而对不涉及聘用合同的，教师合法权益受到侵犯的，则可以通过行政申诉的行政法律途径-教师申诉来加以解决与权益维护，这就是教师申诉制度。
-一、教师申诉制度
我国《教师法》第39条规定：“教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理”。“教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉；同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理”。这是宪法关于公民申诉权利规定在教师身上的具体体现。
《教师法》确立的这项维护教师合法权益的行政救济程序的制度，即教师在其合法权益受到侵害时，依照法律、法规的规定，向主管的行政机关申诉理由、请求处理维护自己合法权益的制度，就是教师申诉制度。
二、教师申诉制度具有如下特征：
1、教师申诉制度是一项法定申诉制度。《教师法》明确规定了教师申诉的程序，各级人民政府及其有关部门必须依法在规定的期限内对教师的申诉作出处理决定，使教师的合法权益及时得到保障。学校及其他教育机构，有关部门对上级行政机关作出的处理决定，负有执行的义务，否则，即应承担相应的法律责任。而其他非诉讼中的申诉，如向部门、行政监察部门等部门的申诉。虽然对维护教师的权益有一定的保障作用，但由于没有明确的法律规定和时限要求，其实施过程不可避免地带有一定的弹性和随意性，在某种程序上降低了申诉人受损的合法权益的恢复和补救。这也是《教师法》之所以将教师申诉制度上升为法律制度的目的所在。
2、教师申诉制度是一项专门性的权利救济制度。它在宪法赋予公民享有申诉权利的基础上，将教师这一特定专业人员的申诉权利具体化。从申诉受理的主体上看，教师申诉受理的主体是特定的，即教育行政机关。因此主管教育行政机关依据行政法规以及规范性文件所作出的影响申诉当事人权利的变化的行政处理决定，是行政机关具体行政行为。从申诉时限上看，对教师的申诉主管机关必须在法定期限内作出处理决定，当事人对发生在几年、十几年、甚至几十年的事情，如果认为极不公平，均可向有关国家机关申诉。从效力上看，对教师申诉的处理决定具有行政法上的效力。
3、教师申诉制度是非诉讼意义上的行政申诉制度。它是由行政机关依法对教师的申诉，根据法定行政职权和程序作出行政处理的制度。其行政处理决定具有行政法上的效力。因此在承载教师申诉行政处理结果的文书上也必须符合法律规定。
4、教师申诉制度不仅是起动行政机关依据其行政职权和行政处理程序进行行政处理。而且可能依法导致行政诉讼程序的起动。
5、教师申诉制度与其他申诉制度的区别：（1）、与制度的区别。制度实际也是一项行政申诉制度，但没有明确的受理主体；受理后的对行政机关处理期限没有法定的期限限制；机关往往是将需要立案查处的转交给有关主管机关处理，它们仅对主管机关的处理加以检查督促，不会导致行政诉讼的发生。（2）、与诉讼法上的申诉制度。诉讼法上的申诉制度是公民对司法机关对已经发生法律效力的判决、裁定不服，而向法院或检察院提出申诉，请求再审的制度。
三、哪些情况教师可以提出申诉
《教师法》对教师可以对学校或其他教育机构提出申诉的范围规定得比较宽，主要有：
1、教师认为学校或其他教育机构侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。这里的教师合法权益，包括《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、安排工作任务、达到教师工作必备条件、民主管理、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休、被非法开除、除名、停止社保费缴纳、终止教师社保关系等各方面的合法权益。当然是否确实侵犯了教师的合法权益，要通过申诉后的查办，才能确认。但只要教师认为学校或其他教育机构侵害了其合法权益，就可以提出申诉。
2、教师对学校或其他教育机构作上的处理决定不服的，可以提出申诉。
在这里，学校或其他教育机构的处理决定，可能侵害了教师的合法权益，也可能没有侵害教师的合法权益。但如果教师对处理不服，就可以提出申诉。而对其他企业、事业单位或个人侵犯其合法权益的，不属于教师申诉的范围。
3、教师认为当地人民政府的有关部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。
申诉范围，还有一个时间的范围。即只有在《教师法》生效之日以后发生的案件，才可以依照《教师法》的规定提起申诉。对《教师法》生效之日以前发生的案件，一般仍按原来的有关程序办理。
四、教师申诉的期限
教师申诉任何时候都可以提出，也就是没有法律上的时效限制。
五、教师申诉向谁提出，由谁受理
受理教师申诉的机关，因被申诉主体的不同而有所区别。可分两种情况：
1）、教师如果是对学校或其他教育机构提出申诉的，受理申诉的机关为主管的教育部门；
2）、如果是对当地人民政府的有关行政部门提出申诉的，受理申诉的机关可以是同级人民政府或者是上一级人民政府对口的行政主管部门。
需要指出的是：教师申诉只能向行政机关提出，不能向行政机关的个人提出。否则行政机关干部将按一般的群众来信办理。
六、教师申诉的管辖
这里所说的管辖，是指行政机关之间受理教师申诉案件的分工和权限。教师申诉制度的管辖分为隶属管辖、地域管辖、选择管辖、移送管辖等。
1、隶属管辖。指教师提出申诉时，应当向该学校或其他教育机构所隶属的教育行政主管部门提出申诉。一般情形下行政区域的教育行政机关往往会找划分隶属管辖。
2、地域管辖。指没有直接隶属关系的学校或其他教育机构中的教师提出申诉时，按照教育行政部门的管理权限，由当地主管的教育行政部门受理。如：民办学校同教育行政部门之间没有隶属关系，民办学校中的教师申诉适用地域管辖。
3、选择管辖。指教师在两个或两个以上有管辖权的行政机关之间选择一个，提起申诉。受理申诉的行政机关不得拖延推诿。对当地人民政府的有关行政部门的申诉，申诉人可以在同级人民政府或者上一级人民政府的有关部门选择受理的机关。在这种情况下，申诉人一般应本着及时、便利和业务比较对口的原则选择受理机关。
4、移送管辖。指行政机关对不属于其管辖范围的申诉案件，应当移送给有管辖权的行政机关办理，同时告知申诉人。
4、指定管辖与协议管辖。在特定的情形下，可能还会涉及指定管辖与协议管辖。
七、教育行政机关内具体承办教师申诉的部门
这要看具体的情形，一般是由督导部门具体承办。由于教师申诉往往会涉及财产权、人身权等法律与政策问题，因此教育行政机关的人事部门、法制工作部门应会同督导部门工作。
八、教师申诉的程序
教师申诉制度由申诉提出、受理和处理三个环节组成，并依次序进行。
1、提出申诉。教师提出申诉，应当以书面形式提出。
2、对申诉的受理。主管的教育行政部门接到申诉书后，应对申诉人的资格和申诉的条件进行审查，分别不同情况，做出如下处理：
①对于符合申诉条件的应予以受理；
②对于不符合申诉条件的，应书面答复申诉人不予受理；
③对于申诉书未说清申诉理由和要求的，要求重新提交申诉书。
3、对申诉的处理。行政机关对受理的申诉案件，应当进行全面的调查核实。根据不同情况，分别作出如下处理决定：
①学校或其他教育机构的管理行为符合法定权限和程序，适用法律法规正确、事实清楚，可以维持原处理结果；
②管理行为存在着程序上的不足，决定被申诉人补正；
③对于被申诉人不履行法律、法规和规章规定的职责的，决定限期改正；
④管理行为的一部分适用法律、法规和规章错误的，可以变更原处理结果或不适用部分；
⑤管理行为所依据的内部规章制度与法律、法规及其他规范性文件相抵触的，可撤消其原处理决定。
九、举证责任
教师申诉的举证责任总的来说应当由学校或其他教育机构承担。
1、申诉人：只要向受理申诉的机关提交证明申诉对其有意见的证据材料；以及申诉人的身份证据材料这两类证据即可。例如、某学校教师被所工作的学校停止其社保缴费的；例如一位中学校的语文教师被学校安排任教数学课，虽然任何待遇不变但该教师不同意，此时申诉人只要提交提起申诉的事由，说清申诉人的意见材料即可。总之一句话，对于申诉人而言，只要求能启动教师申诉程序的基本证据材料。
2、学校或其他教育机构：必须提交能证明事实、处理过程、履行法定义务的证据材料，以及作出行政决定或对事件处理的法律依据。
十、证据审查与质证
教师申诉是一个法律行为，受理机关作出的行政处理决定具有行政法上的效力，因此为了确保处理决定的正确，受理机关必须对申诉当事人双方所提交的证据材料、法律法规规范性文件进行书面审查。将证据材料的真实性、合法性作初步判断；对所涉及与本案相关的法规法规的适用作初步认定。
组织双方对所提交有证据材料质证，让申诉人对证据进行辨认与认可；让被申诉人对其提交的证据材料进行辩解，以及让申诉当事人本案所涉及的法律法规的适用是否适当、合法阐述充分发表意见。
受理机关依据职责职权自行调查的证据材料应当质证。
十一、申诉事实认定
认定申诉事实的证据材料必须是真实、合法经申诉当事人质证无异议。
对于经申诉人双方质证，且无异议的证据材料，受理机关应予以采信、采集，方可作为认定事实的依据。对于双方持不意见的，且被申诉人不能证明该证据材料所证明的事实或申诉人原已认可的，不能采信。未经申诉当事人双方质证的证据材料不能作为认定事实的依据。
受理机关应根据经采信、具有真实性、合法性以及证明力的证据材料，以及依据法律规定属于可适用的法律法规对事实进行认定。
十二、法律法规的正确适用
适用原则：正确适用国家的法律法规；行政规范性文件原则上不适用。
具体类型：1、基本法律；2、国务院制定公布的行政法规；3、立法法实施（2000年7月1日）以前经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规；4、由国务院确认的其他行政法规；5、地方行政法规；6、立法法实施（2000年7月1日）后的行政规范性文件均不能适用；7、对于立法法实施以前的规范性文件，处于上位的，且不与行政法规、地方行政法规冲突的、具有合法、有效及合理性的可以适用。
十三、行政机关应作出的文书
1995年4月26日《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》规定“第三十九条行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“行政机关作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书发送给申诉当事人”。1998年9月3日《成都市教育委员会关于教师申诉若干问题的暂行意见》“作出申诉处理决定后，应当将申诉处理决定书送达给申诉当事人”。
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，行政机关作出申诉处理决定后，送达给申诉当事人的法律文书只有一种，即《申诉处理决定书》。如果说，行政机关送达申诉当事人的文书不是申诉处理决定书，而是其他文种，如《意见书》，那么该行政机关的做法首先是于法无据，其次是违法行为，所作出的《意见书》不具有法律效力，申诉当事人可向该行政机关所在地人民法院提起请求撤销《意见书》具体行政行为的行政诉讼。
如果受理机关未作出《申诉处理决定书》，这表明受理机关的处理工作未结束，其工作仍在进行之中。对于受理机关出具的其他文书，只要不是法定的，申诉当事人可以收取，也可以拒绝收取，申诉当事人有权要求受理机关作出《申诉处理决定书》。
十四、行政机关处理教师申诉的法定期限
