一、对婚前财产的认识
婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻（未婚夫妻）双方就各自婚前财产、债务的范围和权利归属问题达成协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证有两种形式，一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议办理公证，二是夫妻双方在婚后对一方或双方婚前的财产达成的协议办理公证。如何正确认识婚前财产公证，还要从夫妻财产制说起。夫妻财产制是指规定夫妻财产关系的法律制度，其内容包括夫妻财产制的设立、变更与废止。夫妻婚前婚后财产的归属、管理、使用、收益、处分以及家庭生活费用的负担，夫妻对外财产的责任、婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。在现实生活中，因离婚而引发的财产清算和分割的婚姻纠纷不少。结婚前，男、女双方依法到公证机构对各自的财产、债务范围、权利归属问题进行公证，经过公证的财产约定将会得到法律的直接认可。因为公证书，它不同于一般文书，它具有法律上的证据作用，一旦涉及诉讼，人民法院可以将公证书直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。婚前财产公证是近几年来新开起的一项公证业务，它有助于明确协议双方对婚前财产的数量、范围、价值和产权的归属，是解决婚姻纠纷的可靠法律依据，对稳定家庭关系和财产关系，预防婚姻纠纷、保护夫妻双方的合法权益、促进社会的安定团结起着重要的作用。
二、办理婚前财产公证中注意的事项
办理婚前财产公证不是法律上规定的必须公证才生效的事项，它遵循的是当事人自愿的原则，其具体程序是：协议双方当事人应共同到有管辖权的公证处申请办理，填写公证申请表，提交申请人的身份证明，财产权利证明，婚前财产协议书（当事人没写协议的公证员可以应当事人的要求代为书写），其它证明材料。公证员在办理婚前财产公证中，除要认真审查当事人的主体资格是否具备，意思是否表示真实、协议的内容是否不违反法律或者社会公共利益外，笔者认为还要注意审查以下几个方面：
1、注意审查婚前财产协议中的内容，约定的财产要做到双方当事人无争议。在现实生活中，当事人获得财产权的方式是多种多样的，有接受赠与的，有继承……等。但在财产的权属问题上，并不是都不存在争议。如笔者在办理这类公证中，就遇到有个别当事人，在结婚前就在一起共同生活了好几年，双方经济共同支配、购置财产（如汽车、房产、股票等），但财产权利凭证上却只写了一方当事人的姓名，表面看是一方的婚前财产，而实际上却是双方共有的。还有的个别的当事人，在准备结婚前，共同出资购房，购买家具、电器等物品，但财产权利凭证上只写了一方的姓名，实际上在这样的财产的权属问题上已存在着问题。因此，公证员在办理此类公证时，一定要注意审查双方当事人在约定的财产权属上是否存在纠纷，协议中财产的归属，债权债务处理的内容上是否明确，要做到双方当事人无异议才能办理公证。
2、对没有房屋产权凭证的婚前财产公证，要注意收集当事人购置财产时给付款项的证明材料。在现实生活中，有的当事人已实际占有、使用房屋，但由于多方面的原因，未获得房屋的产权凭证；还有的当事人，购买了房屋，在房屋还未交付、产权凭证未获得前就准备结婚而申请办理婚前财产公证。对这类当事人，公证员要注意了解房屋的来源，房屋的付款情况，房屋的使用、装修等现状，并收集相关的证明材料，同时应向另一方当事人进行应证，只要另一方当事人认可对方婚前财产的情况属实，并对财产权属的约定无异议，笔者认为这类婚前财产协议，可以公证。
3、注意审查当事人申请办理婚前财产公证的原因。对不符合要求的申请不予受理。有的当事人在婚前单方到公证处申请办理婚前财产公证，他们认为要求对方当事人到公证处办理婚前财产公证有伤感情。对这种公证申请，应不予受理。同时公证员要给当事人做耐心的讲解，告知其办理婚前财产的目的、意义，鼓励当事人要打破传统的婚姻观念；告知其办理公证，需要双方当事人到公证处亲自办理；告知其将申请办理婚前财产公证的时间放在临结婚前或结婚后。
4、注意审查再婚当事人或另一方系再婚当事人提供的财产权利凭证，做到约定的财产无产权纠纷。在婚前财产公证中，有的当事人由于有婚姻失败的经历，对再婚就显得格外的谨慎，为了避免再次离婚而发生财产纠纷，对婚前的财产申请办理公证。公证员在办理此类公证时，要注意审查当事人公证的财产是否是属于本人所有，有无产权纠纷。要求当事人要提供离婚证和离婚协议，审查财产的权属。只有搞清了财产的权属，做到约定的财产无争议、无产权纠纷，才能使公证的协议起到防患于未然的作用。
5、对未婚夫妇申请办理的婚前财产公证，要注意在双方达成的协议和公证词中载明协议生效的时间，即经双方当事人签名（或签名、公证）、办理结婚登记后生效。因为这类财产协议的主体是特定主体，只有在双方当事人办理结婚登记后，双方当事人的婚姻关系才能得到法律的保护，签订的婚前财产协议对双方当事人才有约束力。否则，反之。
(一)婚前财产公证的认识和认定
夫妻财产制,是指规定夫妻财产关系的法律制度,其内容包括各夫妻财产制的设立,变更与废止。夫妻婚前婚后财产的归属,管理,使用,收益,处分,以及家庭生活费用的负担,夫妻对外财产的责任,婚姻终止时的夫妻财产的清算和分割问题。这其中就包含着夫妻离婚时的财产清算分割问题,由此引发的婚姻纠纷也不少,因此,能防止此类纠纷的“夫妻财产公证”也随之产生,那么,什么叫“夫妻财产公证”呢?“夫妻财产公证”主要分为“婚前财产公证”和“婚后财产公证”两种形式。顾名思义,是指夫妻或者是未婚夫妻对双方婚前的个人财产或者是婚后共同财产的界定。既婚前财产公证是指公证机构依法对夫妻(未婚夫妻)双方就各自婚前财产和债务的范围和权利归属问题所达成的协议的真实性、合法性给予证明的活动。婚前财产公证有两种形式,一是未婚夫妻在结婚登记前达成协议,办理公证;一是夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议,办理公证。
(二)婚前财产公证的确立
过去,婚前财产公证对将要结婚的中国人来说是相当敏感的话题。新《婚姻法》出台,这部法律规定,结婚前,男女双方应当依法到公证机关对各自的财产、债务的范围、权利归属问题进行公证,经过公证的财产约定将会得到法律直接认可。办理“夫妻财产公证”,夫妻或未婚夫妻双方要亲自到公证处填写申请表,并提交双方的身份证明、夫妻财产协议书、财产的产权证明(如包括房产产权证、存单等),以及其他的有关证明材料(如已婚夫妻的结婚证等),至此,婚前财产公证才在法律中被确立。当然,法律中规定的是“应当”而不是“必须”,所以,财产是否要公证还是要看夫妻或恋人的态度,纯属自愿,法律上没有强迫之意。
二 婚前财产公证的不利因素
(一)婚前财产公证与爱情撞击
婚姻是基于双方在相爱,信任,之后产生一种亲情,而结婚只不过是一种形式,对两个关系的一个界定,没有实质含义。因此,婚前财产公证显得有点多余了。因此就没有婚前财产公证的必要了,如果两个人一直保持着恋爱关系,感情也一直很稳定,一起经历了风风雨雨的变迁,彼此非常尊重。且从浪漫的初恋、热恋到即将步入神圣的婚姻殿堂,是两个人在这些年来感情的积累,现在却要为了财产非分清个你我,多少都有点伤害感情,而且对未来婚姻生活很有信心,所以婚姻不需要靠办理婚前财产公证来保障。当然,随着现代社会的变化快,很多的新的事物走进了我们的生活,现代人的爱情也变得越来越现实起来,也许,婚前的财产公证是为失败的爱情寻找一个庇护所,也是为个人的利益寻求一种保障,可是,如果说婚前财产公证是可以有效保障婚姻的话,那么爱情呢,爱情是否也需要婚前公证呢?因此,婚前财产公证面对着情与利的撞击,这在某种程度上也伤害着两个人的感情。所以,在这些方面多少让人无法接受。
(二)婚前财产公证与现实的撞击
每个人有其对婚姻的独特期望,有的人是因为相爱而结婚,有的人是因为家庭压力而结婚,也有的人是因为贪图对方的财产而结婚。婚前财产公证在某种程度上是对那些贪图财产的人提供了一个保护伞,而并不是为爱情提供保护伞!当然,婚前财产公证对婚姻观念造成了一定的冲击。婚前财产公证使越来越多的人在有了保护自己权利思想的同时也使本来现实的现代爱情和婚姻关系变得更现实,它提醒人们,爱情并不是理想化的,它并不能排斥对现实生活的关注。现实婚姻并不是那么理想,它不会象我们所期望的那样发展,婚前财产公证与我国传统美德之间发生的碰撞,以及婚前财产公证面对着现实的撞击!在这一点上必须有个好的把握,理智的对待,以免与我国的传统观念发生大的隔阂。
三 婚前财产公证的有利因素
