有权制度下的一种制度，不是独立的物权，与地役权属于两种不同的法律制度。尽管相邻关系法律规范在性质上属于强制性规范，但仍应留有当事人意思自治的余地，从而使相邻关系与地役权制度以及合同制度有效衔接。
一、不动产相邻关系概述
不动产相邻关系，简称相邻关系，是民法上的一项重要制度，是处理相邻不动产所有人或利用人之间因不动产之使用而生之纠纷的法律制度，对于协调不动产相邻权利人之间的利益关系，维护和谐的相邻关系，发挥着不可或缺的作用。不动产相邻关系制度实质上是对所有权的限制和扩张。其机能在于扩张一方的所有权或利用权，而限制他方的排除请求权，课以作为或不作为的义务并设补偿制度，以实现当事人双方利益的平衡。因不动产相邻权利人之间在利用各自不动产时，往往可能不得不牵涉到对邻人不动产的使用，从而容易导致不动产相邻权利人之间的利益冲突，故实有必要以法律的形式明文规定处理相邻不动产利益冲突的制度。考究世界各国的法律，不难发现大多数大陆法系国家都有相应的法律制度对因相邻关系所生的冲突进行调整。我国受德国、日本等国家的影响，对不动产相邻关系亦作了规定，我国民法上有关相邻关系的规定包括：《民法通则》第83条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第97-103条、《物权法》第84-92条。但是，我国民法上有关相邻关系的规定过于原则，缺乏适用性，没能发挥其应有的价值。
二、我国法律及司法解释对相邻关系的规定及存在的问题
（一）我国法律及司法解释就相邻关系的规定
我国《民法通则》第83条、《民通意见》第97-103条、《物权法》第84-92条对相邻关系做出了规定。这些法律就相邻关系规定所涉及的内容包括：处理相邻关系的原则、自然流水利用及相邻排水关系、邻地及相邻建筑物的使用关系、相邻必要通行权、屋檐滴水关系、固体废弃物、水污染物及气响侵入、以及通风、日照妨害关系、以及相邻防险关系。笔者将对这些内容分述之。
（1）处理相邻关系的原则。《民法通则》第83条和《物权法》第84条对处理相邻关系的原则做出了规定，强调处理相邻关系应按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。该原则反映出了相邻关系的立法目的，对于解决不动产相邻权利人之间的纠纷具有指导意义。
（2）自然流水利用及相邻排水关系。学说上亦称其为水的相邻关系。《民通意见》第98条规定相邻一方不得堵截或独占自然流水，《物权法》第86条则规定不动产相邻权利人应合理的分配自然流水。此两条于目的上都意在规范不动产的相邻权利人之间对自然流水的利用关系。《民通意见》第99条对相邻排水关系做出了规范，明确相邻一方的承水义务及因另一方不合理排水而受有损失时所享有的停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失请求权，《物权法》第86条对相邻排水关系亦做了原则性的规定，规定了相邻人一方为他方排水提供必要便利的义务。另外，《物权法》第92条还规定了因用水、排水利用相邻不动产造成土地被利用一方损害的，利用一方应当承担的损害赔偿责任。
（3）邻地及相邻建筑物的使用关系。《物权法》第88条规定了不动产权利人基于建造、修缮建筑物以及安设管线等原因，于必要时享有利用邻地、建筑物的权利。《民通意见》第97条则规定了占用土地一方未于约定的范围、用途和期限使用土地的，被占用土地一方享有请求及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失的权利。《物权法》第92条还规定了，相邻一方在使用邻地或相邻建筑物时，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；对于已经造成损害的，还应当给予另一方损害赔偿。这些规定表明了土地、建筑物所有人或使用人负有容忍不动产相邻权利人使用其土地的义务，及使用他人土地一方不按约定使用土地应承担的法律责任。对于妥善处理邻地及相邻建筑物使用关系，促进生产和建设的顺利进行具有积极的意义。
（4）相邻必要通行权。学说及其他国家或地区的立法称为袋地通行权。即土地因与公路无适宜的联络，致不能为通常使用时，不动产权利人可以通行周围土地以至公路的权利。《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。该法第92条规定了因通行造成他方损害的，享有通行权一方应当赔偿损失。《民通意见》第100条亦有类似规定。《民通意见》第101条还规定了不动产权利人对相邻不动产历史通道的使用权，并享有对堵塞必经历史通道一方的排除妨碍、恢复原状请求权。最后，对于通行权须说明的一点是，通行权具有物尽其用之社会经济的整体利益的目的，享有人不得预先抛弃。
（5）屋檐滴水关系。关于屋檐滴水问题，《物权法》未做规定。《民通意见》第102条对处理屋檐滴水纠纷做了规定。该条规定，有过错一方造成他方损失时，应当排除妨碍、赔偿损失。从该条可以看出，处理屋檐滴水关系纠纷适用的是过错责任原则。
（6）固体废弃物、水污染物及气响侵入的关系。气响侵入又称不可量物侵害。不可量物侵害是德国民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵入邻地造成的干扰性妨害或损害，性质上属于物权法相邻关系的一种类型。《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。该条规定了不动产相邻权利人之间固体废弃物、水污染物及气响侵入邻地之禁止。当然，如果行为比较轻微没有违反国家规定，则自然不在禁止的范围之列。
（7）通风、日照妨害关系。“日照妨害”系由日本立法、判例与学说所创。是指对于日照权（采光权）的侵害，是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一,我国《物权法》第89条规定建造建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光、日照，是对建筑物相邻关系的规范。在当前高层建筑物耸立的社会，规定建筑物之间应当保持一定的间距，使得建筑物间相互不妨碍日照、通风条件，对于保障不动产所有人或使用人的健康实有必要。
（8）相邻防险关系。《民通意见》第103条确定在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窑等或种植竹木不得危机相邻一方建筑物的安全和正常使用。《物权法》第91条规定了不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等不得危及相邻不动产的安全。不动产相邻防险关系的规定，表明在自己不动产上从事相关的活动，不得危及相邻不动产的安全，对于维系相邻人之间和平的秩序有重要的意义。须注意的是，相邻防险关系中，不动产相邻权利人仅可请求从事活动一方注意防免危险，而不能请求防止，因此，区别于属于物权请求权之一种的排除妨害请求权。
（二）我国就相邻关系规定存在的问题
通过对我国法律及司法解释对相邻关系规定的内容的解析，可以看出，我国就相邻关系规定所涉及的内容是比较广泛的，包括了土地相邻关系和建筑物相邻关系。对于平衡不动产相邻权利人之间的利益，维持和平的相邻秩序，促进物尽其用之整体利益具有重要的作用。但是，通过对我国就相邻关系规定的分析，不难发现我国的规定仍存在不足之处。主要表现在以下几个方面：
第一，规定的过于原则、概括，可操作性不强。《民法通则》仅用了一条规定相邻关系，即处理相邻关系的原则及给相邻方造成妨碍或者损失时的责任承担方式，内容过于原则，基本上不具有可操作性。因此，《民通意见》对相邻关系予以了补充，内容相对《民法通则》更为具体，但是有些规定不合理，使用了一些行政性的词语，如《民通意见》第97条、第103条都使用了“应当责令”的概念，很明显具有行政管理的性质，与《民通意见》私法的性质不相符合。另外，《民通意见》就相邻关系的规定中多处使用“必须”、“必要限度”等词语，过于概括。此外，《民通意见》第102条在处理屋檐滴水关系时，适用的是过错责任原则，难道在屋檐所属权利人一方没有过错，但对相邻不动产权利人之财产造成损害的情况下，受损害一方就不能请求救济了吗？这与相邻关系制度平衡双方利益关系的目的不相符合。这些都影响了《民通意见》就相邻关系规定的可操作性。《物权法》就相邻关系的规定除了一原则性条款和一法律适用条款外，规定相邻关系内容的条款就仅仅只有七条，且条款本身亦规定的比较简单、概括，这很明显的不能满足复杂的不动产相邻关系的现实情况。另外，《物权法》相邻关系规定中，多个条款规定“提供必要的便利”（第86、87、88条），但究竟什么程度的便利才是“必要的”？《物权法》本身无法给出答案，这就容易因此当事人因理解不一而发生纠纷，也会给司法实践留下很大的自由裁量的空间，容易造成法律适用的不统一。这样就会影响法律规范本身的实践性。
第二，相邻关系的主体规定不明。关于相邻关系的主体的规定，不同的法律文件用词不一。《民法通则》使用的是“不动产的相邻各方”的表述，《民通意见》则使用了“相邻一方”“另一方”以及“所有权人或使用人”的概念，《物权法》则规定“不动产相邻权利人”即为相邻关系的主体。虽然各法律就相邻关系的主体的规定基本上是一致的，但是究竟“不动产的相邻各方”、“相邻一方”“另一方”、“所有权人或使用人”以及“不动产相邻权利人”等概念所包含的主体范围具体包括哪些？对此，上述法律并未做出明确规定，因此也就会影响到法律规范的适用。
第三，很多重要的、应当规定的内容没有规定。在就我国相邻关系法律规定的内容进行分析的过程中，可以看出我国就相邻关系的规定涉及到八个方面的内容，关系到的内容比较广泛。但是，不可否认的是，由于我国就相邻关系的规定过于原则、概括，以及有些内容规定的不全面，相邻关系中很多重要的内容，我国法律并没有涉及。从比较法的角度看，我国就相邻关系的规定没有涉及的重要的内容有：（1）水流地所有人之自由用水权，及自由用水权受到污染或其他损害后的损害赔偿与恢复原状请求权。（2）没有规定土地所有人或使用人使用邻地余水权。（3）对变更水流权之限制亦未涉及。（4）没有就禁止侵入之原则与例外，以及寻回取回物侵入之容忍义务做出规定。（5）没有确定对电信妨害的改善请求权。（6）对越界建筑有关的问题没有涉及。（7）对自落于邻地的果实的归属问题没有提及等。以上的内容往往于当事人的利益甚切，容易引起纠纷，且现实中因上述事由所生之冲突亦实属常见，故以法律的形式明文加以规定，以调整不动产相邻权利人之间的利益确有必要。
三、完善我国相邻关系制度的建议
上文已经论及我国法律就相邻关系规定存在的不足之处，针对这些不足，提出相应的完善措施确有必要，以便更好的发挥相邻关系法律制度在解决邻里之间因不动产使用所生之纠纷的作用，为营造和平的邻里关系创造条件。对此，笔者提出如下几点完善建议。
（1）在我国法律就相邻关系已有的规定的基础上，在修改相关的法律或出台相应的司法解释时，对规定的过于原则的条款予以具体化，对法律没有规定的内容，则增加相应的条款。首先，就何谓“必要的便利”予以具体化。将“必要的便利”解为：非从相邻方得到这种便利，就不能正常行使不动产的所有权或使用权，[16]同时，以对邻地损害最少之处所及方法为限。在此种解释下，如果当事人就邻地损害最少之处所及方法有异议时，得允许当事人诉请法院判决之。其次，对已规定的相邻关系的条款，可对其条件予以限制，以增强法律规定的可操作性。以《物权法》第87条（必要通行权）为例，在法律完善时，对不动产所有人行使必要通行权的积极条件与消极条件予以明确。对此，可参照台湾“民法”第787条第一款“土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路”。最后，对于法律对相邻关系没有规定而确有明文之必要的内容，可于修改相关法律或于司法解释中，增加相关的条款。上文已指出的未规定的内容即有增加的必要。
（2）明确相邻关系的主体范围。关于相邻关系的主体问题，除了不动产所有权人外，可增加一条明确相邻关系的其他主体，这些主体具体包括：宅基地使用人、农地使用权人、邻地利用人、典权人、承租人、以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人。
（3）对相邻关系中的责任承担方式予以多样化，并且在每一条的规定中予以明确。《物权法》第92条采取的是概括式的单一的责任承担方式，这对于当事人权利的救济是不充足的，无法保障当事人利益的平衡。因此，在除了损害赔偿的责任承担方式外，排除妨碍、消除危险、恢复原状等通常的责任承担方式也是必要的。而对于赔偿金，则除了补偿性的赔偿金外，可以增加对价性的偿金。另外，可参照台湾立法例，设置畸零地购买请求权。至于每一种具体类型的相邻关系应设置怎样的责任承担方式，则依具体的情形结合实践调查及他国的立法例予以确定。
参考文献：
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虽然与其他的民事协议相比，夫妻财产约定虽然在本质上也属于一种民事协议，但是却以婚姻关系的存续为基础的。正因为夫妻财产约定以婚姻关系这样一种特殊的民事关系为基础，所以其在法律性质上具有许多与其他的民事协议完全不同的特点。
（一）婚姻关系的法律性质
婚姻关系是一种特殊的民事关系。在我国，通说认为，婚姻是指男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。[1]
婚姻关系在法律性质上具有以下特点论文：
1.缔结婚姻关系是男女双方的民事法律行为。
民事法律行为是自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。男女双方一旦缔结婚姻，就自然依照婚姻法律规范在相互之间享有权利和履行相应义务。从本质上看，缔结婚姻关系与合同、声明、赠与等普通民事法律行为一样是男女双方的一种民事法律行为，
2.缔结婚姻关系的条件和程序，婚姻关系内容受到婚姻法律规范约束。
民事法律行为千差万别，在行使时受到各种不同的法律规范的约束。缔结婚姻关系，其条件和程序、相互之间权利义务内容等主要依照婚姻法律规范而进行。根据我国《婚姻法》的规定，必须是符合一定条件的一男一女方可缔结婚姻；要求结婚的双方必须亲自到婚姻登记机关进行登记；夫妻之间有相互抚养的义务；夫妻对共同财产具有平等的处理权等。
3.婚姻关系中夫妻之间的权利义务由法律直接规定或当事人自身约定。
作为一种特殊的民事关系，婚姻关系中的男女双方之间相互之间依照婚姻法律规范享有权利和履行义务。而这些权利和义务，除了由婚姻法律规范直接规定，我国法律也允许夫妻双方针对某些方面的权利义务自行约定，二者具有同样的法律效力[2]。
（二）夫妻财产约定的法律内涵
如上所述，我国夫妻之间的权利义务内容既可以法律直接规定，也可以由夫妻双方依法自愿约定。法律直接规定与夫妻双方自愿约定都是确定夫妻双方之间权利义务的合法形式。
我国夫妻双方可以约定的权利义务主要围绕着关于共同财产的范围及其管理、处分方面。根据《婚姻法》规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权[3]；夫妻共同所有的财产来源有两个，一是法律直接规定，二是夫妻双方约定；夫妻双方可以约定的财产范围包括婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产[4]。由此可以看出，我国的夫妻财产约定制度，即是夫妻以双方书面协议的形式对婚前、婚姻关系存续期间的财产权利进行约定的制度。一般来说，财产的范围包括积极财产亦包括消极财产（债务）。夫妻财产的权利，包括对财产的占有、使用、管理、收益、处分，以及将来婚姻关系终止时财产的归属等等。
我国《婚姻法》对夫妻财产约定的规定，体现了当事人意思自治的原则，把约定财产制与法律财产制提升到同等地位，满足了不同社会阶层对夫妻财产制的需求，体现了我国婚姻家庭法制建设的进步。
二、夫妻财产约定的法律效力
夫妻财产约定的法律效力是指夫妻的书面财产约定对于夫妻双方、夫妻双方以外的其他民事主体的法律约束力[5]。明确这个问题，对于实现夫妻双方缔结婚姻的目的，合法保护夫妻双方各自的权益、保护与夫妻双方有民事关系的第三方的合法权益有着重要的意义。
（一）夫妻财产约定在整个婚姻存续期间对夫妻双方具有约束力
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力[6]。这种约束力主要体现在夫妻双方在婚姻关系存续期间和离婚时对约定的共同财产有平等处理权。
夫妻双方在婚姻关系存续期间对所约定的共同财产享有平等处理权，对此应该不存疑义，在此不再赘述。
对于离婚时对所约定的共同财产的平等处理权，尚有不同看法。我们以下面的一个比较有代表性的案例来明。