《四川省实施〈中华人民共和国教师法〉条例》第三十八条规定“受理教师申诉案件的行政机关应当在收到申诉书的次日起三十天内作出处理”。1995年10月6日《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》规定“对学校或者其他教育机构提出的申诉，主管教育行政部门应当在收到申诉书的次日起30天内进行处理。”
依照上述地方行政法规、行政规范性文件的规定，处理教师申诉的期限为30天。这是法定期限，行政机关不得延长。同时申诉当事人无权同意行政机关延长此期限。
十五、《申诉处理决定书》必须符合的要求
1、《申诉处理决定书》必须在30天内作出并送达申诉当事人；
2、《申诉处理决定书》的内容及处理决定必须符合法律以及《国家行政机关公文处理办法》的规定，不能自相矛盾，更不能作出错误的处理决定；
3、《申诉处理决定书》应列出申诉当事人各自提交的全部证据材料；受理机关调取的证据材料；经质证予以采信的证据材料；以及适用的法规法规；
4、《申诉处理决定书》必须准确无误的载明申诉当事人不服处理决定的获得救济的法律途径，即诉权、其他权利及行使权利的期限。
十六、《申诉处理决定书》必须载明哪些申诉当事人应具有的救济权利
1、获得救济的途径与法律途径：（1）、行政内部设定的途径：申诉当事人对申诉处理决定不服的，可向原处理机关隶属的人民政府申请复核。（2）、法律途径：教师申诉，特别是申诉内容直接涉及其人身权、财产权及其他属于行政复议、行政诉讼受案范围事项的，可以依法提起行政复议或者行政诉讼。
《国家教委关于〈中华人民共和国教师法〉若干问题的实施意见》以规范性文件的形式规定了教师申诉当事人的两种救济途径。这两种救济途径并非相同性质，申请复核不是法定程序，目前国家没有申诉复核的程序法，且申请复核并非法定行政诉讼的前置程序。况且经复核后，如果申诉当事人不服，应如何处理，能否提讼现不得而知。
因此，应依据《实施意见》载明两种途径供申诉当事人选择。
2、启动救济程序的法定期限（即诉权及其行使时限）：对于提起行政复议或行政诉讼的期限与程序，法律都有明确的规定，当事人可能会知道，也可能不知晓，因此必须在申诉处理决定书中载明。对于申请复核期限法律没有规定，如果行政机关不载明履行告知义务，如某教育局的处理文书这样描述“申诉人与被申诉人对本-若有不服，可向-市人民政府申请复核”，申诉当事人根本无法操作。
十七、教师申诉的
既然教师申诉是非诉讼意义上的行政申诉，申诉人应当可以委托人进行。对于被申诉人-学校或其他教育机构，甚至行政机关，由于他们与申诉人之间本身是一种不平等关系，一旦提起申诉，被诉人就负有义务参加、并接受受理机关的调查、举证。因此，被申诉人应当自己参加，不能委托人。如果后面进入行政诉讼，被诉人可依法委托人参加行政诉讼。
十八、申诉教师启动救济途径的期限
1、行政复议：依据《行政复议法》第九条的规定，应当在“自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”。
“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。
因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。“
2、行政诉讼：依据《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的期限分两种情形：
（1）、不服行政复议后的：可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼“第三十八条公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。
申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。“
（2）、直接：应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出“第三十九条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。
第四十条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请延长期限，由人民法院决定。“
3、《申诉处理决定书》未载明诉权与期限的：
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定：
第四十一条行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。
复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定期限的，适用前款规定。
4、申诉人未收到《申诉处理决定书》的：
《解释》第四十二条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提讼的，人民法院不予受理。
5、复核：没有法律法规的具体规定，也没有行政机关作出具体程序规定。
十九、申诉教师救济措施选择与程序启动
1、对于复核，由于没有法律法规的具体规定，对此途径形同虚设，建议不要采用。
2、行政复议：对于符合《行政复议法》第六条之规定的情形之一以及复议期限的，申诉教师可提起复议申请。
申诉制度是指公民在其合法权益受到损害时，向国家机关申诉理由，请求处理或者重新处理的制度。我国现行法律基本上规定了两种申诉制度，即诉讼上的申诉制度和非诉讼上的申诉制度。诉讼上的申诉制度，专指人民法院受理的申诉；而非诉讼的申诉范围较广，包括向各级党委、各级人大、各级人民政府及其行政机关提起的申诉。教师申诉制度，是《中华人民共和国教师法》（以下简称《教师法》）确立的一项维护教师合法权益的行政救济程序的制度。《教师法》第39条规定，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校、对其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政主管部门提出申诉，教育行政主管部门应当在接到申诉的30日内作出处理。教师申诉的范围比较宽泛，主要包括3个方面：一是教师认为学校等侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提起申诉。这里的合法权益是指《教师法》规定的教师在职务聘任、教学科研、工作条件、培训进修、考核奖惩、工资福利待遇、退休等各方面的合法权益。二是教师对学校等作出的处理决定不服的，可以提起申诉。三是教师认为人民政府的有关行政部门侵犯其《教师法》规定的合法权益的，可以提出申诉。《北京市教师申诉办法》第4条规定：教师提出申诉的，应当以书面形式向受理申诉机关交送申诉书。申诉书应当载明以下事项：申诉人的基本情况；被申诉人的基本情况；申诉请求；申诉理由；其他有关情况。《北京市教师申诉办法》第8条规定，教师应当在知道或者应当知道自己合法权益受到侵犯，或者在知道或者应当知道学校或者其他教育机构作出的处理决定之日起一年内，向有关行政机关提出申诉申请，逾期不提出视为自动放弃申诉权利。从上述规定可以看出，教师申诉具有以下几个特征：
1.关于申诉主体的限定
教师申诉作为《教师法》等法律规定的维护教师权益的一项重要救济制度，针对的主体只能是教师，对于非教师人员则不能启动教师申诉程序。
2.关于申诉范围的限定
为保护教师合法权益而设立的教师申诉制度并未把救济范围无限扩大，而是有特定的救济范围，超出法定范围的事项则不属于教师申诉处理的权限范围，对于超出申诉处理受理范围的申诉申请不予受理。
3.关于受理主体的限定
针对教师提出的申诉申请，能够依法受理申请并作出申诉处理决定的主体只能限定为教育行政主管部门。
4.关于申诉条件的限定
教师提出申诉需要满足以下几个条件：一是教师提出申诉的前提是教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益，以及对学校或者其他教育机构作出的处理不服。二是教师提出申诉应当采取书面形式，且申诉书应当载明申诉人及被申诉人的基本情况、申诉请求和理由，以及其他有关情况。三是教师提出申诉的时间要求，是教师应当在知道或者应当知道自己合法权益受到侵犯，或者在知道或者应当知道学校或者其他教育机构作出的处理决定之日起1年内，向有关行政机关提出申诉，逾期不提出视为自动放弃申诉权利。因此，教师超出1年的申诉期限向有关行政机关提出申诉，有关机关可以按照方式进行处理。四是教育行政主管部门处理教师申诉的时间为接到申诉的30日内作出处理。
教师权益的救济程序
1.救济途径
救济途径是指教师认为其合法权益受到损害，请求救济的渠道和方式。救济途径包括诉讼途径和非诉讼途径。前者是指司法救济途径，后者是指行政救济途径和学校内部或者民间途径。
一是行政救济途径。根据《教师法》等法律规定，教师权益的行政救济途径主要包括教师申诉和行政复议两种行政救济的方式，教师可以完全按照自己的意愿选择不同的救济途径和救济渠道。
二是司法救济途径。从我国现行的法律制度看，凡是符合《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的，均可以通过诉讼渠道求得司法救济。这里主要探讨教师申诉处理的行政诉讼救济。
2.教师申诉与行政复议、行政诉讼的界分
行政复议是指公民、法人或其他社会组织不服行政机关作出的具体行政行为，依法定条件和程序，向作出该行政行为机关的上一级行政机关提出申请，由上级行政机关对引起争议的具体行政行为进行审查、认定并作出裁决的一种行政监督活动。行政复议的实质是事后的一种救济措施，即正确的行政行为予以维持，错误的行政行为予以纠正。它是解决行政争议的一种有效手段和途径。行政诉讼是指由法院裁决行政纠纷的法律制度，具体指公民、法人或其他组织认为行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提讼，由人民法院作出裁判的诉讼活动。行政诉讼是由法院依法对行政纠纷作出裁判的诉讼制度，其实质是以司法程序监督行政机关依法行政，保护公民等合法权益的一种事后监督、救济措施。教师申诉与行政复议、行政诉讼三者之间的联系是：
一是教师申诉与行政复议、行政诉讼在目的上有共同之处。教师申诉作为一种法律制度，为教师等保护自身的合法权益、依法进行申诉提供了法律保障。正是基于教师的这种权利和申诉的法律地位，使得教师把申诉当作解决问题、保护自身合法权益的有效途径。因此，当教师等与学校等发生矛盾时，特别是当教师等认为学校的行为侵害其合法权益时，他们就会产生申诉动机，进行申诉活动，以保护自身的合法权益。而教师申诉制度要达到保护教师等合法权益的目的，也正是行政复议和行政诉讼保护公民等合法权益的最终目的。
二是教师申诉、行政复议及行政诉讼的范围有所交叉。教师申诉的范围广泛，多种多样。行政复议、行政诉讼的范围主要是由于行政机关的具体行政行为引起的行政争议。从这一点讲，教师申诉的范围与行政复议、行政诉讼的范围有所交叉。正是三者的这种在范围上的交叉，当教师的合法权益受到侵害时，教师可以采取行政申诉的方式维护自己的权益，也可以通过行政复议或行政诉讼使自身的合法权益得到保护。
教师申诉与行政复议、行政诉讼三者之间的区别是：
一是解决问题的方式不同。教师申诉具有灵活、简便的特点，而行政复议及行政诉讼的操作方式比申诉复杂、规范，它们的提起以及整个处理过程均是在法定的条件和程序下进行的，过于简单或随意会影响它们的严肃性和有效性，其操作必须按照各自的程序进行，不能跳过或缺少某一必经的步骤，且程序的各个阶段都具有一定的顺序性，实际操作中必须按顺序进行，不得颠倒。
