关键词： 专利联盟 法律环境 完善建议
1.我国专利联盟发展现状
1.1专利联盟的内涵
专利联盟（Patent Pool）指由多个专利拥有者，为了彼此之间能够分享专利技术或统一对外进行专利许可而形成的一个正式或者非正式的联盟组织[1]。专利联盟有两种主要形式：一种是开放联盟，指两个或更多企业组成联盟许可专利给第三方：一种是封闭联盟，即由三个或更多企业组成联盟，相互之间共享专利。专利联盟可分为进攻性和防御性两种类型。
1.2专利联盟在我国的发展
专利联盟最早发源于欧美等技术市场发达的国家，专利联盟在我国处于初级发展阶段。直到发达国家频繁运用“3C”、“6C”专利联盟对我国DVD行业进行强势打压，我国DVD行业几近破产，专利联盟这一新型知识产权组织才引起我国社会各界的广泛关注。
2006年10月诞生了我国首个专利联盟——电压力锅专利联盟。2007年，由长虹、TCL等13家中国彩电企业共同组建了专利联盟——深圳联合科技有限公司。此外，我国还组建了e家佳、闪联、AVS、清洁能源汽车等知识产权战略联盟。这些专利联盟为保护产业国内市场、开辟海外市场提供了知识产权保障。
2.我国专利联盟发展的现有法律环境
我国缺乏专利联盟运行的统一法律规定，相关规定散见于《反垄断法》等多部法律当中。
2.1《反垄断法》
我国《反垄断法》虽然没有明确对专利联盟垄断性问题进行规定，但对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、行政垄断等常见的垄断形式进行了详细规制。《反垄断法》是专利联盟运行必须遵守的法律。
2.2《专利法》及实施条例
《专利法》第48条专利强制许可的规定；第50条交叉许可的规定；《专利法实施条例》第72条第4款强制许可仅限于供应国内市场的需要等规定。这些规定虽然不直接针对专利联盟，但内容均可适用于专利联盟。
2.3《合同法》
我国《合同法》并没有明确规定专利联盟，仅对技术合同垄断性进行了规定，我国《合同法》第329条、343条及相应的司法解释均对技术合同反垄断问题进行了规定，可应用于专利联盟具体运行。
2.4《反不正当竞争法》
我国《反不正当竞争法》第12条的规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或附加不合理的条件。”虽然该条并没有明确针对专利联盟，但该条关于规制搭售等限制竞争行为的规定，可视为专利联盟运行的法律规制。
3.我国专利联盟发展法律环境存在的不足
3.1相关规定零散而无明确统一规定
专利联盟发展运行的法律分散于《反垄断法》、《专利法》、《反不正当竞争法》、《合同法》等法律。这些规定较为分散，缺乏统一的法律对专利联盟运行问题进行较为全面的规定，不利于我国企业适应未来联盟式竞争。
3.2相关规定不完善而存在较多法律漏洞
专利联盟发展涉及专利联盟的成立、专利许可、标准制定、垄断性等多方面内容。我国现有专利联盟的法律规定主要涉及专利联盟的反垄断性问题。我国《专利法》规定的强制许可、交叉许可；《合同法》对非法垄断技术、妨碍技术进步合同的规定等，这些规定均涉及专利联盟的垄断性问题。
3.3法律规定适用范围有限而无相关配套程序
一方面，我国专利联盟发展现有的法律规定适用范围非常有限。例如，《技术合同司法解释》第10条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的6种情形的解释，是根据《民法通则》、《合同法》、《专利法》做出的，不能超越民事法律保护权利、维护合同自由等原则。另一方面，《反垄断法》存在管理机构多元化、管理权限相互交叉、缺乏相关配套措施等问题，在实践中的具体可操作性和执行性较差。
4.完善我国专利联盟发展法律环境的建议
4.1制定统一的专利联盟法律规范
我国应该在专利联盟理论研究与实践经验的基础上，制定统一的专利联盟法律规范。通过统一的法律规范，对专利联盟设立程序、反垄断审查及专利相互许可、标准制定、利益分配等运行机制进行专门规定。为专利联盟在我国各行业建立，增强企业知识产权应诉能力，提升企业专业技术水平，充分利用专利联盟开展国际竞争奠定坚实基础。
4.2完善专利联盟运行配套程序
我国应制定专利联盟运行的配套程序，增强现有法律环境的可适用性。具体来说，应当针对专利联盟运行的设立程序、专利许可程序、标准制定程序、利益分配程序等内容[3]制定专门的实施程序。以标准制定程序为例，完善专利联盟标准制定法律程序，应当建立标准制定过程中的专利披露制度，必将专利纳入标准制度、标准中专利许可制度等进行规定，防止专利联盟通过将专利纳入标准而形成专利垄断。
4.3制定反垄断审查的指南
我国应制定反垄断指南，增强《反垄断法》的可操作性。专利联盟具有促进创新与垄断性的双重属性。[4]如何有效防止专利联盟垄断性，充分发挥专利联盟促进创新作用，应以专利联盟反垄断调查为前提。《反垄断法》对知识产权垄断性调查还缺乏相应规定，应当借鉴国外立法经验制定反垄断调查指南。
4.4明确相关机构的职责范围
我国应当明确政府机构、行业协会、企业、反垄断调查机构等部门在专利联盟构建和运行过程中的职责权限。[5]政府行政机构是审批机关，对专利联盟的反垄断性、促进创新性、成员是否核心等方面进行考察。行业协会是具体执行者，负责协调组织专利联盟成员的组成和运行机制。企业是主体，负责参与和监督专利联盟的运行。反垄断调查机构是专利联盟运行的监督机关，负责调查垄断性经营行为。
参考文献：
[1]Carl S.Navigating the patent thicket：Cross licenses，patent pools，and standard- setting [C].Adam Jaffe，Joshua Lerner，Scott Stern.Innovation Policy and the Economy.USA：MIT Press，2001.