[案例]原告黄某（夫）与被告白某（妻）于2003年12月登记结婚。由于双方婚史不同，结婚登记前，双方签署一个婚前财产协议。主要条款为：男方自愿将婚前个人财产——位于某市某小区某楼某号房产的50﹪所有权赠与女方以表诚意，即该房产成为双方婚后的共同财产；日后女方无原则过错，男方执意通过法律途径强制离婚而造成事实上的婚姻破裂，男方弥补女方的损失即将男方享有住房的50﹪赔付给女方，即该房所有权归女方所有。2005年7月，原告提起离婚诉讼，请求法院准予原、被告离婚并依法分割夫妻共同财产。被告辩称：同意与原告离婚，但强调要求按照双方所签订的婚前协议取得房产的所有权。原告称该婚前协议不是其本人真实意愿表示，不予认可。法院经查，双方结婚登记后，未办理房产变更登记。
[审判]双方关于婚前财产及婚后共同财产的分割有异议，经调解未成。某区法院一审认定并判决，一、准予原、被告离婚；二、婚前协议系双方亲笔签名，原告没有出示其受欺诈、胁迫的证据。但是，双方结婚登记后，未办理房屋的权属变更登记，因此该房屋的50﹪所有权并未发生变更，仍为原告所有。关于该房产另一半的约定，系对原告离婚自由的限制，且被告无证据证明原告具有重大过错，该约定无效。该房产仍归原告个人所有。法院对认定的其他婚后共同财产依法予以分割。判决后，原告、被告均未上诉，该判决已发生法律效力。[7]
根据这个判决，夫妻财产协议本质上是属于赠与协议。既是赠与协议，如房屋未办理过户当然其所有权没有发生转移。这也是目前绝大多数人的观点。但笔者认为，这种的观点并不符合我国《婚姻法》的立法原意。理由如下：
一、夫妻财产约定与赠与目的不同。
夫妻财产约定是为实现共同的婚姻生活目的而协议约定共同财产范围，而赠与行为则不存在这个共同目的。
根据《婚姻法》，夫妻共同财产的取得有两个合法途径，一是法律直接规定，另一个是通过夫妻双方的书面财产约定。这二者之间的关系是互为补充、相辅相成的关系，当夫妻双方对共同财产有约定时，从约定；如无约定或约定不明确时，则根据法律的直接规定，这二者在确定共同财产方面具有同等的法律效力。
由于夫妻双方拥有共同的婚姻生活，在夫妻法定财产制中，夫妻双方在婚姻存续期间所取得的财产通过法定的类似“赠与”的形式变成了共同财产，而由于夫妻财产约定制与夫妻法定财产制有同等的法律效力，因此夫妻双方的财产约定也通过类似“赠与”的形式变成了共同财产，二者的法律效力是一样的。
二、夫妻财产约定与赠与在权利义务内容上不同。
夫妻财产约定是夫妻之间有关共同财产的范围与处分的约定，目的是为共同生活确定共同共有财产，而赠与则可发生与任何两个民事主体之间，目的是转移所有权，从原属于一个主体所有转移至属另一个主体所有。
三、夫妻财产约定与赠与在行使方式上不同。
夫妻财产约定与普通民事主体之间的赠与在行使方式上也有着本质的不同。赠与行为是单方法律行为，是可撤销的；而夫妻财产约定则是双方行为，其变更需要双方协议完成
四、夫妻之间也有财产赠与行为，但只用于处理夫妻个人财产的转移。
夫妻之间也会发生普通民事主体之间的赠与行为，但只发生于根据婚姻法律规定或约定的属于夫妻双方各自所有的财产之间，而不应发生于共同财产内部。即夫妻中一方可将依法属于其个人的财产赠与另一方而变成另一方的个人财产，在此过程中始终未进入双方共同财产的范围。
（二）夫妻对约定的共同财产享有共同共有权利，但处分时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
根据我国《物权法》的规定，物权的设立、变更、转让或消灭，依其发生根据可以分为两种方式，一是依法律行为而进行的物权变动，二是非依法律行为而发生的物权变动。依法律行为进行的物权变动，是指以一方当事人的单方意思表示或双方（或多方）当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动，这种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力。而非依法律行为进行的物权变动，这种物权变动遵循的不是一般性的物权公示原则，而是法律的直接规定即发生物权变动的效力。《物权法》上规定情况有公权力包括司法裁判权、国家行政管理权的行使导致的物权变动，因继承或受遗赠导致的物权变动，因合法建造拆除房屋等事实行为导致的物权变动等。但非依法律行为所取得的物权，在处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。
夫妻对共同财产的约定，需不需要遵循物权公示的一般原则呢？笔者认为，夫妻财产约定进行的物权变动与非依法律行为进行的物权变动类似，即无需要经过遵循物权公示的一般原则即可发生效力，但处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，也不发生物权效力。这是因为，非依法律行为而进行的物权变动的原则，是由于法律的直接规定。而夫妻财产约定的效力同样是基于法律直接规定而获得。在法定夫妻财产制中，对于婚姻存续期间夫妻双方有关财产的取得，不管其登记的权利人是谁，均属于夫妻共同财产范围。由于夫妻财产约定具有与法律直接规定具有同等法律效力，其公示也应遵循同一原则。
（三）夫妻双方或其中一方在与第三方进行民事关系时，遵循《物权法》上所规定的权利义务来进行
依照《婚姻法》的规定，夫妻约定财产的行为是一种民事法律行为，这种约定必须采用书面形式，其对彼此双方具有法定约束力，
但在对外关系上，则以第三人知道为发生效力的条件。
关键词：特权变动；不动产物权；法律文书；征收；登记公示原则
中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）05-0052-06
物权法上物权变动的原因，一般区别为基于法律行为和基于法律行为以外的法律事实两类。在民法意思自治思想的光芒下，以当事人意思表示为核心的法律行为引起的物权变动在实际生活中更为普遍和典型，也因此作为物权变动的“常态”或重点进入立法视野。对于法律行为以外的其他原因引起的物权变动尤其是不动产物权的变动，在《中华人民共和国物权法》（以下简称我国物权法）中，则被置于物权变动一章的“其他规定”之中，而且立法对一些关键问题只是作了比较原则和抽象的规定。但这些并不意味法律对此不够重视，也不能成为我们可以忽视其重要性的借口。相反，它需要我们结合理论与实践进一步细致探讨法律规范背后的真正意旨，从而为准确实施与适用法律奠定基础。
一、非因法律行为引起的不动产物权变动及其立法规制
所谓物权变动，就物权自体而言，是指物权的发生、变更及消灭；若以物权权利人而言，是指物权的取得、设定、丧失与变更，我国物权法中使用的是“物权的设立、变更、转让和消灭”。不动产物权变动就是以土地和土地上的定着物等不动产为客体而设定、变更、转让和消灭物权的法律现象。因法律行为以外的原因与基于法律行为产生的不动产物权变动的最大差异在于：前者排除了民事关系当事人之间引发物权变动的自主意思表示，物权变动最原始的动因基本上不以当事人的意愿为转移，法律通常直接规定物权变动的重要特殊情形，如公法行为、特别事件、事实行为等。当法律规定的特殊法律事实出现时，当事人之间直接发生物权变动的法律效果，因而在根据法律行为导致的不动产物权变动时需要登记才有效的法律强制规则在这里并不适用，所以学者干脆认为这属于“不必公示的物权变动”［1］188，因为通常情况下对不动产物权变动而言，法定的公示方法就是登记。
一些物权法立法例对法律行为以外导致不动产物权变动的原因往往作出明确的列举性规定。其中以瑞士和中国台湾地区的立法具有代表性。瑞士民法典第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”［2］178中国台湾地区民法第759条规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”
我国物权法总结司法实践经验并借鉴上述立法例，从第28条至第31条集中规定了法律行为以外发生物权变动的几种常见法律事实，形成了我国物权法上的非因法律行为而发生不动产物权变动的法律规则体系。物权法第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这属于公权行为直接引起物权变动的立法规范。物权法第29条规定了因自然人死亡这一特殊事实发生的物权变动：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”物权法第30条规定了基于事实行为产生的物权变动：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”除此之外，在物权法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》中曾针对民事执行中的物权变动问题作出过特别的司法解释，其第29条第2款规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”显然，这是在法无明文规定时司法机关参考其他立法例作出的补漏性解释。
虽然非因法律行为发生的不动产物权变动不以登记为要件，但在当事人取得物权后再行处分不动产物权时，各立法例对此设置了限制性要求，我国物权法也不例外。物权法第31条规定：“依照本法第28条至第30条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权变动。”
对非基于法律行为的法律事实产生的不动产物权变动问题进行立法规制，主要立足于如下几点：一是明确规定法律行为以外的法律事实的基本类型；二是明确当事人可以不经登记直接取得不动产物权；三是要求当事人取得不动产物权之后，若再向他人处分或转让不动产物权的，必须先进行登记，否则处分无效。
比较我国物权法与其他相关立法例对非因法律行为产生的不动产物权变动问题的规制，有下列几个特点：其一，物权法用较多篇幅即4个条文而不是只用1个条文分门别类地列举了非基于法律行为的不动产物权变动的原因。其二，物权法增加规定了仲裁委员会的法律文书、受遗赠、合法建造或者拆除房屋等导致物权变动的情形，这是物权法力争全面反映我国社会实际生产与生活关系的体现。但同时物权法没有将“强制执行”作为原因之一纳入其中。其三，当事人基于法律行为以外的原因依法当然取得不动产物权的，只有办理不动产物权登记后方可再行处分该不动产物权，否则不得处分物权，或者不发生物权变动的法律效果。这是瑞士、中国台湾地区和中国大陆立法均采用登记生效主义（实质主义登记）的立法政策的必然结果。所不同者，瑞士及中国台湾地区的立法确立的是“不登记不得处分”规则，即在处分之前当事人应当先进行登记，登记意味着取得了对该不动产物权进行处分的权利，之后才可以处分。而中国大陆物权法规定的着眼点不同，它可以被理解或解释为：未经登记，当事人仍然可以处分不动产物权，只是这种处分依法不能产生物权变动的效果。但是细究起来，这种差异仅仅是立法用语上的不同表述，实质含义还是相同的，即如果当事人登记之前处分不动产物权的，不发生物权变动的法律效力。值得注意的是，该“处分”性质上属于物权处分行为，因此并不影响债权负担行为的法律效力。“易言之，以该不动产为给付内容之债权行为仍属有效，惟此际须于完成登记以后，方能办理物权变动之登记”［3］98。我国物权法第15条的规定强调了这一点：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，……未办理物权登记的，不影响合同效力。”
二、物权法相关规定的解释适用
在我国物权法关于非因法律行为导致的不动产物权变动规则中，第28条的规定既清晰又模糊。清晰之处在于，该条规定人民法院和仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等，能够引起不动产物权的变动即“设立、变更、转让或者消灭”；法律文书或者征收决定生效时物权变动发生效力。同时，“法律文书”、“法律文书生效”、“征收”、“征收决定生效”等用语恰恰又是需要进一步分析解释并澄清的模糊之处。
1.因人民法院的生效法律文书导致的不动产物权变动
法律文书是指一切具有法律效力或者法律意义的文件、文书、公文的统称，分为规范性法律文书和非规范性法律文书两类。前者是国家有权机关依法制定的各种规范性法律文件或法律文本；后者是国家公检法司机关、仲裁机构、律师与公证组织、诉讼当事人等根据法定职权或权利，在办理各种诉讼案件或从事各类非诉讼事件活动中，为正确运用、实施法律解决纠纷而依法制作的具有法律效力或法律意义的各种文书。非规范性法律文书主要是诉讼文书与司法文书。
在司法实践中，人民法院依法使用的法律文书包括判决书、裁定书、决定书、调解书及各种通知、命令等。因此，结合物权法的规定，我们还应当具体明确两点：一是人民法院作出的哪些法律文书能够引发不动产物权变动，因为显然并非法院所制作的全部法律文书都会引起物权变动；二是人民法院制作的引起物权变动的法律文书的生效时间。
民事判决是指人民法院代表国家在民事案件和非讼案件审理程序终结时对案件的实体问题作出的权威性判定。与诉的学理分类相似，根据所判定的诉的不同种类或性质，法院判决可以分为给付判决、确认判决和形成判决（变更判决）。一般认为，能够直接导致物权变动的法律文书仅限于法院作出的形成判决，而给付判决和确认判决不能直接引起物权变动。［4］124我国台湾地区司法判例对此的解释是：“惟此所谓判决，系仅指依其宣告足生物权法上取得某不动产物权效果之力，恒有拘束第三人之必要，而对于当事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦称创设力）而言，惟形成判决（例如分割共有物之判决）始足当之，不包含其他判决在内。”［5］113
究其实质，与给付判决和确认判决不同的是，形成判决具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件当事人和当事人以外一切第三人的绝对效力和对世效力，形成判决确定时，不必通过强制执行手段便自动发生法律效果，当事人之间已经存在的法律关系自判决生效时发生改变或消灭。例如，法院依债权人请求作出撤销债务人实施的诈害其债权的不动产物权行为的判决、分割共有物的判决等属于形成判决，而判令被告履行不动产物权登记义务、确认不动产为当事人一方所有的判决等则不能直接产生物权变动的效力。从实体法与程序法、当事人意愿与人民法院判决的结合而言，形成判决体现的逻辑脉络是：形成权―形成之诉―形成判决―形成力。
民事裁定是指人民法院对民事诉讼或执行程序中的程序问题及个别实体问题所作出的权威性判定。裁定主要用于解决程序问题。瑞士和中国台湾地区立法将“强制执行”作为不动产物权变动的原因之一，即对于债务人的不动产，经法院裁定强制执行时，该不动产无论是由第三人于拍卖程序中买受或者由债权人承受，权利人于执行法院发给权利移转证书时取得不动产的所有权，不以登记为要件。我国大陆地区没有专门的强制执行法，法院在审理过程中作出的裁定通常情况下不能直接发生物权变动。但是根据有关司法解释，在案件执行过程中能够直接产生物权变动的法院裁定是：不动产和有登记的特定动产等拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。［6］
民事决定及法院的各种通知、命令等法律文书都不能直接引起物权变动。民事决定是人民法院针对诉讼中的某些特殊事项作出的权威性判定，其适用范围或对象是处理诉讼障碍、消除诉讼阻却事项，不涉及案件的实体问题和诉讼程序的变化。
调解书是人民法院在诉讼过程中根据双方当事人达成的调解协议制作的法律文书。调解书既是对双方当事人协商结果的记载，又是对人民法院认可当事人调解协议的证明，经双方当事人签收后具有法律效力。调解是人民法院审理并解决民事案件、结束诉讼程序的一种方式，调解书与生效的法院判决书具有同等的法律效力，也是法院强制执行的执行依据之一。尽管如此，就不动产物权变动来说，因为调解书毕竟只是当事人合意的产物，不能与法院行使审判权后制作的判决书相提并论，不具有足以对世的形成力，所以仍然需要当事人持调解书办理登记后不动产物权才发生变动。
人民法院法律文书的生效时间就是物权发生变动的时间。依照民事诉讼法的规定，地方各级人民法院作出的同时也是法律允许上诉的一审判决，在上诉期内当事人未提起上诉的，上诉期届满，判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间就是上诉期限届满之日。中级以上人民法院作出的二审判决、最高人民法院作出的一审判决、人民法院作出的不准上诉的一审判决，一经送达给当事人时判决生效，此类判决引起的不动产物权变动的时间应为判决书送达之日。此外，在民事强制执行过程中，不动产拍卖成交或抵债后，该不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达给买受人或承受人时起转移。