从法律角度来看,婚前财产公证起到一个证据作用,以减少发生纠纷的可能。是否选择婚前财产公证,完全是个人的选择。随着社会的发展,由于婚姻财产引起的法律纠纷问题日趋上升,如何认定婚前财产的范围和产权归属成为司法实践中最棘手的问题之一、也是婚姻纠纷中双方经常争议的焦点。所以,我国婚前财产约定协议公证是近几年来新开办的一项公证业务,它有助于明确婚前财产的数量、范围、价值和产权归属,是解决婚姻、财产纠纷的可靠的法律依据,对于稳定家庭关系和财产关系,预防婚姻纠纷,保护夫妻双方的合法权益,促进社会的安定团结收到了明显的社会效果。财产公证的程序是:当事人应当共同到有管辖权的公证处提出申请,填写公证申请表,并应当提交(1)申请人的身份证明;(2)协议书草稿(当事人书定协议有困难的,公证机关可以代为书写);(3)有关的产权证明,如个人所有房产的房产证;(4)其他有关的证明材料,如己婚夫妻的结婚证书等。总之,婚前财产公证在我国还是一个新鲜的的东西,在法律上,对于日趋上升的离婚现象他是一个理智的做法,有助于家庭的稳定,社会的发展。
四 未来的选择
今天的趋势将如何显示婚前财产公证在未来社会中的状况?让我们在看看发展的前景
随着社会在发展,在以后婚姻自由的国度以及人们思想的开放,相信离婚率将会不断提高,以及人们的生活水平也会不断提高,自己的个人财产也将会增多,像一些高档之类的财产,如汽车,房子,证券等将会增多,这就涉及到财产的归属问题,尤其在结婚以后,由于长期生活,消费等,将原本清晰的财产归属搞的模糊起来,一旦遇到离婚这个问题将是不可避免的会出现,因为法律规定离婚经济补偿应以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”为前提,换言之,夫妻双方不适用分别财产制度就不适用家务劳动补偿。而目前在我国夫妻约定实行分别财产制的数量仍然很少,据调查,城市居民中仅有2.7%,农村居民中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望,绝大多数夫妻认为,采取共同财产制有利于稳定家庭关系,巩固夫妻感情。所以将离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人,所产生的一个直接后果就是极大地限制了这一救济制度的适用。另外,婚姻法对这一制度的规定流于泛泛,法官无从对家务劳动的价值做出合情合理、具有说服力的估价,因而往往采取保守的不积极的态度。所以,财产问题将会是一个长期存在的问题,不过我们相信随着法制的健全,人们淡薄的法律思想意识也逐渐会增强,人们将会理解和明白财产公证的好处,所以我们也有理由相信婚前财产公证将会受到广大群众的欢迎,在以后复杂的社会关系以及法制的不断完善下,财产公证也会在法律中找到合适于自己的位置。
论文关键词 离婚协议 赠与 效力
目前离婚案件在司法司法实践中往往到最后演变为抚养权之争和财产权之争，而对共同财产的分配问题，往往决定着双方最后能否达成协议离婚的关键。而作为价值较大的房屋，往往在离婚过程中难以分割并可能成为夫妻双方离与不离的筹码。由于子女是夫妻双方关系的平衡点，因此，在现实中夫妻在离婚时经常会以协议的形式将他们共同所有的房屋等相关财产赠与给子女。但是，实际的情况是离婚的双方或一方极可能并非出于自愿，比如：有的夫妻感情确已破裂，一方为了解除痛苦，一时激动作出承诺只要对方同意离婚，就放弃全部共同财产或将之赠与给子女；有的则不愿意离婚，往往要求对方将全部财产留下或者赠与给子女作为离婚的条件，从而压制对方离婚想法；更有甚者为了达到马上离婚之目的，利用缓兵之计，假意自愿放弃全部共同财产留下或将之赠与给子女，以使对方答应离婚。基于上述情况在现实的离婚案例中经常出现，并且也引发了一系列的后续争执，导致离婚协议的效力无法确定。并且由于赠与法律关系的特殊性，以及离婚双方对赠与的相关法律规定了解不透，因而在签订离婚协议之后，并没有将赠与的房屋进行交付，更没有到房管部门办理相应的产权变更手续。基于在签订协议时的非自愿，因此在事后，当时勉强答应的一方往往会反悔，并以法律规定赠与的房屋在未交付前赠与是可撤销的或者以存在胁迫为由提出撤销其之前的赠与行为，并且出现拒绝交付赠与财产，更有甚者将赠与财产用作抵押贷款、变卖等等，由此也引发了一类诸如赠与合同纠纷、抵押合同纠纷、买卖合同的纠纷等案件的产生。
本文作者将从离婚协议效力及房屋赠与的效力等问题对在离婚过程中关于房产赠与子女约定效力问题的几种情况进行探讨：
一、离婚协议签订以后未通过登记离婚或未去办理离婚登记的，该离婚协议是无效的
离婚协议书是登记离婚（协议离婚）的实质性文件，申请登记离婚的双方当事人必须协商制作，并经双方当事人签字后产生法律效力。对于该协议书离婚的当事人可根据民政部门登记人员的指导，进行修改、完善，并最终签名确认，领取离婚证后这份离婚协议书才产生法律效力。在此之前，离婚协议书只能算是草拟的离婚合同书。借鉴合同法理论来分析，可以称为夫妻双方对离婚事宜所达成的一个意向，该“意向书”在双方当事人没有登记离婚并取得离婚证的情况下，只是一个“预约”，而非“本约”，不发生协议的法律效力，或者说未产生当事人预想的法律效果。因此，离婚协议实质上应属于不生效的或效力待定的协议，只有当条件成就时该协议才生效，否则不能视为签字即生效。因此，为协议离婚而签订离婚协议应是一种附条件、附期限的民事法律行为，根据我国民法通则的有关规定，附条件、附期限的民事法律行为只有在达到合同约定的条件成就或期限到来时才发生法律效力。而离婚协议所附条件和期限就是到婚姻登记机关协议离婚并领取离婚证。因此只有在夫妻双方在完成上述程序并离婚后，那么他们签订的离婚协议才生效。虽然，夫妻双方在签订离婚协议时不会像其他民商事合同一样对所附条件、期限作出那样明确的表述，但是从签订协议的目的和正当性角度分析，显然在双方未达成离婚的条件下，夫妻双方在当时并非必然就有自愿赠与财产的意愿。因此当夫妻双方未能完成离婚协议约定的离婚手续时，离婚协议所附条件、期限就没有成就和达到，故不应认定该协议已发生法律效力，那么协议中约定的房屋赠与等内容当然就无效。
二、离婚协议签订后并且双方登记离婚的，离婚协议中约定的赠与合同不宜撤消
我国有关婚姻法律关系的规范中关于对离婚协议的效力问题的规定，主要体现在婚姻法司法解释（二）第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”和第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”从上述法条的字义理解，该规定似乎认定离婚协议只要排除一方在协议离婚后一年内起诉并且法院审理后发现协议签订时存在欺诈、胁迫情形外，那么离婚协议是有效的合同，并且该司法解释也没有进一步说明并限制签订离婚协议的夫妻是否最终离了婚。因此，在签订协议并离婚后，又在一年内不起诉撤销该协议的话，协议应当是有效的。
但是实践中虽然夫妻双方已协议离婚，但后来也有提起离婚后财产纠纷一类的案件，而人民法院在审理此类案件时，在事实认定上往往很难把握。对此《合同法》第一百八十六条第一款规定是：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”也就是说，赠与的财产在未交付给受赠人之前，赠与人如果反悔的话，是可以行使撤销权的，撤回赠与的意思表示，那么受赠人就无法获得受赠与的财产了。而在父母赠与给子女房屋情况下，子女作为家庭成员之一，往往在房屋赠与的前后，均居住在涉及赠与的房屋内，那么如何才能认定赠与的财产是否履行了交付的手续呢？实际的情况是没有认定的直接依据，但受赠与人的确也已经实际占有房屋，这是一个两难的问题。因此，人民法院在审理此类纠纷时，往往只能根据《合同法》第一百八十七条的规定“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，以赠与的房产是否已经办理了相应的产权变更登记手续作为认定赠与的房产是否实际交付的依据。但是这样一来，在还没有及时变更登记的情况下，往往给相关权利人带来伤害，而行使撤销权的一方在违背了诚实信用原则情况下恶意利用赠与协议达到既离婚又占有财产的目，不但给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，并且从表面上看人民法院的判决似乎对行使撤销赠与一方的上述行为是支持的，因此往往起到不好的司法引导作用，引起负面的社会影响。
因此，作者认为离婚协议是夫妻双方出于到达离婚目的而签订的，而协议约定将共同的房产归子女所有实际上是一种目的性的赠与行为，房产给子女是实现离婚的重要条件，一方只要没有证据证明离婚协议存在胁迫、欺诈的行为就不能撤消该协议。同时，即便一方当事人在诉讼中提出撤销协议的，也应当另行提起撤销的诉讼，而不能在离婚后财产纠纷的诉讼中进行主张。
三、在诉讼离婚中，夫妻双方原签订的离婚协议的效力问题
民事法律行为的成立应当具备三个条件：即行为人具有相应的民事行为能力；当事人系真实意思表示；不违反法律的强制性规定或违背社会公共利益。同时也要求不能存在有无效的或可变更、撤销的情形。作为协议，首先要求的应是平等主体之间所签，其次一定要体现是当事人真实的意思表示。第三，协议内容应当合法且公平合理。但是离婚协议与一般民事合同具有明显的差异，其往往是在特定的条件下所产生的，而离婚当事人在当时主观上、客观上均存在一定的局限性。