[2]谢科范，刘介明.湖北省产学研战略联盟发展的现状、问题与建议. 湖北发展研究报告2010.武汉大学版社，2010（5）：176-188.
[3]赵湜，刘介明.专利联盟运作中的利益关系与约束条件研究.科技创业月刊，2009，3.
6月25日，十届全国人大常委会第28次会议对《中华人民共和国反垄断法》草案进行了第二次审议，一时间，这部从诞生那一刻起就争议颇多的法律再次成为舆论关注的焦点。
此次提交审议的草案增加了包括“既反对垄断，又鼓励集中经营”在内的多个“亮点”条款，但其中许多内容如何能做到“互为补充、相互制衡”却再一次引起业内人士与专家的争议。
具体到信息产业而言，电信“垄断”问题再一次被提起。
电信问题再成众矢之的
《反垄断法》二审草案新增的一条规定是，国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营、专卖的行业，应当依法经营、诚实守信、严格自律，接受政府和社会公众的监督，不得利用其控制地位或者专营、专卖的地位损害消费者利益。 在这项规定的背景下，信息产业的一些重点问题，如电信资费问题再次成为委员们讨论的重点。
有委员指出，现在的电信市场“实在很混乱”，“电信业本身是提供服务的，现在却成了一个垄断机构”，因此，电信的问题应该借《反垄断法》审议之机得到解决。
大部分委员都认为，垄断行业如果关系到国计民生，属于重要的、特殊的、涉及国家安全的行业，确实应该保护。但像电信这样的服务性质的行业，过度保护的结果可能是让老百姓付出过高的代价。
委员王茂林认为，单向收费问题拖了六七年了，各地纷纷搞的套餐仍然只是变相的单向收费，“我国是一个发展中国家，但电话费比美国、欧洲还高。电信机构每年有上千亿元的利润，应该让利给人民，体现以人为本。”
还有的委员认为，政府相关部门要站在全社会而不是本行业的角度来加强对垄断行业的监管。“电信行业的问题确实有其涉及国家经济安全和国计民生需要受到保护的因素，但是监管部门的过度保护也是很突出的。” 吴昌元委员指出，政府监管部门要克服对自己主管行业的倾向，更多地顾及全社会的意见。
北京市高界律师事务所张其函律师对电信业的垄断有自己的看法，他说，电信业是国家重点行业，有国家资产作为支撑，不可能简单地依靠一部法律去打破垄断地位。
也有业内人士表示，虽然在信息产业的三大行业――电信业、电子信息产品制造业和软件业中，电信业和软件业都涉及到垄断问题，但相比石油、电力等其他国有资产占大头的行业，信息产业基本上还是一个有充分的市场竞争的产业，并不是反垄断最为迫切的领域。
重点是反对无形资产垄断
“什么叫垄断？怎么界定垄断？行业是不是需要垄断？”某业内人士以这三个连续的反问回答记者的采访。
《反垄断法》二审修改稿对于拥有“市场支配地位”并不是“不允许”，而是明确规定，“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除或限制竞争”，这实际上就是在垄断与国有经济做大做强两个方面寻求一种制衡。
业内人士认为，在我国目前的市场发展阶段，反垄断更重要的不是反对物理上的垄断，而是无形资产的垄断。张其函律师认为，专利法和商标法都赋予企业合理垄断的权利，这一点其实与《反垄断法》并不矛盾，关键是企业如何把握好“合理垄断”的度。“垄断其实是一个规则，谁都希望获得并利用好它，促进自己的发展并获得更大的市场份额。就IT企业而言，把知识产权当做无形资产和生产资料来运营，可以帮助企业把握好这个度。”
“未来的反垄断会更加注重对无形资产的垄断。”张其函律师说，日本就在其《反垄断法》中规定，不允许将所有专利集中在一个公司手中，“因此才会有联盟的形式来掌握和控制专利，不久的未来我国也会有大量的专利池和相关机构出现，那个时期会是反垄断的一个高潮。”
期望法律能立竿见影
由于《反垄断法》一审就曾“一波三折”，其对国外企业的技术垄断以及对国有经济的市场垄断具有双刃剑的效果，因此业内人士对其能否如期实施存有怀疑。但是，由于信息产业在大多数领域里中国企业都落后于国外企业，因此，大部分IT企业对于《反垄断法》的实施都寄予厚望。
一直以倡导开放标准为己任的长风联盟秘书长肖澜说，中国企业反对垄断有两条途径：一是积极参与用户需要的标准制订，为市场提供更多的选择；二是出台法律，对垄断进行强制性的制裁。肖澜认为，第一种途径会是一个比较长期的软性的“对抗”，但出台“反垄断法则是一个更直接、更有明显效果”的措施。
但是，业内人士对这部法律出台以后，能否起到立竿见影的效果不能确定。自1980年起，我国先后出台了《反不正当竞争法》、《价格法》、《电信条例》等法律、法规和规范性文件，对一些限制竞争的行为做出规定，但“垄断”并未因此而得到控制。
张其函律师认为，这部法律真正起作用要等到2010年以后。“这是有规律可循的。”张律师说，我国《公司法》颁布于1994年，到1998年以前一直是以“清理三角债”为主要任务；2002年十六大召开，提出了“自主知识产权”概念，企业进入“无形资产的构建”阶段，到2006年《新公司法》规定无形资产的注册比例可达70%，这标志着以无形资产为主体的资本运作时期已经开始。“根据这个规律，到2010年正好是以无形资产为主体的经营时期来临，那时会有许多企业彻底脱离有形资产盈利模式，技术和品牌的垄断才会更多地想起中国企业的警惕。”
链接:二审草案新增六项规定
