法庭上的相互指责，减少了举证责任，同时也减少了当事人作伪证，或者双方联手共同欺骗法庭的情形的发生。
到20世纪末，世界上已有许多国家采纳了无过错离婚主义。无过错离婚主义的破裂原则的采用，不仅超越了法系，也超越了社会制度体系。亦即不分大陆法系或英美法系、亦不论资本主义国家或社会主义国家均有采用，而成为离婚发展的世界性共同趋势。[6](P151)我国也在1980年婚姻法中实行了无过错离婚制度。无过错离婚之法定离婚理由的立法模式主要有两种：一是实行彻底的破裂离婚主义。如英国、澳大利亚在离婚中将婚姻关系破裂作为离婚的唯一理由，以分居一定期间推定婚姻破裂。二是兼采破裂主义与有责主义，如法国民法典既规定了合意离婚、破裂离婚，又规定了有责离婚(法国民法典230—240条)。日本民法在具体列举四种离婚理由(不贞行为、恶意遗弃、生死不明、精神病)外，又规定其他使婚姻难以继续的重大事由作为抽象的离婚理由。
人类社会经过漫长岁月的不懈努力，终于实现了离婚自由的理想。当人类享受着无过错离婚带来的自由与宽松的社会环境时，无过错离婚所面临的社会问题也正在引起各国学者越来越多的关注和研究：
其一，离婚率上升。无过错离婚改革后，实行无过错离婚的各国离婚率均有所上升。如美国的离婚数仅从1970年到1980年即上升了两倍。目前，每年有100多万对夫妻离婚，占当年结婚总数的一半以上。④而中国离婚立法的变化也伴随着离婚率的上升。1980年婚姻首次将“夫妻感情确已破裂”作为判决离婚的法定标准后，1981年离婚绝对数即大幅上扬，较1980年增长了4.8万对，1年间离婚增长率高达14.1%。2001年4月《中国婚姻法(修正案)》颁布施行后，2001年较2000年离婚绝对数上升了3.7万对；2003年8月国务院颁布的《婚姻登记条例》大大简化了在民政部门办理登记协议离婚的手续⑤，2003年当年的离婚绝对数字就达到自1949年建国以来的顶点———133.1万对，其绝对值比2002年上升了15.4万对，1年间离婚增长率高达13.1%。从离婚的绝对数来看，2003年我国离婚总量已经达到133.1万对，与1978年离婚总量28.5万对相比，离婚绝对值增长了104.6万对，其增长率高达367%。⑥
其二，离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化。离婚妇女及其抚养的子女生活贫困化是一个具有世界意义的普遍问题。中国最近的一份名为《关注单亲女性》的调查报告暴露了已离异女性生活困境的冰山一角。该调查用分层多阶段概率抽样方法对上海50个居民委员会440个单亲家庭和500个双亲家庭进行的入户调查显示：单亲女性的年均收入是男性的79%，其中离异女性是离异男性的81%。对于离婚后抚养子女的母亲来说，即使加上孩子父亲给付的子女抚养费，其家庭人均年收入仍仅为双亲家庭的55%。有44%的离异女性表示物质生活水平有所下降或明显下降。[7]这一结果与外国学者的类似调查结果相同。美国学者魏兹曼的调查发现：离婚后1年中，男性的生活水平提高了42%，女性的生活水平降低了73%。她认为，法官根据男女平等原则错误地推断妇女在离婚后有能力和其前夫获得同样多的经济收入，其结果是剥夺了离婚妇女特别是老年家庭主妇及有低龄子女的妇女在婚姻中应享有的经济利益。[8](P148)
其三，离婚对子女产生不利影响。婚姻的本质或它的社会属性决定了离婚并不是一个个人行为它不仅会给对方造成一定的影响，更会对子女在心理、行为模式等方面产生重大影响。美国对离婚与孩子关系的跟踪调查研究显示，父母离婚对子女的负面影响大于正面影响，而且这种影响是全方位的，包括心理、行为、学业、健康、人际关系、婚恋观念等等，甚至父母的离婚还会代际相传，增加子女自己婚姻变动的危险。[9](P175)我国学者的研究也表明，离婚家庭的孩子在各种心理状态上都比正常家庭同龄儿童差，他们容易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、胆小、孤僻等心理特征。[10]
上述问题的实质是离婚自由与社会正义之间关系的定位。相对于过错离婚主义，无过错离婚制度充分体现了当事人的自由意志，但不能由此推论绝对的、完全不受法律和社会利益约束的离婚自由是文明的标志，是符合正义理念的。恰恰相反，绝对的离婚自由与实行无过错离婚主义的初衷不相契合。英国法律改革委员会在《离婚理由的改革———选择的领域》中提出，良好的离婚法的基本任务除解除婚姻纽带外还包括巩固婚姻关系，它能够并且应该确保离婚并非太容易，以引导当事人努力使婚姻成功尤其是克服暂时的困难，它也能够确保为和解提供鼓励措施，而且程序不应该成为阻碍和解的障碍。如果婚姻已无可挽回地破裂，则应该允许解除法律上的纽带，而且应该为它提供一个体面的丧礼，即在安葬时应该确保对所有的当事人(包括子女和配偶)都公平，并只引起最小的尴尬和屈辱。[7]自无过错离婚主义取代过错离婚主义以来各国都在不断地探索和完善对离婚自由的衡平机制，以减少因离婚所产生的各种问题及其对个人与社会的影响。
二、以正义之名：离婚自由的衡平机制
利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制，在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等救济方式。随着离婚自由程度的提高，利益衡平机制也在不断地发展演变，各国的离婚法试图通过提高离婚成本，平衡离婚利益，最终实现正义的目的。
(一)对离婚自由的适当限制
在一定条件下对离婚自由予以适当的限制，是离婚自由衡平机制中很重要的方面。当然，这种限制是法律为了保障每个人自由的实现，保障所有人的利益和社会公众的共同利益所设立的。正如西塞所说：我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由的毁灭。[11](P176)