从签约双方主体的身份来看，虽然夫妻之间权利义务是平等的，而实际上有时却往往并不能完全平等地达成合意，在每个家庭中夫妻地位很少能够达到完全的平等，特别在财产支配权方面更难达到平等的地位，特别是提起离婚诉讼的一方，往往也因为“理亏”而承受更多的舆论压力，因而丧失了在经济上平等谈判的权利，需要对“无过错”方作出更多的让步或补偿。而《婚姻法》中也规定，对于夫妻共同财产双方协商不下的，法院在判决时应当照顾子女和女方的权益。显然立法机构也清楚意识到夫妻之间矛盾纠纷处理的特殊性，并将之与其他的平等主体之间的一般民事纠纷区别开来对待。
另一方面离婚协议往往是在特定的条件下形成的。因为在离婚时，双方之间的家庭矛盾已积累到一定的程度，往往已达到无法调和的地步。因此在签订离婚协议时，有的是为了达到离婚目的，假意作出妥协；有的是为了避免矛盾，一气之下签订的；有的是在诱骗、胁迫下签订的；有的是为了达到其他非法目的（如逃避债务等）而签订的；甚至有的是为规避政策性问题而进行的假离婚等等。在这样的情况下，当事人签订的离婚协议明显不是双方真实的意思表示。因此，由于以上种种的可能性，在后来情势变迁的情况下就容易出现：一方一气之下在离婚协议上签上了名字，后来双方又和好的，但在若干年后又引起离婚诉讼的，这样的离婚协议就不能作为法院审案的依据。但在实践中要正确判断离婚协议的签订是否体现了双方的真实意思表示，并非易事，因为协议的当事人是夫妻，相比一般协议的当事人而言，他们签订协议具有一定的随意性，往往感情用事，即使不是双方真实意思的表示，在事后也很难有证据证明离婚协议是违背双方或一方真实意思的情况下所签订的，所以简单地认定双方签字的离婚协议就具有法律效力，是不恰当的。
从对离婚协议签订后双方履约的行为分析来看，也能进一步说明离婚协议存在的效力性问题。夫妻间签订离婚协议后未主动到婚姻登记机关办理离婚手续，最后由一方向人民法院提起离婚诉讼，显然此时双方或一方对当时签订的离婚协议反悔。最后法院对在审理时依照婚姻法律关系的相关规定加以处理，而不是按一般的合同纠纷加以审理，因为夫妻间签订的离婚协议与一般的民事合同在性质上是截然不同的。可见，双方在签订离婚协议后又引起诉讼离婚的，已说明双方已不可能实现协议之目的了，故该协议是可以解除的。
综上，在离婚诉讼中，夫妻双方原签订的离婚协议显然就不能以一般的民事合同进行审查，把它作为法院裁判的直接依据，充其量法院只能把协议中涉及财产处置的内容作为裁判过程中的一个参考的因素加以考虑。
但是，从过去一些民事案件审判的具体情况来看，笔者认为也还存在一些问题需进一步加以改进，归纳起来主要有以下一些具体问题：
3、只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议。如在合伙协议中的利润分配纠纷，买卖合同中的拖欠货款纠纷，施工工程合同的质量纠纷，借款合同中的利息计算纠纷，相邻关系中的通行、排风、采光纠纷，工程转让合同中的转让款纠纷，房屋拆迁合同中的补偿费，劳动合同中的社会保险金纠纷，以及租赁合同中的租金纠纷等等案件中，时有出现只有诉争的法律关系，而没有双方具体的争议的情况；
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系的案件中，如何确立案由做法各有不同。如企业、学校整体转让合同中的房屋所有权、土地使用权、企业的经营权等纠纷的案子中，由于没有一个统一明确的规定，有的被称之为企业转让合同纠纷和学校转让纠纷，有的则称为房屋所有权纠纷和土地使用权纠纷；
7、案由是否应当标明诉争标的物的名称，其做法也比较混乱。如买卖合同纠纷案件中，有的则写明房屋买卖、煤炭买卖、国有地土地使用权买卖等等，而有的则简化为买卖纠纷，并未将标的物的名称写明；
从主观上来看，笔者认为造成上述这些问题的的主要原因是没有认真贯彻执行最高法院关于民事案件案由的规定和正确把握案件的定性。但是，如果联系《规定》来分析，这些问题的发生都与《规定》不科学性有紧密的联系，具体表现为：
1、关于合并审理的案件，是否应当全部标明诉争的法律关系问题。笔者认为，虽然《规定》对这个问题并没有明确的规定和要求，但是从《规定》第三部分关于婚姻家庭、继承纠纷案由中离婚纠纷案由来看，离婚所涉及夫妻共有财产的分割和个人财产的确认，以及子女抚养问题一一都被包含在离婚纠纷一个案由之中，它并不主张将其所涉及的法律关系一一在案由中标明。笔者认为，从法律角度来讲离婚只是夫妻之间的婚姻关系，它并不包含夫妻共有财产和个人财产，以及子女抚养等法律关系。
2、关于没有按《规定》规定的案由进行定性的问题。在《规定》中，普通程序案件案由的种类的划分共有三个部分，即合同纠纷案由和权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由，以及婚姻家庭、继承纠纷案由三大部分，各部分又根据各自的具体的法律关系划分不同的种案由，共计是53类261种。但是，由于《规定》没有根据民事法律体系进行分类，且案由划分过于具体，缺乏一定的原则性。因此，在司法实践中当遇到《规定》中没有的案由或不完全相符的情境时，就难免出现上述往大箩筐中装的情况，即：凡是买卖、转让类的合同纠纷案都统称为买卖合同纠纷，民间借贷合同纠纷和借款合同纠纷都统称为借款合同纠纷，各种不同类型的财产纠纷案件都统称为财产所有权纠纷；
3、关于有些案由只有诉争的法律关系，没有案件的具体争议的问题。根据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉（试行）的通知》的要求，虽然有关于普通程序民事案件案由应当包括当事人诉争的法律关系和其争议两个部分的要求，但是这一要求并没写进《民事案件案由规定（试行）》当中去。所以，笔者认为这也是造成民事案件案由在实践中不规范的一个不可轻视的因素；
4、关于案由文字表达不准确、不规范的问题。《规定》中的案由是采取例举式的，案由相对都比较固定。但是，在司法实践中如果遇到例举中没有的案由，而需自己制定时就难免会出现文字表达不准确、不规范、不统一的情况。如《规定》第二部分第八类的人身损害赔偿纠纷中共有7个案由。但是，在这七个案由当中就没有例举电力事故人身损害赔偿和产品质量人身损害赔偿，而这两个案由应当如何表述《规定》就没有一个统一的标准规定，实践中就难免会发生案由文字表达不准确、不统一的情况。
5、关于案由定性不正确的问题。实践中民事案件案由定性不准的问题，大部分有时是主观上对法律把握不准而造成的。但是，有一些问题也与《规定》有很大的关系。如：劳动合同关系中发生的劳动事故人身损害赔偿，以及雇员、雇用人工作时发生的人身损害赔偿案，应当属于劳动合同法律关系，并不属于侵权损害赔偿范畴。而《规定》却将该法律关系划归在侵权案件案由当中。
6、一个法律关系牵涉多个其它法律关系案件的案由，如何使用案由没有统一的规定的问题。如在企业、学校转让合同纠纷中涉及房屋所有权、土地使用权等其它法律关系的情况下应当如何处理，《规定》就没有一个明确的规定。如果根据最高法院关于印发《民事案件案由》的通知中关于当事人在同一起诉中涉及不同法律关系的处理意见来处理，也有不完全适用的地方；
7、关于案由是否应当标明诉争标的物的名称问题。在《规定》中虽然没有关于民事案件案由应当标明争议标的物名称的明文规定，但是根据《规定》中的54类300种案由来看，它有时将民事案件诉争标的物的名称在案由中标明了，有时又并未标明。如：《规定》第一部分第四类的买卖合同纠纷中的分期付款买卖合同纠纷，它就没有标明诉争标的物的名称。而在第一部分第五类的房地产开发经营合同纠纷中的土地使用权出让合同纠纷和商品房预售合同纠纷中，又标明了诉争标的物的名称。因此，在司法实践中难免也会出现一些不统
一、不规范的做法。
综上，笔者认为民事法律关系在社会实践中，所涉及的面是十分广泛的，可以说几乎涉及我们生活的各个方面，民事案件案由它不可能象刑事案件一样对每一个案件一一作出具体的、详细的规定。虽然《规定》有300个民事案件案由，但是它在实践中还是不能满足实际需要，实践中总是还会出现一些它并未例举的案件。特别是，在我国民事法律还不健全的情况，更加不能脱离这一实际情况，将民事案件案由划分得过于细致。否则的话就失去了它应有的作用和存在的意义了，甚至于与法律相违背和妨碍法律的正确贯彻执行。
所以，笔者认为要克服上述问题，进一步完善民事案件案由和科学的规范民事案件案由，笔者提出以下简化民事案件案由的修改意见：