1.宏观调控不可或缺: 国家制定和实施与社会主义经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
2.允许经营者集中: 经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。
3.市场支配地位不得滥用: 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。
4.专营、专卖将被严格监控: 国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业，以及依法实行专营、专卖的行业，国家对其商品和服务的合法经营活动予以保护，但对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。
根据中国科学院在《中国科学院科学技术研究成果管理办法》中的定义，“科技成果”含义为：某一科学技术研究课题，通过观察试验和辩证思维活动取得的，并经过鉴定具有一定学术意义或实用意义的结果。“科技成果”一词并无法律上的确定含义，在使用中多根据语境与知识产权、专利有相类似的含义，但三者有很大不同。知识产权，是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称。大致分为著作权、专利权、商标权，并且随着经济和科技的发展，种类逐渐增加，如集成电路布图设计权等新型权利也属于知识产权的范畴。专利权指国家专利局依法授予公民、法人或其他组织在一定期限内对某项发明享有专有权的权利，针对的对象是发明、实用新型和外观设计。由此可见，科技成果与知识产权、专利权有重合的部分，但又不完全相同，三者关系如图1所示：在现有体系中，专利权是知识产权的一种；科技成果中的一部分属于发明、实用新型或外观设计，因此属于专利权；另一部分科技成果属于软科技成果，以文献的形式体现，属于知识产权中的著作权；还有一部分科技成果仅仅是具有一定学术意义和实用意义的成果，并不符合知识产权体系的要求，因而不属于专利权或著作权，但并不能因此否认其意义。（图1）
其中，属于专利权部分的科技成果，即属于发明、实用新型或外观设计的科技成果，因其能产生较大的经济价值，具有较大的实用价值，因而在现实中对其的保护力度较大，甚至会由于对其的保护制度不完善而存在部分不法分子利用法律，滥用专利权排除限制竞争的情况，导致垄断行为的出现。下文即针对这一情况做一简单论述。
二、科技成果保护与反垄断的关系
专利法的立法目的是保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。反垄断法的立法目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。二者的最终目的相同，都是为了促进我国经济社会发展，但是二者的途径不同：专利法通过授予专利权人对于专利技术或产品的专有权来保障专利权人的权益，鼓励创新，进而实现其促进经济社会发展的目的，在一定程度上排除了竞争，因此专有权实质上是一定限度内的法定垄断权。而反垄断法作为市场竞争的守护者，主要是通过保护竞争与竞争机制来避免和制止市场上的反竞争行为，让每个市场参与者都获得公平公正的交易机会，那么其必然会关注专利权带来的“法定垄断”的经济效果。但是这种不同并不意味着对立，只要专利权人在其合法的权利边界内行使其权利，反垄断法并不干涉，因为二者有其共同的价值追求，即促进创新，促进经济社会发展。因此，探究科技成果保护与反垄断之间的关系，笔者认为就是探究专利法对于专利权人的保护以及专利权人滥用这种保护以至于演化成垄断行为的边界。
专利的一个显著特点就在于专利权人对其专利享有完全的排他性。最初，企业是为了获取排他性的使用权而申请专利，逐渐发展为防止他人申请与本企业持有专利相似的专利，为此利用专利申请的形式审查制度，对于改进型专利进行大量申请，使专利的分布从离散型向累计型转变，共同引发了专利丛林现象，即同一领域内微小专利极多，以至于新企业根本无法进入该领域或一旦进入就导致侵权的状态。同时，由于企业持有过多专利，大量专利被束之高阁，不被使用转化为现实生产力，也违背了我国实施知识产权战略，建设创新型国家的政策。
我国目前专利法对这一问题的规制集中在两个方面：第一，将旧专利法的“相对新颖性标准”进行修改，现行专利法实行“绝对新颖性标准”，即规定授予专利权的发明创造在国内外都没有为公众所知；对平面印刷品主要起标识作用的设计不授予专利权。这种规定有利于抑制专利数量过度膨胀带来的专利丛林现象；第二，对于专利强制许可的规定：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（1）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；（2）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