对离婚自由予以适当的限制，可以防止当事人的草率离婚，可以对有特别困难的一方提供保护，也有利于实现子女的最佳利益。同时，把离婚限定在合理的难度内，在平衡个人选择权利的自由时，也会使更多的人愿意对家庭投入较多的时间和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最终实现巩固婚姻关系的目的。目前在实行无过错离婚的国家中对离婚自由采取的限制手段主要有：
第一，在离婚诉讼中规定和解期间。通过设立和解期，给当事人一段考虑的时间，避免草率离婚。如法国民法典规定，无论是一方要求离婚还是双方协议离婚，法官均应当进行和解，和解是强制性步骤，即使当事人不愿意也必须进行。一般情况下，法官在调解时应当给当事人不超过8天的考虑期，如果法官认为必要，还可将考虑期延长至最多6个月，并应当在考虑期内进行新的和解尝试。[12](P82～83)俄罗斯联邦家庭法典也规定了在诉讼离婚中，如果夫妻一方不同意离婚，法院有权采取使夫妻和解的措施，并有权延期审理案件，同时为夫妻双方指定不超过3个月的和解期限。[13](P471)
第二，在离婚条件上附加严酷条款。通过附加严酷条款，对离婚时正处于困难境地的一方当事人和未成年子女予以保护。如德国民法典规定，即使婚姻已经破裂，在以下情形仍然不应离婚，即：如果并且在此期间，为了该婚姻所产生的未成年子女的利益而存在特别的理由表明作为例外必须维持婚姻，或者如果并且在此期间，因为特殊的具体情况，对于拒绝离婚的申请相对人而言，离婚将成为如此严重的严酷状态，以至于即使考虑到申请人的利益仍然应当作为例外而维持婚姻。[14](P344)
第三，在行政程序离婚中规定限制条款。在一些允许通过行政程序离婚的国家，为了保护未成年子女的最佳利益，即使夫妻双方均同意离婚，但有未成年子女的，也不允许他们通过行政程序离婚，而必须通过诉讼程序，由法官确定是否应当解除婚姻关系。如俄罗斯民法典规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚之时，必须在户籍登记机关办理离婚。[13](P470)
在无过错离婚主义原则下，对离婚自由的适当限制与过错离婚主义原则下的限制具有实质性的不同，首先，对请求离婚的主体要求不同。在过错离婚主义的原则下只有无过错方有权提起离婚诉讼，过错方无此权利；而无过错离婚主义则无此限制，双方均有提起离婚诉讼的权利。其次，是否准予离婚的法定条件不同，依据过错离婚主义原则，只有过错方的行为符合法定过错，如重婚、虐待、遗弃等法院才准予离婚；无过错离婚则以婚姻关系是否破裂为裁判标准，无论是否有过错，只要婚姻确已破裂，即可离婚。因此，无过错离婚主义原则下对离婚自由的适当限制，是以衡平当事人的利益，防止草率离婚的程序性限制为特征的。通过和解、调解、强制诉讼程序和附加严酷条款，挽救可以不离的婚姻关系，保护处于困境的当事人特别是子女的利益。
在许多国家正在反思实行彻底的无过错离婚给社会和当事人及其子女所带来的有害后果时，我国的离婚法及其相关规定却愈加开放自由，对离婚的限制无论在程序上还是实体上均微乎其微，可以说我国目前是世界上离婚最自由的国家之一。当我们面对不断升高的离婚率，更多的因父母离婚而受到伤害的儿童以及因离婚而陷入贫困和痛苦的一方当事人时，我们必须有所行动。我们应该建构一套有效的制度和程序，以确保将离婚给当事人的伤害降至最小程度，并切实保障离婚后经济上处于弱势的一方及未成年子女的生活不因离婚而陷入贫困。
(二)在离婚财产分割方法上体现正义理念
离婚财产分割方法是离婚自由利益衡平机制的重要一环。夫妻财产制度及其离婚时分割方法的演进反映了在世界范围内妇女地位的不断提高和社会正义理念的逐步实现。从妻子离婚后一无所有的财产并吞制到可以拿回部分嫁妆价金的统一财产制、从夫妻各自所有的分别财产制到离婚时有权获得一半财产的共同财产制，直至结婚后实行分别财产制，离婚时有权分享增值的分享财产制，更多的国家接受了婚姻是伙伴关系的理论，对家务劳动给予与职业劳动等同价值的评价。无论夫妻双方是否均外出工作，是否有经济收入，对家庭所作的贡献视为相同，因此，即使在婚姻关系存续期间实行分别财产制，根据离婚时公平财产分割法，一方仍有权分得对方的财产。公平分割财产的机制就是要在离婚时，主要不考虑婚姻期间财产的状况和财产的来源，而重点考虑当事人的具体情况和需要，因此，各方面条件处于弱势的一方，不仅可以分割一半共有财产或分享对方增值的财产，而且还可以获得更多的比例。
综合各国的规定，离婚时公平分割财产应考虑的因素主要有：(1)夫妻双方各自的就业能力、商业机会；(2)夫妻双方各自的受教育程度、经济状况；(3)夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；(4)个人财产的数量和质量；(5)婚姻持续的时间和各自对家庭的贡献。有些国家还会考虑一方的过错以及因过错给对方造成的损害。
依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。但这些貌似公平的原则，在具体实施中所引致的后果常常使当事人感觉不公平，违背正义的理念。这是因为，尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，是对家务劳动付出的回报。但是，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，也无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益。