2.因仲裁机构的生效法律文书引起的不动产物权变动
我国仲裁法规定仲裁机构受理案件的范围是“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”（第2条）。“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”（第8条），“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”（第14条）。可见，仲裁委员会是具有准司法性质的民间裁决机构，仲裁机关站在中立立场上对案件独立进行审理和裁决，其裁决结论是终局的。仲裁机构常见的法律文书是仲裁裁决书和仲裁调解书。仲裁“调解书与裁决书具有同等法律效力”（第51条）。仲裁调解书不能直接引起物权变动。实践中，能够直接产生不动产物权变动的仲裁法律文书仅限于特定内容的裁决书，即能够变更或消灭当事人之间原有的无争议的民商事法律关系的裁决书，这种裁决书具有类似法院形成判决所具有的对世效力与形成力。依据仲裁法第57条“裁决书自作出之日起发生法律效力”的规定，具有对世效力和形成效力的仲裁裁决书引起不动产物权变动的时间应为该裁决书作出之日。
3.因人民政府的生效征收决定发生的不动产物权变动
物权法第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产……。”征收是指政府以行政命令的方式强制性地将单位或者个人财产所有权或其他财产权变为国家所有再加以利用或处置的行为，它属于行使公权力的行为，具有强制性，是引起物权变动的一种特殊情形。我国物权法规定的征收对象限于不动产，因征收导致变动的不动产物权包括集体土地所有权、单位及个人的房屋所有权、土地承包经营权（第132条）、建设用地使用权（第148条）等。
征收作为各国法律赋予政府强制取得私有财产的一项制度，在方便政府顺利履行社会公共事务管理职能的同时，也导致私有财产权的消灭，本质上是一种“国有化”的措施。征收虽然是被许可的行为，但政府不得恣意妄为。尤其在我国目前社会转型和经济快速发展时期，征收措施的运用会越来越频繁，因政府征收导致的不动产物权变动及相关争议逐渐增多，征收给民事主体的物权造成严重损害的风险也会不断增大。因此，我国物权法注重借鉴各国立法成果，通过规定严格的适用条件对政府的征收行为进行严密的限制，防止政府滥用征收措施，达到保护被征收人财产权益的目的。这些限制条件是：（1）征收必须基于公共利益的需要；（2）征收必须依照法律规定的权限，并严格遵守法律程序；（3）征收必须给被征收人的损失以公平合理的补偿。
物权法规定人民政府的征收决定可以产生物权变动，物权变动的时间以人民政府征收决定的生效时间为准。但法律没有明确规定征收决定生效的时间。那么，政府的征收决定（应当）何时生效呢？有一种见解认为，人民政府进行征收时，应作出征收决定，征收决定送达被征收人时即发生法律效力，被征收的集体土地或者单位、个人的房屋、其他不动产的所有权自征收决定送达时转移给国家。［4］125这种观点值得商榷。笔者认为，对于政府征收决定生效时间的认定，应当结合物权法第28条与第42条的规定来理解。具体而言，物权法第28条规定的政府征收决定必须满足第42条规定中的三个要件时才能生效，即满足征收的三个条件，缺一不可。试想，如果政府只是作出或了征收决定，但是在被征收人对征收决定有疑问或异议，或有关各方就征收补偿问题正在协商和谈判，或被征收人的补偿费还没有全部发放到位等情况下，被征收人的物权就转移给了国家，那被征收人财产权的保护又从何谈起？因此，实践中我们要严格把握第42条关于征收措施的三个条件，特别是有关当事人在对“公共利益”的认定、征收是否“依照法律规定的权限和程序”进行、被征收人的权益是否得到合理补偿等问题发生争执时，要开辟司法介入的通道，尤其是要赋予被征收人最终寻求司法救济的权利。总之，达成下列共识是完全必要的：被征收人得到完全补偿或全部拿到征收补偿费之日，就是政府的征收决定生效之时，也就是被征收不动产物权发生转移之时。
在这个问题上，我国台湾地区的经验值得吸收。以土地征收为例，“被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止。被征收土地所有权亦应于补偿费发给完竣之日由征收者取得。”［5］113这就是台湾地区土地法第235条的规定：被征收土地之所有权人，对于其土地之权利义务，于应受之补偿费发给完竣时终止，在补偿费未发给完竣以前，有继续使用该土地之权。因之，因公用征收而取得被征收之不动产之时间，应系补偿费发给完竣之日。［3］94
三、登记公示原则的回归
我国物权法第9条规定了不动产物权变动登记生效的原则，“未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”在物权法中，“法律另有规定的”例外情形有以下几种：一是无须进行登记的不动产物权，如物权法第9条第2款的规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”自然资源如矿藏、水流、海域、城市的土地等专属于国家所有，这些自然资源的所有权不得转让，也不可能设立新的所有权，可以不进行登记。况且有些自然资源如矿藏也无法进行登记，不登记反而更有利于保护国家所有的自然资源。二是登记并不是不动产物权变动的生效要件，不经过登记也能够发生不动产物权变动效力，如本文讨论的非因法律行为引起的不动产物权变动。三是登记虽然不是不动产物权变动的生效要件，但却是其对抗要件。例如物权法第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”另外，物权法第158条对地役权的变动也作出了登记对抗主义的立法规定。
在上述第二种情形即非因法律行为导致的不动产物权变动中，为何不经过登记即可发生物权变动效力？原因在于，非因法律行为产生的不动产物权变动，都是以法律明确规定的特殊法律事实为依据，而法律规定本身具有与物权登记同样甚至更强的公示效应，物权变动状态已很清晰，能够满足物权排他性的要求，当事人依据法律规定取得的物权比公示行为取得的物权还要优先。［3］189同时，对于某些本身已经符合公示要求的不动产物权，例外地承认不以登记为其变动的生效要件，还可以弥补登记生效主义过于严苛以至影响交易便捷的缺憾。当然在实践中，主张非依法律行为的原因事实而取得不动产物权的人，应对于此原因事实的存在负举证责任。［3］93
非基于法律行为发生的不动产物权变动，不以登记为生效条件，这是物权法上登记公示原则的例外。这种例外会导致不动产的实际权利状态与登记所记载的权利状态不一致的情况出现，造成所谓的事实物权与法律物权（登记物权）的分离。在这种情况下，根据物权法第31条的规定，如果事实物权人对其不动产物权不作进一步处分，则法律并不强制要求其进行登记，物权人仍然是真正的权利人，当然不排除物权人也会及时办理登记使得事实物权与法律物权合一。但如果物权人要进一步处分物权时，由于事实物权与法律物权分离，社会公众无法确知真正的权利人是谁，难免无所适从而踌躇不前，产生妨害交易第三人利益的后果，给交易秩序和交易安全带来隐患。为消除隐患，事实物权人若要处分其不动产物权，必须依法先完成物权变动登记，使登记公示原则在物权变动中及时回归，实现事实物权和法律物权的统一。此时，法律限制不动产物权人处分权的目的在于：充分贯彻登记公示原则，维护登记公示的公信力，保障财产交易安全。
非依法律行为取得不动产物权者，处分该物权前应依法办理登记过户手续。这种登记，没有创设物权的效力，性质上不属于登记生效意义上的登记，只是将已经发生变动的物权对外宣示于人，学说上称之为“宣示登记”，以区别于“设权登记”。“且此种登记非绝对必要，仅在于不经登记，当事人不得处分其物权，故亦称为相对登记”［3］97。
当事人未先行办理登记而处分不动产物权时，“不发生物权变动”或“非经登记，不得处分其物权”。这里的“处分”是指物权处分行为而言，不包括债权负担行为在内。所以，未经登记而处分物权者，违反了法律的强制性或禁止性规定，物权处分行为不产生物权变动的法律后果。只有这样才能在民商事交易活动中充分贯彻不动产物权变动以登记为公示方式的法律原则。这一点在司法实务中不能含糊。例如，在中国农业银行陕西榆林市榆阳区支行与凡光庆、陕西开源拍卖有限公司拍卖纠纷案中，［7］2006年6月开源拍卖公司接受榆阳区农行的委托，拍卖位于榆阳区镇川镇南大街18号属于榆阳区供销社镇川贸易中心的部分土地使用权及建筑物。该处房地产原是榆林市中级人民法院在2004年执行被执行人镇川贸易中心抵债给榆阳区农行的，但该处房地产的土地使用权和房屋所有权至案发时仍然登记在镇川贸易中心名下。2006年6月28日凡光庆向开源拍卖公司交纳了20万元保证金后，于次日的拍卖会上以124万元竞买成交，并当场与拍卖公司签署了拍卖成交确认书。同日，凡光庆与榆阳区农行签定了拍卖成交合同书，约定成交价为124万元。后来，由于榆阳区农行与镇川贸易中心就房地产分割划界发生争执，致使榆阳区农行不能按照约定向凡光庆交付拍卖标的物。凡光庆向榆林市中院榆阳区农行，请求法院确认拍卖合同有效并予以解除，由榆阳区农行和拍卖公司双倍返还20万元定金，承担违约责任。榆林市中院审理后判决拍卖成交合同有效并予以解除，榆阳区农行向凡光庆承担违约责任。榆阳区农行不服一审判决提出上诉，称上诉人将不拥有物权的涉案房地产委托拍卖公司拍卖，拍卖成交合同应属无效，请求撤销原判，确认拍卖合同无效。陕西高院二审判决驳回上诉，维持原判。
本案与本文讨论主题有关的问题是：凡光庆与榆阳区农行之间拍卖成交合同的效力和拍卖成交后房地产物权是否发生变动。首先，榆阳区农行以拍卖法第6条“拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”的规定为由，上诉主张拍卖成交合同无效。这种主张是不成立的。因为，虽然纠纷发生时涉案房地产的产权证上记载的物权人仍是镇川贸易中心，但在榆阳区农行委托拍卖公司拍卖时，该房地产2004年经榆林市中院强制执行由镇川贸易中心抵债给榆阳区农行，根据最高人民法院的有关司法解释，在榆林市中院执行裁定生效时，该房地产的物权已发生变动，榆阳区农行已经依法对该房地产享有事实物权，故拍卖成交合同并不违反拍卖法中的强制性规定，该债权合同有效。其次，榆阳区农行依法院的执行裁定取得房地产的物权，属于非因法律行为发生的物权变动，在委托拍卖公司拍卖即处分该房地产前，榆阳区农行未依法办理登记手续，拍卖成交并不导致物权变动。由于镇川贸易中心与榆阳区农行对房地产发生争议，农行不能按时向凡光庆交付房地产，构成违约。本案中，作为债权合同的拍卖成交合同固然有效，但涉案的房地产物权并未发生变动，因为当事人在交易时没有遵守不动产物权变动的登记公示原则，违反了物权法中的强制性规定。
参考文献：
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原《保险法》第一百零五条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则,并保证资产的保值增值。保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。”修改后的新《保险法》第一百零六条规定:“保险公司的资金运用必须稳健,遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式:(一)银行存款;(二)买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券;(三)投资不动产;(四)国务院规定的其他资金运用形式。保险公司资金运用的具体管理办法,由国务院保险监督管理机构依照前两款的规定制定。”
对此,全国人大的修改说明认为:1995年制定保险法以来,保险资金的运用一直受到较为严格的限制,只允许用于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式,并禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资。但是,随着我国保险市场的发展,保险业竞争的加剧,保险公司的承保利润逐步降低,保险资金的投资回报已经成为保险公司利润的一个主要来源。从发达国家的情况来看,其保险资金一般都允许用于投资不动产、银行存款、买卖有价证券、贷款以及投资保险相关事业。因此,有必要拓宽保险公司的资金运用渠道。同时,近年来我国保险市场逐步成熟,保险公司经营管理日益规范,资本市场进一步发展,这些条件也为拓宽保险公司资金运用渠道提供了可能。考虑到保险资金运用既要满足行业和经济发展的需要,又应兼顾稳健经营和安全性原则,这次修改保险法适当拓宽了保险公司的资金运用渠道,允许保险资金用于银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券,投资不动产,以及国务院规定的其他资金运用形式;此外,还删除了禁止用于设立证券经营机构和向保险业以外的企业投资的规定。
受此推动,2009年4月7日,中国保监会颁布了《关于规范保险机构股票投资业务的通知》、《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》、《关于增加保险机构债券投资品种的通知》、《关于印发的通知》、《关于加强资产管理能力建设的通知》等五份文件,涉及到的保险资金运用渠道范围之广,文件推出密度之大,为历年来所罕见。
与此相关的数据可以显示出目前中国保险资金运用的局面微妙之处。截至2009年4月末,中国保险业共实现原保费收入4140亿元,较上年同期增长9%;保险业资产总额为35546亿元,较上年同期增长2000亿元;保险投资22026亿元,较早前3月份的22178亿元略有下降,延续了去年底以来放缓投资增速的谨慎态度。
毋庸置疑,目前以及今后相当一段时间内,保险资金的快速增长和保险资金运用渠道的不断拓宽将成为中国保险业的一个显著特征。与此相适应,中国的立法机构、保险行业监管机构和保险机构也加强了对于保险资金运用的重视程度。
保险资金运用中的法律风险,作为保险资金运用的根本性风险,理应被监管机构和保险机构严加防范。然而,由于多种原因,保险资金运用中的法律风险却未能得到有效控制,甚至没有引起足够的关注。
一、保险资金运用相关立法层级过低
立法的层级与法律位阶问题相关。所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。在我国,按照宪法和立法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。
目前,对于保险资金运用的规定除了在法律和行政法规、行政规章中有一些非常原则的规定之外,大量的、具体的、操作性的规定是保监会以通知、指引、意见等方式出现的。严格来讲,上述文件不属于我国法律的范畴,只能够作为政府机构的规范性文件。
由于在保险资金运用问题上规范性文件的大量存在,不可避免导致了相应的法律适用风险。
按照我国《合同法》的规定,有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。按照上述规定,如果相关的保险资金运用合同违反了由全国人大、全国人大常委会、国务院颁布的法律、行政法规的强制性规定,则合同无效;如果没有违反法律、行政法规的强制性规定,而只是违反了保监会的规范性文件,则合同的效力不能否定。
然而,在实践中,由于国家的法律、行政法规对于保险资金运用缺乏具体的规定,许多关于保险资金运用的合同(例如投资合同、合作合同等等)并未违反法律、行政法规的强制性规定,但是却违反了保监会颁布的行政规章或者规范性文件。固然,遇到此种情形,保监会可以以行政处罚的方式对于违规的保险机构进行处理,但是关于相关合同的效力,却不能因此简单否定。
如此一来,势必造成对于违规者在法律责任承担方面的惩罚的不彻底,让违规者对于不法利益和违法成本的权衡判断产生错误决策。
二、相关法律规定的配套与冲突
保险资金运用的相关规定大量地以保监会的规范性文件的形式出现,由于相关规定法律层级过低(甚至未进入法律体系)和法律体系配套性问题的存在,导致相关规定之间存在一定的冲突。而法律规定配套性的内在冲突,又直接导致了保险资金运用法律后果的不确定性,给具体操作层面带来风险。