但是，目前现有的规定也有其不足之处，明显体现在与反垄断法的配合不到位。专利丛林本质上妨碍了竞争，打击了市场主体的创新积极性，反垄断法作为“经济宪法”必然要去关注，但是目前反垄断法上的四大垄断类型（滥用市场支配地位、限制竞争协议、经营者集中、行政垄断）中，并没有明确指出专利丛林问题，也没有相关配套法规针对此问题做出规定，仅仅在第五十五条做出了概括式的规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。换言之，反垄断法对于滥用知识产权的行为采取结果导向的态度，经营者对于专利权进行专利法授权范围内的正常使用是合法的，而若滥用专利权，达到了排除、限制竞争的效果，则适用反垄断法，但是反垄断法对此的规定较为概括，可操作性较差。
专利权的滥用，实际上就是专利权人滥用了对其科技成果的保护，在现实中有以下几种形式：搭售，拒绝许可或设置明显不合理的专利许可费用，利用技术优势规定垄断价格，无正当理由对不同的企业设置不同的专利许可费用等等。这些对于专利权的滥用，已经在实质上符合了垄断的特点。但是因缺乏相关配套法规，反垄断法和专利法都缺乏相应的具体规定，导致在适用上缺乏可操作性。
专利权的滥用若加以扩张，就会形成技术垄断行为。技术垄断行为，顾名思义，指的就是企业利用其拥有技术的专利权，从而可通过该权利在市场中排他性地销售产品，占有市场支配地位，取得垄断的效果。适度的保护技术垄断，能够促使企业为了追求垄断利润而不断研发新的技术，拥有领先技术的企业不但可以利用自身的技术优势在原有行业保持竞争优势，甚至可以对其他相关行业展开跨界竞争。但对于技术垄断的非法运用会导致违反合同法与反垄断法中相关规定，违背技术垄断制度设计的目的。而即使是合法的技术垄断，也有可能专利数量过多产生“专利丛林”现象，或由于专利过于分散而产生专利整合困局。保护的边界难以把握：只有进行保护，才能激发科研人员和企业的科研创新力，促进创新型国家的建设；但是一旦保护过度或缺乏监管，资本天然的逐利性就会促使科技成果保护走向创新的反面，凭借排他性的权利来进行垄断行为。
三、科技成果保护与反垄断的平衡
由上文分析可知，科技成果保护具有极大的重要性，而利用对科技成果的保护若发展为垄断行为，其危害性也是巨大的。故而，在二者之间寻求平衡是立法的关键点。目前，我国法律体系正在逐步完善的过程中，对于这一点可以借鉴国外先进经验，结合我国国情，在实践中探索适应我国发展水平的法律形态。
（一）规范专利权的申请和保护。我国已经建立了基本的知识产权滥用规制法律制度，但仍不完善，缺乏专门的知识产权滥用条款。要对这一制度进行完善，首先要做的就是在知识产权特别法律中完善相关制度，明确、细化有关专利权滥用的条款，以便具体的司法和行政执法活动中对滥用专利权行为进行必要限制。除增加相关条款外，在司法解释中进行相关规定也是必要和可行的。
虽然专利权滥用的本位法律是专利法，但实际上，只有与反垄断法律制度相配合才能达到理想的效果。实践中的适用仍需要更多实践性强的具体指导。对此，有学者认为，无论《反垄断法》中对知识产权行使的规制具体到何种程度，都不可能完全解决实践中可能遇到的一切问题。因此，我们需要借鉴美国、欧盟、日本和中国台湾等国家或地区在这方面的经验与教训，由有关执行部门参照不同时期的具体情况，制定专门的指南或规章进行明确。
（二）加大对跨国公司滥用专利权实施垄断行为的规制。随着我国加入WTO，跨国公司大量地进入我国，由此带来一系列问题，其滥用知识产权进行垄断操作就是其中之一。跨国公司所进行的垄断操作在我国体现为以下几个特点：第一，歧视性定价。例如，微软公司的Windows98开始在我国发行时，其价格为1，998元，而同一时间在美国的价格为109美元（折合人民币约1，000元），在日本的价格折合人民币也不过约1，200元。据保守估计，我国消费者因为微软的价格歧视行为一年就要多支出10个亿；第二，对我国企业投资时有意许可我国企业使用其经营产品的部分核心技术，待我国企业以此为支撑时，宣布其对该技术所享有的权利（通常是专利所有权）或是通过保留核心技术等手段，向我国企业要求巨额专利使用费或是拒绝许可，从而达到控制我国市场与企业的目的；第三，部分跨国公司凭借其技术优势在本行业内制定专利的标准，形成“私有协议”，我国企业一旦使用该协议，便形成对其协议的依赖，这就是所谓的“专利标准化、标准垄断化、垄断市场化”；第四，以知识产权（通常表现在专利权领域）为纽带，通过合并、兼并等手段，形成垄断局面等。
按照我国反垄断法的规定，不论垄断行为发生在国内还是境外，只要对我国市场竞争产生垄断影响，均适用我国反垄断法。因此，不论跨国公司的主体地位是否成立或注册地是否在我国，均不影响其对其在我国的垄断行为负责。但是，反垄断法的规定属于原则性规定，缺乏操作性，也缺乏相应的配套规定。西方跨国公司拥有的全球技术垄断优势，在我国立法不够完善的背景下，对于我国的产业安全和国家经济安全造成不良影响的可能性大大增加。因此，从经济安全和国家综合实力的角度考虑，我国必须加大对科技成果保护的力度，培育和引导具有技术垄断竞争力的产业与企业，培育并提升中国各产业与企业全球技术垄断竞争能力，鼓励其参与全球分工，以战略性新兴产业为基点，提高其全球技术垄断竞争力，打破发达国家技术锁定；以大企业为龙头，中小企业为载体，集聚战略性新兴产业创新集群优势。
（三）理念和政策的进步与更新。我国的知识产权、专利权的法律发展时间较短，群众、企业对于专利权的认识尚不足，甚至集中在两种极端情况：一是对于专利权认识不足，忽略专利权的使用；二是将专利权作为一种手段，利用法律漏洞来实现赢利，全然背离了专利的制度设计初衷。这两种思想的出现，都反映了对专利、对科技成果的法律认识不足，这就需要政府利用社会舆论、产业政策等进行引导。