我们的研究发现，对于夫妻双方在婚姻关系存续期间各自人力资本的评估及其预期利益的分割在各国的立法和司法中均未能得到足够的重视。所谓人力资本，指的是工作机会、劳动技能等能够带来经济收益的能力，是无形财产。一方牺牲自己提高人力资本的机会为对方提高人力资本作出了贡献，是因为他(她)相信在婚姻生活中，自己可以分享因对方提高的人力资本而带来的利益。尽管在婚姻关系这种亲密的关系当中，利他主义可能发挥了一定的作用，但是眼前的和将来的可期待的利益仍然是促使夫妻作出这些牺牲的一个强大的动力。⑦如果夫妻有合理的理由确信他们在将来能够得到回报的话，那么他们就很有可能去作出这些牺牲。反过来，如果因这些牺牲而导致自己的人力资本减损以及对方基于自己的牺牲而提高的人力资本的预期利益在离婚时得不到肯定和合理的分配的话，那么夫妻任何一方都不会愿意选择那些可以使家庭利益得到提高的决定。
笔者认为，在实行无过错离婚理由的制度下，为了鼓励夫妻为提高整个家庭的利益作出牺牲，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。在有了这样法律上的保障之后，婚姻关系中的配偶们就会更多的以家庭利益为出发点来调整他们之间的位置和角色，对家庭作出更多的投入。在这样一个良性互动的过程当中，走向成功的婚姻将越来越多，而走向解体的婚姻将越来越少，这才是离婚制度所要追求的终极目标。
(三)通过离婚救济保障正义理念的实现
离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，是为弱势一方提供的法律救助手段。传统的离婚救济制度包括离婚损害赔偿、离婚扶养费、离因补偿、离婚经济帮助等等形式。
离婚救济制度的目的在于法律在保障离婚自由的同时要实现保护弱者利益的社会正义。在实行无过错离婚主义同时，法律对于在婚姻中由于另一方的过错而受到伤害或因离婚而遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方应给予相应的救济，以平衡其利益，慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定所带来的负面影响。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，抚慰受害者的精神，达到明辨是非、分清责任的目的，实现法律正义，通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。
离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在实行过错离婚主义的1804年法国民法典中就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。这一规定一直沿用至今。[12](P87)尽管现代社会盛行无过错离婚主义，一些国家仍将离婚损害赔偿作为重要离婚的救济方式。因为，过错可以不作为是否准予离婚的法定条件，但法律对确因一方过错所引起的离婚不应无所作为，只有追究有过错方的损害赔偿责任，才符合法律的正义。
但是，近年来，对在无过错离婚的背景下是否还应采用离婚损害赔偿制度在一些国家出现了反思与讨论。有学者认为，离婚损害赔偿制度背离了无过错离婚原则，加大了离婚成本，有使纠纷时间延长、扩大当事人之间的鸿沟，延缓当事人走出阴影之嫌。[15]这种反思在制定法律上得到了反映，如2000年修订的瑞士民法典亲属编取消了离婚损害赔偿制度，设立了易于操作的离婚扶养制度，对婚姻关系中弱势的一方———生活困难者与遭受损失者通过离婚扶养予以保护和救济。在谈到取消离婚损害赔偿制度的缘由时，瑞士的家庭法学研究专家Pascai指出其理由有三：一是因为它有悖于无过错离婚的理念，在请求损害赔偿时必须追究出何方是有过错的一方；二是离婚扶养不考虑有无过错，免除了当事人举证的困难，使当事人的实质性权利易于实现；三是减少了当事人在法庭上的相互指责与尴尬，特别是由此造成的对孩子的伤害。
离婚扶养。现代各国的离婚扶养制度，权利主体是平等的，原则上是基于需要，是对于没有独立生活能力的原配偶提供的必要的救济方法，以公平和补偿为理念，不考虑当事人的过错情况。离婚扶养与夫妻之间的扶养性质不同，离婚已解除了夫妻之间的身份关系和财产关系，双方自婚姻关系解除之日起，相互扶养的权利义务即已消灭。但对于因离婚而陷于生活困难，或生活水平严重下降的一方，则通过离婚扶养的方式，补救因离婚所产生的消极后果，补偿当事人一方因结婚所产生的对婚姻信赖利益的损失。设立离婚扶养制度意在确保离婚自由的同时，有效保护当事人的合法权益，特别是婚姻关系中弱者的利益，以实现法律的公平正义，维护社会稳定，减轻社会负担。所以有学者认为，离婚扶养请求权是因夫妻身份而生之扶养义务在离婚时的延伸和表现，或者说是离婚导致的婚姻生活保持请求权的丧失之填补或救济，是对离婚不良后果的有效弥补。[16](P209)离婚扶养制度变化的趋势是更加追求公平正义，注重保护弱者利益，逐渐摈弃过错理念，不拘泥于形式平等。
例如，美国《统一结婚离婚法》第308条第1款明确规定，离婚时一方只要具有下列条件，法庭就可以裁决另一方应当提供扶养费：(1)其财产，包括分得的财产，不足以维持其合理的生活需要；而且(2)不能通过从事适当的工作维持其生活需要，或者作为子女的监护人，而子女的状况和环境又不允许监护人离家外出工作。其他又如德国民法典对离婚扶养请求权的资格规定得比美国法更为详尽、适用范围也更大，包括：因照管子女而要求生活费、因年老而要求生活费、因疾病或残疾而要求生活费、在获得适当就业之前的生活费、因就业培训、进修或转职教育以及出于公平理由而应当支付的生活费。[14](P344～347)
离因补偿。离因补偿是指离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失。离因补偿重在公平，保障离婚当事人不因离婚而造成生活水平严重下降，减少离婚给当事人以及社会造成的负面影响。同时，离因补偿的请求权人无须负担他方有过错的举证责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。如法国民法典第270条规定：离婚时，一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金。补偿的数额，依受领方的需要以及给付方的收入情况而定，但一般应当考虑离婚时双方的生活水平以及在可预见的将来此种情况的变化。也有一些国家把离因补偿中对生活水平下降的补偿作为判决离婚扶养费或经济帮助的考虑因素之一，而不再另外设立离因补偿制度。