二是法律依据不同。教师申诉工作的法律依据是教育行政法律规范。《中华人民共和国教育法》《教师法》等是教师申诉工作的主要法律依据。《中华人民共和国行政复议法》是行政复议必须适用的准则，而行政诉讼的法律依据是行政实体法和行政程序法，即《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）。
三是时效和程序不同。行政复议及行政诉讼是行政相对人的权利，但这种权利并不是一种不受约束的权利，因此，相关法律为相对人行使复议申请权和行政诉讼权设定了一个合理的有效期间。根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，申请行政复议的时效为60日，提起行政诉讼的时效是3个月。超过上述期限的规定，即丧失复议申请权或权。而教师申诉对申诉者来说则没有严格意义上的期限限制，申诉者在任何时候都可以提出，而对申诉受理机关则规定在受理后30日内作出处理。《北京市教师申诉办法》对教师提出申诉申请规定了1年的期限。
四是法律后果不同。教师申诉受理机关对教师申诉作出处理后，申诉人对此不服，可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼。而公民等行使行政复议请求权和行政诉讼的权利，则引起行政复议程序或行政诉讼程序的开始，引起对有关行政行为的审查、认定或者审理判决活动。
3.教师申诉处理程序与行政诉讼程序的衔接
这个问题实质与学校能否成为行政诉讼的被告相关。在否认学校的行政主体者看来，学校处理（处分）行为不能直接成为行政诉讼的司法审查对象，因此，《教师法》规定的申诉制度，在某种意义上，就成为教师提起行政诉讼的必经程序。而肯定者虽然坚持学校的行政主体资格，但他们对如何处理行政诉讼与教育申诉的关系却有不同的观点。一种观点主张申诉并不是行政诉讼的前置程序。因为现行《教师法》等相关法律法规，并没有规定教师申诉是行政诉讼的前置程序。教师不服学校的处理（处分）行为可以先向教育行政主管部门提起申诉，对教育行政主管部门的申诉不服的再向法院提起行政诉讼，也可以直接提起行政诉讼。另一种观点则主张将教育行政主管部门的申诉确立为前置程序。因为高校教育纠纷具有特殊性，不宜将该纠纷直接纳入行政诉讼范畴，通过教育行政主管部门的监督和纠错机制，可以充分发挥行政层级中的上下级领导监督关系来平衡和解决纠纷，而司法审查的有限性并不一定能从实体上全面保护教师的合法权益。因此，从目前司法实践情况来看，教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权益的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，先向教育行政主管部门提出申诉，对申诉处理决定不服才能向法院提起行政诉讼。
4.教师申诉与行政复议、行政诉讼程序交叉的处理
教师对教育行政主管部门的申诉处理决定不服可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。因此，实践中可能会出现救济程序交叉问题。对此应注意两点：
一是避免两个程序的混乱和交叉使用。即教师在启动其中一个程序后，就不能再启动另一个程序。在这个问题上，裁判机关在进行案件的程序审查时也应严格把关，当出现行政程序先于司法程序的情况时，司法程序可以中止；当司法程序先于行政程序时，行政程序应该终结。
二是行政程序可以优先使用。在一般情况下，针对绝大多数教师的申诉处理纠纷，可先进行行政程序，然后再进行司法程序。教师可以首先选择行政程序，因为行政程序具有便捷、高效的特点，且可以进行调解，有利于使纠纷快速解决、彻底解决。教育行政主管部门应该充分发挥教育行政管理的职能作用，及时解决纠纷、化解矛盾，针对申诉教师的选择不能拒绝。
教师申诉处理的司法审查
教师申诉制度是保护教师合法权益的申诉法律制度，教师在教育领域里的合法权益是教育行政主管部门应予保护的法定职责，教育行政主管部门对其权益争议的处理构成了其履责的具体行政行为，并因此与教师之间形成了教育行政法律关系，而这种法律关系一旦形成，则可能引起行政复议或者行政诉讼。
1.司法审查原则
以司法救济在教育活动中所起的作用，教师申诉处理行政争议的司法审查应坚持以下原则：
一是穷尽行政救济原则。教育行政争议的范围极其广泛，其内容也相当复杂，在某些方面还含有较高的职业技术因素，如教师的职称评定等。而作为教育管理者的教育行政主管部门在这方面不仅有职责，而且还有处理争议的优势。因此，司法救济应以此为基础，保证审判合法、有效的进行。
二是合法性审查原则。《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从审查对象方面看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，不对抽象行政行为的合法性进行审查。从审查内容来看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为的合法性进行审查，不对具体行政行为的合理性进行审查。从审查方式来看，人民法院审理行政案件是对具体行政行为进行全面审查，不进行部分审查。
2.司法审查范围
教师申诉处理行为的司法救济范围，主要是指教师申诉处理行为引起的争议哪些可以通过行政诉讼的途径得到解决，即教师申诉处理行政案件的受案范围。根据《行政诉讼法》及相关司法解释的规定，对教师申诉处理行政案件的受案范围可以作如下界定：
一是对教育行政主管部门作出的申诉处理决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；
二是对教育行政主管部门拒绝或者拖延履行申诉处理法定职责的，可以向人民法院提起行政诉讼；
三是认为申诉处理侵犯其他合法权益的。
3.合法性审查的主要方面
建立申诉制度的必要性
申诉权是我国宪法规定的公民基本权利之一，学生申诉制度则是公民申诉权在教育领域中的具体体现。
1.建立申诉制度是由我国高校的法律地位决定的
高校是公务法人，高校与学生之间的法律关系有时属于民事法律关系，有时属于行政法律关系，有时是两种法律关系交织在一起。在民事诉讼与行政诉讼分离的情况下，法院对这种关系复杂的教育领域的法律纠纷显得左右为难，这也是过去很多法院将此类纠纷拒之门外的原因。而学生申诉制度可以避开对民事纠纷与行政纠纷判断上的分歧。将所有类型的纠纷都囊括进去。
2.建立申诉制度是合理解决高校与学生纠纷的需要
依据学者尹晓敏的观点“合理化的解决纠纷机制，要求设置纠纷解决制度时应充分考虑解决纠纷的成本和代价，这就使得‘最小的成本和代价、最有效的解决问题’成为设计纠纷解决途径时应遵循的原则”。一般情况下，申诉不需要学生支付费用，也比较节省时间。如果考虑财力、人力和精力因素，申诉无疑是所有解决纠纷方法中最经济的―个。
3.建立申诉制度是高校自治的需要
大学自治已成为现代高等教育管理学中的一项基本原则，“尊重高校自治权、实现高校自治是我国当前教育法制建设的主要发展方向”。高校自治指的是学术自治。俗话说“隔行如隔山”，我们不能要求法官们是“百事通”，对于因学术管理不当造成的侵权行为，是主要由高校学术专家组成的学生申诉处理委员会有发言权，还是对高校庞杂的专业情况一头雾水的法官有发言权，答案是明摆着的。
4.建立申诉制度是构建和谐大学校园的需要
和谐的校园是实现教育目标的必要环境。然而近几年来学生状告母校的案件却层出不穷，并大有矛盾加剧的趋势，这不但加重了法院的负担。而且在一定程度上也影响了学校的声誉。最重要的是会使学校因疲于应付各种诉讼而打乱稳定的教育秩序，并最终影响教育教学质量。现行申诉制度的不足
《教育法》第四十二条第四款赋予了学生申诉权，该条款明确规定：“学生对学校给予的处分不服，有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，有权提出申诉或依法提讼。”新修改、施行的《普通高等学校学生管理规定》进一步完善了学生申诉制度。与旧《管理规定》相比，我国高校学生申诉制度具有了一定的进步性和可操作性。但总体而言，仍存在诸多不完善之处，主要体现在以下几个方面：
1.学生申诉处理委员会的地位和组成
现行立法关于学生申诉处理委员会的规定比较粗。新《管理规定》对学生申诉处理委员会的身份和地位、学生申诉处理委员会人员组成和产生机制、各类组成人员的构成比例、教师代表和学生代表的资质要求等方面都没有做具体规定。
考察目前学生申诉处理委员会的身份和地位时就会发现，相当多的高校没有设置学生申诉处理委员会，即使设置了此类机构，也往往没有明确他们的地位和职责，多挂靠在教务处、学生处、校办等相关职能部门。再考察学生申诉处理委员会的人员组成，有的高校没有固定的组成人员，偶遇学生申诉就临时召集人马进行处理；有的高校虽有固定组成人员，却大多是校方的“代言人”，学生申诉处理委员会成了学校行政机构的“浓缩版”，学校的领导、学校职能部门负责人几乎占据了学生申诉处理委员会整座江山。教师和学生代表只不过是点缀，而学生代表也大多安排学生会主席担任，不具有代表性，不能真正站在客观、公正的立场上说话。甚至有的高校学生申诉处理委员会的组成人员中有部分人实际上就是案件本身的调查、处理人员，明显有违“任何人不得担任自己案件的法官”的行政法治原则。
2.学生审诉处理委员会的职权
关于学生申诉处理委员会的处理权限问题。新《管理规定》第六十二条规定：“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。”当学生申诉处理委员会认为需要改变原处分决定时，会交由学校重新研究决定，若学校仍然作出与原决定同样的决定时，学生申诉处理委员会将如何制约学校，是否有撤销学校作出的处分决定的权力，这在有关的教育法律法规和规章中没有规定。而关于学生处分的事项，新《管理规定》第二十八条和第五十七条则分别规定“对学生的退学处理，由校长会议研究决定”，“学校对学生作出开除学籍处分的决定，应当由校长会议研究决定”，由此可以看出，学生申诉处理委员会对校方作出的处分决定拥有的只是建议权，校方才拥有最终的决定权。在最终决定权归属于学校的前提下，学生申诉处理委员会行为的效力值得怀疑。
3.申诉的受理范围和程序
根据我国《教育法》第四十二条的规定，学生的申诉范围包括两个方面：一是对学校给予的处分不服可提起申诉；二是对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益可提起申诉。而新《管理规定》第六十条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会。受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。”该规定将学生申诉处理委员会的受理范围具体化。一是取消入学资格，二是受到退学或者违纪、违规处分，没有涉及到侵犯学生其他合法权益的情形。从法理上说，作为下位法的新《管理规定》无权缩小《教育法》所规定的学生申诉范围。从权利救济实践上说，排除在新《管理规定》第六十条之外的其他情形的申诉，没有专门的机构受理，学生就有面临欲诉无门的情况的可能。另外，对学生申诉制度的规定过于原则化，缺乏操作性强的程序性规定，这些都影响了学生申诉制度的实效性。
4.申诉和复议、诉讼的关系
我国教育法律法规和规章没有关于复议的规定。我国《教育法》第四十二条第四款规定：受教育者有权“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益。提出申诉或依法提讼”。《管理规定》第二章“学生的权利与义务”中第五条规定：“学生在校期间依法享有下列权利：……(五)对学校给予的处分或者处