我国应以市场资源配置的调整来引导建立创新型国家，利用市场规律引导社会资源参与各产业内技术垄断竞争力建设，鼓励企业进行合理实用的技术创新。在宏观政策方面，西方国家有许多支持新兴产业发展并体现其国家意志的配套政策，如税收政策、金融政策、风险投资政策、科技政策、投入政策、竞争政策、产业及产业组织政策、人才政策等。科学而完善的政策体系，是发展高新技术产业及创新型企业全球技术垄断竞争力提升的重要动力与外部催化条件。我国应借鉴发达国家创新成功经验，建立我国综合性宏观配套体系，实现技术垄断竞争力的良性循环体系，更有利于提高中国产业和企业技术垄断竞争力的可持续性。
（四）提高我国科技创新水平。技术垄断比资本垄断等传统垄断更能威胁国家经济安全。资本垄断可以通过市场化手段予以打破，但技术垄断由于其技术本身的独特性、独有性与难以逆转性等无法在短期内通过市场化手段打破。核心技术与关键技术难以通过市场化手段购买，因此，唯有进行技术突破并成为新的技术垄断者才更有利于我国参与全球竞争并获得可持续发展。
综上所述，科技成果的保护体现在专利法上，应与反垄断法形成边界上的衔接，既达到对专利权的保护，又能避免滥用专利权的法律空白地带出现。以专利法来鼓励、保护创新，以反垄断法来规制专利权的运用范围，以此形成一个既鼓励创新，保护创新积极性，同时又公平竞争的市场环境，提高我国企业乃至全社会的技术创新能力，凭借合法的技术垄断参与到全球竞争中，改变“技术进口者”的形象。
主要参考文献：
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[2]王先林.知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究（修订版）[M].2008.
关键词：跨国公司;知识产权;垄断;法律规制
随着世界经济一体化进程的加剧，在国际经济领域，跨国公司地位日益壮大，数据表明大部分的国际贸易活动由跨国公司完成。我国以发展中国家的身份加入世贸组织，步入世界市场，面临来自发达资本主义国家的巨大挑战，如何用法律规范发达国家跨国公司在华投资经营行为已经引起国内法律界的高度重视，而规制跨国公司滥用知识产权达到垄断目的更是急需解决的问题之一。
一、跨国公司利用知识产权进行垄断操作的特征及其危害
知识产权（Intellectual Property），指的是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利[1]。随着历史的发展，知识产权的内涵与外延都有很大突破。在国际经济领域，跨国公司知识产权战略手段主要包括专利、商标标记等。经济学界与法学界一直对跨国公司的法律地位存在争议。有的认为跨国公司仅是经济实体之一，不是独立的法律关系主体;有的认为其既是经济实体，又是法律关系主体。对于后者，有的主张跨国公司是国际经济法主体，有的主张是国内法主体等。笔者以为，跨国公司是依托母公司而存在的包括子公司、分公司等在内的经济实体，尽管其具有不同国籍，但各个组成部分都统一受到来自母公司的支配与制约，所以跨国公司具备独立的法律主体身份，是法人主体在国际领域的体现。
随着跨国公司国际业务的不断扩张，世界500强企业已经超过480家落户中国。这些跨国公司利用其多重国籍身份的特殊性，让东道国对于处所在国外的跨国公司总部失去法律管辖权，使得跨国公司肆无忌惮地利用知识产权优势在国内进行歧视性定价等垄断行为。如微软公司的Windows98开始在我国发行时，其价格为1998元，而同一时间在美国的价格为109美元（折合人民币约1000元），在日本的价格折合人民币也不过约1200元。据保守估计，我国消费者因为微软的价格歧视行为一年就要多支出10个亿[2]。美国孟山都公司利用中国的野生大豆提取基因，并向包括我国在内的100多个国家申请专利，从而引发“种中国豆，侵美国权”的问题令人感慨。又如，瑞典的利乐公司占据了我国软包装市场销售份额达到95%以上，国内伊利等名牌企业几乎全部以此为供货来源。再如，2003年初美国思科公司指控国内华为公司侵犯其知识产权，思科在长达77页的书中指控华为抄袭其命令行界面，拷贝其用户文档，拷贝IOS源代码，侵犯其在美国的专利，采用其术语和模型号，并提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有范畴[3]。通过以上案例可以发现，跨国公司滥用知识产权在国际市场上进行垄断操作通常具有以下特点：一，基于其自身的尖端科技在国外进行歧视性定价，在全球范围或特定国范围内实行价格卡特尔。二，向国外企业进行投资的同时有意许可外国企业使用其经营产品的部分核心技术，待国外企业以此为支撑时，宣布其对该技术所享有的权利（通常是专利所有权）或是通过保留核心技术等手段，向国外企业要求巨额专利使用费或是拒绝许可，从而达到控制外国市场与企业之目的。三，部分跨国公司凭借其技术优势在本行业内制定专利的标准，形成“私有协议”，他国企业一旦使用该协议，便形成对其协议的依赖，这就是所谓的“专利标准化、标准垄断化、垄断市场化”。四，以知识产权（通常表现在专利权领域）为纽带，通过合并、兼并等手段，形成垄断局面等。