离婚经济帮助。离婚经济帮助是指离婚时对生活困难的一方，另一方有扶养能力的应当从其个人财产中给予困难方一定的资助的制度。离婚经济帮助是我国自1950年婚姻法颁布以来一直沿用的离婚救济方式。我国2001年修订的婚姻法在1980年婚姻法规定的离婚时应对困难一方给予经济帮助的基础上，增设了离婚损害赔偿制度与家务劳动补偿制度，强化了经济帮助的内容，形成了较为完整的离婚救济制度体系。它反映了我国有关离婚指导思想的重大变化，由保障离婚自由，反对轻率离婚发展为保障离婚自由，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。这是一个可喜的变化，但不可否认的是，这一离婚救济体系仍存在一些问题，今后需要在相关法律如《妇女权益保障法》、民法典中的婚姻家庭法修订时予以完善。[17](P215～235)首先，立法观念仍显落后，一些法律条文只注重追求形式上的平等，而未充分考虑实际结果的公平与平等，这就使表面上公平平等的规定难以落到实处，身处弱势一方的利益难以得到救济。如修订后的离婚经济帮助仍然存在条件苛刻、帮助时间短、适用范围窄，受助者难以得到真正帮助的问题。其次，各种相关规定仍过于抽象、有些规定不符合实际情况，如关于离婚时对家务劳动的补偿规定就几乎是形同虚设。[18]再次，程序公平的重要性没有得到重视，如损害赔偿的取证难就是由于举证规则没有从受害方的视角为他们着想，其结果必然造成离婚损害赔偿难以真正实现其本应有的作用和价值，甚至引起负面影响。
笔者认为，如何将公平原则、补偿原则、衡平理念实质性地体现在我国的离婚制度和保护妇女离婚权益的妇女权益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正义，注重保护弱者利益，周密严谨，操作性强的离婚衡平制度仍然是我们所面临的重大课题。
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[18]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究[J].政法论坛，2003，(6).
注释：
①贺卫方：《天主教的婚姻制度和教会法对世俗法的影响》，载于中国政法大学《民法学原理》参考读物《民法的体系与发展》第89页，1991年。
②因教会法上的障碍，如血缘关系或有婚约在先，婚姻自始无效。
③双方分床分食，不共同生活，但婚姻关系依然存在。
④参见田岚著：《中国改革开放后的离婚率研究》，载于《婚姻家庭法国际研讨会论文集》(未刊稿)第145页。
⑤自愿离婚的当事人双方不再需持本人所在单位或村民委员会、居民委员会出具的介绍信，也不再需要经历苦等一个月以内的审查期限。只要离婚当事人自愿离婚且双方已共同签署离婚协议书，婚姻登记员对符合离婚条件的当事人，应当当场予以登记，发给离婚证(《婚姻登记条例》第11条—第13条)。
一、离婚协议书的成立及生效
1、离婚协议自双方签字时成立
离婚协议因涉及身份关系不受《合同法》调整，只能根据《民法通则》民事法律行为理论进行解释。所谓民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为的成立要满足三个条件：(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。离婚协议是夫妻双方以终止婚姻关系为目的，就财产分割、子女抚养等相关问题达成的一致性意见，符合法律规定，也不违背社会公共道德。因此，应当认定离婚协议自夫妻双方达成共同意思表示时成立，即双方签字时成立。
2、离婚协议生效的前提条件
离婚协议的成立并不意味着离婚协议的生效。离婚协议中关于财产如何分割、子女由谁抚养等内容的约定都是以夫妻双方解除婚姻关系为前提条件，如果双方没有解除婚姻关系，这些约定也根本无从谈起。《民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。因此，离婚协议被认定为附条件的民事法律行为，所附条件就是解除婚姻关系。最高人民法院民事审判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解释(二)的理解与适用》一书中指出，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚。
二、登记离婚需要的证明材料
《婚姻登记管理条例》已经失效，根据《婚姻登记条例》的规定：大陆居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：
(一)本人的户口簿、身份证;
(二)本人的结婚证;
(三)双方当事人共同签署的离婚协议书。
办理离婚登记的香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨、外国人除应当出具前款第(二)项、第(三)项规定的证件、证明材料外，香港居民、澳门居民、台湾居民还应当出具本人的有效通行证、身份证，华侨、外国人还应当出具本人的有效护照或者其他有效国际旅行证件。
离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：
(一)未达成离婚协议的;
(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;
(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。
婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。
三、怎样写离婚协议书
在协议离婚中，离婚协议书具有相当重要的地位。因为，对协议离婚来说，双方自愿是基本条件，对子女和财产问题已有适当处理是必要条件。而离婚协议书中它不仅应明确是表明双方自愿离婚的意愿，同时还应明确双方离婚后比较重要的问题，如孩子如何抚养，财产如何分割等。离婚协议书写得好，将为双方日后的平静生活创造良好基础。反之，可能会婚虽然离了，但是还有许多遗留问题给双方带来麻烦。
离婚协议书中除了写明双方的基本情况，如姓名、性别、年龄、住所和双方结婚证的号码外，还应当写明：
(1)双方当事人同意离婚的意思表示;
(2)子女抚养，即离婚后孩子抚养权的归属以及抚养费的负担与给付方式;
(3)财产处理，包括家中物品、金钱、债权等财产的分割和夫妻共同债务的负担等;
(4)其他事宜，如住房问题、夫妻一方生活困难的经济帮助或者其他双方认为有必要在协议书上明确的内容。由于女方一般对法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些权利，不知道如何很好地保护自己，同时由于离婚时女方往往由于太伤心、太难过而情绪波动较大，在达成离婚协议时常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情况。因此，为更好地保护自己的合法权益，为避免离婚后追悔莫及或者再起纠纷，建议女性在达成离婚协议前先向有关专业人士咨询，或者请律师代表自己与男方协商，或者请律师居中调处，在双方发生争议时请律师阐述有关法律规定，再由双方提出自己的意见，然后在律师的帮助下达成离婚协议。
四、离婚协议书的法律效力
1、离婚证是证明婚姻关系正式解除的凭证，从取得离婚证时起，当事人即具备再婚的条件。
2、离婚的当事人一方不按照离婚协议履行应尽义务的，另一方可以向人民法院提起民事诉讼。
3、在国外，离婚证的效力高于法院离婚判决书和离婚调解书。例如中国公民(离婚者)要与外国人在国外登记结婚，只要持离婚证，外国婚姻登记机关就给予登记。如果持法院判决书、调解书就得办理离婚公证后才能认可。国际上多数国家一般不承认离婚调解书的效力。
五、离婚协议的注意事项
办理离婚登记后，备案于民政局的离婚协议是生效的，反悔是非常难的，因此，签订协议时要有心平气和、保持理智，同时，离婚协议内容要有操作性，不要过于简单，条款的约定不能过于宽泛。比如离婚协议约定，财产已分割完毕，双方对此无异议。由于有哪些财产、如何进行分割没有在协议当中体现出来，因此双方意见很容易产生分歧，一方认为财产分割已完毕，说明财产已没有必要分割，在谁名下就归谁所有，另一方却认为既然没有明确约定财产的具体项目和处理方式，应当视为约定不明没有分割，应当依法分割。这样在不能协商一致情况下，只能诉诸法院。
另外，还要防止签订离婚协议时一方隐匿财产，因此，不能做类似男女双方名下的其它财产归各自所有、或男女双方无其它财产争议的约定，以避免离婚后丧失起诉分割对方隐匿的其它财产的机会。
六、离婚协议的相关法律规定
参照《婚姻法》第31条，《婚姻登记条例》第11条第3款，离婚协议是双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致而达成的协议或者意见。离婚协议书则是离婚协议的书面形式，《婚姻登记条例》第11条第3款规定，离婚协议书应当载明双方当事人自愿离婚的意思表示以及对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。
根据《婚姻登记条例》第11条第1款第3项，双方当事人共同签署的离婚协议书是办理离婚登记的必备材料，因此，我国法上不承认口头离婚协议。对此，应与《合同法》第10条第1款规定的民商事合同可以采书面形式、口头形式和其他形式相区别，此其一。其二，就书面形式而言，《合同法》第11条规定 书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。但对于离婚协议而言，书面形式应仅指离婚协议书，不应包括信件，更不应包括数据电文，特别是电子数据交换和电子邮件。这是因为离婚协议是登记离婚的必备法律文件，婚姻登记机关需要对此进行审查(《婚姻登记条例》第13条)，而审查则须以离婚协议有形且符合形式和内容的要求为条件，而离婚协议书则完全符合这些要求，自然成为我国法上的选择。
Abstract: Perfecting moral damage compensation system of divorce,it is necessary to clear right of spouse in “marriage law”,as well as the scope of identity right,we should consider four factors from the perspective of spouses and judicial practice,firstly,the duration of marriage,and the victims contribution to the spouse or family;secondly,infringement reason of the infringer,subjective motives,the degree of fault and specific circumstances;thirdly,the extent and consequences of non-property damage of victims and impact of post-divorce life;fourthly,local economic conditions and economic capacity of compensation obligors.