理有异议，向学校或者教育行政部门提出申诉；对学校、教职工侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提讼。”可以看出，其对申诉和诉讼的关系的界定也是各自为政，没有明晰的衔接关系。
完善现行申诉制度
1.学生申诉处理委员会独立化和组成人员中立化
首先我们应该通过立法，明确建立―个独立的学生申诉处理委员会，直接隶属于学校行政负责人，机构的独立性是保证机构工作的独立性的基础。而在学生申诉处理委员会人员的组成上，台中师范学院的做法值得我们借鉴，其《国立台中师范学院学生申诉制度评议委员会设置办法》第三条明确规定：“一、本会置委员十九人，任期一年，均为无给职，由校长遴聘之教师、法律、教育、心理学者、学校教师会代表，与由学生推选之代表组成之；其中未兼行政职务之教师不得少于总额之二分之一，学生代表不得少于总额之五分之一。二、本会主席由委员互选产生，任期一年。”结合我们高等教育的实际情况，本人建议对学生申诉处理委员会组成人员的选择应分成两个方面考虑。针对学术以外的管理行为，学生申诉处理委员会除负责教务、学生管理的人员外，应含不少于三分之一的教育学、心理学和法律方面的专业教师。不少于三分之一的学生代表，以保证学生申诉的公正性。针对学术管理行为，学生申诉处理委员会除负责教务、学生管理的人员外，应保证不少于二分之一的研究该学术领域的专家，各高校应该对各学术领域进行相对明确的划分，建立不同领域的专家库，此外再吸收一些教育学、心理学和法律方面的专业教师和学生代表，以保证对学生申诉处理结果的准确性和权威性。就像学者丹宁所言“法律不仅要主持正义，而目要人们明确无误地毫不怀疑地看到是在主持正义，这一点不仅是重要的。而且是极为重要的”。
2.扩大学生申诉处理委员会职权
在学生申诉处理委员会职权设置方面，本人认为我国台湾地区的相关制度和实践值得我们借鉴――“申诉评议书内容一般包括驳回、变更及撤销。”“驳回：申诉一经提起，申评会应针对其要件、内容加以审查，如因不合程序要件(如已逾请求时效或诉因非申评会受理范围等)，即应为程序上之驳回；如主管机关或学校所为措施，并无违法或不当致学生个人权益造成损害之情事，评议结果申诉为无理由，即应予以实体上之驳回。变更：主管机关或学校如为原措施违法或不当，或逾期不答辩，而事实关系亦臻明确时，申评会得自为评议，变更原措施(或处分)之内容。而实际上这种情形很少。通常均撤销后命原措施之机关或学校另为适当措施。撤销：申诉案件经实体上审查，认为申诉为有理由时，申评会应于申诉人声明不服之范围内，撤销原措施或处分。申诉理由虽无可采，但申评会依其他理由认为原措施有撤销之原因者，仍应以申诉为有理由，予以撤销。撤销原措施，不限于全部撤销，可为一部分撤销广部分驳回之决定。”“申评会做成评议书后，校长核定时应副知原处分单位，原处分单位如认为有与法规抵触或事实上窒碍难行者应列举具体事实及理由呈报校长，并通知申评会。校长如认为有理由者，得移请申评会再议(以一次为限)。评议书经完成行政程序后，学校应即采行。”
结合我们高校的现状，除原有的建议权外，本人建议为学生申诉处理委员会增设有限决定权。行政法制度中有“一次复议”的原则，即不服行政主体的具体行政行为的行政相对人可以向法定的复议机关申请复议一次，复议机关作出的复议决定是终局决定。本人认为权利救济制度应该具有相通性，“一次处理”的原则也同样适用学生申诉。学生申诉处理委员会对于不影响学生受教育权完整性的管理行为有决定权，即可以直接作出撤销或变更处分结论的决定，学校应该执行这一决定。对于影响学生受教育权完整性的管理行为，学生申诉处理委员会只有建议权，有学生申诉处理委员会认为需要改变原处分决定的应交由学校重新研究，若学校仍然作出与原决定同样的决定岸生可以进一步申请学校的上级主管部门复议以进行权利补救。
3.明确申诉的受理范围和程序
学生申诉是学生所有权利救济途径中门槛最低的一种，它不应该将学生的任何法定权利拒之门外。所以本人主张申诉的受理范围应该还原《教育法》相关规定的本来面目，既可以是学生的人身权、财产权，也可以是“人身权、财产权等合法权益”中的“等”――量教育权。
权利如果缺乏程序的保障，只能是法律上的“空头支票”。申诉权是宪法和教育法律赋予的一项程序性救济权利，与该权利相对应的实体性权利并不能通过“申诉权”三个字来保障和救济。保障学生申诉权或与学生申诉权密切相关的其他程序性权利应该成为实现学生实体权利不可或缺的具体程序，而制度化是程序的重要保障，所以本人建议参照行政复议和行政诉讼中现有的程序，在学生申诉程序中引入听证制度、回避制度、时效制度、公开制度、参与制度、告知制度等程序性制度。
4.协调申诉和复议、诉讼的关系
我国现行教育法律法规和规章没有关于复议的规定，本人认为应建立主管高校的行政部门负责的复议制度，以取代现行的行政申诉，一为保证学生权利救济制度的完整性和系统性，二为化解现行法律法规规定的矛盾性，三为践行现行《行政复议法》的规定。
本人主张从以下三个方面进行立法。协调申诉和复议、诉讼的关系：
第一，从受理范围上讲。申诉受理所有的因高校管理学生侵权引发的纠纷，其特有的受理范围是高校因学术判断实体上的错误对学生的侵权管理；而复议和诉讼受理范围具有―致性，它们共同的受理范围是影响学生受教育权完整性的高校侵权管理，其中包括高校因学术判断程序上的错误影响学生受教育权完整性的高校侵权管理，不包括高校因学术判断实体上的错误影响学生受教育权完整性的高校侵权管理。之所以这样规定，是重要性理论和高校自治的要求。
[关键词]申请调查取证；救济措施；监督与制衡
[中图分类号]D915.3 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0098 ― 02
会见难、阅卷难、取证难是阻碍律师在侦查阶段介入诉讼的三大难题。新《刑事诉讼法》对律师会见犯罪嫌疑人、复制摘抄案卷进行了规定，但取证难的问题并没有从根本上得到解决，加之律师作为辩护人的地位不能得到侦查机关的认可，直接影响该权利的实现。
一、侦查阶段辩护律师的申请调查取证权
辩护律师在侦查阶段的取证权一直饱受质疑，通过对新《刑事诉讼法》的解读，我们可以从学理解释的角度承认辩护律师的调查取证权，尤其是新《刑事诉讼法》将律师介入侦查时间提前至犯罪嫌疑人第一次接受讯问或被采取强制措施之日起，既然在侦查阶段对律师辩护人的地位和身份予以确认，那么律师天然具备取证权；然而在司法实践当中，律师往往难以行使取证权，原因在于《刑事诉讼法》第三十六条以列举方式对辩护律师在侦查阶段的权利予以明确：为犯罪嫌疑人提供法律帮助；申诉、控告；申请变更强制措施；了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。取证权并不在列举范围内，且在辩护律师的调查取证权条款当中规定辩护律师得申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，此处申请主体不包含公安机关，即辩护律师不得在侦查阶段向公安机关申请由公安机关申请收集、调取证据；该条第二款规定律师经检察院或法院许可，取得被害人或其近亲属、被害人方证人同意前提下，可以向其收集证据。此处也排除了公安机关，对此是否可以理解为辩护律师在侦查阶段不具有调查取证权？
二、审查阶段与审判阶段辩护律师申请调查取证权的实现
“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十条规定辩护律师申请向被害人及其近亲属、被害人提供的证人收集证据时，人民法院认为有必要的，应当签发准许调查书。如果以上当事人或者诉讼参与人不同意辩护律师进行取证，该解释第五十一条规定及五十二条规定：律师向人民法院申请收集证据的，人民法院认为确有必要的，应当同意。如果某证据不宜或不能由辩护律师收集，而人民法院认为确有收集必要的，应当同意。进而言之，虽然最高法司法解释对律师申请取证的形式与条件、批准主体、审批权限等进行了初步归置，但是通过三个“人民法院认为有必要，应当同意”规定可知：该解释给予人民法院过多自由裁量权，因为对于“确有必要”包含了哪些内涵，何种情形足以达到“确有必要”的标准并未明确规定。该解释第五十三条对于律师申请取证的审批结果规定：人民法院应当在五日内作出是否准许、同意的决定，并通知申请人； 决定不准许、不同意的，应当说明理由。应当强调的是此处并未赋予辩护律师对于法院决定不准许或不同意申请调取证据的复议权，即法院作出的不准许或者不同意申请调取证据的决定具有确定性、终结性，辩护人不得有异议，没有救济途径。〔1〕
“人民检察院刑事诉讼规则（试行）”第五十二条、五十三条对申请调取证据的规定与最高法规定如出一辄：对于审查阶段辩护律师申请检察院进行收集、调取证据的，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作 笔录附卷； 对于决定不收集、调取的情形，应当书面说明理由。高检规则同样存在自由裁量空间过于宽泛的弊端，并且同样没有给予辩护人救济权利。无救济则无权利，倘若辩护律师行使阅卷权，发现侦查机关少收集或根本未收集关于犯罪嫌疑人罪轻、无罪的事实与证据，而按照规定辩护律师又不享有收集这方面证据的权利或者客观上无法收集的证据，如果被检察院“认为不需要”、“没有必要”收集，则犯罪嫌疑人的权利就无法得到保障。事实上，在审查阶段、审判阶段，辩护律师的调查取证权是否能够实现依然取决于检察院与法院的主观衡量标准。
三、申请调查取证难的法理分析
（一）两造对立的诉讼体系是根本原因
依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。
近年来，随着高校学生状告母校的案例增多，高校学生合法权益的保护问题日益成为法律界和教育界共同关注的热点问题。大学生的行为与大学的规章制度之间经常发生冲突，除了学生权利意识普遍提高，部分学生行为不当等原因外，学校规章制度本身存在的缺陷也是导致冲突的重要原因。
从法理上讲，国家的法律、法规与学校的规章制度之间的关系属于“上位法”与“下位法”的关系。“下位法”的规定不能背离“上位法”的规定，且只有法律才能对公民的基本权利作出限制。然而学校在将相关的法律法规进行细化和延伸，以作为对学生进行内部管理的基本依据时，未能充分考虑其是否违反了国家的有关规定，因而在内容上不适当地扩大了大学规章制度的适用范围，以至于限制甚至剥夺了学生的正当权益。《宪法》规定，受教育权是每个公民的基本权利，可许多高校都以本校的规章制度为依据对违纪学生勒令退学甚至开除学籍。
值得注意的是，有相当多的高校，其规章制度中权利与义务呈现非均衡配置状态，大多都是义务规范，较少思考与义务性规范相对应的权利性规范。如禁止大学生在宿舍安插座、烧电炉、去校外网吧和舞厅等，但学校却没有或较少地想办法改善膳食服务、宿舍管理服务、校园文化场所建设等软硬件设施，而这些设施直接关系到在校大学生的通讯自由权和娱乐活动权等最基本的权利。
申诉委员会呼唤独立
2005年实施的《高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)确立了高校学生申诉制度，标志着我国学生权益救济制度的初步建立，对于保护学生合法权益、促进高校依法治校无疑具有重要意义。但也应当看到，《规定》确立的学生权益救济制度还不完善。如《规定》第60条规定：“学校应当成立学生申诉处理委员会。学校申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成。”然而，学生申诉委员会究竟应该怎样组成，各类组成人员在委员会中应当占有多大比例，教师代表、学生代表怎样产生，这些在规定中均语焉不详。有许多高校还没有设立专门机构，而是由相关处室附带处理学生的申诉。