例如,按照保监会相关规范性文件的规定,保险资产管理公司的自有资金与受托管理资产之间应当进行分离管理。保监会早于2004年公布实施的《保险资金运用风险控制指引(试行)》第十四条就规定了:“保险公司和保险资产管理公司应建立有效的资产隔离制度,实行公平、公正的投资管理。保险公司应根据保险资金性质或来源单独建账,独立核算;保险资产管理公司自有资金和受托管理的保险资金、受托管理同一保险公司不同性质的保险资金,应由不同的投资管理人员分别管理。”其后,保监会颁布的一系列规范性文件也遵循了这一资金隔离制度。如《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第七条规定:“保险资产管理公司的自有资金,可以投资本公司设立的债权投资计划,也可以投资其他专业管理机构设立的债权投资计划。自有资金投资应当由自营部门负责,并与受托管理资产严格分离。保险资产管理公司自有资金投资债权投资计划的余额,不超过其自有资金的5%。保险资产管理公司受托投资债权投资计划,应当符合委托机构投资指引的要求。” 如《基础设施债权投资计划产品设立指引》 第十二条规定:“专业管理机构应当设计清晰、明确和有效的交易结构,重点关注以下内容:(一)各方当事人制衡机制和内部防火墙制度;(二)主要风险、诱发事项和控制措施;(三)退出机制、资金偿还途径和有关各方责任;(四)一组项目下的子项目应当隶属同一偿债主体和项目方,投资标的具有同一属性且存在必然联系。子项目必须分别开立财务账户,确定对应资产,不得相互占用资金。中介服务机构应当对专业管理机构设立债权投资计划的合法合规性做出明确的判断和结论,并出具相关证明文件,保证提供信息及时、真实、准确、完整。”
可以看出,上述规定的制定目的,实际上是将受托管理的保险资金作为信托财产加以处理,保险资产管理公司的角色属于信托关系中的受托人。问题是,目前保监会通过规范性文件欲以确立的信托关系,能否得到法律效力上的确认,尚且存在疑问。《信托法》第二条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”第三条规定:“委托人、受托人、受益人(以下统称信托当事人)在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动,适用本法。”从以上两条观之,保险资产管理公司从事信托活动,似乎没有法律障碍。但是《信托法》第四条的规定:“受托人采取信托机构形式从事信托活动,其组织和管理由国务院制定具体办法”与《信托法》第十条的规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力”给保险资金信托制度设计的效力带来了问题。
因此,即使保险资产管理公司遵循保监会的规定欲设立相应的“信托”,但是保险资产管理公司的组织形式却没有国务院制定的具体办法,仅仅只是保监会的规范性文件进行了规定。此外,对于受托管理的保险资产,目前也没有法律、行政法规规定应该如何进行办理登记手续,包括到何种有权部门进行登记。也就是说,如果保险资产管理公司对于自有资金和受托资金的隔离管理并没有依据法律、行政法规的规定办理登记手续,则保险资产管理公司对于所谓自有资金和受托资金的类别划分很难对抗第三人的权利主张。在实践中,一旦出现受托人的债权人向受托人主张权利,则很难保证受托管理资产能够免予债权人的追及。
如果不解决上述法律规定配套性问题,保险资产的防火墙隔离制度会受到挑战。
三、法律刚性与保险资金运用状况变动性的矛盾
就法律规范的固有特性而言,对于保险资金运用的法律规制存在一定的先天不足。
由于保险市场开放程度的变化、其他相关金融市场的兴衰、国内外经济环境的起伏和保险资金投资主体成熟发展过程,监管机构对于保险资金运用的态度会有一个明显的变化过程。总体而言,是从严格规制向规制放松的方向发生变化,但是也不排除在这个过程中,会因为相关环境的急剧变化,例如金融危机,出现若干反复。
因此,法律的刚性特征同保险资金规制的变动会出现矛盾,甚至在局部产生冲突。
考虑到法律修订的成本问题,我国对于保险资金运用的变动性主要采用了两种法律规定的对策以化解矛盾:一是大量采用立法层级较低的规范性文件,利于规范的后续修改;二是在立法层级较高的法律规范中大量采用兜底条款或者概括式的规定。
上述做法固然在一定程度上保证了法律规范适用的延续性,但是如果大量的法律适用的实践都需要从兜底条款中寻找依据,无疑会使得保险资金运用的法律规制刚性不足,使得法律对于遵循者指引作用有限,导致法律遵循的严格程度降低。
与此问题相关联,真正的能够在保险资金运用的法律适用中能够保持连续性,能够起到广泛的引导作用的“法律原则”却没有充分进行规定。通观与保险资金运用相关的法律、行政法规和规章,除了一些宣示性条款之外,少有对于法律原则的规定。而对于我国这样的成文法法律体系而言,法律原则的出现本来是解决法律规定的刚性与社会环境变化之间矛盾的一个有利手段。
当然,在制定关于保险资金运用的法律原则之时,应当将《保险法》的原则、《合同法》的原则和金融监管原则进行结合考虑,提炼出真正能够具有指导性、普适性的法律原则。
四、保险资金运用的法律人才缺乏
现阶段,我国保险资金运用大体存在两种方式,即采用保险公司内部专门部门负责和由保险资产管理公司负责。
经过笔者的了解,在保险公司内部的资产管理部门或者保险资产管理公司中,专业的法律人士相对缺乏。即使相当比例的保险公司或者保险资产管理公司为保险资金运用配备了法律岗位,但是上述法律人士往往对于保险资金运用的法律风险控制经验不足。其原因如下:
保险法属于商法中非常特殊的一支,国内法律理论界和实务界对于保险法研究并不充分,对于保险法中“保险业”法部分(相对于“保险合同”法部分)的研究就更为薄弱。保险资金运用的问题,在我国尚且属于新近出现的问题,对于保险资金运用中的法律风险控制的研究,尚没有深入进行。
由于保险资金运用的范围越来越广,往往涉及到其他金融领域的法律问题。因此,对于这些问题的正确回答迫切需要法律专家对于保险法和其他金融部门法进行整体研究,对于法律规制和宏观经济、微观经济进行结合研究。
例如,随着保险资金对于股票投资的力度越来越大,保险公司往往成为上市公司的股东,甚至是具有控制权的股东。保险公司上市公司股东地位的取得,因此会带来一系列的法律问题,如关联交易问题、控制地位的滥用等等。因此,相关的法律专业人士需要对于《公司法》、《证券法》和《保险法》进行综合研究;在日后的合规管理问题的处理过程中,相关的法律专业人士不仅仅需要了解和熟悉保监会的要求,也需要熟悉和掌握证监会、银监会等监管机构的要求。由于我国对于金融监管长期实行分业经营、分业监管的政策,欲配备对于混业经营、混业监管有一定经验的法律专业人士,则相当困难。
同时,保险资金运用的法律问题也与其他非金融类的法律部门密切相关,若非有一定法律经验的专业人士难以驾驭。
保监会目前正在酝酿保险资金对于非上市公司的股权投资予以放行。一旦此事得以成行,则需要相关法律人士对于保险法、公司法、合同法具备一定的了解,并且需要对于不同的法律部门能够融会贯通。如,保监会《关于保险资金投资基础设施债权投资计划的通知》第2条规定:“保险公司投资债权投资计划,应当具有公司董事会或者董事会授权同意投资债权投资计划的决议,决议应当列明知晓和承担的风险,并由董事长或者董事会授权代表签署每一债权投资计划的风险知晓函。”从上述规定不难看出,所谓的知晓和承担的风险,应当包括法律风险。而对于上述法律风险的掌控,非借助于通晓房地产法、能源法、航空法、海商法、其他基础设施法律知识的律师不能完成。
由于保险资金运用法律风险的综合性和新颖性,同时相关法律专业人才配备不足,往往给风险防控带来一定的难度。
五、监管要求和实务部门对于法律风险的忽视
从保监会对于保险资金运用的监管要求来看,并没有将法律风险的专门防范放到一定的高度予以重视。
从相关法律规定和规范性文件的要求来看,专门提及对于法律风险的防范的并不多见。即使有一些规定,也相当原则,或者混杂在其他监管规定与要求中,没有突出对于法律风险的控制。
例如,《基础设施债权投资计划产品设立指引》第5条第一款规定:“专业结构开展债权投资计划业务,应当配备专业人员,至少满足下列条件,具备投资、信贷、法律、会计、审计、资产评估、信用评级、风险管理等从业经验,且不少于20人。”而在现阶段的实际操作中,保险资金运用的机构对于投资、信贷、会计、审计等专业人士比较重视,对于法律专业人士的意见比较忽视。在保险资金运用的过程中,即使需要法律专业人士的意见,也仅仅只是在相关投资计划制定完毕、报送审查之前需要出具一份法律意见,而在保险资金运用的后续阶段,很少进行法律风险的检查和评估。
另外一方面,由于保监会对于保险机构的合规管理的要求日益强调,因此许多保险机构(也包括保险资金运用的机构)纷纷组建了专门的合规管理部门。但是,合规风险同法律风险既有联系,又有区别。保险机构在从事保险资金运用时,切不可因为强调对于合规要求的遵循,而忽视了对于法律风险的预防、控制。
六、海外投资的法律风险增大
随着保险资金总量的增加和国内保险资金运用市场的竞争日趋加强,保险资金的海外投资成为保险资金的一个出路。这一趋势对于中国的保险业来讲,也是如此。
路伟国际律师事务所2005年3月的一份《中国100强企业法律风险环境排名分析》报告显示,中国保险业的法律风险在所有行业中名列第二位,其法律风险环境值高于42%,仅低于医药行业。“相对于传统工商业和其他金融行业,保险业面临的法律风险更加频繁、更高,因为保险行业的产品主要是法律合同。”该律师事务所的律师如此认为。
而一个鲜活的例子就是中国人寿境外上市不久即遭遇的一场“集体诉讼”,争议的巨额标的足以使得中国的保险机构警醒。
相关研究报告显示,中国企业虽然面临的境外法律风险甚至高于境内,但用于防范风险的开销仅为0.02%,远低于国外尤其是美国的6%。
一方面,保险资金走出去的呼声日益高涨;另外一方面,对于保险资金海外投资的法律风险,跃跃欲试的中国保险机构似乎还缺乏深刻理解。
随着各国监管机构对保险公司公司治理监管力度的不断加大,保险公司高管层有可能承担更多的个人风险责任。避免保险公司及其管理层潜在的民事刑事责任,属于保险机构法律风险防控的主要内容。而在中国,由于《公司法》对于高管人员的善良管理义务没有具体的规定,也由于缺乏惩罚性赔偿制度,许多保险机构的高级管理人员对于相关的法律风险缺少警惕。而一旦进入海外市场,动辄达到天文数字的民事赔偿责任会给保险企业、高管人员带来巨大损失。
应当讲,中国的许多保险资金运用机构具有海外投资的冲动,对于相应的海外法律风险却准备不足。
七、保险资金运用法律风险的防控对策
保险资金运用对于保险行业的重要性自不待言,保险资金运用法律风险的防控的紧迫性也不容忽视。
我国的保险市场虽然有了长足的进步,其本质上仍然是一个新兴市场,保险资金运用的经验仍然相对缺乏,法律风险防控的手段仍然有限。相较于日益增加的保险资金数额来讲,相较于日益拓宽的保险资金运用渠道来讲,我们对于保险资金运用法律风险的研究已属于后知后觉。
“冲突法”名称始于17世纪，从19世纪30年代以后，冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后，通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范，出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外，还包含统一实体规范，但另一些学者仍主张国际私法仅指冲突法。可见冲突法在国际私法中的重要地位（当然现在已经没有必要争论统一实体规范是不是国际私法了），那么什么是冲突法呢？
冲突法是解决不同国家或地区之间民商事法律冲突问题的法律规范。因此，我们有必要谈一下冲突法和冲突规范的关系。“冲突法”有两层含义，其一是指一种法学理论而言，是法学的一个学科，严格来讲应该是“冲突法学”；其二是指冲突法规范本身，是法律的一个部门，本文中“冲突法”就是“冲突规范”的意思。
冲突规范（conflictrules）又称法律适用规范（rulesofapplicationoflaw），法律选择规范（choiceoflawrules），有的国际条约中称“国际私法规范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由国内法或国际条约规定的，指明不同性质的涉外民商事法律关系应适用何种法律规范的总称。例如：《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第144条：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”就是一条典型的冲突规范。而被冲突规范援用来具体确定涉外民商事法律关系的当事人的权利义务的法律，被称为法律关系准据法（lexcausae或applicablelaw）
二、冲突规范的特点
冲突规范作为国际私法的法律适用规范，具有其自身独特不同，下面我们简要地论述一下冲突规范的特点：
1、从冲突规范内容和作用看，冲突规范并不直接规定涉外民商事法律关系当事人的权利义务，不能直接够成当事人作为或不作为的准则，因而对涉外民商事法律关系仅起间接调整的作用。由于冲突规范是一种法律适用规范，它仅指明某一种涉外民商事法律关系应如何适用法律，因而有别于能直接确定当事人权利义务的实体规范。就其调整作用来说，它必须与经过它援引的某一特定国家的实体规范结合起来，才能发挥法律规范调整当事人权利义务的作用，因而只是间接调整的作用。
2、从冲突规范的性质看，冲突规范是一种不同于实体规范也不同于程序规范的特殊类型的法律适用规范。尽管冲突规范不直接确定当事人的权利义务，不是实体规范，而是通过指定适用何种法律调整涉外民事法律关系，但它终究在本质上同以诉讼关系为调整对象的程序不同。所以冲突规范也不是程序规范。就其性质上讲，它是指明某种法律关系应如何适用法的法律规范。
3、从冲突规范的结构来看，冲突规范具有非常特殊的法律规范结构。一般法规包括假定、处理、制裁三部分，而冲突规范则由“范围”、“系属”、“关联词”三部分组成。
三、冲突规范的结构
冲突规范本身具有很特殊的结构，它由范围、系属和关联词三部分构成。下面简要论述一下冲突规范的三部分结构。
（一）范围（categories），又称连结对象（objectofcomrection），是冲突规范所调整的法律关系或所要解决的法律问题，一般指冲突规范前面的部分。例如：“不动产依不动产所在地法”中“不动产”法律关系和“侵权依侵权所在地法”中的“侵权”法律关系都是冲突规范的范围。由于作为国际私法调整对象的涉外民商事法律关系是一种广义的民商事法律关系，故冲突规范“范围”种类繁多，其中最常见的有合同关系、侵权关系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系、继承关系等。
（二）系属，是指明冲突规范所涉及法律关系应适用的法律。它一般是冲突规范后面的部分。例如：“不动产所有权，适用不动产所在地法律”中系属是不动产所在地法律；“侵权依侵权行为地法”中系属是侵权行为地法。
因为范围不是一般的民商事法律关系，而是一种涉外的特殊民商事法律关系。所以，与此相适应，系属也有它特定的含义，是针对上述特殊性，在内国法与有关外国法相冲突的情况下，从法律适用上对范围中的涉外民商事法律关系指出一个应适用的法律。而这个适用法律的指定，在规范形态上一般是通过一定的标志来实现的。
在国际私法术语中就把这个标志称为“连结点”（pointofcontact）或“连结因素”（connectingfactor）。具体而言，连结点是指冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应适用什么法律的根据。例如：1898年《日本法例》第16条规定：“离婚依其原因事实发生时丈夫之本国法。”这条冲突规范，就是依离婚原因或事实发生时丈夫之国籍作为确定适用法律的根据的。
在冲突规范中，连结点的法律意义表现在两个方面：第一，从形式上看，连结点起着一种把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介作用；第二，从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律与一定地域的法律之间存在着内在的实质联系或隶属关系。
为了更好的理解连结点，我们对连结点作一简要分类：首先，连结点可以分为客观连结点和主观连结点。前者是指客观实在的标志，主要有国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地、法院地等；后者是指“当事人的合意”或“当事人的选择”，这一连结点的主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。其次，连结点还可分为静态连结点（constantpointofcontact）和动态连结点（variablepointofcontact）。前者指固定不变的连结点，主要是不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地，合同缔结地，法人登记地，侵权行为地等，由于其不变，故便于确定涉外民商事法律关系应适用的法律。动态连结点是指可变的连结点，如国籍，住所，居所，营业地，动产所在地等，一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能的条件。