一、民事案件案由应当根据民事法律体系进行分类和划分。民事案件案由的确定是民事审判工作中的一个重要环节，准确的确定民事案件案由，是正确处理民事案件和正确适用法律的前提。为了便于使用和操作，普通程序民事案件案由应当根据民法通则、合同法、婚姻法、劳动法、担保法、著作权法、商标法、专利法等法律进行分类和划分。对于一些可要可不要或者可以包含到其它案由中去的案由，笔者认为应当根据从简原则考虑合并和删除。比如：《规定》第一部分的案由中属于合同法调整的买卖合同纠和供用电、水等合同纠纷，应当根据合同法应当将它们统一划归到合同法中的买卖合同和供用合同中去；又如：《规定》第二部分第一类的所有权与所有权相关权利纠纷中的案由，根据民法通则关于财产所有权的内容的规定，应当合并统一归纳为财产所有权纠纷和财产使用权纠纷，以及财产相邻关系纠纷，与其它不属于民法通则调整范围内的案由进行分离。
二、民事案由的构成要件应当只包括两个部分，即当事人诉争的法律关系和当事人双方的争议。从最高法院关于印发《民事案件案由规定》的通知中关于民事案由的构成要求来看民事案由主要是当事人诉争的法律关系和争议两个部分。笔者认为，在民事案件的审判工作中主要是法院根据当事人的诉争，按照民事法律的有关规定确立争议双方当事人之间的权利与义务的关系。因此，民事案件的案由的作用和意义就主要是根据当事人的诉争确立当事人诉争的法律关系的性质和争议权利与义务的具体内容，而其权利义务内容所指向的具体标的物的名称就没有必要在案由中再详细的进行表述了。如：房屋买卖、汽车买卖、煤炭买卖、国有土地买卖等买卖合同纠纷一类的民事案件，它们都是因买卖发生争议争，要解决的实质问题都是双方买卖过程中的权利与义务的问题，至于争议标的物的具体名称与当事人的权利义务并无什么多大的关系。需然不同的物法律对其有不同的具体规定。但是，根据合同法买卖合同的规定，它们都是买卖合同的法律关系，是合同法所调整的民事法律关系。所以，对于这类民事案件案由的表述，就应当是买卖合同XXX（质量数量、给付价款等）纠纷，其诉争标的物的名称就没有表明的必要，完全可以省略不要。又如：侵权人身损害赔偿、道路交通事故人身损害赔偿、医疗事故损害赔偿，以及其它特殊的人身侵权损害赔偿等人身侵权损害赔偿案，它们都是人的生命健康权受到侵害，所不同的只是侵害的方式不同。所以对于这一类民事案件案由，完全也可以统称为生命健康权侵权损害赔偿纠纷，而无需将其具体的侵权方式一一标明。
婚后李某与妻子王某共同还贷，还清放贷后第二年，李某以性格不合、感情破裂、无法继续共同生活为由向人民法院提起离婚诉讼，此时房屋市价已升值至200万元，那么对于上述房产的归属，根据婚姻法司法解释(三)第10条的规定，婚前贷款购买的不动产的归属，首先由李某与王某协议处理，协议不成时应判归李某所有。同时李某应向王某补偿。由于离婚时房价从100万升值至200万，因此王、李二人在婚姻关系存续期间以共同财产支付的按揭贷款70万也相应增值至140万，故李某应支付王某补偿70万。
实践中，由于近几年通货膨胀，房价大幅度上涨，房产增值保值的功能日益显现，故大多数当事人是想方设法要房，而不是得到补偿。因此，笔者认为，双方在结婚时或在婚后，根据《婚姻法》第19条的规定，签订婚前财产协议或夫妻财产协议，约定婚前贷款购买的不动产为双方共同财产应成为必然的趋势。申请办理婚前财产协议公证、夫妻财产协议公证等公证事项的当事人也势必增加。实际上，在离婚诉讼中，按揭房屋的分割是焦点问题之一。这种情况下，应当充分发挥公证预防纠纷，减少诉讼的职能作用;换句话说，办理婚前财产协公证或夫妻财产协议能很好地解决这一焦点问题。也许有人认为，根据《婚姻法》第19条的规定，婚前财产协议、夫妻财产协议采取书面形式，即对双方具有约束力，公证并不是其必经程序。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第6款、第77条第2款的规定，在民事诉讼中，公证证据的效力远大于一般书证。且从婚姻法司法解释(三)第6条的明确规定来看，未来的立法及司法实践中将更倾向于从社会契约性的角度处理婚姻关系中所涉及的财产问题，公证程序因此将有可能越来越多地被直接或间接地引入相关法律规范中，成为当事人避免财产纠纷的法定途径，其重要性不言而喻。另外，关于夫妻财产协议公证的重要性与必要性，在婚姻法司法解释(三)第14条中也有值得探讨的地方。该条款规定:“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”近期，在北京市某中级人民法院审理了一起与该条文相关的离婚诉讼。章某(女方)于2011年7月田某(男方)请求离婚。该案于2011年8月10日作出一审判决，后田某不服一审判决，提起上诉。经审理，二审法院认为一审法院作出的判决与2011年8月13日起生效实施的婚姻法司法解释(三)相矛盾，故撤销一审判决，发回重审。这个案件中，二审法院所指相矛盾的内容即婚姻法司法解释(三)第14条。章、田二人婚姻关系存续期间，田某曾自书字据一份，明确表示离婚时所有财产都归章某所有。庭审过程中，田某对自书内容予以否认。一审时，婚姻法司法解释(三)尚未生效实施，一审法院认为夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归属并对离婚时的财产分割进行约定，本案中，田某自书的书面材料表明其同意离婚时共同财产归章某所有，该承诺是有效的，对双方均有约束力，故法院查证的共同财产均应归章某所有，这样的分析判断是正确无误的，但自婚姻法司法解释(三)生效实施后，根据最新解释的第14条内容，本案最终结果就发生了质的变化。田某虽曾自书关于离婚时共同财产如何分割的字据一份，但其在庭审过程中已明确表示反悔，这种情况根据婚姻法司法解释(三)第14条的规定，该字据自始无效力。但如果我们做一种大胆假设，假设本案中的自书字据是进行了公证的，那么该案的判决结果还会不会因婚姻法司法解释(三)的实施而有改变呢?目前来看，答案是不确定的，目前相关法律规范并没有对此作出明确规定，因此司法实践中的认识不同可能导致裁判结果的差异。笔者认为，法院在审理这类案件时，可参照适用婚姻法司法解释(三)第6条的规定，将这类协议看作是一种赠与行为，一经公证则不可撤销，以此来认定经公证后的协议效力。正如前文笔者已提到的，目前立法愈来愈趋向于从《合同法》、《物权法》的角度丰富和完善婚姻制度，倾向于婚姻财产问题契约化，这对于法院在今后准确、统一地审理离婚财产纠纷案件是个利好趋势;但立法是个不断完善的过程，其滞后性也带来了司法实践中难以避免的一个法律真空阶段，而其他手段在这个阶段就应当发挥补充作用，公证手段就是其中之一。公证对于协助解决离婚诉讼中的财产纠纷有着强大的作用和能量，能够合理保护当事人的利益，也能为法院审理这类案件提供可靠证据。由此可见，与婚姻关系相关的公证尤其是婚前财产协议及夫妻财产协议公证是十分必要且重要的。
中国社会是个传统的人情社会，而婚姻关系又是非常私密的一种人际关系，同时婚姻关系相关公证是舶来品，在中国的土壤里没有扎实的根基;所以，人们谈到与婚姻关系相关的公证时，多数时候就像在说“谈钱伤感情”一样，比较避讳，即使有这样的想法也较少付诸实际行动。但随着社会的发展与进步，越来越显示出这类公证的优势。以婚前财产协议公证为例，婚前财产协议公证可以明确当事人双方的产权和债权债务关系，可以更好地处理目前新婚和再婚者之间的财产关系，减少家庭矛盾。近年来，婚前财产协议公证有逐渐增多的趋势，这也是人们逐渐意识到这种方式是有效避免纠纷，减少诉讼的手段。婚姻是人类感情发展的高级形式，而婚姻相关的公证则体现了现代人对婚姻生活的高度理性。其不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。一定程度上说，这类公证是对夫妻双方感情真实性的考验。在日常生活中，夫妻之间为经济问题闹矛盾、法庭上离婚双方为争财产不依不饶的事情屡见不鲜。为了避免日后不必要的麻烦和纷争，选择公证是理性且得当的方式。婚姻法司法解释(三)的生效实施之所以在社会上引起广泛关注，就是由于在国内不动产市场价格涨幅普遍提高、同时离婚率不断上升的当今社会，其所规定的内容关系到很大一部分民众的现有或潜在财产利益。不得不承认，该解释的出台改变了一些离婚诉讼最终的财产分割结果，但实际上该解释是在整个婚姻法律体系框架下进行的，是对《婚姻法》及其司法解释(一)(二)规定内容的进一步补充，有利于审判实践中对婚姻家庭相关诉讼切实做到有法可依、统一标准，一定程度上减少了同案不同判现象的出现。而对于部分民众关于婚姻法司法解释(三)助长了男性离婚动因、使女性权益保护弱化的问题，是可以通过婚前财产协议公证、夫妻财产协议公证、赠与公证等多种形式来解决的。因此，不仅要理性看待婚姻相关公证业务，更应当正确看待、客观评价婚姻法司法解释(三)。
作者：林娜 单位：北京市高级人民法院
不要以为他们是普通房客,他们曾是夫妻,离婚半年,因没有能力再买一套房,两人还住在一起,成了“蜗婚族”。
最近,男方交了新女友。“再住一起不现实了,我该怎么办?”女方来到律师事务所,找到律师咨询有关房产的问题。
去年6月,李初一(化名)和韩璐璐(化名)携手走进婚姻殿堂,买了房子,搬进了新居。那时他们认识不到3个月,两人选择“闪婚”。