跨国公司知识产权垄断的特点决定了其对他国经济发展与企业发展的巨大障碍，尤其作为科学技术水平不高的发展中国家，知识产权（尤其是专利权）的数量和质量都无法与发达国家相抗衡，在国际贸易竞争中处于被动地位。特别是在乌拉圭回合谈判中，发达国家不顾广大发展中国家的反对最终将《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）列入世贸组织文件，形成三大协议，加大了知识产权的保护范围和力度，对发展中国家构成实质上的不公。因此，跨国公司知识产权已经从权利向工具转变，对他国经济及国内企业的发展形成威胁，更有甚者以此干涉他国内政，构成了对他国的践踏。由于受我国企业自身素质及制度等方面的制约，在与发达国家跨国公司竞争过程中，往往处于不利地位，阻碍了国内民族工业的振兴与发展，这在高精尖科技领域表现的尤其明显。并且，由于缺乏明确而完备的法律规范，面对跨国公司利用知识产权来限制竞争时，国内企业往往不知所措，这就迫切需要我国构建相关立法与制度。
二、如何对跨国公司的知识产权垄断进行法律规制
我国《反垄断法》第二条规定：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。因此，不论垄断行为发生在国内还是境外，只要对我国市场竞争产生垄断影响，均适用我国反垄断法。然而，该条款规定实在过于原则，缺乏必要的具体可操作性规范措施。而针对知识产权垄断问题，该法第五十五条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法;但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。虽然针对滥用知识产权行为也进行了规定，无奈也存在类似以上缺陷的问题，即过于原则化缺乏可操作性。除此之外，相关法律、法规中分散作了关于知识产权滥用的规定。如《技术进出口合同管理条例》第29条以列举方式规定在进出口合同中，不得含共计7项具体的限制性条款。《中华人民共和国合同法》明确规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效;技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。另外，1993年制定实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽不具针对性，但同样也适用于涉及知识产权领域行为。如第12、25条规定的关于搭售和串通招标投标行为的法律规范，一般理解为可适用于知识产权有关的方面。
其他国家或地区对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作是如何进行立法规范的？在国外，尤其是西方发达国家，其反垄断法律规范较为完善。以美国为例，早在1890年美国就制定了《谢尔曼法》，该法被认为是各国反垄断法的样板和鼻祖。其反垄断法又被称为反托拉斯法，经历了从以前的严格适用到目前的灵活解释的发展过程[4]。美国的反垄断法其垄断控制制度在设置目的和规制要件上皆与产业结构无关，只是制裁措施具有调整产业结构的功效，故可称之为准结构主义。在对待国外跨国公司的知识产权垄断操作时美国主要适用的是其反垄断法的域外适用原则，该原则是由美国著名的“铝公司”案发展而来，奉行的是“结果原则”或“影响原则”，意指只要国外企业涉嫌垄断或不正当竞争行为影响到了美国的利益，美国就享有管辖权。所以，此一原则刚出台就遭到各国反对，认为这是美国霸权主义行径在司法领域的拓展。然而，不可否认的是，美国正是运用这一原则较好的遏制了国外大企业的垄断行为，而知识产权垄断自然也包括在内，从而较好的保护了本国利益。在日本，反垄断法一般被称为禁止垄断法，1947年日本颁布了《关于禁止私有垄断和维护公平贸易的方法的法案》，此后该法案经过多次修改与完善。其后，日本又颁布了与知识产权垄断和不正当竞争的相关法案。日本通过这些法案明确规定了在国际贸易领域，哪些贸易行为是日本可以接受的贸易行为的条件，哪些行为是不能接受的，即所谓的“白色条款”、“黑色条款”，还有介于两者之间的“灰色条款”，并列举了进行垄断或不正当竞争的条件，等等。
因此，为了维护公平自由的竞争环境，特别是在国际经济交往中保护国内企业的合法利益，迫切需要加强我国在知识产权领域的反垄断立法。
首先，国内《反垄断法》在知识产权领域的适用，在我国尚处于积累经验的过程之中。条文缺乏具体规定。立法文件应体现出对反垄断与知识产权保护的平衡。从表面上看，知识产权是种合法垄断权，似乎与反垄断法存在不可调和的矛盾，但实质上则不然，任何法律规范并非不可调和。表现在反垄断法与知识产权法两者关系上，即是社会利益与个体利益的矛盾。一方面，实现对个体利益的充分保护是维护社会利益的前提与基础，个体利益得不到保障，社会利益就无从谈起;另一方面，对社会利益的充分保护反过来也可以促进个体利益的实现。具体说来，知识产权保护法是对个体知识产权的有效保护，从而鼓励个体进行知识产品的创作，促进人类文明进步。基于知识产品本身的特征，法律赋予其权利人独占使用权，通常属于反垄断法的豁免范围。然而，随着人类社会的发展，形式上的正义已渐渐背离法律的精神，从而渐渐被实质正义所取代。在国际经济交往中，跨国公司处于绝对的优势地位，如果仅仅从知识产权保护法的角度考虑，任凭一些欧美大企业滥用知识产权的优势地位搞垄断，必将不利于我国的科技进步与经济发展[5]。因此对知识产权保护法和反垄断法做相应修订是相当有必要的。比如，我国立法机关可以参照TRIPS协议，履行承诺，对外国企业个人的知识产权予以合法保护，同时可以参照日本立法，在反垄断法律规范中明确外国企业，尤其是跨国公司在国际经济交往中使用知识产权行为哪些是可以接受的，哪些是不能接受的，以及构成垄断及滥用市场优势进行限制竞争行为的标准等问题。这样一旦发生纠纷，国内企业就有法可循，司法机关就有法可依。