没有专门申诉机构，一方面容易导致相关部门之间的权责不分，相互推诿，不利于学生申诉程序的展开；另一方面，即使有些高校设置了此类机构和人员，也往往没有明确他们的地位及其作出的申诉处理结果的效力。这样的机构要么是学校的附属品，要么成为学校的摆设，因而学生的申诉大多情况下被搁置，使纠纷难以得到及时、有效的解决。
要使高校学生申诉制度切实发挥其应有的作用，教育行政部门和高等学校必须认真按照《教育法》和《规定》，设置专门的申诉委员会。委员会必须拥有一批具有法律精神、处于中立地位的专职人员。高校教育主管部门设立的委员会，其成员应由相关职能部门负责人、教育界专家学者、律师、学生代表等组成。高校内部的委员会直属校领导管理，其组成人员，可以借鉴我国台湾地区制定的“大学暨专科学校学生申诉案件处理原则”的相关规定，其中未兼行政职务之教师不得少于总额的二分之一，学生代表占三分之一。同时，组成人员实行严格的任期制。值得注意的是，校内申诉委员会应当独立于违纪处分管理部门，在审查处理学生申诉案件时，原来参与处分决定的人员应当回避，防止成为“影子委员会”。
申诉程序呼唤公正
《教育法》只从立法上对学生权利申诉与救济做了实体性规定，而没有程序性规定，有关学生如何申诉、申诉的具体范围、申诉机构、受理程序等没有明确。新《规定》虽然较《教育法》有较大的进步，大学生的权利申诉与救济制度得到了明确规定，申诉程序也更具体，但相对于行政复议和行政诉讼存在较多的不足，导致申诉、处理的可操作性不强，有时甚至出现申诉人对申诉处理结果的不信任。
在现实生活中，不少高校在行使学位授予、学生处罚等权力时,都会或多或少地偏离“程序正义”原则。在这里,笔者对偏离“程序正义”原则的认定主要包含了两方面的内容：其一，高校没有很好地遵照有关法定程序进行管理；其二，在某些法规没有明确认定的领域，学校没有本着尊重当事学生权利的态度，事先对关系其利益
现代法治观念认为，一道合理的程序优于一打至善的实体规则。所以，学生申诉制度必须体现程序的公正和透明，确保学生申诉过程的合法、公开、公正。从已出现的学生与学校之间的争议来看，大都与学校的处理程序不合法有关。学生申诉制度不仅要做到程序合法，更要实现程序公正。由于法律法规对学生申诉制度在某些操作的关键环节缺少明确规定，没有建立起相应的程序制度，导致了高校学生申诉制度可操作性不强，申诉处理部门的随意性较大。从这个意义上说，要使学生申诉制度在实践中真正有效，根据司法程序的公开、公正原则，需要将申诉过程和申诉结果公开，这样，不但增加了申诉处理的透明度，也有利于学校教师和学生的有效监督，从而真正实现高校学生申诉制度的程序公正。此外，还应建立回避制度、时效制度、参与制度和告知制度等。
申诉制度呼唤法制化
以《行政复议法》、《行政诉讼法》等法律法规以及相关司法解释为依据，我国已经形成了较为完备的行政复议、行政诉讼制度体系。作为一种较为特殊的救济方式，高校学生申诉制度的某些专门性规定和特殊程序与主流的行政救济制度存在内在冲突，破坏了行政救济制度的完整性和统一性。这在一定程度上增加了行政成本，同时也不利于对学生合法权益的保护。更严重的是，高校学生申诉制度缺乏与行政复议、行政诉讼这两种最为有效的权利救济制度的协调机制，申诉与行政复议、行政诉讼之间的关系缺乏明确的法律规定。
比如：高校学生申诉制度在法律性质上究竟属于行政裁决制度，或是属于行政复议制度，还是仅仅是一种非正式的法律救济制度？目前法律上尚无明确的定论。这种情况导致学生申诉之后的救济渠道不畅通，例如：新《规定》第62条规定：“学生申诉委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。”实践中，学生申诉后，有关部门如果对申诉不作任何处理，学生能否寻求诉讼渠道的救济？又如，学生如果对申诉处理结果不服，可否提讼，以及应以谁作为被告？还有，实践中教育行政部门处理学生申诉时，往往作出“请学校重新作出处理”的决定，但如果学校不予重新处理，或名曰重新处理，实际上仍沿用原处理决定，学生应该怎么办？
所以，要健全学生申诉制度，必须确立学生申诉制度与诉讼制度之间的合理联系，完善申诉后的救济渠道。例如，申诉委员会责令高校重新作出处理决定，如果高校不作为或以相同的理由作出同样的处理决定，那么申诉人可以请求申诉委员会撤消或直接变更高校的处理决定。受理学生的申诉后，学校的申诉委员会如在规定的期限内不作任何处理决定，那么，申诉人可以就申诉委员会的不作为向上一级教育行政机关申请行政复议，或向人民法院提讼，依靠司法的力量监督并纠正申诉委员会的不作为。
在三大诉讼法中，《行政诉讼法》是最后颁布实施的诉讼法，也和《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》一样，建立了再审制度。三大诉讼法规定的再审制度，既有相同之处，又有不同之处，各具特色。相同之处主要表现为均规定地方各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院院长对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对全国各级人民法院发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的判决、裁定可以提出抗诉；当事人对发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院要求再审改判等。不同之处主要表现为《刑事诉讼法》第二百零三条规定“当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”；《民事诉讼法》第一百七十八条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”；《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉”等等。虽然法律对保护当事人的诉权都作了不同的规定，但都存在不同程度的缺陷，特别是在行政案件再审过程中，由于法律规定过于原则、笼统，造成在审判实践中难以操作，在此，笔者仅就现行行政再审制度中存在的缺陷谈点自己的粗见，以在修订《行政诉讼法》和最高人民法院制订相关的司法解释时，起点抛砖引玉的作用。
一、现行行政案件再审制度的法律规定及存在的缺陷
《中华人民共和国行政诉讼法》用三个条文对有权提起再审的主体作了原则性的规定。将有权提起再审的主体分为三类，一是当事人；二是人民法院院长和上级人民法院；三是人民检察院。但对案件在什么情况下可以提起再审，案件进入再审程序后，应如何处理等实体问题均没有作出规定。最高人民法院根据《行政诉讼法》的原则规定，结合人民法院审判工作的实际需要，制定了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该《解释》从第七十三条到第八十二条用了十个条文作了一些较具体的规定。其中：第七十三条规定当事人申请再审必须在判决、裁定生效后二年内提出；第七十五条规定对抗诉案件必须进行再审；第八十一条、第八十二条规定了再审的审理时限；第七十四条、第七十六至第七十八条规定了再审的程序；第七十九条至第八十条规定了案件经过二审和再审后应作如何处理。从上述这些规定来看，仍然难予解决在审判实践中，大量存在而又急需解决的实际法律问题，其法律缺陷主要表现在以下几个方面：
（一）有权提起再审的主体多元化，职权主义严重，忽略了当事人意思自治的原则。
建立行政诉讼的目的，是为了保证人民法院正确、及时地审理行政案件，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。行政相对人向人民法院提起行政诉讼，从某种角度上来说，与民事诉讼的目的是相同的，都是为了保护自己的合法权益。对发生法律效力的判决、裁定，是否需要提起再审，应该由当事人自己来决定，应充分尊重当事人自己的意愿。
《行政诉讼法》规定了可以提起再审的主体却有三类：一是人民法院依职权提起再审；二是当事人可以向人民法院申请再审：三是人民检察院依职权提起抗诉引起再审。
从上述有权提起再审的主体来看，存在着严重的职权主义色彩，特别是人民法院、人民检察院依仗国家法律赋予的公共权力，对行政案件提起再审的途径，要比当事人申请再审的途径方便得多。因为按照现行法律规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院必须进行再审。人民法院也随时可以对其认为需要进行再审的案件进行再审，而当事人申请对案件进行再审，还需要由人民法院审查同意，而由于法律未规定再审的法定条件，人民法院还可以找出种种理由来驳回当事人的再审申请，导致当事人申请再审难。
（二）行政案件进入再审程序的法定条件不明确，导致行政案件进入再审难。
我们知道，各类案件要进入诉讼程序，由人民法院依法进行审理，均应符合法律规定的具体条件，无论是适用一审程序、二审程序还是再审程序，均应如此，这也是一个法治国家的表现。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了民事案件进入再审的五项法定条件，这有利于人民法院在审查当事人的申诉时掌握，确定案件是否进入再审程序。《中华人民共和国行政诉讼法》对行政案件要进入再审程序，却未作任何规定，虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知保方当事人；不符合再审条件的，予以驳回”，但再审的法定条件是什么呢？无论是《行政诉讼法》，还是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对此均未作出规定，给人民法院审查行政案件再审申请时增加了困难。一是使人民法院在审查当事人的申诉时，难于准确把握发生法律效力的判决、裁定是否确有错误，导致常与再审申请人发生争议，申请人说申请符合再审的法定条件，也就是认为确有错误，人民法院认为申请不符合再审的法定条件，但又找不出具体的法律规定来对申请人进行解释，导致行政案件进入再审程序难，造成当事人反复缠诉和越级上访，增加了社会的不稳定因素。二是一旦案件决定再审后，审判人员在制作再审裁定书时，找不到相应的法律依据。按照最高人民法院印制的再审案件诉讼文书样式规定，决定再审裁定书要引用具体的法律条文，决定再审的民事裁定书可以引用《民事诉讼法》第一百七十九条第×项，可决定再审的行政裁定书却无具体的法律条文可引用。
（三）有权对行政案件进行再审的法院级别不明确，行政案件进入审程序后，应作如何处理法律规定不明确，导致维持、撤销两难。
《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行”，但未规定由那一级人民法院进行再审。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”，从上述规定来看，全国各级人民法院都有权对一审发生法律效力的行政案件进行再审，上级人民法院有权对本院和下级人民法院发生法律效力的行政案件进行再审。但是，从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、第七十九条、第八十条的规定来看，似乎基层人民法院又无权审理行政再审案件，因为这三条都只规定了原审裁判确有错误或不当的，均使用了撤销原审判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判，或者指令第一审人民法院受理或审理。从这一规定来看，只有中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院才有权作出发回重审、指令受理或审理的裁定，但对目前承担大部分再审任务的基层人民法院来说，是否有权对行政案件进行再审、对行政案件进行再审后，应该作如何处理，都找不到法律依据，导致在审判工作中，对于需要撤销原判的案件，找不到相关的法律条文来引用，形成了两难的境地。