去年28岁的李初一来自湖北省,年近而立还没成家,当时父母催得紧。比李小一岁的韩璐璐是本市人,算是大龄“剩女”,希望尽快找个过日子的人。“闪婚”后,两人发现生活习惯不同,生活中总是有这样那样的矛盾,半年后两人离婚了。
按常理,离婚后应各走各路,李初一和韩璐璐却还是住在一起。“迫于生活的压力,没办法。”韩璐璐对记者说,婚前她和李初一买了这套80万元的二手房,两室一厅,51平方米。这套房子两人一人出10万付首付,按揭60万分期付款。离婚了,这套房子怎么分成了问题。
“我没法搬出去。”李初一说,首付的10万元花光了他所有的积蓄,还找父母借了2万元搞装修,再也拿不出钱来。韩璐璐手头也紧。他搬出去,不仅得不到在房产中应有的那份,还得面临租房的问题,本来一个月工资也就4000多元,再花钱租房,别想存钱买房了。
“我们曾想卖房。”韩璐璐说,她的问题和李初一一样,身负债务,搬出去租房压力太大,他俩商量把房子卖了分钱,但是如果卖房,分的钱买套小户型都困难。韩露露和李初一最后决定,两人暂时住一起,一人住一间卧室,等钱存够了,就把这套房卖了,两人再各自买套房。
离婚不分居,麻烦自然不少。以前是一家人,锅里碗里都是自己的,离婚后开支就得算清楚。“李初一常常蹭饭。”说起此事韩露露非常不满。以前李初一总要她蒸馒头、做面食等他喜欢的食物,做不好还要抱怨。离婚了,她炒重庆菜,李初一还是吃得津津有味。吃个一两次还好,但是他晚上常常跟着她吃。
早上抢厕所也是令李初一头疼的事。李初一说,韩露露每天总是早他一点点起来,一起床就霸占着厕所,先解决内急,接着开始梳妆,搞完了才出来,不管他怎么敲门,她总是说“马上”。
此外,不是夫妻的两人,生活在一起常常碰到尴尬的时候。有时,韩露露上厕所忘记关门,李初一就偏偏这个时候冲进来,发现不对,赶忙退出去。
还有件事韩露露提起心里就堵。3个月前,李初一领女朋友回来了。两人在她面前甜甜蜜蜜、卿卿我我。“我心里很不是滋味。”韩露露说,虽然她不想和李初一有个什么,但心里就是难受。她为了赌气,一下班就带同事回家,打牌、喝酒,玩到次日凌晨一两点才散。“韩露露玩得太晚,不仅女友不到家里来了,我每天也休息不好。”李初一说,韩露露把他也搞得够呛,向她抗议,她说房子有她的一半,爱怎么玩都行。
两人磕磕碰碰过了半年,有天,李初一告诉韩露露,女友怀孕了,两人打算结婚,和她商量房产的问题。韩露露于是找到律师事务所的律师,咨询关于房产的问题。
现象
离婚不离家
“80后”居多
离婚不离家,已经不是仅存于小说、影视剧中的情节。“80后”面对社会的不断发展,他们不停制造着“蚁族”、“蜗居族”等新词汇,集体奔三的“80后”,又迎来了比蜗居更加荒唐的“蜗婚”生活。
据全国妇联中国婚姻家庭研究会、中国社会工作协会婚介行业委员会联合统计的婚姻状况信息,与往年相比,2009年离异人数比例略高,其中“80后”的离婚率在30%左右。另据北京某基层人民法院立案庭不完全统计,部分“80后”离婚人士决定离婚不分家。
现在有多少“蜗婚族”?记者在某市婚恋协会了解到,去年他们处理了107对有问题的男女,有21对是因离婚后还住在一起引发问题,找到他们寻求帮助。其中,离婚不分居的“80后”占七成,其余的是40岁左右的中年人。一般来说,“蜗婚”半年到一年就会产生难以调和的矛盾。
某婚姻家庭指导中心负责人表示,两年来,该中心婚姻情感热线接到6000多个求助电话,其中有80个求助电话明确提及是离婚不分居碰到的问题,这些求助者以年轻人居多。
原因
无钱再买房
无奈一起住
曾经的天长地久成了明日黄花,天天面对前夫或前妻,在同一屋檐下碰到这样那样的尴尬情况,有多少人能忍受?“蜗婚族”为什么愿意一次又一次面对“折磨”,经受“考验”?记者就此采访了有关人士,据他们解释,随着物质条件的提高,人们对婚姻生活的需求也随之提高。如“70后”、“60后”新婚未必能住上高质量的新房,“80后”结婚不仅有房,有的还有车。因消费水平不可逆转,到了一定的消费程度,如因离婚让生活水平骤然下降,很多人也不能接受租房住,情愿选择“蜗婚”。
年轻人生活压力大,无奈选择离婚不分居。还有的则是因为一方对另一方仍有感情,虽然离婚但不愿放手,希望和对方居住在一起,挽回破裂的感情。
此外,同情也是原因之一。女方经济条件不好,离婚后没有分到过多的财产,以致生活潦倒。这个时候,男方出于同情,希望抚平对方的创伤,给感情一个过渡期,两人离婚后仍会住在一起。这种情况属于主观意愿,比较少。因生活压力、无钱再买房子等客观原因,让年轻人被迫住在一起的占绝大部分。
后果
“蜗婚”期间财产认定难
曾经的爱人,走出婚姻围城,又不得不住在一起,感情纠纷掺杂财产纠纷,“蜗婚族”会产生哪些后遗症?
有一对男女在“蜗婚”期间,买菜、充煤气,大部分钱都是女方出。后来两人决定分开住了,要把财产彻底分清楚。女方提出,“蜗婚”期间她出了菜钱、煤气钱什么的,要求分财产时得到一点补偿。男方不愿意,于是两人闹了起来。因此,离婚后同居期间的消费和添置的财产究竟是谁的,取证非常麻烦。
离婚后,孩子判给一方抚养,若“蜗婚”,妈妈爸爸住在一起,谁出钱出力抚养孩子?双方有了新的恋人,该如何对待孩子?这些都很容易成为纠纷的焦点。
“蜗婚”众生相
在“蜗婚”这种尴尬的关系中,离婚双方会出现哪些情况?
1、还是朋友。双方非常理智,虽然还生活在一起,但清楚地明白对方已成为过去,将对方当成朋友一样对待,理智地面对生活中遇到的尴尬和烦恼,积极面对未来的生活。
2、反目成仇。曾经亲密的两人,面对破裂的婚姻却不得不生活在一起,延续婚姻中的问题,相互纠结、相互折磨,再掺杂财产纠纷,住在同一屋檐下的曾经的爱人,变成了最恨的仇人。
3、再成眷属。婚姻中两人总是有这样那样的问题,离婚后,彼此有一定的距离,用朋友的心态去对待对方,突然发现,曾经“一无是处”的对方竟然体贴温柔,经过一番再认识,双方选择复婚。
律师提醒
离婚住一屋
责权要分清
夫妻离婚后不分开,住在一起期间,财务上分得不是很清楚,以后要分开住时,容易产生财务纠纷。律师表示,以下办法可以避免麻烦和纠纷。
1、在离婚后尽快签订“财产分割协议”,或者进行财产公证。
2、“蜗婚”期间,最好有一个约定,把生活开支及添置的财产算清楚。
3、如果有孩子,最好把孩子的监护权弄清楚,否则,再婚时容易对孩子造成伤害。
论文关键词 登记离婚 诉讼离婚 未成年人保护
离婚自由是我国婚姻法规定的一项基本原则，也是宪法赋予公民的基本权利，体现了法律对婚姻关系当事人意思自治的尊重。在离婚案件的处理中，法律更多的关注婚姻当事人的意志，未成年子女在某种程度上处于被忽略的地位，他们的抚养、监护、教育乃至身心健康等都会受到一定的影响，承受了父母离婚带来的伤害。
一、我国的离婚制度对未成年人保护的缺失
离婚，即夫妻双方通过法律程序解除婚姻关系。我国的婚姻立法对于离婚纠纷的解决设置了两种制度：一是夫妻双方达成离婚合意基础上的行政登记离婚制度。二是一方当事人提起诉讼的法院判决离婚制度。无论哪种离婚制度都体现了我国婚姻立法对当事人离婚自由的保护，都从成年人是否愿意维护婚姻关系的角度出发，赋予成年人婚姻自主权的选择，但在未成年人的利益保护上有所欠缺。
（一）登记离婚制度对未成年人保护的缺失
我国《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题己有适当处理时，发给离婚证。”该法条充分体现了对当事人离婚自由权的保护，并在涉及未成年子女利益时规定了婚姻登记机关的行政审查权，但审查权限缺乏具体明确的规定。2003年《婚姻登记条例》第11条规定，“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”该规定实际上仅赋予婚姻登记机关的形式审查权，即仅限于对当事人双方是否共同签署了离婚协议书，以及户口薄、身份证、结婚证等材料进行形式审查，对离婚协议中涉及未成年子女利益的约定条款的公平性与合理性不进行实质审查，对有关父母离异时子女是否发表了意见，离婚当事人自行达成的协议是否充分考虑到子女的愿望等问题均未作任何规定。而在现实生活中，绝大多数的父母离婚是不会征求子女意见的。尤其是“当场予以登记，发给离婚证”的举措更显得法律对未成年人权益保护的缺失，父母匆忙离婚致使未成年子女的利益蒙受损失，导致实质的不公正。
（二）诉讼离婚制度对未成年人权益保护的缺失
现行《婚姻法》第32条，“规定男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。”但诉讼离婚制度对未成年子女的保护存在不足：主要体现在：
1.离婚诉讼与一般的财产诉讼未做区分，忽视未成年人利益
现行《民事诉讼法》历经两次修订，均未将含离婚在内的家事纠纷案件与财产案件进行区分，而是使用统一的审理程序和审理方式，家事纠纷的特殊性无法得到体现。在涉及未成年人利益如探视权、抚养权等的离婚案件中，夫妻双方由于财产、感情纠葛，在诉讼中相互对抗，各自争取自身利益的最大化，未成年子女的利益容易被忽视。
2.离婚诉讼凸显婚姻自由原则，忽视未成年人利益