在长期的实践中，双边冲突规范的系属逐渐固定起来，形成了国际私法中的系属公式。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的原则公式化而成为固定的系属，使它适合解决同类性质法律关系的冲突问题。常见的系属公式主要有以下几类：
（1）属人法（lexpersonalis），这是指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。
随着国际交往的发展，一些国家的立法以及国际条约开始把当事人的惯常居所地也作为其属人法，大有取代住所地的趋势。其实，采用国籍作为连结点的国家有一些在近年也以出现松动迹象，开始在某些方面兼用或改用住所地法或惯常居住地法，以使立法更符合实际需要，也可以说这是属人法方面本国法原则与住所地法原则的一种调和。
（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），这是作为民事法律关系客体的物在空间上所位于的国家的法律，常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。
（3）行为地法（lexlociactus），指作出某种民事法律行为时的所在地法律，它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，起初主要用于确定行为方式的有效性，后来也用来解决行为内容方面的法律冲突。
（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题，在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。
（5）当事人合意选择的法律（lexvoluntatis），指双方当事人协商同意将其适用民事关系的法律，即“意思自治”原则，基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。但近些年来这一系属公式在侵权、继承等领域也被采用。
（6）最密切联系地法，指与涉外民事关系有最密切联系的国家（或地区）的法律，是近几十年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，一些国家把它用于侵权行为和家庭关系等方面。
（三）关联词，它从语法结构上将“范围”和“系属”联系起来。有的学者认为冲突规范只含范围和系属两部分。“但是关联词是冲突规范的一个重要组成部分，如果没有它，范围和系属只不过是毫无联系的两个概念，当它将两者联系起来时，冲突规范才成其为冲突规范。例如，《民法通则》第144条规定：‘不动产所有权，适用不动产所在地法律。’中的‘适用’就是关联词。”
四、冲突规范的类型
在一个冲突规范中，一般只给“范围”一个“系属”，也就是只规定一个连结点，但同时规定几个系属即几个连结点的情况也属常见。按系属中连结点的不同规定，可把冲突规范分为四种：
（一）单边冲突规范。这一类型冲突规范，其系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。（1）直接指明只适用内国法。例如，《中华人民共和国合同法》第126条规定：“……在中华人民共和国境内旅履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国的法律。”（2）直接指明只适用外国法。例如，1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。”
虽然单边冲突规范在适用上比较简单，但法律适用上的灵活性较差，随着国家之间交往越来越密切，国际私法立法的进步，各国已越来越少地采用单边冲突规范。
（二）双边冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。例如，我国《民法通则》规定的“不动产所有权，适用不动产所在地法律”就是一条双边冲突规范。根据它提供的以不动产为导向的法律适用原则，结合不动产位于何国这一实际情况，就可以推定应该适用的法律。
双边冲突规范所指的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，它体现了内外国法律的平等对待，符合国际私法的发展方向，因此，它是最常见的一类冲突规范，下面将述及的选择型冲突规范和重叠型冲突规范，实际上是由双边冲突规范演变或派生出来的。
（三）选择型冲突规范。这类冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律但实际上只能选择其中的一种。根据选择方式又可再分为两种：（1）无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。就是说选择不附加条件。例如，1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定：“在国外缔结的婚姻，其方式依许婚各方的属人法；但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”（2）有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其系属指明的几种法律处于不同的地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说选择是有条件的，即必须按顺序选用。
（四）重叠型冲突规范。这一类型的冲突规范，其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。例如，1902年于海牙订立的《离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范》第2条第1款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”这表明，是否准许当事人提出的离婚请求，必须通过重叠适用夫妻本国法和法院地法来确定。
将冲突规范分为上述四种类型，只是比较常见的分类。从另外的角度，还有再做其他分类的。
五、冲突规范的缺陷
冲突规范是国际私法最重要的内容之一，客观正确的认识它的作用，对进一步理解冲突规范具有极其重要的意义。虽然冲突规范的作用是巨大的，但它也有其自身无法克服的缺陷：
1、与实体法相比较，冲突规范只是起到间接调整的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，使当事人很难据之预见法律关系的后果，故而缺乏实体规范那样的预见性和明确性。
2、由于冲突规范只是作出立法管辖权上的选择，即通过连结点对有关涉外民事法律关系指定一个特定国家具有立法管辖权，而不问该管辖权国家有无调整该法律关系的法律及其具体内容如何，因此，有时会缺乏合理性或针对性。
3、受国家观念、案件审理结果与法院地国的利害关系以及法律适用上的司法便利等因素的影响，在长期冲突法实践中，逐渐形成了与冲突规范适用相联系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律规避等，从各个不同的侧面限制或削弱了冲突规范的效力，因而又使冲突规范缺少法律规范应具有的稳定性。
以上冲突规范的缺陷是冲突规范本身性质和特点决定的，因此，人们也一直在寻求解决的办法，以期促进国际私法和冲突规范的发展。
六、结束语
近一、二十年来，在冲突规范立法方面出现了新的趋势。主要表现在：（1）新的冲突规范立法大都采用双边冲突规范。例如，1896年《德国民法实行法》所采用的冲突规范多为单边冲突规范，而1986年《德国国际私法法规》则大量采用双边冲突规范。（2）在许多新的冲突规范立法中，采用选择适用的冲突规范大量增加。由于选择型冲突规范对同一涉外民商事法律关系允许在几个可适用的法律中进行选择，从而有利于保证涉外民商事法律关系的稳定。
总之，冲突规范是国际私法的重要组成部分，在国际私法中具有无可比拟的地位和作用，虽然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我们始终相信冲突规范在国际私法的发展中有着不可限量的广阔前景。我国也应当加强国际私法方面冲突规范的立法，促进我国国际私法的不断进步和发展。
参考书目：
余先予主编：《冲突法》，上海财经大学出版社1999年版
赵相林主编：《国际私法》，中国政法大学出版社2002年修订版
韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1983年版
Abstract: The population legal act is one of population method basic categories, the population method independence is the premise which and the foundation the population legal act can exist. The population legal act and the population behavior both have the relation, and has the difference. The research population legal act may legislate for our country population to provide the rationale, provides the legal basis for the standard people's population behavior.
关键词:人口法人口行为 人口法律行为
key words: Population law population behavior Population legal act
要论述人口法律行为,就不得不提及人口法。因为没有独立的人口法的存在,人口法律行为就失去了存在的价值,实践和理论意义的探讨无法附从。皮之不存,毛将焉附?因此人口法的独立性与否是人口法律行为存在的前提和基础。因为人口法如果可以作为一门独立的法律部门存在的话,它就必须具有一般部门法都具有的共同的特征:即“法是以权利和义务为核心内容的调整社会关系的行为规范”【1】。行为和与之相关的关系是法律规范调整的根本对象。如果人口法也是一种独立的法律部门的话,那影响人类人口生产和再生产关系的人口行为就当仁不让地成为其调整的根本对象。所以在论述人口法律行为之前,笔者认为很有必要在此多费笔墨讨论一下人口法的独立性问题。
一、人口法是独立的法律部门吗?
(一)关于法律体系和法律部门
所谓人口法的独立性是指人口法在我国法律体系中的地位。什么是法律体系?目前法学界的提法和界说很多,但是较为普遍的提法是,认为法律体系即就是一国现行法律部门体系。“法律体系通常指由一个国家现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。”【2】法律部门是法律体系的基本组成要素。“法律部门”也称为“部门法”,“它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和”【3】其基本的划分标准主要有两个方面:法律规范调整的社会关系、法律规范的调整方法。当然还有一些学者提出了一些其他的划分标准:除上述两个主要的标准外,还有独立价值辨别法、法规数量辨别法、方便归纳辨别法等标准。
(二)人口法独立性遭忽视的原因
在我国2001年3月9日九届全国人大第四次会议上委员长的工作报告中“2010中国特色社会主义法律体系”所确立的目标设计中,中国特色社会主义法律体系可分为七个主要的法律部门:宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。而没有我们所期盼的“人口法”。但是做为世界上人口最多的大国,人口现象和人口问题是一个不容忽视的根本问题!我国当前的人口现状已成为可持续发展的障碍,变人口包袱为人口财富的计划必须依法制定和实施《人口法》。“人口问题涉及到经济发展、环境承载、资源耗费、基因繁衍、劳动力提供、社会安定等诸多方面,在没有《人口法》的国度里搞可持续发展是不可想象的。”【4】于是学者们本着对社会、对后代负责的精神,开始呼吁积极制定统摄规范和调整我国人口生育、婚姻、管理、流动、死亡等影响人口生产关系的基本法《人口法》。“人口问题是我国本世纪和下世纪所面临的突出问题。实行计划生育,提高人口素质是我们国家的基本国策。人口问题的解决和基本国策的落实,同样有赖于法律的保障。因此加强对人口法的研究,重视人口立法和执法,已成为时代赋予我们的重要任务。”【5】
那么人口法到底是否具有独立性呢?它的本质属性又是什么?做为我国最高立法机构不可能无视关系国富民强、子孙后代的“人口现象和人口问题”,那为什么有无其独立标示的地位呢。其实,没有独立的文字标示,就否认了“人口法”的存在!依笔者现在的观点来看,我国立法机关之所以没有单独设计“人口法”这一基本的法律部门,主要原因在于:第一,客观实际的需要。因为要在一个疆域广袤、人口众多、经济发展各异的人口大国制定一部效力统一的调整人口关系的基本法其难度是可想而知的;第二,主观方面,学者们的所谓对“人口法”属性的论证,影响和主导了立法者们的立法意图。在当时绝大多数学者都主张人口法属于与劳动法、社会保障法并属的“社会法”之中。中国著名的经济法学家、中山大学法学院教授、博士生导师程信和就是一个典型的代表。【6】 既然有了“社会法”这个法律部门,做为其子部门的“人口法”无需谈及。第三,我国各级部门和广大的公民对“可持续发展战略”的认识还不很深刻,对“人口、资源与环境”的关系理解不够,对无序的人口行为造成的灾难简单地归结为无法避免的“自然灾害”。
(三)人口法是一门独立的法律部门
如果我们按照学术界对法律部门的判断标准的通说来,人口法应是一部独立的法律部门,它应该列入我国法律体系之列,是我国特色社会主义法律体系的重要组成部分。因为人口法与社会法有着根本的区别,笔者后文在单独论述此问题。由于篇幅的缘故,这里笔者重点谈论一下人口法的独立性问题。
第一,从人口法是否有独立调整的社会关系来看,人口学界和法学界的学者们普遍认为人口法的调整对象概括地说应该是人口生产关系,它是人类在进行自身种的繁衍中,即人的生产和再生产过程中形成的一种社会关系。
杨新科、张全仁等人认为“人口法实际上是指协调人口生产和再生产、人口优生优育以及人口管理等等的各种法律规范的总称”,即认为人口法的调整对象是人口生产过程和人口管理等;【7】西南财经大学李国和君认为“人口法是调整人口关系,组织管理人口、规范人口行为的法律规范的总称,是国家指导、干预、管理人口运行的重要工具。”【8】他将人口法的调整对象定位于“人口运行过程”。中国著名人口学家、人口法学研究集大成者西南财经大学博士生导师陈明立教授将人口法的调整范围缩小为“直接影响人口过程的社会关系和人口行为”,将非直接的影响关系排除在外。【9】笔者认为人口法的调整对象应该是“与人口生产再生产密切相关的人口过程、人口关系和人口行为”。它主要包括三大块:人口过程(如:生育、死亡等)、人口关系(如:婚姻家庭关系、抚养收养关系等)和人口行为。
人口生产关系同其他社会关系一样,是人在有意识的社会活动中所形成的,它同样也要受到社会方式的制约。总之,人口生产关系作为一个特定的调整对象,是其他的法律领域所无法包容和取代的,这就是人口法作为一门独立的法律部门而成立的重要客观依据。【10】
第二,从人口发展的现实需要来看(即从人口法存在的价值来看),人口法是“人口为了其自身的发展,在一定阶段必然产生对法这一特殊社会规范的需求”的结果。当世界人口进入高速增长的今天,资源的稀缺性和环境的生态型要求人们努力实现人口、资源与环境的可持续发展。“控制人口数量,提高人口质量”,已经成为我国人口发展的战略目标。因此对人口生育、人口健康成长、人口流动管理、人口的合理分布、人口发展规模、人口死亡等关系人口质量和国民素质的、与经济无关的人口因素必须加以宏观调控和微观管理,这是人口法的社会职责所在,是其存在的价值所在。尤其是伴随着人口经济问题、人口生态问题、人口分布问题和人口素质问题等人口问题出现时,促使人们不得不正视对人口法的需求。
(四)人口法不是社会法,它与社会法有着本质的区别