其次，反垄断执法机构的独立性问题。前文在列举部分国家和地区应对跨国公司滥用知识产权进行垄断操作进行法律规范的时候，有个明显的共同特征便是它们国内的反垄断法执法机构都具有独立地位，如美国的司法部、日本的公平贸易委员会等。只所以作出如此规定是由反垄断以及知识产权保护的共同特点所决定的。而我国若想让反垄断法得以顺利完满的执行与司法，就必须设立专门的反垄断执法机构，这在学界已经达成共识。尽管我国反垄断法第九条规定了国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但截至今日该机构也未实际设立。目前的反垄断执法职能还是分布在发改委、商务部以及工商行政管理总局三个机构，也缺乏专门针对滥用知识产权垄断的反垄断调查机构设置，这对于解决国内外相关企业或组织滥用知识产权实施垄断，损害我国市场竞争秩序和当事人合法权益等问题是十分不利的。因此，建议在国务院或国家知识产权局设置专门处理滥用知识产权进行垄断的违法违规行为的独立机构，这能有效促进解决知识产权垄断问题。
最后，在应对跨国公司围绕知识产权纠纷进行司法诉讼时，我国立法还需制定明确的诉讼程序法。当前，此类诉讼都依《民事诉讼法》进行，这没有充分考虑到知识产权案件的特殊性以及国际诉讼的复杂性，我们完全可以学习国外的立法经验，在垄断立法中，实体与程序并重，在确立我国反垄断法域外适用的基础上，明确对于涉及到境外企业滥用知识产权实施垄断行为的知识产权垄断纠纷，国内法院享有司法管辖权。这不仅能够有效地保护国内企业与个人在国际贸易领域中的合法权益，也形成了对国外跨国公司利用知识产权进行垄断与限制竞争行为的司法压力。同时笔者也希望看到国内企业提高自身科学技术，尊重知识与人才，努力开发研制自己的专利技术，只有这样，才能从根本上摆脱竞争中的不利处境。换句话说，完善的反垄断立法并非是遏制竞争，而是鼓励正当合法的竞争;不是单纯保护支持弱小企业，而只是反对强大企业的非法行为。
三、结语
诺贝尔经济学奖得主加里・贝克曾说过：“无论是法官还是立法者都缺乏足够的证据断定一个企业到底是推动了竞争还是抑制了竞争。控制垄断的更有效的办法是鼓励竞争者进入行业，包括国外的竞争者。”[6]跨国公司为垄断利润而来，但世界上哪一个企业不想以自己独特的垄断产品或服务而雄居一方呢？垄断是竞争的目的，也是竞争的结果。因此，“狼来了”并不可怕，可怕的是对“狼”的到来无动于衷或是麻木不仁。跨国公司在当今世界贸易过程中高举知识产权战牌，所到之处一片凯歌，这一方面得益于其据此形成的垄断地位，另一方面也是其经营策略在全球范围内的成功标志。所以，国内企业应以此为榜样，把内功练好;再配套以完善的法律制度安排，打造出良好的外部和市场环境，才能真正实现反垄断立法和知识产权立法的目标与宗旨。
参考文献：
[1] 郑成思主编：《知识产权教程》，法律出版社1993年版
[2] 王先林：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001版
[3] 王先林：对思科、华为知识产权之争中的“私有协议”垄断问题的思考，《中南大学学报（社会科学版）》第9卷第4期，第461页
[4] 孔祥俊：《反垄断法原理》，北京：中国法制出版社，2001年版
关键字：反垄断 立法
反垄断法在市场经济国家的法律体系中占有极其重要地位。在实行社会主义市场经济的我国，进行反垄断立法，既要借鉴国外经验，又要研究我国的国情，使之能够有效地促进我国市场经济的发展，保障市场机制的健康运行，其中的一些问题尚有待进一步探讨。本文拟就此谈些看法。
一、发展规模经济与我国反垄断立法
在当前的中国，发展规模经济，鼓励企业联合兼并，组建企业集团，如火如荼、方兴未艾。因此，在我国要制定反垄断法，首先必须解决的一个至关重要的问题是如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系。早在1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，并于1988年拟定了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。1993年9月，第八届全国人大常委会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，但反垄断法却未能同期出台。反垄断立法搁浅的主要原因是立法界、学术界对现阶段我国是否有必要制定反垄断法都存有重大分歧。其中一种较为典型的看法是，我国现在正处于市场经济的初始阶段，企业的规模化程度太低，规模经济还没有实现，现在进行反垄断立法是不明智的。对此，笔者不以为然。