关键词: 配偶权;离婚损害;精神损害赔偿
Key words: right of spouse;divorce damage;compensation for mental loss
中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)10-0246-02
0引言
《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条,最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(下称《解释(一)》)第二十八条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷,使离婚精神损害赔偿制度存在不足,笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发,对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额、适用程序、民事责任方式等问题谈一些看法。
1离婚精神损害赔偿的请求主体
配偶权在我国是一项有争议的权利,理论界对配偶权是什么,还没有最终的定论,但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台,离婚精神损害赔偿制度的建立,离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为,配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利,与离婚精神损害之间有着必然的内在联系,要完善我国的离婚精神损害赔偿制度,就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。结合《婚姻法》和相关司法解释的规定,可以给离婚精神损害下个定义,即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时,无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里,非财产上损害,指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦,也就是通常所说的“精神损害”。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害,并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。
2赔偿义务主体
在理论上,配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵害配偶权的义务,若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权,受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为,“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”但是,《解释(一)》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释,制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥,导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定,司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此,把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内,对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉,并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。
《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害,司法实践中对因离婚对弱者造成的损害,因法律无明文规定,一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为,为维护婚姻关系的稳定,保护婚姻家庭中弱者的权益,将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时,都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。
从构成离婚损害的角度来分析,离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约,是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任,在自愿平等的基础上达成的协议,结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言,婚姻作为合同或相当于合同,一方提出离婚(无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约),经法院或相关部门调解无效,导致婚姻家庭解体的,正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为,这种精神损害,依侵权行为理论解释,在法的构成上,尚属不足,如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当。建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述,在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础,离婚事实的产生受到损害的受害方,不仅是婚姻合同中的另一方配偶,还包括合同受益人,即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母,从发挥家庭的社会功能来讲,把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,有利于保护婚姻家庭中弱者的利益,建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。
3赔偿范围
离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害,法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中,选择对婚姻关系危害较严重的情形,将其规定为离因侵权行为。
3.1 配偶不为婚外性生活,是一夫一妻制婚姻的本质要求,是夫妻忠实义务的具体体现,夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现,现实中婚外的形式是多种多样的,因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进,西方性解放思想使婚外愈演愈烈,对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。
3.2 、吸毒两大恶习不仅是违法行为,如长期为之,并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害,《婚姻法》规定为离婚的理由,却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为,如“网络婚姻”,当网络的普及给人们带来方便的同时,也成了人们婚外情感交流的工具,有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”,因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见,作为“精神外遇”的网恋,影响了配偶之间感情的交流,已经成为婚姻解体的新杀手。
3.3 将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一,是基于以下考虑:第一,侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在,如一离婚案件中,丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元,理由是妻子唐某无正当理由,未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为,侵害了代某作为丈夫的生育权;第二,侵害配偶生育权具有潜在的危害性,根据《人口与计划生育法》的规定,一对夫妇终生只能生育一个孩子,故意侵害配偶生育权,当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时,就会导致侵权后果的产生;第三,第三人也能对配偶生育权造成侵害,如妻子因与他人通奸而怀孕生子,第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。
3.4 婚姻当事人,不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务,经亲友或有关单位说服教育,仍不履行,对家庭造成严重后果的,可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分既是权利也是义务,一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务,实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权,违背了婚姻家庭的本意,因上述原因产生严重后果当事人要求离婚,受害方提起精神损害赔偿的,法律应明确加以保护。
4赔偿数额应考虑的因素
根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定,结合婚姻关系的实质内容,认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素:
4.1 结婚时间双方结婚时间的长短,受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任,婚姻关系存续期间,双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入,承担相应的家务劳动,因此,结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚,使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中,夫妻一方特别是女方,承担了大量或全部的家务劳动,把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭,她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为,结婚时间长和对家庭贡献较大的,赔偿数额相对要高。
4.2 侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节,是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任,因受害人引起的一方侵权行为发生,赔偿数额相应减少。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同,反映了侵权行为社会危害程度的不同,在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
4.3 损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响,这是确定赔偿数额的重要依据。一方面,受害人因对方的侵权行为,生理上、心理上受伤害较重,离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的,赔偿数额要高;另一方面,侵权人的侵权行为并未造成严重危害的,赔偿数额不宜过高。
4.4 经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。
5赔偿适用程序
关于离婚精神损害赔偿的程序,新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序,亦可适用民事离婚诉讼程序。因为,民法属于私法,在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下,夫妻双方又同意通过行政登记离婚,法律应尊重当事人的意愿,不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议,则可通过诉讼离婚,由人民法院依法判决。
6赔偿的责任形式
至于离婚精神损害赔偿的责任形式,国外的立法,大多规定了抚慰金制度。离婚精神损害赔偿,重在慰抚受害人的精神创伤,建议在制定民法典时,在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则的规定,侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。离婚精神损害赔偿的责任形式,也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的,可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。
参考文献:
[1]杨立新著.新版精神损害赔偿.国际文化出版公司,2002年版.