从上述来看,人口法是具有自己独特的调整对象的、满足人口生产与再生产需求的、协调与之相关的人口过程、人口关系和人口行为的法律规范的总和,具有独立性,是一门独立的法律部门。它与维系和保障社会利益的社会法有关系,但也有本质的区别。它不属于社会法的范畴。
按照法律保护和调整的社会关系所体现的利益,法律被划分为:公法、私法和社会法。社会法属于第三法域,介于公法与私法之间。公法主要代表和反映国家利益,私法主要体现个人利益,而社会法主要反映社会利益。如果从人口法所体现和代表的利益来看,笔者认为是三者的有机兼顾,既有维护国家利益的功能,也有维护公民个人利益的表现,还有深系社会利益的功用。人口法的确具有与普通法律不同之处!它的出现将使“传统的法学理论面临人口生育法制新领域的挑战”。【11】很多理论问题是无法用传统的法学理论来理解和诠释的。
二、人口法律行为是人口法的基本范畴
(一)人口法律行为的理解
1、法律行为
所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、(意思)表示行为与非表示行为(事实行为)、积极行为(作为)与消极行为(不作为)。法律行为具有下列特点:(一)法律行为是具有社会意义的行为。即:法律行为能够产生社会效果,造成社会影响,具有交互性。其行为在主要方面都是社会指向的,纯粹自我指向的行为,一般是不具有法律意义的。
(二)法律行为具有法律性。即:法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。(三)法律行为是能够为人们的意志所控制的行为,具有意志性。在法律上,纯粹无意识(无意志)的行为(如完全的精神病人所实施的行为),不能看作是法律行为。【12】
2、人口法律行为
按照上述的关于法律行为的一般意义,人口法律行为应该是指在人口生产和再生产过程中所实施的、能够发生人口法意义上的效力和效果的行为。在这个涵义中,有一个非常重要的限定词“人口法意义上的效力和效果”。也就是说在人口法未产生之前的人口行为不属于人口法律行为的范畴。
这其实也是比较符合人类人口生产和再生产历史发展演变过程和规律的。“人口的生产和人口再生产最先只是个人和家庭的私事,”还未进入具有社会意义的行为的时候,后来“随着人类社会的文明进步、生命科学技术的发展,人口再生产已经不再只是个人和家庭的私事,而发生着革命性的变化,过去那种人口行为的私人性、家庭性和自然性正在被淡化,而其社会性和科学性却在被日益强化。关注人口行为‘的口号堂而皇之地提到了每个公民面前。【13】再后来随着人类由感性走向理性、由盲目走向自觉,人口生产与再生产的宏观发展与微观的调控也逐渐地被纳入人口法律的规制范围,从而实现了由人口行为向人口法律行为的过度与跨越。
3、人口法律行为与人口行为
(1)人口行为
要彻底弄清“人口法律行为”的内涵,我们就不得不谈及与之关系非常密切的“人口行为”。我们不妨从二者的比较中找寻它们的差异,从而深入领悟人口法律行为的本质。
对于“人口行为”的涵义,仁者见仁,智者见智,目前尚无定论。有的学者认为“关于人类的一切活动及其活动范围,即是人口行为”【14】这应该是最广义的人口行为概念了。有的认为“人口行为就是由社会的政治、经济、文化、军事、思想意识等社会刺激和个人生理、心理等刺激引起的人们在婚育、死亡、迁移、流动等方面的行为。人口行为是社会行为的一种特殊类型。人口行为大体可分为三大类,即人口生育行为、死亡行为和流动迁移行为”【15】这是一种狭义的人口行为概念。对“人口行为”有着深入研究的我国著名人口学家、西南财经大学人口研究所研究员、博士生导师陈明立教授根据人口变动所涉及的领域将人口行为分为广义和狭义两种。并指出狭义的人口行为是指人们做出的影响人口自然变动的行为,也就是直接的人口生产和再生产行为,包括男女之间的、生育行为、哺乳行为、个人生活消费行为等等。广义的人口行为是指人们做出的会对整个人口过程造成某种变化或后果的行为,除包括引起人口自然变动的人口再生产行为之外,还包括引起人口的地域变动和社会变动的各种行为活动。例如人口的迁移流动行为、人口融合行为、人口的经济活动行为等等。【16】这个概念是非常符合人口这个社会现象产生、发展、演变的客观实际的,是较为科学的定义。
(2)“人口法律行为”与“人口行为”的比较
A、二者的相同点
人口法律行为和人口行为都是人类社会行为中的一种,都具有本质的社会属性。
B、二者的区别
现在我们可以将“人口法律行为”与“人口行为”做一下比较:
从有无“法律性”来看,人口法律行为强调该行为必须是在人口生产和再生产过程中能够引起和发生人口法意义上的效力和效果的行为。 凡是纳入社会规范包括法律、行政和道德规范的人口行为,都是或可能会对国家和社会产生影响、具有一定后果的行为。如果不发生法律意义上的效力和效果,那就不属于法律行为,尽管它属于人口行为。因此较之于人口行为,法律人口行为具有鲜明的“法律性”,它的发生能够引起人们之间一定的权利和义务的产生、变更和消灭。而人口行为就没有法律性的特别。因为“在没有确立规范的人口制度、人口政策和人口法制的社会里, 自由的、任意的,尤其是作用于人口再生产过程(人口自然变动过程―――自己生命的生产和他人生命的生产)的行为仍属于人口行为。未纳入规范范围的自主性人口行为,不受社会规范的限制和约束。”【17】
从有无“价值判断”来看,部分人口行为并无明显的价值好坏的判断,例如男女之间的自主的、女人的哺乳行为、维持人口生命活动的个人生活消费行为等,呈现中性的色彩。但是人口法律行为就有非常鲜明的价值判断。“在确立了人口制度和人口法律制度的社会里,人口行为不仅受到特定的思想文化和道德规范的约束,而且要受到国家强制力的限制和约束,从而使人们的人口行为因不同性质而区分为不同的人口行为类型一一合法性人口行为、违法性人口行为、禁止性人口行为、义务性人口行为、授权性人口行为、自主性人口行为、有计划的人口行为、盲目性人口行为,等等。”【18】
从二者的社会属性来看,人口行为具有二重属性。人口行为是社会行为的一种特殊类型,具有二重性。一方面具有生物属性,另一方面又具有社会属性。“作为一种生命生产活动,并不是所有的人口行为都是社会行为,并不是所有的人口行为都必须纳入社会规范进行限制和约束” 。【19】但是人口法律行为做为人的活动,必须具有社会性的特征。这是因为“人的本质乃是社会关系的总和,所以,人的行为受社会环境和社会关系的制约,是社会的产物・・・・・・・具有一定的社会趋向性。”【20】从这里我们可以看出,人口行为具有二重属性(自然属性和社会属性),而人口法律行为只有一重属性(社会属性)。
C、二者的联系
人口法律行为是人口行为的下位概念,它是“受到人口法律规范、能够引起人口法律意义和效果的人口行为”,是不可缺失的一种人口行为。因此一旦人口行为纳入了人口法律规范的范围,就转为人口法律行为。
(二)人口法律行为的基本特征
人口法律行为做为一种重要法律行为,它除具有一般的法律行为必须具有的“法律性和社会性”的共同特征以外,它还有自己独特的基本特征。
1、人口法律行为只存在于人口生产与再生产的过程中,被深深地打上“人口”的烙印。
2、人口法律行为主要通过个人行为来实现,“尽管实施人口行为的主体可以是多个,但是最终都须通过个人得以实现・・・・・・・因此,个人和家庭施行何种人口行为对整个人口变动过程具有决定性的意义。”【21】
(三)人口法律行为的种类
借助法理学中不同学者关于法律行为划分的标准,可以对人口法律行为主要进行下列分类。
1、根据人口行为的不同性质,可以分为合法、非法的人口法律行为;
2、从人口法律规范的内容来看,可分为授权性、义务性和自主性人口法律行为;
3、根据人口行为主体的数量不同,分为单方、双方和多方人口法律行为;
4、根据人口行为方式的不同,分为作为和不作为人口法律行为;
5、根据人口行为有无目的性,可以分为目的性和盲目性人口法律行为;
6、根据人口行为有无意思的参与,可以分为意志和事实人口法律行为;等等。
三、人口法律行为理论的意义
(一)人口法律行为理论对人口法律的立法起着十分重要的推动作用
人口现象和人口问题随着市场经济活动不断深入日益复杂化,而法律固有的滞后性顽疾有时无法跟上现实,因此如果要进行人口立法就必须需要相应的理论依据作支持。人口问题的严重性必然带动人口法律行为理论研究的空前活跃,这也必然推动人口立法步伐的加快,可见,人口法律行为理论对人口立法推动意义是显而易见的。
(二)人口法律行为理论可以促使广大公民认真看待人口行为,从而规范自己的人口行为
通过对人口法律行为理论的研究,可以使人们懂得“过去那种人口行为的私人性、家庭性和自然性正在被淡化,而其公开性、社会性和科学性却在被日益强化”,一旦他们的人口行为被纳入了人口法的规范之中,就有可能产生一定的法律后果。从而自觉关注和规范人口行为。
(三)人口法律行为理论可以促使广大公民认识到其具有的社会性和法律性,从而维护自己、家庭、国家和社会的利益,自觉履行法定义务
在人口法律行为理论支撑下的“人口法律规范的制定,为公民行使正常的符合社会人口运行秩序的各种人口行为提供了法律保障。对侵害公民合法人口行为的行为将受到法律的惩处。公民可以依据人口法律规范赋予的权利享受各种权益。”人口法律行为的是社会性,将使我们知晓“个人的一个小小的也许是十分随意的人口行为,它却牵动着国家的、中央领导人的神经!联系着整个社会可持续发展的千秋大业!”从而“为了自身和子孙后代的幸福,为了国家、民族的兴旺发达,为了维护正常的人口秩序和公共安全,注意规范自己人口行为,克服人口生产的盲目性,增强人口再生产的科学性和自觉性,做一个清醒的人口行为的实施者。”【22】
注释:
【1】付子堂主编 《法理学初阶》法律出版社 2005年8月版P112-113
【2】张文显主编 《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社2007年第三版P127
【3】张文显主编 《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社2007年第三版P128
【4】汤啸天:我国亟待制定人口法 《探索与争鸣》1998.6 第18页
【5】杨新科、张全仁:关于人口法研究的几个问题 《甘肃理论学刊》1998年第6期 第48页
【6】程信和:关于社会法问题兼论开展人口法研究《南方人口》1996年第3期
【7】杨新科、张全仁:关于人口法研究的几个问题 《甘肃理论学刊》1998年第6期 第48页
【8】李国和:我国人口法的特征 《《人口与计划生育》2003年第2期 第26页
【9】参见陈明立教授于2006-1-4 12:09:00发表在其博客上的《人口法学研究与法学理论创新》一文
【10】杨新科、张全仁:关于人口法研究的几个问题 《甘肃理论学刊》1998年第6期 第48页
【11】参见陈明立教授于2006-1-4 12:09:00发表在其博客上的《人口法学研究与法学理论创新》一文
【12】张文显主编 《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社2007年第三版P150-152
【13】陈明立:公民,请规范您的人口行为
【14】徐建华:浅谈人口行为与资源、环境之关系《西北人口》 1989年02期
【15】来自老龄网
【16】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P47
【17】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P47
【18】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P47
【19】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P48
【20】付子堂主编 《法理学初阶》法律出版社 2005年8月版第186-187页
【21】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P48
【22】陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期 P49
参考文献:
[1] 付子堂主编 《法理学初阶》法律出版社 2005年8月版
[2] 张文显主编 《法理学》高等教育出版社 北京大学出版社2007年第三版
[3] 陈明立:略论规范公民的人口行为《四川行政学院学报》2005年第4期
[4] 杨新科、张全仁:关于人口法研究的几个问题 《甘肃理论学刊》1998年第6期
[5] 汤啸天:我国亟待制定人口法 《探索与争鸣》1998年第6期
论文关键词 宗教 财产权 法律保护
现代社会，宗教团体涉足的经营活动主要包括商业、服务业、饮食加工、运输、房地产、旅游业等。在这种趋势下，宗教财产权问题，也逐渐成为特别重要而且敏感的社会问题。积极运用法律手段对宗教财产权问题加以保护和规制，是政府依法管理宗教事务的需要。
一、宗教财产权的界定及特征分析
（一）宗教财产权的界定
所谓宗教财产，依据目前相关法律、法规的界定，是指由宗教团体或者宗教活动场所依法使用的土地，依法所有或者管理、使用的房屋、构筑物、各类设施、用品、工艺品、文物、宗教收入、各类捐赠以及从事经营服务活动的合法收益和其他合法拥有的财产。
宗教财产权即是与宗教有或直接或间接、或外在或内在的财产权，严格说来并不是一个法律概念。之所以采用“宗教财产权”的提法，是基于宗教的特殊属性，把此权利从财产权利这一广义权利群中划分出来。本文中所探讨的宗教财产权，主要是由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。
（二）宗教财产权的特征
宗教财产权首先是一类民事财产权利的集合，它不仅包括宗教团体对土地、建筑物等的所有权、使用权，还包括其对宗教活动收入、宗教团体的生产收入和其他收入的收益权等财产权利。WWw.133229.COM
宗教财产权是主要由宗教组织体享有和行使的民事财产权利的集合。宗教组织体对其所属的土地、房屋、神像、牲畜、货币等资源享有所有权或者使用权，是宗教财产权行使的静态表征；而宗教组织体进行宗教活动获取一定收入，或者与宗教活动相关的生产经营活动获取的相应收入，则是宗教财产权行使的动态体现。
宗教财产权与宗教有着直接或间接、外在或内在的联系。正因为存在着这些联系，宗教财产权才有了自己的边界，与其他财产权区分开来。研究宗教财产权问题，除了要从其财产权的一般属性入手探讨其财产性，更要从其与宗教联系的特殊性出发，研究其宗教性。
二、新中国成立后我国宗教财产权的政策评析
新中国成立以后，党和政府十分重视保护公民的宗教信仰自由权利。而切实保护宗教财产权，正是保护公民宗教信仰自由权利的体现和保障。建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。
（一）党和政府对宗教团体不动产财产权和合法收入的政策性保护
中共中央办公厅（1985）59号文件指出：“对于落实佛道教房产政策的具体意见是：（1）凡经各级政府批准作为宗教活动场所恢复、开放的寺观，以及现有僧道人员居住并有宗教活动的寺观，应将它及其所附属的房屋交给佛道教组织和僧道人员管理使用。（2）虽不属前述寺观管理使用的房产，但建国以后经人民政府正式承认，”文化大革命前“由佛道教组织和僧道人员经营，或由政府房管部门经租的，以及近年来已经正式交由佛道教组织和僧道人员管理使用的，一律不再变动”。充分体现了党和政府对宗教团体不动产财产权的保护是以行政性和政策性保护为主。
国务院（1981）178号文件规定：“寺观的宗教收入、生产收入和其他收入，均归寺观集体所有，主要用于解决僧道人员生活、寺观维修和寺观日常开支，任何单位不得抽调寺院资金”；国务院宗教事务局文件规定：“教团体的房租收入和其他收入，应全部由宗教团体自己经管。宗教工作部门要帮助各宗教团体建立和健全财务制度，但不得包办代替、任意干涉，更不得以任何理由挪用。现尚无宗教团体的地方（县、市），其财产收入可由当地教徒代表和宗教职业人员组成的管理小组管理；如果没有建立这类小组，可暂由省、市的宗教团体代管”。
（二）对我国宗教财产权的政策评析
从上述文件内容我们可以看出，建国以来对宗教财产权的保护，主要以政策性或者行政性保护为主。其特征是：规定宗教财产权事项的规范大多是一些具体实用的规范，操作性比较强但缺乏理论的高度和深度，对宗教财产权保护的理论基础主要是党的基本宗教政策，而不是以财产权利概念、宗教本质概念为依托的相关法理。这样的保护方式，表现为保护宗教财产权的规范散见于党和行政机关文件中。由于当前宗教组织体的运作与发展模式发生了相当深刻的变化，如果仍然简单运用政策性或者行政性保护方式处理宗教财产权问题，不仅处理不好，还可能引起新的纠纷，甚至有党政越权的嫌疑。
三、我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理