（四）行政案件进入再审程序后，被告行政机关是否可以再举证，法律规定不明确
《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”。从上述规定来看，被告行政机关的举证时间应在收起诉状十日内，或有正当理由并经得法庭准许外，在其他时间提交的证据都不能采信。但对在再审过程中，被告行政机关是否可以向法庭提交在原审时没有提交的证据，提交以后，法庭能否采信，都没有具体的规定。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，从这条规定来看，似乎又允许被告行政机关在再审诉讼中，向法庭提交在原审中未向法庭提交的证据，因为既然是按照第一审程序来审理，被告行政机关就可以按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”的规定向法庭提交证据。由于上述规定的不明确或自相矛盾，导致在审判实践争议较大，难以掌握，有一件这样的案件在再审时引起了较大的争议。原审原告郭某与原审第三人刘某系夫妻关系，双方自愿于2004年8月到民政机关办理了离婚登记手续，领取了离婚证。郭某以其系限制民事行为能力人为由，于2005年9月向法院起诉被告县民政局，要求法院撤销民政机关颁发的离婚证。在原审诉讼中，被告县民政局未向法庭提交证据，原审以被告县民政局未举证为由，判决撤销了该离婚证。一审判决生效后，县民政局以是应双方当事人的申请，为他们办理离婚登记的，符合法律规定为由向法院申请再审。在再审诉讼中，被告县民政局向法庭提交了为当事人办理离婚证时的相关证据，并经法庭审查该证据客观真实，来源合法。但对是否可以以此证据来撤销原判，有二种意见。一种意见认为，该证据不宜采信，更不能以此证据来撤销原审判决。理由是法律规定被告行政机关的举证时限明确，被告行政机关未在规定的时限内举证，应视为无证据，且《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”，既然被告在二审时提交的证据都不能作为撤销或变更一审裁判的根据，在再审提交的证据就更不能作为撤销或变更一审裁判的根据。另一种意见认为，在再审诉讼中，被告行政机关提交在原审中没有提交的证据，只要该证据符合证据的“三性”要求，就应该采信，并作为撤销原判的根据。理由是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，既然再审案件是按照第一审程序审理，就应该执行有关审理第一审案件的全部规定，包括送达有关诉讼文书、当事人举证范围及时限、开庭审理的方式、裁判结果、审理时限的规定等等，当然也包括了被告行政机关可以向法庭提交在原审时未提交的证据。
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二、完善行政案件再审制度相关法律规定的构想
针对现行行政案件再审制度中存在的法律缺陷，在修订《行政诉讼法》时，要突出行政诉讼的特点，要做到保护行政相对人的合法权益与支持、维护行政机关依法行政相一致，进一步完善行政诉讼法律制度，同时，要与民事、刑事再审制度相衡接，突出当事人主义模式，便于当事人进行诉讼和人民法院审理，构筑起符合中国国情的行政案件再审制度。
（一）对有权提起行政再审的主体重新定位。即取消人民法院依职权提起再审的规定，弱化、限制人民检察院提起抗诉引起再审的范围，规范、强化当事人申请再审的法定条件。
人民法院审理行政案件，是依照法律规定，应用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行义务，以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为侵害的一种司法活动。①确保人民法院公正司法以及树立司法权威的一个基本前提，就是人民法院审理裁判案件，均应处于中立者的地位，超脱于各方当事人，不能代替任何一方当事人来启动一项诉讼程序。当事人对人民法院作出的裁判结果不服，可以通过上诉或者申请人民法院进行再审，来进行司法救济。当事人不提起上诉或申请再审，说明当事人默认同意该裁判结果。人民法院依职权提起再审，既违背了当事人意思自治的原则，也与现代司法理念不符，且在审判实践中也有诸多不便操作之处。当原告或被告不到庭参加再审诉讼时，按照《行政诉讼法》的规定，对经两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如原告不到庭，依法应视为申请撤诉，人民法院就无法对该案进行再审，使人民法院处于非常尴尬的地位，也会给一些领导机关或者领导人借司法监督之名，干预司法独立留下法律依据，那么人民法院决定再审又有什么实际价值呢？无论从理论上还是审判实践来看，人民法院依职权提起再审的规定都没有存在的价值。因此，应当取消人民法院依职权提起再审的规定。
《中华人民共和国宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关，依法对人民法院的审判活动进行法律监督。在目前社会各界反对司法腐败和应加强对司法权的监督呼声甚高的背景下，要想取消检察机关对行政案件的法律监督是不现实的，该项制度仍应继续保留。但作为行使国家公共权利的检察机关，对所有的行政案件都可以提出抗诉，与检察机关现行的人力、物力和业务素质都有不相称之处，也与现代司法理念相勃，故应对检察机关对行政案件提出抗诉的范围作适当的限制。即检察机关只对人民法院判决撤消了行政机关作出的具体行政行为，而该行政机关既不上诉又不申请再审，且该判决有可能损害国家或社会公共利益时，人民检察院才可以代表国家提出抗诉。而对人民法院判决维持行政机关具体行政行为的判决，人民检察院不宜提起抗诉。这样处理，一是充分体现当事人意思自治原则，尊重行政相对人的诉讼权利；二是减轻检察机关的工作压力，使检察机关能集中精力维护国家、集体和社会公共利益。
（二）规范、强化当事人申请再审的条件，疏通当事人申请再审的渠道。
在取消了人民法院可以启动再审程序的规定，弱化、限制了人民检察院提出抗诉的范围后，必须进一步规范、强化当事人申请再审的途径，疏通当事人申请再审的渠道。一是要明确规定提起再审的法定条件。这主要从二个方面来规定，一方面具体列举再审必需具备的条件；另一方面还要列举不得申请再审的具体情形。二是应规定申请再审的行政案件，必须经过了二审程序。对没有经过二审的案件，当事人不能申请再审，堵塞当事人不打二审打再审的路，使行政争议尽快了结，以体现行政行为效率优先原则，同时也有利于提高司法效率。三是应规定人民法院对再审申请进行审查的时限，同时给予必要的补救手段。人民法院对当事人提出的再审申请，应当进行认真、及时地审查，审查时间以一个月为宜。对符合再审条件的，裁定进入再审程序；对不符合再审条件的，应作出不予受理决定书，送达给申请人。当事人对该决定不服的，可以在接到决定书之日起十日内，向上一级人民法院提出上诉，以确保当事人的申请再审权不被剥夺。
（三）合理界定申请再审的条件和证据认定标准。
再审改革最关键的是对申诉和改判的理由要有限制，具体涉及到事实和证据问题，证据成为改革的核心，证据效力又是其中最核心的内容。②至于行政再审案件的具体条件应如何规定，可以参照《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的相关规定，结合行政诉讼的特点，再综合近年来专家的论述来确定。这也是行政再审改革的关键之处，这一步走好了，当事人申请再审的渠道就疏通了，当事人的缠诉和越级上访问题将会得到根本的改变。
行政案件进入再审程序开庭审理后，是否应当维持还是改判，这又是一个关键点，法律对此应当有明确、具体、可操作性的规定，尽可能避免模棱两可的表述，这也是解决当事人缠诉和越级上访问题立足点。这主要涉及到对事实和证据的认定问题，而证据又是决定案件是否改判的关键问题，对此，法律应有明确的规定。如应该明确当事人的再审诉讼中是否可以提供新的证据，当新的证据与原审认定的证据相矛盾时，能否以新的证据来作为撤消原判的证据等，特别是应该规定被告行政机关在原审中因未提交证据而导致败诉后，而又以有证据为由申请法院对案件进行再时，在再审时提交的证据能否作为撤消原判的证据。
（四）当事人申请再审和人民检察院提出抗诉应有时间限制。
行政机关作出的具体行政行为，一般都是为了维护社会公共利益，应体现效率优先的原则，而且《行政诉讼法》还规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，不宜让一个行政行为长期处于不稳定状态，有必要对当事人申请再审和人民检察院提出抗诉的时间进行限制。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内年提出”，而对检察机关提出抗诉的时间却未作限制。结合行政诉讼的特点，2年时间可以说是太长了，建议将该时间统一确定为裁判发生法律效力后六个月内为妥。
（五）确定再审案件的管辖级别和审理次数。
由于前面提到未经过二审的行政案件不能进入再审程序，所以基层人民法院不再受理再审行政案件，而应由中级以上人民法院管辖。同时应规定行政案件申请再审，只能向作出生效裁判文书的人民法院提出，取消可以向上一级人民法院提出的规定。这样规定，既有利于减轻上级人民法院处理信访的工作量，也以避免多级人民法院反复审查同一再审申请的重复劳动，以节约司法资源，提高工作效率，也有利于减轻当事人的经济负担。
同时，应规定行政案件的再审次数，无论是当事人申请再审，还是人民检察院提出抗诉引起的再审，均应以一次为限。经过一次再审的案件即为终审裁判，当事人和人民检察院均不得再次提出再审申请或抗诉，避免一个案件被反复再审，造成终审不终的局面。
注释：
在三大诉讼法中，《行政诉讼法》是最后颁布实施的诉讼法，也和《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》一样，建立了再审制度。三大诉讼法规定的再审制度，既有相同之处，又有不同之处，各具特色。相同之处主要表现为均规定地方各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院院长对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对全国各级人民法院发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的判决、裁定可以提出抗诉；当事人对发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院要求再审改判等。不同之处主要表现为《刑事诉讼法》第二百零三条规定“当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”；《民事诉讼法》第一百七十八条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”；《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉”等等。虽然法律对保护当事人的诉权都作了不同的规定，但都存在不同程度的缺陷，特别是在行政案件再审过程中，由于法律规定过于原则、笼统，造成在审判实践中难以操作，在此，笔者仅就现行行政再审制度中存在的缺陷谈点自己的粗见，以在修订《行政诉讼法》和最高人民法院制订相关的司法解释时，起点抛砖引玉的作用。