离婚诉讼过程重在保护婚姻当事人离婚自由权利的实现，这是我国离婚立法的宗旨，但却忽视了对未成年子女利益的保护。《婚姻法》第32条规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂调解无效，应准予离婚。有以下情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满两年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”此处的“离婚案件”并没有规定具体的适用范围，“应当进行调解”的“应当”也不具有强制性，故在实际操作中法官为追求结案率，不进行诉前调解或是例行公事地询问一下当事人后直接进入审判程序情况时有发生，无需考虑父母离婚后对未成年人能否有妥善的安排。可见，目前我国的婚姻立法在强调离婚自由的同时，为对未成年子女在离婚中的权益保护作充分的考虑。
3.诉讼离婚中对未成年人保护的条款零散、缺乏系统性
对于离婚诉讼中未成年人的权益保护，法院适用的法律依据主要是《婚姻法》第36、37、38条的相关规定，如不因父母离婚而改变父母子女关系，不直接抚养子女的一方承担生活费和教育费，而且有探视子女的权利。最高人民法院先后出台三部《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等一些的针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释，在民事诉讼法中未见有专门的程序性规定。由于法律的不作为和未成年人的生理限制，未成年人在民事诉讼中几乎没有诉讼地位，较少参加诉讼，权利和意愿很难得到应有的关注，未成年子女在权益保障体系中处于最弱势的地位，法官往往听不到来自于未成年子女的声音，未成年子女在诉讼中经常被利用或被忽视。但这类案件的审理结果对于他们却有重大影响。父母一经法庭判决离婚，原有家庭结构发生变化，未成年子女只能随父或母一方生活，对其健康成长造成很大影响。
二、离婚制度应注重未成年人权益保护的必要性
“当离婚正在瓦解一个有未成年子女的家庭时，单方面的无过错离婚、不健全的离婚程序、强制性的离婚理由，以及缺乏实体上和程序上的保护措施，都造成了不应有的不公平和困难。”婚姻不仅仅是个人的需求，它还承载着稳定社会、繁衍生命的历史使命，这种社会功能维系着整个人类社会的安全、稳定和秩序。离婚制度在维护当事人个人婚姻自由权的同时，应能保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常运行。
（一）有利于未成年子女健康成长
人们常说“孩子是父母爱情的结晶”、“是夫妻之间爱情的延续”，生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。离婚虽对父母子女的亲属关系不产生影响，但破坏了原有的家庭结构，未成年子女只能随父或母一方生活，必然会对未成年子女的生活与成长带来巨大的伤害，孟德斯鸠说过：“离婚是为着夫妻双方而建立的，但对于子女则始终是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律关系的同时，从应然意义上仍要重视原婚姻的产物——儿童的利益，即孩子的健康、安全及未来发展问题。未成年人的生理、心理尚未发育成熟，须予以特殊保护，尽可能减少父母离异带来的创伤，维持身心的健康发育，这也是客观存在的不容回避的事实。
（二）有利于司法的公正及社会和谐
离婚案件中，当前的婚姻立法具有强烈的成人化特征，对婚姻关系影响下的未成年人的利益维护力量较为薄弱，离婚诉讼中，现行立法没有对未成年人的诉讼地位和诉讼权利进行规定，由于父母离婚所造成的抚养权纠纷、探视权纠纷等需要另外单独提起民事诉讼，这些都会对未成年人的情感、心理造成巨大的伤害，纵是再多的金钱所不能弥补的。现行民事诉讼程序是以平等对抗为基础构建起来的，程序设计上要求法官尽量保持克制，甚至扮演消极的角色，那么在涉及天然处于弱势的未成年人利益时，现有民事诉讼限制了法官能动性的发挥，也就削弱了司法权凸出未成年人权益的能力。
（三）有利于家事立法的完善
当前司法改革的理论与实务研究中，基于家事纠纷的特殊性，诸多专家、学者呼吁建立家事纠纷的专门解决机制，离婚纠纷在家事类纠纷中居于主导地位，离婚案件一般都会涉及未成年子女的抚养、教育、探视等权益的处分问题，离婚制度设计上强化对未成年人的保护机制符合家事立法改革的趋势。
三、离婚制度应注重未成年人权益保护建议
在涉及未成年人利益的离婚案件中，如何有效地维护未成年人的合法权益，既关系到广大未成年人的健康成长，也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。
（一）确立儿童最大利益原则
联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》均对“儿童利益最大化原则”作出了倡导性规定。“更加注意尊重和保护未成年人利益”已成为现代家事诉讼立法发展趋势。遗憾的是，我国相关立法没有采用“儿童最大利益”的提法，我国现行婚姻法对调整亲子关系的基本准则，只规定了保护儿童合法权益原则，并与保护妇女、老人合法权益共同作为一项基本原则，没有突出保护儿童利益的优先性。在离婚案件中，未成年人的权益更容易受到损害，离婚纠纷中不能绝对的鼓励和纵容离婚自由，无论是协议离婚还是诉讼离婚均应确立儿童最大利益原则，强调对未成年人的权利保护。
（二）协议离婚制度的适用限制
协议离婚制度应当适用于无未成年子女的夫妇，对涉及未成年子女的离婚案件应通过法院诉讼机制的介入方可。这不是针对我国协议离婚的缺陷所进行的独有的制度设计，境外国家和地区的实践为我们提供了较好的借鉴，如《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定：“没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚”；《墨西哥民法典》第272条也规定，“协议离婚的双方须无共同的未成年子女”。我国澳门地区的离婚，有一种情形是向有权限的民事登记局申请的，也是要求“无夫妻两人所生之未成年子女”。
（三）诉讼离婚制度应加强对未成年人利益的保护
对性质特殊的案件需要设计特别的诉讼程序及制度加以应对。针我国现行离婚诉讼中未成年人权益保护存在的问题，笔者建议：
1.建立专门的诉讼程序
婚姻家庭法在民法中具有相对独立的性质。因为婚姻家庭领域中的平等主体是基于亲属身份而发生人身关系和财产关系的，这与其他民事关系明显不同，具有其特殊性。离婚纠纷中基于亲属身份而发生的未成年人的抚养、探视等问题，不同于一般的债权债务关系，不宜采用一般的民事诉讼程序。应对家事纠纷进行专门立法，如颁布家事诉讼法或在民事诉讼法的修订中增设家事诉讼程序，在程序上突出未成年人权益的特殊司法保护。
2.设立专门的家事法院，构建适度司法干预的诉讼模式
目前离婚类家事诉讼程序混杂在通常诉讼程序之中，其特有的程序法理尚未体现出来。应依据婚姻家事类纠纷的特殊性设立专门的家事法院，在诉讼模式上遵循未成年人权益最大原则，建立法官依职权适度进行司法干预的审判方式。
一、婚姻家庭纠纷案件审理中存在的主要问题
(一)离婚案件占民商事案件的比例较高。社会在发展，人们的婚恋观念也在逐渐改变和开放，家庭越来越不稳定是不争的事实，反映在民事审判中就是婚姻家庭类案件明显增多。以笔者所在法院为例，近三年来，离婚案件在民商事案件中所占比例在30%左右。离婚案件为复合之诉，既包括人身权利、子女抚养，也有复杂的财产纠纷，关系到一个家庭的解体与否，以及家庭每个成员的人身及财产权益，若处置不当，易引发极端事件。
(二)离婚案件中女方当事人的诉讼能力普遍较低。在离婚案件中,大多数女性习惯于将纠纷提交给法院，而不会运用法律赋予自己的诉讼权利。有些当事人即使提供了证据，但其所举证据证明力不高，不能实现其证明的目的。还有一些在庭审时质证、辩论能力较差，不知如何反驳对方，发言往往偏离焦点问题而过分纠缠于细枝末节，有理表达不清。
(三)缺席审理离婚案件问题凸现。在审判实践中，离婚案件缺席审理最常见的有两种情形：一种是被告处于下落不明而采用公告送达方式缺席开庭；另一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到庭而缺席开庭。缺席判决，对解除那些名存实亡的婚姻关系起到了一定的积极作用，但在缺席审理离婚案件也会引发一些不容忽视的问题，比如感情是否确已破裂难以认定，子女抚养问题处理难，财产状况查明难。
(四)无过错方获得损害赔偿率极低。在婚姻纠纷案件中，符合《婚姻法》第四十六条规定而导致离婚的多，但无过错方获得精神损害赔偿的却很少，离婚损害赔偿难以实现。由于通奸、有配偶者与他人同居等过错行为具有很大的隐蔽性，要利用合法手段取得足以证明案件事实的证据极为不易，事实难以认定，大部分当事人因无法完成举证责任而导致法庭无法支持其诉讼请求。