（一）我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章对宗教财产权的保护
我国政府一向重视宗教财产的法律保护。在法律、行政法规、地方性法规、政府规章等不同层次的法律条文中，都不乏与宗教财产保护相关的条款。就全国性的法律、行政法规和部门规章而言，包含有宗教财产条款的有《民法通则》、《宗教事务条例》、《关于汉族地区佛道教寺观管理试行办法》等规范性法律文件；就地方性法规和政府规章而言，包含宗教财产条款的有《北京市宗教事务条例》、《上海市宗教事务条例》、《山东省宗教活动场所管理办法》等规范性法律文件。
（二）对我国民事法律中关于宗教财产权规定的梳理与评析
《中华人民共和国民法通则》第77条规定：“社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。”《国务院关于宗教活动场所管理条例》第8条也规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理者组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。各省市也均纷纷出台宗教事务条例，对宗教财产作专章规定。
通过对这些具体条文内容的梳理，我们会发现：我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定主要有以下几个特征：首先，我国现行民事法律规范对宗教财产权的规定是一个以《民法通则》对宗教财产权的一般规定为核心，另有一系列具体的宗教方面的民事规范性文件来规制我国宗教财产权的有机的民事法律规范体系；其次，我国现行民事法律规范并未采用“宗教财产权”的概念，并未把对宗教财产权的保护顺理成章地纳入民事法律中物权法保护范围之内，而是多使用其客体即“宗教财产”的语词；再次，对宗教财产权的具体规定一般集中在宗教团体、宗教活动场所依法使用的土地，以及依法所有或者管理的山林、特别是在房产上。
四、我国宗教财产权保护的不足与缺陷
（一）关于宗教财产的权利主体界定问题
落实宗教财产的法律保护，应当界定清楚宗教财产权的主体，但现有的宗教立法对宗教财产的权利主体规定得尚不够完整和全面。例如，我国《民法通则》第77条规定，社会团体包括宗教团体的合法财产受法律保护。根据该条规定，无疑宗教团体是宗教财产的权利主体。不过其他主体能否成为宗教财产权利主体？对此《民法通则》没有规定。事实上，《宗教事务条例》和许多地方性法规中部明确规定，宗教财产权的主体不仅仅限于宗教团体，还包括宗教活动场所，而《民法通则》却没有规定宗教活动场所的民事主体地位。现实中还出现了宗教慈善基金会等新的组织形式，也掌管着大量的宗教财产。然而，现有的法律、法规尚未明确承认这些新的组织形式作为宗教财产权利主体的地位。为了避免引发宗教财产纠纷，宗教立法应对这些新的组织形式的法律地位做出明确规定。
（二）关于宗教财产的管理和使用权限问题
从法律属性上来看，宗教团体和宗教活动场所属于非营利组织，其所掌控的宗教财产应当用于与其宗旨相符合的活动和社会公益事业。然而，现实中却发现许多宗教团体和宗教活动场所过多涉入投资经营性活动，这不仅违反了相关法律规定，也违背了大多数财产捐献者的意愿。实践中由于部分宗教行政管理部门对于宗教财产监管不力，导致个别宗教教职人员侵占以及滥用宗教财产的现象时有发生。这不仅亵渎了宗教教义、败坏了社会风气，也损害了宗教组织的信用并侵犯了广大信教群众的利益。
五、加强宗教财产权保护的具体建议
从上述分析可以看出，目前宗教财产法律保护中存在的问题，既有立法本身不完善的问题，也有法律实施缺乏实效的问题。针对这些问题，应采取以下几个方面的措施：
（一）加强宗教财产立法，完善宗教组织财产制度
完善相关法律，健全与宗教财产保护制度相关的法律体系是非常必要的。建议尽快制定一部《宗教财产保护法》避免政府部门或机关随意地自己关于宗教组织财产的各种行政命令，真正使宗教财产安全得到保证。考虑到宗教组织的特殊性，以及其所拥有的财产的特殊性，需要特别指出的是必须明确界定产权，并且使各项产权的使用结果具备可预测性，同时可以考虑在此财产法中增加限制条款以限制各级政府及相关部门的某些不公正行为。进一步健全和完善己有的法律体系，最终为宗教财产权提供全方位的保护，这才是保护宗教财产有效的方法。
（二）借鉴现代财产制度的理论与实践，消除传统宗教财产保护制度的缺陷
继承传统体制优势的同时，借鉴现代财产制度理论与实践，建立现代宗教财产保护制度具有重要意义。在财产制度问题上，各宗教组织应该尽快克服传统体制的缺陷，对内厘清产权方面的各种关系。对外积极参与到社会其他组织群体中，多方学习借鉴，建立现代财产制度。同时，各宗教协会也可以在调查研究的基础上，形成一些具有指导性和规范性的意见，规范和指导所属的宗教组织对其财产的管理。不同的宗教组织可以根据自身的情况建立不同的财产管理方式。
关键词：法哲学；逻辑起点；法需要
关于法哲学逻辑起点，从目前来看，古今中外的法学家、哲学家们都有所探究，但不同的人，所处的历史条件不同，所站的角度不同，采用的研究方法不同，得出的结论也不同。人作为一个类群，不同于其他动物群类的最关键一点就在于人有自我发展、自我完善的能力。因此笔者所认为的法哲学应该是以对人与法的关系的研究贯穿于整个法哲学体系的始终，法哲学的终极价值目标是促进人的自我完善。由此推出法哲学的逻辑起点应当是法需要。所以本文试图以法需要作为法哲学的逻辑起点来进行探析。
一、需要与法需要
从价值层面来看，法哲学是人学，法哲学离不开人，它关注人的生存命运，追求人的自我完善、自我发展。从某种程度上说，一提到价值这一概念，就内涵着“需要”这一意义，人类的一切活动，都是出于某种需要。能否满足及在多大程度上满足人类的需要，是衡量一切事物和行为是否具有价值及多大价值的根本标志。
如果以“需要”作为法哲学的逻辑起点，可能会带来一个困难的问题：许多其他的学科，例如经济学、伦理学、教育学等等，都与人的需要之间存在着密切的联系，那么，是否一切关于人的学科都是以人的需要作为逻辑起点的呢？或者说，将人的需要作为法哲学研究的逻辑起点是否会导致法哲学研究的泛化呢？笔者认为，这种担心是可以理解的。因此，这里我们必须对人的“需要”进行法哲学上的定位，否则，法哲学的研究就真有可能与经济学、教育学、伦理学等的研究难以区分了。
基于以上的担忧，笔者试图从法律价值层面来探析法哲学，那么就离不开“法律需要”（或者说“法需要”）这一概念，回避法律需要就不能对作为人的活动重要方面之一——法的形成和发展、法律行为、法律关系等与法相关的问题进行把握。因此，在研究法哲学时，笔者试图把人的法律需要作为其逻辑起点进行探索。人的法律需要是一个重要的学术价值范畴和问题，它是法哲学体系中最为重要且最基本的概念，可以说是整个法哲学体系的起点。法律需要是法哲学研究的逻辑起点，这是从终极意义上而言的，也就是说，法哲学研究的出发点是人的法律需要，其归宿也是人的法律需要，借用黑格尔的话而言，是一种围绕人而由起点到终点之间的一种循环运动。
二、法需要符合逻辑起点的特征
第一，法需要是法哲学体系得以展开的起始范畴。笔者认为，不论是权利义务、法律行为，还是利益、占有，这样一些法哲学范畴的产生最终是源自于法需要这一起始范畴的。有学者认为法律需要最初基本上是粗线条式的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，即感觉到这件事情需要由法律来管管。在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中会逐步把法律需要转换为一系列的程序、权利、义务等形式表现的法律诉求，诸如商业交往规则、婚俗规则等。同时，人们在一定历史条件下的需要，决定着人们所追求的利益，而人们心目中追求的利益，又决定着人们的意向，支配着人们的行动。人们的行为总是一定利益的驱动。换句话说，法律上所说的利益主要是以权利要求的形式表现出来的，而且只有被法律反映了的、规定了的利益，才属于法律利益的范围，才是由法律所调整的对象，权利由利益而来，以利益为基础；而利益又是通过权利表现出来的，以权利、义务为其表现形式和手段，利益和权利又是同权力有关的，尤其是法律上的权益更是这样。可见，从原初出发点分析，人的法律需要是人形成法律关系的动因，同时又是人的利益的基础，是人进行法律行为的动机，直接的社会权利和义务不过是社会法律需要的外化形式。正是在这个意义上，我们说人的法律需要是法哲学体系的起始范畴，是法哲学的逻辑起点。
第二，法需要是抽象的规定。法需要之所以是抽象的规定体现在，一般说来，当人处于某种匮乏状态时，就会产生需要，需要反映到主观自觉意识，通过头脑被意识到，就引起追求和获取能满足需要的对象的意识，由此产生了欲望；当人产生了某种欲望而又未得以满足时，心理上就会产生不安和紧张情绪，这种心理紧张就会引起个体的内在驱动力，促使个体选择和寻找满足这种需要的目标，一旦目标找到了，需要就转化为动机，转化为实现积极性、自主性、能动性和创造性的驱动力的活动动机，动机是需要所引起的达到适当目的的行动意向；动机又推动人们进行满足需要的活动，以达到目标。我们可以看出，需要不同于欲望、动机，它是最初的、直接的和最简单的规定，法需要作为需要的一种同理如此，法需要总是基于一定生活现状而产生的需要，总是对一定对象的需要，它是人们对秩序的需要，对制度的需要，对一定的行为规范的需要，以及论证这些制度和规范的合理性的理论的需要。法需要的产生和存在正是意味着对社会秩序当前的调整措施的不满和否定，意味着超越现状的一种冲动或意向，由此形成了法律行为的动机，发动了一定的法律行动。因此，法需要也是抽象的，“纯有的”、“全空的”，不包含欲望、动机等内涵。
第三，法需要既是起点，又是终点，它们是辩证统一的。需要既是人类历史的起点，又伴随着人类社会历史的始终，既无法排除，也无法摆脱，是人的基本属性。同理，法的形成和发展也是基于人对法律的需要。一方面产生于人们的法律需要，另一方面最终也为了满足人们的法律需要。法律是人类在生产和生活的实际过程中，为了满足个体与群体生存和繁衍的需要，协调相互关系，实现社会稳定与和谐，求得共同发展的需要，以及人们自我肯定、自我完善和自我发展的需要，在个人欲望的满足和社会和谐之间确立一种平衡机制。可以说，人的法律需要，正是法律的最深层的根源。不断发展着满足着的法律需要，又促使人们以积极、主动的态度去认识、对待、调整和处理个人与他人、个人与集体以及人与自然的关系，最终达到起点和终点的辩证统一。
三、法的产生、存在、发展与法需要
一方面，从静态的角度进行分析，法律需要符合逻辑起点的本质内涵，其本身可作为法哲学的逻辑起点；另一方面，我们从动态的角度来看，法的起源、存在和发展与法律需要间的关系。
首先，从法的起源来看，恩格斯曾说：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。”[1]从这段著名的论述中，我们可领悟到法律需要是社会关系发展到一定阶段的产物，对法律的需要不是从来就有的，法律这样一种特殊工具本身也不是从来就有的，人类社会从一开始就有规则，有关于正当的朴素观念，原始的习惯在原始人特有的信念的支撑下顺利地运行，它依靠个体自觉地服从和舆论的制约下得以实现。但是随着生产的发展，剩余劳动产品出现以及由此引发的利益分化和冲突，致使和谐被打破。正像黑格尔认为的一样，在市民社会中，劳动创造的财产在人与人之间是多寡不均的，这就可能使某些人为满足自己的需要而侵犯别人的财产所有权，就会有违背相互交换劳动成果的契约等现象出现。对别人所有权的侵害和对契约的违背，因此，就有必要制定法律对人的财产所有权、契约等给予保护。也就随之产生了对法律的需要和渴求，希望法律来调整这种被破坏的秩序，最终才制造出了法律这种特殊的规则。
其次，从法的发展来看，法是人之意识自觉的一种显示，人之意识自觉是日新、日日新的智慧现象，因此，法律不是一成不变的，当人类的智慧觉悟告诉人类，必须改变观念，改变规则方能生存下去，方能显示真实的时候，法律就应当变革。从而也可以说，它是随着时代的发展而不断变化的，不同的时代会有不同的法律需要，因而会产生新的法律规定。法律需要经过层层的丰富、完善、蜕变、扬弃，经过不同主体的多重选择和衡量，最终转变为法律，完成了从需要到满足（即形成立法）的一个循环。从法律的形成到人们利用法律来达到自己目的，这又是一个需要到满足的新的循环。接下来，新的法律实践又产生了新的法律需要，这便又开始从法律需要到立法的一个新的循环。在还需要有法律的社会中，这个循环是无穷尽的。需要不断产生，法也会不断向前发展，不断得以完善。
再次，从法的形式来看，法律规则是人的创造物，法及其形式渊源即法律（成文的、不成文的）本身就是人的一种需要，正是借助于法律，人类许多更高层次、更广泛的需要才得以现实化。法律需要最初基本上都是粗线条的实体性要求，甚至是模糊的法律公正观念，在由个体法律需要向群体法律需要、社会共同法律需要的转换过程中，人们对法律作为一种特殊的规则体系的追求和期待，在国家介入之前，在某些领域可能已经将法律需要具体化为技术性的规则了，只须由国家予以确认，这些法律需要即转变为法律。人们希望借助由国家制定或认可的、体系上完整、逻辑上严谨的规则来规范自己的生活，相对于无规则、无秩序的混乱而言，有规则的生活是更好的；相对于一般性的规则调整所可能带来的软弱无力、更新迟缓等缺陷而言，国家制定或认可的并保障实现的规则治理，又有其优势，有其不可替代的功用。法律规则之所以存在，其根本的原因在于社会关系的发展中逐步产生的对法律的需要。这种需要使法律成为该社会关系的内在规定性，即如果没有法律的参与，该社会关系就不能得到进一步的扩展和完善[2]。
综上所述，本文对法哲学逻辑起点进行新的探析，把法哲学的逻辑起点试着确定为“法需要”，并无对前辈思想进行指责之意，而是因为学术领域应当是开放的，思想应当是多元的，需要的是百花齐放、百家争鸣。加上法哲学这门学科的独特性，它作为哲学的一个分支，具有和哲学一样的特点，即超验性以及人类理性的有限性。因此，我们不可能对此问题最终性地解决，而只能是试图以自己的角度提出一种解决方式。
参考文献：
一、物权法基本范畴分析
物权依其法律性质为排他性支配权，在我国法学界并无争议。所谓排他性支配权，即物权人只按照自己的意思支配权利的客体并依法排斥任意他人的干涉的权利。正因为此，在国内流行的民法学著述中，一般认为，物权法就是关于权得主体对权利客体享有什么样的权利的法律，或者说是关于物权人享有哪些权利并如何行使这些权利的法律。然而这种主流性的观点是否得当很值得商榷。因为，依这种看法，物权法的作用范围非常狭小，不但物权的变动，即物权的交易行为被排除在物权法的作用范围之外，而且，关于第三人保护这一极为重要的问题，在这种观点中也无法容纳。
但是，以物权法的基本法理，物权法的作用范围不能仅仅只包容在静态财产关系调整的范围之内。可以以买卖合同这种最为典型的交易行为为例，说明物权法所要解决的问题，进而界定物权法的基本任务。
买卖合同指出卖人交付标的物的所有权，买受人支付买价的意思表示一致的协议。买卖合同的本质是什么？古今中外学者一致认为是转移标的物的所有权。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第130条的规定也是如此。 出卖人订立合同的目的是取得买价而出让标的物的所有权，买受人支付买价的目的在于取得所有权。但是，根据买卖合同可以直接产生的权利是请求权。这样看来，在买卖合同中涉及两种基本的民事权利，一是标的物的所有权，另一个是双方当事人之间建立的请求权，即出卖人对买受人支付买价的请求权，以及买受人对出卖人交付标的物的请求权。买卖这种最普通的交易必然包含着物权和债权这两种基本的民事权利，但是这两种权利的性质有着巨大的区别，这是民法分析和研究的基础。以此为基础，我们就必须对如下问题作出立法上的考虑：
第一个问题是，合同成立后，双方当事人之间只是产生了请求权的关系，所有权的转移是当事人的目的。但是在合同生效后并没有发生所有权的当然转移，而是在交付标的物时才发生所有权转移。从买卖可以看出，虽然支配权和请求权这两种权利同时存在，但是双方当事人订立合同后产生的约束力，实际只是合同法上的约束力，不是物权移转的效力，物权法上的约束力是在所有权转移时才产生的。