一、现行行政案件再审制度的法律规定及存在的缺陷
《中华人民共和国行政诉讼法》用三个条文对有权提起再审的主体作了原则性的规定。将有权提起再审的主体分为三类，一是当事人；二是人民法院院长和上级人民法院；三是人民检察院。但对案件在什么情况下可以提起再审，案件进入再审程序后，应如何处理等实体问题均没有作出规定。最高人民法院根据《行政诉讼法》的原则规定，结合人民法院审判工作的实际需要，制定了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该《解释》从第七十三条到第八十二条用了十个条文作了一些较具体的规定。其中：第七十三条规定当事人申请再审必须在判决、裁定生效后二年内提出；第七十五条规定对抗诉案件必须进行再审；第八十一条、第八十二条规定了再审的审理时限；第七十四条、第七十六至第七十八条规定了再审的程序；第七十九条至第八十条规定了案件经过二审和再审后应作如何处理。从上述这些规定来看，仍然难予解决在审判实践中，大量存在而又急需解决的实际法律问题，其法律缺陷主要表现在以下几个方面：
（一）有权提起再审的主体多元化，职权主义严重，忽略了当事人意思自治的原则。
建立行政诉讼的目的，是为了保证人民法院正确、及时地审理行政案件，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。行政相对人向人民法院提起行政诉讼，从某种角度上来说，与民事诉讼的目的是相同的，都是为了保护自己的合法权益。对发生法律效力的判决、裁定，是否需要提起再审，应该由当事人自己来决定，应充分尊重当事人自己的意愿。
《行政诉讼法》规定了可以提起再审的主体却有三类：一是人民法院依职权提起再审；二是当事人可以向人民法院申请再审：三是人民检察院依职权提起抗诉引起再审。
从上述有权提起再审的主体来看，存在着严重的职权主义色彩，特别是人民法院、人民检察院依仗国家法律赋予的公共权力，对行政案件提起再审的途径，要比当事人申请再审的途径方便得多。因为按照现行法律规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院必须进行再审。人民法院也随时可以对其认为需要进行再审的案件进行再审，而当事人申请对案件进行再审，还需要由人民法院审查同意，而由于法律未规定再审的法定条件，人民法院还可以找出种种理由来驳回当事人的再审申请，导致当事人申请再审难。
（二）行政案件进入再审程序的法定条件不明确，导致行政案件进入再审难。
我们知道，各类案件要进入诉讼程序，由人民法院依法进行审理，均应符合法律规定的具体条件，无论是适用一审程序、二审程序还是再审程序，均应如此，这也是一个法治国家的表现。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了民事案件进入再审的五项法定条件，这有利于人民法院在审查当事人的申诉时掌握，确定案件是否进入再审程序。《中华人民共和国行政诉讼法》对行政案件要进入再审程序，却未作任何规定，虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知保方当事人；不符合再审条件的，予以驳回”，但再审的法定条件是什么呢？无论是《行政诉讼法》，还是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对此均未作出规定，给人民法院审查行政案件再审申请时增加了困难。一是使人民法院在审查当事人的申诉时，难于准确把握发生法律效力的判决、裁定是否确有错误，导致常与再审申请人发生争议，申请人说申请符合再审的法定条件，也就是认为确有错误，人民法院认为申请不符合再审的法定条件，但又找不出具体的法律规定来对申请人进行解释，导致行政案件进入再审程序难，造成当事人反复缠诉和越级上访，增加了社会的不稳定因素。二是一旦案件决定再审后，审判人员在制作再审裁定书时，找不到相应的法律依据。按照最高人民法院印制的再审案件诉讼文书样式规定，决定再审裁定书要引用具体的法律条文，决定再审的民事裁定书可以引用《民事诉讼法》第一百七十九条第×项，可决定再审的行政裁定书却无具体的法律条文可引用。
（三）有权对行政案件进行再审的法院级别不明确，行政案件进入审程序后，应作如何处理法律规定不明确，导致维持、撤销两难。
《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行”，但未规定由那一级人民法院进行再审。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”，从上述规定来看，全国各级人民法院都有权对一审发生法律效力的行政案件进行再审，上级人民法院有权对本院和下级人民法院发生法律效力的行政案件进行再审。但是，从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、第七十九条、第八十条的规定来看，似乎基层人民法院又无权审理行政再审案件，因为这三条都只规定了原审裁判确有错误或不当的，均使用了撤销原审判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判，或者指令第一审人民法院受理或审理。从这一规定来看，只有中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院才有权作出发回重审、指令受理或审理的裁定，但对目前承担大部分再审任务的基层人民法院来说，是否有权对行政案件进行再审、对行政案件进行再审后，应该作如何处理，都找不到法律依据，导致在审判工作中，对于需要撤销原判的案件，找不到相关的法律条文来引用，形成了两难的境地。
（四）行政案件进入再审程序后，被告行政机关是否可以再举证，法律规定不明确
《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”。从上述规定来看，被告行政机关的举证时间应在收状十日内，或有正当理由并经得法庭准许外，在其他时间提交的证据都不能采信。但对在再审过程中，被告行政机关是否可以向法庭提交在原审时没有提交的证据，提交以后，法庭能否采信，都没有具体的规定。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，从这条规定来看，似乎又允许被告行政机关在再审诉讼中，向法庭提交在原审中未向法庭提交的证据，因为既然是按照第一审程序来审理，被告行政机关就可以按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”的规定向法庭提交证据。由于上述规定的不明确或自相矛盾，导致在审判实践争议较大，难以掌握，有一件这样的案件在再审时引起了较大的争议。原审原告郭某与原审第三人刘某系夫妻关系，双方自愿于2004年8月到民政机关办理了离婚登记手续，领取了离婚证。郭某以其系限制民事行为能力人为由，于2005年9月向法院被告县民政局，要求法院撤销民政机关颁发的离婚证。在原审诉讼中，被告县民政局未向法庭提交证据，原审以被告县民政局未举证为由，判决撤销了该离婚证。一审判决生效后，县民政局以是应双方当事人的申请，为他们办理离婚登记的，符合法律规定为由向法院申请再审。在再审诉讼中，被告县民政局向法庭提交了为当事人办理离婚证时的相关证据，并经法庭审查该证据客观真实，来源合法。但对是否可以以此证据来撤销原判，有二种意见。一种意见认为，该证据不宜采信，更不能以此证据来撤销原审判决。理由是法律规定被告行政机关的举证时限明确，被告行政机关未在规定的时限内举证，应视为无证据，且《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”，既然被告在二审时提交的证据都不能作为撤销或变更一审裁判的根据，在再审提交的证据就更不能作为撤销或变更一审裁判的根据。另一种意见认为，在再审诉讼中，被告行政机关提交在原审中没有提交的证据，只要该证据符合证据的“三性”要求，就应该采信，并作为撤销原判的根据。理由是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，既然再审案件是按照第一审程序审理，就应该执行有关审理第一审案件的全部规定，包括送达有关诉讼文书、当事人举证范围及时限、开庭审理的方式、裁判结果、审理时限的规定等等，当然也包括了被告行政机关可以向法庭提交在原审时未提交的证据
二、完善行政案件再审制度相关法律规定的构想
针对现行行政案件再审制度中存在的法律缺陷，在修订《行政诉讼法》时，要突出行政诉讼的特点，要做到保护行政相对人的合法权益与支持、维护行政机关依法行政相一致，进一步完善行政诉讼法律制度，同时，要与民事、刑事再审制度相衡接，突出当事人主义模式，便于当事人进行诉讼和人民法院审理，构筑起符合中国国情的行政案件再审制度。
（一）对有权提起行政再审的主体重新定位。即取消人民法院依职权提起再审的规定，弱化、限制人民检察院提起抗诉引起再审的范围，规范、强化当事人申请再审的法定条件。
人民法院审理行政案件，是依照法律规定，应用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行义务，以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为侵害的一种司法活动。①确保人民法院公正司法以及树立司法权威的一个基本前提，就是人民法院审理裁判案件，均应处于中立者的地位，超脱于各方当事人，不能代替任何一方当事人来启动一项诉讼程序。当事人对人民法院作出的裁判结果不服，可以通过上诉或者申请人民法院进行再审，来进行司法救济。当事人不提起上诉或申请再审，说明当事人默认同意该裁判结果。人民法院依职权提起再审，既违背了当事人意思自治的原则，也与现代司法理念不符，且在审判实践中也有诸多不便操作之处。当原告或被告不到庭参加再审诉讼时，按照《行政诉讼法》的规定，对经两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如原告不到庭，依法应视为申请撤诉，人民法院就无法对该案进行再审，使人民法院处于非常尴尬的地位，也会给一些领导机关或者领导人借司法监督之名，干预司法独立留下法律依据，那么人民法院决定再审又有什么实际价值呢？无论从理论上还是审判实践来看，人民法院依职权提起再审的规定都没有存在的价值。因此，应当取消人民法院依职权提起再审的规定。
《中华人民共和国宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关，依法对人民法院的审判活动进行法律监督。在目前社会各界反对司法腐败和应加强对司法权的监督呼声甚高的背景下，要想取消检察机关对行政案件的法律监督是不现实的，该项制度仍应继续保留。但作为行使国家公共权利的检察机关，对所有的行政案件都可以提出抗诉，与检察机关现行的人力、物力和业务素质都有不相称之处，也与现代司法理念相勃，故应对检察机关对行政案件提出抗诉的范围作适当的限制。即检察机关只对人民法院判决撤消了行政机关作出的具体行政行为，而该行政机关既不上诉又不申请再审，且该判决有可能损害国家或社会公共利益时，人民检察院才可以代表国家提出抗诉。而对人民法院判决维持行政机关具体行政行为的判决，人民检察院不宜提起抗诉。这样处理，一是充分体现当事人意思自治原则，尊重行政相对人的诉讼权利；二是减轻检察机关的工作压力，使检察机关能集中精力维护国家、集体和社会公共利益。