(五)财产分割成为离婚案件的焦点与难点。在经过长时间痛苦的斗争后，走上法庭的大多数当事人对离婚并无异议，此时双方争议的焦点即为夫妻共同财产的分割。财产分割时举证难，债权、债务难以认定，是财产分割的中突出问题。
二、存在问题的原因
(一)观念变化给传统的婚姻家庭带来冲击，造成离婚率居高不下。一些人不再满足于平淡的精神生活，对精神生活的理解发生偏移，在腐朽思想的影响下，传统的婚姻观念发生变化，出现了婚外情；一些年轻人思想过于开放，无婚前感情基础,草率结婚，婚后不久即发现双方性格不合；随着市场化、工业化、城镇化进程的不断加快，越来越多的人由农村转移到城镇，由于接触到城市的一些新事物和新理念，婚姻观念发生改变，给以前相对较为稳定的婚姻带来了较大冲击，由此导致双方长期分居，夫妻感情逐渐走向破裂。
(二)离婚案件中女方当事人的文化水平普遍较低。文化水平低，导致法律意识淡薄，诉讼能力差。此外，多数女性又因经济条件所限，无力委托人,自身合法权益无法维护。
(三)相关法律规定不完善。导致无过错方离婚损害赔偿难以实现的原因,笔者认为除举证困难的以外，还有法律规定和适用方面的原因。“有配偶者与他人同居”解释为“有配偶者与婚外异性不以夫妻名义、持续、稳定地共同居住”，这就要求一方必须有与他人持续、稳定的共同居住的事实，而实践中，有的当事人的“第三者”并不稳定，有的是“通奸”行为，有的属于“姘居”，有的虽未“持续稳定”地共同居住，但与婚外异性存在着经常性的不正当性关系。由于司法解释范围过窄，上述情形不能视为“与他人同居”。夫妻双方有互相忠实的义务，一方与婚外异性有不正当关系是造成夫妻离异、感情破裂的重要原因，受害者所受到的精神打击是显而易见的，但在离婚时其精神损害却得不到赔偿，得不到法律的救济，违法者也得不到惩罚，这也是造成离婚损害赔偿难以实现的重要原因。
(四)“谁主张，谁举证”的原则不利于离婚案件中妇女财产权的保护。离婚时分割财产就像捉迷藏，男方藏，女方找。中国传统的“男主外，女主内”家庭模式在小城镇及农村的家庭中仍占主导地位。“男主外，女主内”家庭中，女方几乎都在丈夫的事业之外，有些妇女根本不清楚男方的收入和财产经营状况。家庭共有财产在离婚前由男方掌握，而在离婚诉讼中妇女主张财产权利时举证的责任却要由女方来承担。当缺少财产保护意识的妇女意识到为了离婚需要搜集证据时，男方已把有关的证据毁灭或隐藏起来，或把财产转移，甚至有的找人作伪证，写假借条，致使在分割夫妻财产时，财产没多少，“共同债务”倒是越来越多。女方当事人因举不出共同财产的证据，其主张往往得不到法院的支持，导致的结果是不公正的家庭财产分割。
（五）夫妻共有财产呈现出内容新、数额大、资金来源复杂等特点，致使法官认定困难。夫妻共同财产从以往单纯的金钱和实物，发展到今天房地产、公房使用权、个体商店经营权等。由于这些财产在开始投资时，往往除了自己出资外，还可能向朋友借款，家庭的其他成员也有可能出资帮助。这样就使夫妻共同财产的资金来源复杂。在分割共同财产时，双方各持一词，使得法院在认定财产的性质时真假难辨。
三、解决上述问题的建议和对策
造成上述问题的原因是多方面的，既有立法上的缺陷，也与离婚案件自身性质和农村的风俗习惯、社会环境有关，要从根本上解决上述问题，主要从以下几个方面采取对策。
(一)加强对当事人的诉讼指导。 一方面，对于诉讼能力差，又因经济困难无力聘请人的农村妇女，法院在依法减免其诉讼费的同时，应当主动与所在地的法律援助中心联系，为其申请法律援助，由律师无偿为农村妇女提供法律援助，提高农村妇女的诉讼能力。另一方面，法院要强化庭前指导，提高当事人的举证能力。在受理案件时用通俗易懂的语言明确告知举证责任及举证范围，使当事人了解“谁主张、谁举证”的基本原则，以及举不出证据应承担的法律后果。法院可以明确列举出离婚案件当事人应在哪几方面提供证据，例如，要求当事人提供婚前感情基础、婚后相处情况、婚姻现状及感情是否破裂、财产及债权债务、子女抚养能力等方面的证据及其他有关证据。法院还应当告知当事人对自己无力提供的一些证据，可以申请法院调查取证。最后，法官在庭审中应指导当事人围绕争议焦点进行举证、质证和辩论。当诉讼能力较差的农村妇女没有发现对方证据存在的矛盾、错误或不实之处时，法官应主动询问相关事实，使对方证据存在的矛盾、错误或不实之处暴露出来，从而降低对方证据的证明力，使对方承认某些有利于女当事人的事实。
(二)缺席审理离婚案件应
关键词：彩礼；法律性质；返还范围；过错；信赖利益
一、问题的提出
近年来，男女双方婚约解除后彩礼返还纠纷问题越来越多，大部分婚约财产纠纷案件的矛盾多集中于婚约解除后的彩礼纠纷。然而类似的婚约财产纠纷案件不同的法院得出的判决却不同，有关彩礼的认定、返还的多少、是否考虑过错均存在差异。
《中华人民共和国婚姻法》第三条规定，禁止借婚姻索取财物。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。上述立法、司法解释构成我国婚约财产纠纷适用之法制体系和法院裁判的参考指引。本文拟从案例分析入手，对婚约解除后的彩礼返还问题进行探讨，寻找解决该问题的合理途径。
二、彩礼给付的法律性质
解决彩礼返还问题，需要先从彩礼给付的法律性质入手。关于彩礼给付的性质，理论界存在着不同的观点，主要有以下三种学说。
第一是所有权说①，以王利明为代表的学者认为婚约期间的财物赠与只是一种民事赠与关系，一旦所赠与的财物交付对方， 所有权就发生移转， 即使婚约解除， 受赠人也无需返还受赠财产。 该说否认了双方把婚姻的达成做为预期结果的内心意思，如果最终双方没有达成结婚的意图和效果，那么彩礼的给付就失去了原本的意义。第二是从契约说②，以江平为代表的学者认为彩礼给付是一种赠与契约， 这种赠与契约是婚姻的从契约。如果婚约解除， 婚姻不能实现，则从契约便失去了存在根据， 受赠人应当依不当得利或显失公平规则返还。既然从契约（彩礼给付行为）在主契约（婚姻）成立的情况下才能有效成立，那么在婚姻关系还没有发生时候，彩礼给付就无法认定为己经生效，依从契约说而论，此时的彩礼给付行为并没有有效成立，那么接受彩礼的一方更无理由占有彩礼。显然，这与彩礼给付在先，婚姻关系的建立在后的事实相悖论。第三是附条件赠与说，以王泽鉴先生为代表。王泽鉴教授认为婚约期间的财物赠与是以对方将来与自己结婚作为赠与所附的条件或负担，如婚约解除，应视为所附条件没有成就，受赠人应当返还全部财物。③无论上述三说存在何种区别，其皆认可了彩礼给付行为的赠与性质。
《婚姻法解释（二）》第十条仅规定，当双方未办理结婚登记手续的，当事人可以请求返还按照习俗给付的彩礼，但是法律关于彩礼给付的法律性质没有说明。《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用》一书中对第十条的规定进行了解释，“在广大的农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴含着以对方答应结婚为前提，如果没有结婚，其目的落空，此时彩礼仍归对方所有，与其当初的本意明显背离”④，将给付彩礼认定为附条件的赠与行为。
因此，赠送彩礼的行为是给付方以婚姻的缔结为目的的赠与，以将来婚姻的未缔结为解除条件。根据《婚姻法解释（二）》给付彩礼后未缔结婚姻关系的，解除条件成就，原则上收受彩礼一方应当返还彩礼。
三、彩礼的认定
男女双方在诉讼的过程中，经常对彩礼的范围持有不同意见，有的当事人将彩礼与交往中的赠与混同。有的当事人将彩礼等同于筹备婚礼的全部费用。在双方恋爱期间，双方各方面的支出花费不在少数，一旦婚约解除，到底哪些支出属于彩礼，哪些财产应当返还，正确辨析彩礼的范围显得尤为重要。
（一）与婚约期间的一般赠与物
彩礼是基于当地的风俗习惯，以将来缔结婚姻关系为目的，一方向另一方给付的现金或财物。彩礼很少有心甘情愿主动给付的，与一般意义上的无条件的赠与行为不同。婚约期间一般赠与物是为增进感情的纯粹的赠与物，并没有以将来结婚为目的，没有附加任何条件，应由合同法中赠与合同的规定来调整，一般情况下不会产生返还的问题；而给付的彩礼在婚约解除之后，因为解除条件成就，赠与合同自始不发生效力，收受彩礼一方应当将彩礼返还。
（二）与借婚姻索取财物
在原告王某甲、王某乙与被告杨某甲、杨某乙婚约财产纠纷一案中，原告应被告的要求，给付被告彩礼款19800元，衣服首饰钱58000元，做生意钱50000元，此后原告王某甲与杨某甲办理结婚登记手续，共同生活时间较短，之后双方离婚。一审认为被告借婚姻索取财物，同时依据《婚姻法》第三条和《婚姻法解释（二）》第十条，判决被告酌情返还彩礼45000元。二审判决认为，上诉人即原审被告违反法律规定，借婚姻索取财物，导致被上诉人生活困难，依据婚姻法第三条，判决上诉人酌情部分返还索取的财物45000元。仔细比较案例中的一审和二审，虽然两次判决的效果相同，都判决被告应酌情返还同等数额的财物，但依据的法律规定却不同。实际上，在笔者查阅大量的案例之后，发现很多法院的判决跟该案的一审类似，对于婚约财产纠纷的案件，判决当事人应返还彩礼款时，同时依据《婚姻法》第三条和《婚姻法解释（二）》第十条这两条法律规定。