论文关键词 离婚协议 赠与子女条款 请求权 诉讼主体资格
一、问题的引入
夫妻在登记离婚时，对其最重要的共有财产，即房产，通常会有明确的约定。出于多种原因，约定将夫妻共有的房产归属子女的情形很常见（下文称“赠与条款”，但并不代表本文认为其性质系赠与合同），随之出现的是夫妻一方反悔要求撤销该条款、子女依据该条款请求法院实现其权利的案件，实务中存在争议的主要有以下三个问题：（1）离婚协议中赠与子女房产约定的性质;（2）赠与方是否有权撤销赠与;（3）受赠人是否因此协议条款而取得请求权。
二、离婚协议中赠与子女房产约定的性质
（一）已有学说之评析
1.赠与合同说。赠与合同说认为，离婚协议中约定一方所有或双方共有的房产归另一方所有， 在性质上属民法的赠与行为，应适用《合同法》有关赠与合同的规定。还有观点认为，夫妻双方因离婚事由将夫妻共同所有或者一方婚前所有的房产处分给另一方或子女的行为，是一种有目的的赠与行为。与此相似的学说还有：夫妻赠与房产给子女是附离婚条件的赠与。亦有观点认为此类条款系“履行道德义务的赠与”。
2.向第三人履行的合同说。许莉教授认为，约定双方特定财产归属子女，实际上是双方分别向相对方允诺，将向子女给付特定财产之二分之一份额。因此，离婚协议约定夫妻一方或双方财产归属子女，应视为夫妻一方或双方允诺向第三人给付，系向第三人给付的合同。
向第三人给付的合同的效力，有学者认为，向第三人履行的合同依据合同中是否对第三人做出允诺，可以分为“经由指令而给付（合同不包括允诺，第三人无请求权）”与“利他合同（存在允诺，第三人有请求权）”。依据此观点，子女是否因协议而获得请求权根据协议方是否对其做出允诺而定。对利益第三人合同，我国《合同法》64条并未做出明确规定。笔者将在文章第四部分对此学说下的问题做具体分析。
3.作为离婚协议整体不可分割的一部分，不应单独定性。上海高院《关于适用《最高人民法院婚姻法司法解释（二）》若干问题的解答（二）》中对于离婚财产分割协议如下论述：“离婚财产分割协议确实有不同于一般民事合同的地方……在订立共同财产分割协议时，除了纯粹的利益考虑外，常常会难以避免地包含一些感情因素。”最高法院民一庭在王某与李某离婚后财产纠纷上诉案中做出论述：“民政部门登记离婚时，当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体。”，“男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为。”
最高法院民一庭并未对赠与协议做出明确定性，仅认为其“可视为一种附协议离婚条件的赠与行为”。笔者认为之所以没有明确的定性，是因为尽管表现出来的都是房屋归儿女所有的条款，但设置条款的目的是各不同的，且具有人身合同和财产合同的复合性。
（二）对此类协议的定性之我见
关于赠与合同说，笔者认为，虽然赠与子女房产的条款与赠与合同有相似性，但是，此类条款更具有特殊性：（1）离婚协议性质上是一个混合协议，其中即有对于身份关系的约定，也有对财产关系的约定，赠与条款作为附随行为的尽管是对财产的规定，但它是从属于主行为（身份行为）的，故不能简单地适用合同法的规定;（2）设定此类条款的目的与赠与合同有所不同：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同 ，而离婚协议是夫妻双方在利益衡量下达成的，虽然子女方并不负有法律上的义务作为其对价，赠与人并非总是“无偿”地将财产赠与子女，协议将房屋归于子女的原因可能有很多，如为了保障子女的利益、尽快达成协议而从可以婚姻关系中解脱出来等，并且通常子女方在合同签订时无接受赠与的意思表示。 （3）赠与子女条款和财产分割条款是夫妻双方在离婚登记前一并达成的，离婚协议中关于财产分割的条款双方具有法律约束力 。根据国务院《婚姻登记条例》第十一条，登记离婚的条件包括“对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见”，即达成离婚协议才可登记离婚。从制定此条例的目的上来看，如此规定的原因就是为了从而减少日后的争议。若赠与条款的性质是赠与合同，那么这样的离婚协议是缺乏稳定性的，其后果是出现需要重新分割这部分财产的情形大大增加，不利于社会的稳定，也不符合立法的目的。（4）赠与子女房产条款和离婚协议中的其他财产分割条款同为离婚协议这个整体中的的一部分。从利益平衡角度来看，不应认定此类条款性质为合同法上的赠与合同，若认定赠与合同会导致以离婚为目的签订此类条款，并在离婚后反悔的行为增多。
关于属向第三人给付的合同说，笔者认为，协议当事人是夫妻双方，夫妻在离婚协议中约定财产归即子女所有，此类条款有向第三人给付合同的性质。
综上，笔者认为赠与子女房产条款作为离婚协议的一部分，是从属于身份法律行为（离婚）的法律行为，兼有向第三人履行的合同的性质。
三、赠与方是否有权撤销赠与
（一）学说争议
赠与合同说中对赠与方是否享有撤销权即此持不同观点：有观点认为，根据《合同法》中关于赠与合同的一般规定，赠与人可以撤销赠与;有观点认为此类条款是道德义务性质的赠与，故不得撤销;另有观点认为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下，应认为赠与房产的目的已经实现，故离婚协议中的房产赠与条款不能随意撤销。还有观点认为，根据诚实信用原则，在达到赠与目的的情况下，赠与人不得撤销。在实务中，有法院即认为该条款是“有目的的赠与”从而认为此协议不可撤销，或“在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与”。