（二）规范、强化当事人申请再审的条件，疏通当事人申请再审的渠道。
在取消了人民法院可以启动再审程序的规定，弱化、限制了人民检察院提出抗诉的范围后，必须进一步规范、强化当事人申请再审的途径，疏通当事人申请再审的渠道。一是要明确规定提起再审的法定条件。这主要从二个方面来规定，一方面具体列举再审必需具备的条件；另一方面还要列举不得申请再审的具体情形。二是应规定申请再审的行政案件，必须经过了二审程序。对没有经过二审的案件，当事人不能申请再审，堵塞当事人不打二审打再审的路，使行政争议尽快了结，以体现行政行为效率优先原则，同时也有利于提高司法效率。三是应规定人民法院对再审申请进行审查的时限，同时给予必要的补救手段。人民法院对当事人提出的再审申请，应当进行认真、及时地审查，审查时间以一个月为宜。对符合再审条件的，裁定进入再审程序；对不符合再审条件的，应作出不予受理决定书，送达给申请人。当事人对该决定不服的，可以在接到决定书之日起十日内，向上一级人民法院提出上诉，以确保当事人的申请再审权不被剥夺。
（三）合理界定申请再审的条件和证据认定标准。
再审改革最关键的是对申诉和改判的理由要有限制，具体涉及到事实和证据问题，证据成为改革的核心，证据效力又是其中最核心的内容。②至于行政再审案件的具体条件应如何规定，可以参照《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的相关规定，结合行政诉讼的特点，再综合近年来专家的论述来确定。这也是行政再审改革的关键之处，这一步走好了，当事人申请再审的渠道就疏通了，当事人的缠诉和越级上访问题将会得到根本的改变。
行政案件进入再审程序开庭审理后，是否应当维持还是改判，这又是一个关键点，法律对此应当有明确、具体、可操作性的规定，尽可能避免模棱两可的表述，这也是解决当事人缠诉和越级上访问题立足点。这主要涉及到对事实和证据的认定问题，而证据又是决定案件是否改判的关键问题，对此，法律应有明确的规定。如应该明确当事人的再审诉讼中是否可以提供新的证据，当新的证据与原审认定的证据相矛盾时，能否以新的证据来作为撤消原判的证据等，特别是应该规定被告行政机关在原审中因未提交证据而导致败诉后，而又以有证据为由申请法院对案件进行再时，在再审时提交的证据能否作为撤消原判的证据。
（四）当事人申请再审和人民检察院提出抗诉应有时间限制。
行政机关作出的具体行政行为，一般都是为了维护社会公共利益，应体现效率优先的原则，而且《行政诉讼法》还规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，不宜让一个行政行为长期处于不稳定状态，有必要对当事人申请再审和人民检察院提出抗诉的时间进行限制。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内年提出”，而对检察机关提出抗诉的时间却未作限制。结合行政诉讼的特点，2年时间可以说是太长了，建议将该时间统一确定为裁判发生法律效力后六个月内为妥。
（五）确定再审案件的管辖级别和审理次数。
由于前面提到未经过二审的行政案件不能进入再审程序，所以基层人民法院不再受理再审行政案件，而应由中级以上人民法院管辖。同时应规定行政案件申请再审，只能向作出生效裁判文书的人民法院提出，取消可以向上一级人民法院提出的规定。这样规定，既有利于减轻上级人民法院处理的工作量，也以避免多级人民法院反复审查同一再审申请的重复劳动，以节约司法资源，提高工作效率，也有利于减轻当事人的经济负担。
同时，应规定行政案件的再审次数，无论是当事人申请再审，还是人民检察院提出抗诉引起的再审，均应以一次为限。经过一次再审的案件即为终审裁判，当事人和人民检察院均不得再次提出再审申请或抗诉，避免一个案件被反复再审，造成终审不终的局面。
注释：
论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。人民法院依职权提起再审的条件：根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用法律错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判决。在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
人民检察院提起抗诉的条件：《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民法院检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；2、原判决、裁定适用法律确有错误；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误中，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
由于立法没有对检察机关抗诉的范围予以一定的限制，司法实践中检察机关的抗诉权与法院的审判权经常发生冲突，这种冲突集中表现在最高人民法院对检察机关抗诉范围的限制上。最高人民法院曾经先后作出规定，规定人民检察院对于调解协议、破产程序中的裁定、诉前保全裁定、先予执行裁定、诉讼负担裁定、法院按照审判监督程序再审维护原裁判的民事、经济、行政案件、执行程序中的裁定、发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定等提出抗诉，法院不予受理。这些限制大多体现在裁定方面，这些限制并不符合立法规定。依照《民事诉讼法》第816条的规定，人民检察院抗诉的案件，法院应当再审，对于裁定是否为再审的对象，应区别对待。由于裁定并非仅仅是解决程序问题，也有确定当事人实体权利义务关系的裁定。前者不能直接成为再审的对象，因为其并非终局判决，如果其存在问题的话，可以对其后的终局判决提起再审。后者由于是确定实体权利关系，允许成为再审的对象。对这类裁定，在现行法的框架下，也应当允许人民检察院提出抗诉。
四、当事人申请再审
已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审的条件：
1、形式条件
当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件
［案例］
2001年3月4日，人民法院审结余义与冯正欠款纠纷一案，依法作出第168号民事判决书，判决：“由冯正偿还余义欠款2500元。”并于2001年3月9日向冯正宣判并送达了判决书，于2001年3月15日向余义宣判并送达了判决书。宣判后，双方当事人都未提起上诉，人民法院第168号民事判决书于2001年3月31日起发生法律效力。冯正未履行法律文书确定的义务。余义于2002年2月26日申请执行，2002年2月26日人民法院决定立案执行。人民法院于2002年5月15日向冯正送达执行通知书时，引出了执行程序中的执行“案中案”。
原来早在2001年4月8日，人民法院还审结了冯正与余义借款纠纷一案，依法作出第518号民事判决书，判决：“由余义偿还冯正借款500元及其利息。”并于2001年4月12日向冯正宣判并送达了判决书，于2001年4月18日向余义宣判并送达了判决书。宣判后，双方当事人都未提起上诉，人民法院第518号民事判决书于2001年5月8 日起发生法律效力。
冯正于2002年5月15日在签收执行通知书时，才知余义已向人民法院申请执行，由于余义也未履行人民法院第518号民事判决书确定的义务，冯正遂于2002年5月16日申请执行（其向人民法院提交的执行申请书载明的申请时间是2002年5月11日），2002年5月16日人民法院决定立案执行。
人民法院于2002年6月26日向余义送达执行通知书时，余义主张，冯正申请执行已经超过法定执行期限，人民法院对冯正的执行申请应当不予执行。冯正主张，自己不知申请执行期间法律规定，并且人民法院第168号和第518号民事判决书，已于2001年6月在他人主持下，我和余义自行和解达成了互不相补全部抵消的口头协议（冯正向人民法院提供了证人证言），故判决书双方都未实际履行，人民法院对自己的执行申请应当予以执行。
人民法院审查后于2003年3月9日作出第218号民事裁定书，裁定：“驳回申请申请执行人冯正的执行申请，本案终结执行。本裁定书送达后，即具有法律效力。”
［思考］
通过上述案例，我们显然可以看出，人民法院对前案当事人余义的申请执行已经执行，而对当事人冯正的申请执行未予执行，从某种意义上讲，当事人冯正的权益没有得到保护。那原因在哪里，笔者认为这正是申请执行法律方面的空白所致，人民法院也爱莫能助。通过对上述案例的思考，可以归纳出以下几个问题，而这几个问题在现行的法律、司法解释中又没有明文规定，司法实践中遇到这些问题如何处理，不能不引起高度的重视。
（一）人民法院是否应当向当事人告知申请执行权利的法律规定。
（二）和解协议在执行程序前与在执行中是否具有同等法律效力。
（三）人民法院立案后发现执行申请不符合受理条件的如何解决。
（四）人民法院裁定驳回执行申请后申请人的申请权利如何救济。
［建议］
上述这些问题对司法实践有重要的意义，涉及到人民法院对当事人诉讼权利的保护，关系到人民法院执行工作的顺利开展，影响到人民法院的司法公正与效率。笔者认为，对这些问题的根本解决，应当通过立法或者作出司法解释，弥补有关申请执行方面法律的空白，才能达到目的。
一、建议规定人民法院判决书应当写明申请执行期间和申请执行的法院。
笔者建议，对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条第一款增加一项规定，作为第五项，即修改为：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院；（五）申请执行期间和申请执行的法院。”
二、建议规定在执行程序前双方自愿达成的和解协议与在执行中双方自愿达成的和解协议具有同等法律效力。
笔者建议，对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第二百六十六条和第二百六十七条分别增加一款相同规定，作为第二款，即分别修改为：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。在执行程序前双方自愿达成的和解协议，适用前款规定。”、“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。在执行程序前双方自愿达成的和解协议，适用前款规定。”
三、建议规定人民法院立案后发现执行申请不符合受理条件的，裁定驳回申请。
笔者建议，对最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第十八条增加一款规定，作为第三款，即修改为：“人民法院立案后发现执行申请不符合受理条件的，裁定驳回申请。”
四、建议规定当事人不服人民法院驳回执行申请裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内提起上诉。
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