因此需要探讨的是，订立婚约时给付彩礼的行为与借婚姻索取财物的行为有没有区别，我国法律对这两种行为的态度是否一致。我们前面也提到，给付彩礼的行为是一种民间习俗和当地习惯做法，是当事人出于真实意思表示进行的赠与，虽然这种习俗或习惯我国法律并不提倡，但并未被法律明文禁止。因此，彩礼的给付不具有违法性。彩礼纠纷发生后，人民法院要依法进行审理，依据《婚姻法解释（二）》第十条进行判决，对当事人的合法权益予以保护。而借婚姻索取财物是以索取一定财物作为结婚前提条件的行为，当事人对财物的给付是被迫的，这是一种违法行为，被《婚姻法》所明文禁止。一旦被发现或被查证属实，有过错一方的当事人，其权益将得不到充分的保障。⑤我国《婚姻法》第三条规定，禁止借婚姻索取财物。因此该行为违反《婚姻法》第三条的规定，根据《合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效法律行为，再依据《民法通则》第六十一条，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。因此借婚姻索取财物的行为应适用《婚姻法》第三条，人民法院再依据《合同法》第五十二条，《民法通则》第六十一条来判决财物的返还。
综上，彩礼给付的行为与借婚姻索取财物是不同的行为，《婚姻法》第三条与《婚姻法解释（二）》第十条不能同时适用。
四、返还彩礼的范围
（一）不当得利理论下的彩礼返还范围
彩礼给付是附解除条件的赠与合同，当婚姻未缔结的解除条件成就时，已发生法律效力的赠与合同失去法律效力。受赠人占有彩礼没有法律上之原因，赠与人可依不当得利请求权请求彩礼的返还。⑥因此依据不当得利理论，婚约解除后，彩礼均须返还，不以过错为要件。
在该理论下，婚约解除后，给付彩礼的赠与合同归于无效，必然导致返还原物法律责任。虽然婚约建立在双方当事人合意的基础上，但由于婚约为身份性契约，我国法律不承认婚约的效力。违反婚约并不能主张违约损害赔偿责任，以至于当事人因对婚姻的预期而支出的费用或承担的债务等这些信赖利益就无法得到赔偿。根据《合同法》有关缔约过失责任理论，当合同没有生效，被认定为无效或可撤销的情况下，有过错方应当赔偿对方的信赖利益的损失。这是诚实信用原则的必然要求。若因一方过错导致无法结婚，需要返还彩礼时，应当考虑到当事人信赖利益的损失：无过错方为筹备婚礼以及未来婚姻家庭生活所作的准备工作，例如，预定婚宴，拍摄婚纱照片，装修房屋，甚至有些情况下，为了共同生活而调动工作等。其中对机会利益的损失是无法衡量的。例如，某男女订婚2年始终未登记，后因发现该男士已婚而无法完婚，此事件若给无过错方造成的精神损害当然可以依据法律要求赔偿，但是无过错方信守诺言2年，放弃了其他人缔结婚姻的机会，丧失的信赖利益如何计算？
根据我国合同法，违反婚约并不能主张违约损害赔偿责任，同时违反婚约并没有侵害到当事人的法定权利，也就无法适用侵权法的规定，当事人无法主张侵权损害赔偿责任。当然，若在悔婚的过程中，出现了诋毁他人名誉，侵害他人隐私的情况，当然可以据此主张精神损害赔偿。然而司法实务中，很少有人主张侵权损害赔偿，仅提及彩礼返还，当事人没有其他的可以保护利益的途径。如果在这样的法律背景下，坚持用不当得利理论来判决彩礼的返还，即解除婚约时，不考虑过错的影响，直接判决受赠方返还全部彩礼，使得彩礼的返还侵害无过错方的信赖利益，得出的判决不仅是不公平的，更有甚者会引发民众的不满，影响社会稳定，司法亦失去了其本身的地位和意义。
（二） 婚姻法理论下彩礼返还的范围
在婚姻法理论下，双方解除婚约时，彩礼返还需要考虑三方面的因素。一是在当事人之间找到利益平衡点，实现公平；二是涉及人身关系的法律关系应该更要注重；三是彩礼纠纷深受民间习惯的影响，判决时要兼顾当地习俗及经济发展情况。用婚姻法理论分析双方未办理结婚登记手续，但已共同生活下的彩礼返还纠纷，女方在共同生活中对家庭的付出较多，同时分居对女方的社会评价影响也会较大，在判决时应考虑保护弱势的一方，实现公平，并考虑当地的风俗习惯和经济水平，最后酌情判决返还多少数额的彩礼款或财物。
笔者曾与河北省邢台市经济开发区人民法院的法官交流过，当地法院在处理各种类型的彩礼纠纷案件时，彩礼的返还并不完全受制于缔结婚姻的条件，需要具体情况具体分析。例如哪方提出结束人身关系、双方结婚时间长短、有无生育子女、财产使用情况、双方经济状况等。上述因素也直接涉及返还的数额。例如江苏省泰州姜堰市法院规定“接受彩礼方提出解除婚约的，彩礼价值在2000元以上至10000元的，按照80%返还；价值在10000元至20000元的按照90%返还；价值在20000元以上的则全额返还。如果是给付彩礼方提出解除婚约的，2000-10000元按60%返还；10000-20000元按70%返还；20000元以上则全额返还”。这种认定规则既符合《婚姻法解释（二）》第十条的规定，又考虑了过错的影响，也兼顾了当地风俗及经济发展情况，在当地取得了较好的社会效果。江苏省泰州姜堰市法院的做法值得提倡，因为彩礼的返还不能侵害无过错方的信赖利益。
因此笔者认为，在目前没有婚约制度的情况下，按照婚姻法理论确定返还范围更为合适。第一，不当得利的功能在于填补损失，实现“任何人不能从自己的不法行为中获益”的价值目标。而婚姻法理论下，不仅要实现公平，还要突出对弱势群体的保护。第二，不当得利制度对于纯粹的财产关系更为合适，而婚姻法中涉及到众多人身关系的内容。彩礼不仅是未来婚姻生活的物质载体之一，同时也是也凝聚了当事人的精神利益。⑦第三，中国有上千年的彩礼习俗，其内容的丰富性远非不当得利理论所能解决，严格依据不当得利理论下的彩礼返还范围来判决案件，必然引发社会对法律判决的负面评价。因此，根据过错程度确定是否返还更为合适。
五、彩礼返还的内容和形式
在婚约解除后，受赠人应当将彩礼返还赠与人的场合下，以赠与人和受赠人有无过错，分为三种情况加以讨论彩礼返还的内容和形式。
（一）给付彩礼的赠与人无过错，受赠人有过错
若受赠人的过错，彩礼的返还应当采用加重义务。（1）若彩礼表现为金钱，以实际受有的利益，加上利息一并偿还。（2）若彩礼表现为实物，则应当返还实物。若该实物有增值部分，且该增值部分与受赠人的技能和特殊设备等无关，那么增值部分应当一并返还。例如赠与的是房屋，返还时房屋市价升高。（3）若实物已经消灭，应返还实物的价值。但对于某些独一无二的赠与物，返还的价值不仅仅是物本身的价值，应当还包括精神损害赔偿在内，例如祖传的首饰。
但若受赠人已将该金钱进行了投资，并且获得收益，此时返还内容是否包括投资收益？笔者认为应视情况而定。若赠与人受到的损害是受赠人受有利益的结果，利益所以超过损害，如果所获得的利益是因为受赠人的特殊技能或设备创造的，此项利益应当不在返还范围之内。⑧例如赠送的彩礼为一块翡翠，受赠人本身拥有雕刻技术，将该翡翠雕刻成为一件艺术品，从而使该翡翠价值连城，远远超出了原材料的价钱。一方面根据民法加工原理，受赠人取得该物的所有权，返还的仅为原材来的价值。若给付金钱为货币，受赠人用之投资股票市场，股票大涨所获得的收益，不属于返还范围。
（二）双方均无过错
世界各国的离婚制度均主张无过错离婚的原则，因此双方均无过错可以离婚，同理，双方均无过错也可以解除婚约。此时返还应当以现有利益为限。若现存利益已经消耗殆尽，则可以不予返还。
（三） 给付彩礼的赠与人有过错，受赠人无过错
在给付彩礼的赠与人有过错，而受赠人无过错的情况下，彩礼应当少还或不还，此时返还也应当以现存利益为限，若现存利益已不存在，则可以不予返还。
六、结语
综上所述，给付彩礼的行为是附解除条件的赠与合同，以婚姻的未缔结为解除条件，解除条件成就后，赠与合同自始不发生效力，赠与人可依据《婚姻法解释（二）》第十条，请求返还彩礼。彩礼应与婚约期间的一般赠与物不同和借婚姻索取的财物区别开来。彩礼返还应考虑过错的影响，兼顾地方习俗，保护无过错方的信赖利益，突出对弱者的保护，并以赠与人和受赠人有无过错来具体确定彩礼返还的内容和形式。（作者单位：中南财经政法大学法学院）
注解：
① 王利明：《民法新论（下）》，中国政法大学出版社1988年版，第70页。
② 江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第153 页。
③ 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第428页。
④ 主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解和适用》，第一版，人民法院出版社，第101页。
⑤ 同上，第98页。
⑥ 王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社2009年版，59页。
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