第二个问题是，物权的变动需要专门的法律事实。买卖中所有权并非从双方当事人订立合同时就当然发生变动，而只能是在动产交付之后或者不动产登记时才发生。这就是说，物权的变动只能在物权公示时生效。这是因为，依合同所发生的债的法律关系，只具有相对权、对人权的法律效力，而不能发生物权的绝对权的效力，不能发生排他性的后果。如果要达到物权排他性的后果，则必须将该物权的变动予以公示，以获得社会对该物权变动的承认和法律的保护。这是物权变动的基本规则。物权的变动，如物权的设立、移转、变更、废止等必须予以公示，因为只有在公示的情况下，第三人才可以知悉物权的变动，第三人的安全才可以得到保障。故从第三人利益出发，物权变动只能在公示时即不动产登记和动产交付时生效。这样，在买卖合同中，直接根据合同所产生的债权和合同目的所指向的物权，所进行的变动是在两种不同的基础上进行的。这两种基础是两种不同的法律事实：一是请求权即债权成立所依据的法律事实，即双方当事人对合同意思表示完全一致的事实，它决定合同生效并使得当事人之间产生债权债务关系。另一个法律事实是所有权发生变动的事实，也就是动产的交付和不动产登记的事实。所以，合同成立、生效的法律事实，并不能解决物权变动的问题。物权变动，只能由物权法来规定。事实上，不动产登记和动产占有交付的规则，正是物权法的基本内容。
第三个问题，是第三人的合法利益保护问题。虽然在法学上第三人是对买卖合同的标的物均享有利害关系的一切人，（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1卷），中国政法大学出版社1997年版，第242页。）但是从买卖的法律关系出发，此时的第三人其实有两种：（1 ）与出卖人有法律关系的第三人。比如，出卖人在订立合同时把标的物卖给了另一个人，这在合同法上是完全无法预防的，因为根据当事人合同产生的权利是请求权、相对权，合同内容依法不必也无法公示，所以买受人无权利、也无办法对出卖人“一物二卖”进行限制禁止。在此情形，会产生两个以上的买受人，而这些买受人在法学上互为第三人。这样，在第三人之间，谁能取得标的物的所有权，就必须确定一个法律的标准。这个问题的解决是物权法的基本任务，合同法是不予以规定的。（2 ）买受人将物再次出卖后，买得该物的所有权取得人，对出卖人而言为第三人。该第三人权利保护的意义在于：如果出卖人与买受人之间的合同被宣告无效或者被撤销，那么标的物的所有权是否能够从第三人手中追回来？如果能够追夺回来，该第三人的利益又如何保护？在罗马法中，出卖人在合同宣告无效后享有向任意第三人追及的权利，第三人的利益很少得到保护。但是，第三人实际上是交易秩序整体的化身，如果一旦出卖人即原所有权人任意追及其权利，第三人的利益得不到保护，则社会整体的交易秩序必然遭到破坏。故必须限制甚至禁止出卖人及原所有权人从第三人手中追夺标的物的所有权。这也是物权法的一项基本任务。
其实，买卖只是最基本的交易，除买卖关系外，尚有其他交易，其中均包含着物权的取得、变更与消灭等。在这些交易中都可能存在着第三人，故对第三人利益的保护是民事立法的重要任务。但是，合同法却基本上不规定对第三人的保护，该任务大都是由物权法来完成的。保护第三人的利益，已经成为物权法的基本使命之一。
从上述这三个问题的分析可以看出，任何交易，即使是最简单的交易，也都需要物权法与合同法的双重法律调整。物权法和合同法都是调整交易关系的法律，它们调整交易关系的区别，是它们解决法律问题的出发点不同、解决问题的阶段不同和解决问题的重点不同。合同法调整交易关系的出发点，是当事人自己的意思表示，是合同的效力与当事人的意思表示之间的关系。而物权法的出发点是物权变动中的客观公正与交易安全，故物权法的重点是物权变动中物权排他性后果与第三人利益之间的关系。所以，物权法不但是规定作为静态权的物权的法律，而且也是规定物权变动及交易关系的法律。
从上文的分析中，也可以把物权法的基本范畴归纳为如下三点：（1）规范静态的物权关系， 即根据本国的国情确定物权的具体种类以及内容；（2）规范物权的动态关系，即建立物权设立、移转、 变更与废止的具体制度；（3）保护交易中的第三人。 这三项基本范畴也是物权立法的基本任务，他们贯彻了物权立法的始终。
但是，物权法三大任务的确定必须有一个基本的前提条件，即必须在立法上坚持物权与债权法律效力的严格区分，以及物权变动与债权变动的法律根据的区分，即坚持债权法上的行为不能发生物权变动的效力，物权变动的效力也不能仅仅取决于当事人债权法上的意思表示的原则。有些国家的立法就没有坚持这些原则。在法国民法中，民法就不特别地规定物权变动的法律问题，法国民法典第二卷“财产及对于所有权的各种限制”，规定了所有权等物权的类型和内容，虽然具备了实质物权立法的内容，但是关于物权变动，它基本上没有规定；在法国民法典第三卷“取得财产的各种方式”中，一些关于物权变动的规范，只是关于依据事实行为或者法定事实所为的物权变动。而依据法律行为的物权变动，法国民法典是完全交给债权法去规范的。法国民法采取这种立法体例的原因在于，法国法在物权立法中采纳了“债权意思主义”的模式，（注：所谓债权意思主义，即认为依据债权变动的意思直接发生物权变动的结果的立法模式。该模式为法国民法创立，日本民法等继受。对此，以前一般称为“意思主义”立法，为区别德国民法强调物权独立意思表示的物权意思主义，应称其为债权意思主义为佳。对这种立法模式的探讨，参见史尚宽：《物权法论》，第20页。）认为物权的变动是债权行为的直接后果，物权的变动不必公示，物权变动的效力也不取决于不动产登记和动产的占有交付这些具体公示行为。此种模式的原因，在于法国坚持“广义财产权”理论，其所谓的财产，包括物、物权、债权和无形财产，没有物权与债权的科学区分。（注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第14页。）既然没有物权与债权的区分，也就没有物权变动与债权变动的区分。在实质上仿效法国民法的日本民法，虽然在形式上有关于物权法的体例，即日本民法典第二编的规定，但是在实质内容上，它却没有关于依据法律行为的物权变动。如日本民法典第二编第三章第二节“所有权的取得”，只是规定了依据事实行为和法定事实所发生的所有权取得的情形。所以，在法国民法与日本民法中，看不到关于依据法律行为所发生的物权变动的内容。关于第三人保护的内容，在法国民法中是看不到的，在日本民法中也非常单薄。所以，这些国家的物权法事实上只有一个范畴，而不是三个范畴。
相反，在按照物权与债权的本质区分的基础上建立的科学的物权法的国家与地区中，上述物权法的三大基本范畴的脉络就非常清晰。如德国民法，除以大量篇幅规定静态的物权支配关系外，在民法物权编中明确规定了关于依据法律行为进行不动产物权变动的基本规则（即德国民法典第三编第二章“土地权利通则”、第三章第二节“土地所有权的取得与丧失”等）。这些章节同时包括了不动产物权变动中第三人保护的规定，如德国民法典第876条，最重要的是第891条、第892 条关于权利正确性推定及其效力的规定，对保护第三人发挥了直接的作用。关于动产物权的依据法律行为的变动，分散在该法关于所有权以及动产质押权设定等章节中（如德国民法典第三章第三节“动产所有权的取得与丧失”以及德国民法典第1205条至第1207条的规定等）。关于动产物权变动中保护第三人的规则，见该法第1006条关于占有人作为所有权人的推定等。（注：关于德国民法中动产物权变动的权利正确性推定，参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第110页； 关于其不动产物权变动中的权利正确性推定，参见该书第135页。 ）德国民法典最权威的解释认为，不动产登记的权利正确性推定作用，以及动产占有的权利正确性推定作用，正是为保护第三人而建立的。（注： palandt， bürgerliches gesetzbuch， 54， neubearbeitete auflage， 1995，verlag c.h. beck， seite 1039， 1079.）
在瑞士民法中，物权法的三大范畴的脉络最为清晰。该法在规定一种物权制度时，首先规定的是该物权的内容，然后即规定该物权的各种变动。如该法第四编第十九章规定的土地物权（即不动产物权）的制度就是这样。关于第三人的保护，该法在物权编之末尾专门规定了“占有以及不动产登记簿”，其中即包括动产物权变动中的第三人保护规则（该法第930条），以及不动产物权变动中的第三人保护（该法第972条至第974条）。
我国旧民法在物权法的制定过程中，非常注重物权法的法理，同时也非常注重立法的技术。该法在其物权编的总则部分规定了物权变动的基本法律规则（从第758条至第764条）。同时，在各种具体物权的制度中，它也同样规定了关于物权的变动以及相关的第三人保护的规则。该法关于物权法的规定，是我们中华民族物权立法可资借鉴的财富。该法在台湾得到了良好的运行，说明严格按照从西方发源的物权法的法理缔造的物权制度，完全可以在我们中国施行。
二、对我国物权法静态财产关系调整制度的反思
所谓静态的财产支配关系，就是在不涉及他人的情况下，权利人对特定物进行占有、使用、收益和处分所形成的法律关系。物权法对静态财产支配关系的调整的基本任务，是按照物权法定主义的原则，根据本国的国情（政治制度、经济制度、自然资源拥有的状况和法律文化方面的各种原因），确定本国的物权种类和各种物权的内容。这是我国物权立法的首要任务。物权法的主要种类及其内容，都应该由物权法加以规定。从上文的分析可以看出，对静态关系的规范，是物权法的固有内容，在这一点上我国法学界并无争议。
法学界关于我国的物权体系的建立，提出了许多很有价值的方案。（注：对此应该提到的有：中国社会科学院法学研究所中国物权法课题组：《关于制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995 年第2期；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版；王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。）这些方案的共同特点，一是对所有权制度基本无争议；二是对担保物权种类以及内容，多采纳现行《担保法》的规定。在用益物权部分，从表面上看，这些方案似乎有许多不同的设想，但是这些不同，关键是对土地使用权、地役权等权利类型的名称方面的差异，即是沿用地上权、永佃权和地役权的概念，还是采用基地使用权、农地使用权和邻地使用权的概念。然而名称问题应该说是一个次要的问题，关键应该是制度的内容。其实，关于物权种类的设想，目前大多数的看法仍然是维持现行法律的规定。
但是，现行法律以及法学界不论是关于物权种类的设置，还是一些主要物权的内容的看法，如果依据严格物权法法理反思，在一些重要的制度方面仍需斟酌。现提出几个宏观性的问题，希望能引起大家的注意。
（一）所有权制度方面
1.关于各种所有权一体承认、平等保护的原则
所谓各种所有权一体承认、平等保护的原则，即对我国目前存在的公有制财产所有权和私有财产所有权在法律上给予平等的承认和保护的原则。建立这一原则的目的，是为了在物权法的领域里彻底否定旧的经济体制的影响，并真正建立符合市场经济要求的物权法。众所周知，计划经济的物权权利制度的一个极大的弊病，是把所有权按照权利主体的状况划分为不同的级别，给予它们不平等的地位和保护。根据旧的意识形态，私有所有权代表的是不符合历史发展趋势的私有制，故应当被严格限制。正是基于这种分析，以前的物权权利制度建立了国家所有权优先的原则，而私有财产所有权却承受着巨大的限制甚至是歧视性的待遇。
显而易见，依据过去的意识形态建立的所有权制度，不能适应我国目前建立的市场经济体制。仅仅就个体私营经济所发挥的作用就可以看出这一点。1996年底的统计资料显示，1996年我国的工业总产值中，城乡个体工业和其他类型的企业产值为 30642.6亿元，占国家总产值的30.8％；1996年社会消费品零售总额24614.3亿元， 其中个体商业和其他经济成分零售额为13030.6亿元，占52.9％；1996 年全国城镇新增加就业人数705万人，其中在个体私营企业中就业的近300万人，超过了国营经济单位的新增就业人数。近年来国营经济中的下岗职工，大多数流向个体、私营经济。（注：陈建新：《我国经济的“生力军”》，载《金融时报》1998年 2月18日。）这些情况说明，私营经济对促进社会生产力的发展，促进经济增长，抑制通货膨胀，解决就业，满足人民群众的物质文化需要方面所发挥的，再也不能用“拾遗补缺”这四个字来概括。限制和歧视私有财产所有权，不但与法理不通，而且与实践有害。所以，1997年召开的中国共产党十五大的政治报告已经明确提出，“建设有我国特色的社会主义经济，就是要在社会主义条件下发展市场经济，不断解放和发展生产力。这就要坚持和完善社会主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度……”（注：《中国共产党第十五次全国代表大会文件汇编》，人民日报出版社1997年版，第19页以下。）这是我国第一次把私营经济存在的合理性提高到基本经济制度的高度。1999年我国最高立法机关通过的宪法修正案，对私有经济的地位给予了前所未有的肯定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”从这一修正案可以看出，我国的私有经济已经在法律上取得了“社会主义市场经济的重要组成部分”的重要地位。
这些情况说明，我国宪法和立法政策表现出对私营经济越来越重视的趋势。从立法的基本趋向看，我国对私有经济的保护力度会越来越大。物权法应该按照宪法修正案的精神，建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。所谓一体承认，即在承认公有制财产所有权的同时，承认私有财产所有权在我国存在与发展的合理性，不加区别地规定各种财产所有权的法律地位，否定某种所有权神圣、某种所有权卑贱的提法；所谓平等保护，就是废除给某种所有权优先保护的特权，给各种财产所有权平等地获得保护的机会。建立所有权一体承认、平等保护的原则，是市场经济的需要。作为调整财产关系的基本法，物权法当然在保护私有财产所有权方面发挥着其他法律所不能发挥的直接的、全面的作用。
2.关于“国家”财产所有权
虽然从表面上看，我国法学界近年来已经不再以“唯一、统一”说（注：所谓“唯一、统一”说，即社会主义国家的国家财产所有权，只有国家一个主体，并且只能有国家统一行使所有权的观点。为前苏联民法学家b.b.维涅吉克托夫创立（1948年《论国家所有权》），经斯大林认定后，成为社会主义国家的一项法律原则。该原则过去为我国全部承认。）解释国家所有权的法律问题，但是在实际上，这种学说仍然在指导着我国的国家所有权问题研究和实践。这一学说不但是偏离马克思主义基本原理的（注：关于“唯一、统一”说偏离马克思主义关于所有权与所有制的基本看法的情形，参见孙宪忠：《公有制的法律实现方式问题》，载《法学研究》1992年第5期。）、 而且也根本不符合法学上的所有权理论。第一，在法学上，所有权是指一个具体的、实在的主体对一个具体的物完全彻底地占有、使用、收益和处分的权利。所有权的主体必须是一个具体的、实在的法律上的人。但是法律上的国家，指的是“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合”（注：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第851 页以下。）；指“持久地占有一处领土的人民、并且由共同的法律或者习惯束缚在一起成为一个政治上的实体，通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务、与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加入国际组织独立的主权。” （注 ： “ a peoplepermannently occupying a fixed territory bound together by common- law habits and cstoms into one body politicexiercising， through the medium of an organized government，independent sovereignty and control over all persons andthings within its boundaries， capable of making war andpeace and of entering into international relations with othercommunities of the globe.”black‘s law dictionary，fifth edition，st. paul minn. west publishing co. 1979， p. 1262.）从以上论述可以看出，国家是领土、居民与主权的结合，它是一个抽象的概念而不是一个具体的主体。一个抽象的概念，不能享有和行使民法上具体实在的所有权或者其他财产权利。
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