向第三人履行的合同说对此类条款的解释，包括“经由指令为给付”和“第三人利益合同”，但是无论持哪一种观点，此学说认为此类条款对夫妻双方均有约束力，不得任意撤销。
（二）笔者观点
此类条款中赠与人是否有撤销权与对此类条款的定性是紧密联系在一起的。笔者认为，离婚协议一方赠与子女房产条款中无撤销权，理由如下：（1）离婚协议一般存在于登记离婚中，赠与条款不同于赠与合同，它附属于离婚协议，故对双方当事人均有约束力;（2）若对赠与条款享有撤销权会导致在离婚后反悔的行为增多，根据诚信原则，也出于维护社会安定性，赠与方不应有撤销权;（3）为保护协议第三方，即子女的利益，赠与方不应享有撤销权。
四、子女方是否因此协议条款而取得请求权
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”，故赠与条款对夫妻双方是有约束力的，但子女是否有权根据此类条款请求夫妻方交付房屋，还需要进一步做出讨论。
我国《合同法》并未规定向第三人履行合同中第三人是否享有请求债务人履行的权利，韩世远教授认为，第三人是有履行请求权的。叶金强教授也认为，基于对当事人意思的尊重、保护第三人信赖利益的需要、成本节约的考虑，向第三人履行合同中，第三人享有履行请求权。但笔者认为，在现有的法律框架内，子女不享有请求履行赠与条款的权利。理由是：《合同法》并未赋予第三人请求债务人履行的权利。只有一些特别法（如《保险法》对受益人的保险金请求权做出了规定）有这种规定，且笔者认为不可类推到一般情形。一般只有在债务人订立合同时对第三人做出允诺，或第三人对债务人负有对应义务的情况下，才认为第三人享有履行请求权。此类条款订立时，子女往往是未成年人，夫妻方未对子女做出允诺，子女通常也不负有义务。
实务中，法院的态度各不相同。重庆市渝北区人民法院在（2010）渝北法民初字第9371号原告胡某与被告胡某某（原告系被告之子）赠与合同纠纷一案民事判决书中表示：“离婚时达成协议，约定“房屋归胡某所有”，此协议系双方真实意思表示......故胡某某应按协议约定将此套房屋过户至原告胡某名下。”，该法院认为子女方有权根据赠与条款请求夫妻方交付房屋。陈敏、杨慧玲法官文中认为，离婚协议约定夫妻一方或双方房产归属子女，一方拒绝协助办理房产变更登记手续的，只能由父母一方向另一方提起继续履行离婚协议之诉，子女无独立请求权。
实务中的不一致源于对此类条款的定性：根据赠与合同说，子女是赠与合同当事人故享有诉权，但可能因为赠与合同中赠与人可以撤销合同而败诉;根据第三人履行合同说，子女非合同当事人，无权请求父母方履行义务。
笔者认为，夫妻方应作为诉讼当事人，理由是，离婚协议的当事人是原夫妻双方，而其共同意思表示仅对夫妻双方具有约束力，并且在案件实际审理中，签订协议是否有欺诈、胁迫情形、协议的真实性等只有通过对离婚协议签订双方才能查清。子女在一般情况下没有诉讼主体资格，特殊情况下子女可以因协议方对其做出允诺而取得请求权，如协议签订后房屋实际给子女方使用，或在协议签订后，经子女方的要求下，协议方对其出具书面承诺，可以作为原告。
协议离婚中存在哪些侵权问题？
下面由法律快车知识编辑整理提供：一些不规范的离婚协议常常侵犯夫妻一方或家庭其他成员的合法权益，导致相关当事人事后不认可离婚协议(条款)，又向法院要求确认离婚协议(条款)无效。
一、协议离婚中存在的问题
1、一些离婚协议遗漏夫妻共同财产甚至违反法律规定处置分割家庭其他成员的共同财产，离婚后，夫妻一方或家庭其他成员到法院，要求确认财产分割协议无效，主张重新依法分割或析产。
2、协议离婚时约定夫妻一方独自承担夫妻共同债务，离婚后，承担债务的一方因反悔而诉至法院。
3、对离婚协议确定的子女抚养费的标准不认可，在协议离婚后很短时间内又，要求增加抚养费。
二、产生问题的原因探析
1、当事人法律意识淡漠，法律知识匮乏。夫妻双方在协议离婚时根本不清楚哪些财产可以分割，导致遗漏夫妻共同财产或者随意处分与他人共有的家庭共同财产。
2、一方以欺诈手段骗取另一方同意离婚。夫妻一方为达到离婚目的，故意将家庭共同财产列入夫妻共同财产进行分割或放弃所有权而欺骗对方，使对方在财产分割上产生得到补偿的错觉。
3、协议离婚时不慎重，考虑不周全。一些当事人为求尽快离婚，一时冲动，草率签订离婚协议，对协议内容缺少必要的斟酌。
4、《婚姻登记条例》对离婚条件的审查要求有所变化，导致婚姻登记机关离婚登记审查不严。正是对婚姻登记机关的工作时限、审查内容等工作要求的变化，婚姻登记机关重点审查离婚协议合意性、真实性，而无法过细地审查内容的合法性。
三、解决问题的相关对策
1、延长离婚申请的审批期。《婚姻登记条例》规定婚姻登记机关审查离婚申请材料后，应当当场予以登记，发给离婚证。这相较于世界其他国家的审批期显得较短。同时，婚姻登记机关在很短的时间内也难以进行细致全面的审查。
2、适度改革协议离婚登记制度，变形式审查为主为形式审查与实质审查并重。现行的协议离婚制度属登记制度，婚姻登记机关进行的是形式审查，应改为对离婚条件进行适当实质审查。
3、建立法院与民政部门的工作沟通协作机制。法院及时向民政部门通报审理离婚案件发现的问题，法院与民政部门联手开展对婚姻登记人员的法律培训，提高其依法登记的意识和水平。也可以把婚姻登记工作人员纳入人民陪审员队伍，通过参加庭审更进一步了解情况。
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