在微观经济学上，厂商采用一定的生产规模而获取的经济上的利益，简称为规模经济。在技术条件不变的情况下，生产规模的扩大所带来的规模经济，其规模收益情况顺序经历递增、不变和递减三个阶段。如生产规模扩大，生产收益反而减少，这种现象称之为规模不经济。的确，现代市场经济中，垄断具有一定的积极意义的主要表现之一就是它在一定程度上符合规模经济的要求。当社会生产力发展到一定阶段，单靠市场机制协调众多的中小型企业的经营活动会使交易费用相当昂贵，而企业内部协调比市场机制协调带来更大的生产力、较低的成本和较高的利润时，多单位的综合性企业集团就会取代许多中小企业之间的外部稳定性联系，从而使市场内部化，同时也就产生了垄断性产业集团。这也是过一定限度，则会带来规模不经济。就垄断企业自身而言，过大规模的长期存在，管理成本加大，竞争的外在威胁减弱甚至趋零，其内部的各个利益集团的行为可能偏离追求利润最大化的企业目标，而在组织内部追求各集团本身利益，致使企业效率下降。若企业规模大至接近完全垄断的市场，这种缺陷更为明显。因此，规模经济并不等于经济规模，完整的规模经济理论包括了规模经济和规模不经济两个方面。诚然，我国企业的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大企业规模，追求规模效益是很有必要的。但从反垄断立法的角度来看，经济力集中和企业规模化亦是相对的，即相对一个国家和特定市场范围而言，而这在发达国家与在发展中国家是不可同日而语的。在我国，某些企业的市场销售额（还有总资本额、职工人数等方面〉不必达到某些发达国家企业水 水平，即可拥有较大的市场占有率，即可形成垄断和限制竞争局面。如石化工业、船舶制造业和有色金属工业等，因为由个别企业独家生产经营已形成了独家企业垄断一个行业的局面。在汽车制造行业，我国的重型车市场，三家企业的市场占有率已达到83%；在中型车市场，两家企业市场占有率已达到86%①。经济力如此高度集中，这应是不争的事实。更何况当前我国企业规模正处于迅速增长时期，许多企业存在片面追求扩大规模的倾向，加上某些政策导向，使我国一些企业和行业经济力集中和垄断化程度日趋严重。，需要指出的是，反垄断法的核心是保护竞争。当代经济学的理论和实践表明，有效竞争模式是竞争的唯一现实模式。因此，反垄断法特有的法价值一一竞争，就其内容而言也应指的是有效竞争。而在微观经济学中，有效竞争，就是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。换言之，有效竞争理论本身也承认规模经济、企业兼并或联合甚至垄断的一定程度上的合理性。只要经济力集中未使市场结构失去有效竞争或有失去有效竞争之虞，就不应禁止。因而，我国反垄断立法也并非单纯，甚至并非主要反对结构性垄断，更不意味着反对规模经济z它更重视的是反对各种限制竞争行为。直言之，正如有的学者所概括的：“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减灭竞争压力、长期轻松获取利润的目的，以非正当的方式对于该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。”②当然，限制竞争行为主要是凭仗其垄断和市场支配地位得以实施。所以对于那些形成垄断和取得市场支配地位而暂时并未实施限制竞争行为的企业或企业的联合兼并，我国反垄断立法无疑也应予以密切关注，并规定可以采取某些措施加以防范。
现在的中国，既要注重发展规模经济，鼓励必要的企业兼并和联合，组建企业集团；又要反对和防止垄断和经济力过度集中，反对各种限制竞争的行为。无须讳言，规模经济可能成为垄断的温床，但规模经济的良性运作并不是垄断本身。对此，我国反垄断立法应恰当把握其中的“度”，并适用“合理原则”，即要根据具体案情和对市场的影响程度，判断其是否具有违法性。具体地说，凡企业扩大规模而能明显增长效益，且不至于（已经或可能） 1998年第2期形成限制竞争局面者，应当允许和提倡JL企业规模化既能增长效益，又妨害或可能妨害竞争者，应当权衡利弊大小，当弊大于利时，应予以限制和反对。至于有些扩大规模反而导致效益下降，即“规模不经济”者，应该严格杜绝，其达到垄断和市场支配地位者，法律可以采取令其分割或解散等严厉措施。
二、我国反垄断法的域外效力与适用除外
〈一〉我国反垄断法的域外效力
我国反垄断法的域外效力是我国反垄断法效力中最为复杂且最具特色的。域内效力原则是确定法律规范空间效力的普通原则，但它并不排除在某些情况下也存在域外效力问题。通常，在域外生效的法律是涉及民事、贸易、婚姻家庭方面的法律，反垄断法也存在域外效力，是国际问经贸发展的必然结果。反垄断法的域外效力主要是其空间效力在城外的扩展，但其中也涉及其对人效力的扩展，两种扩展的具体对象若单纯以涉外为标准，可以分为：〈l〉在国外从事违反国内反垄断法行为的国内企业；〈2〉在国外从事违反国内反垄断法行为并影响国内贸易的外国企业以3〉在国内从事违反国内反垄断法行为的外国企业。
上述第一种情况是反垄断法效力扩展到国外的事，第三种情况是其效力扩展到国外的人。而属人主义和属地主义是确定法律规范适用范围的公认原则，迄今为止并无疑义。因而对上述两种情况决定适用内国反垄断法亦应无疑义。只有第二种情况是反垄断法的效力扩展到国外的人国外的事，是彻底的域外效力。那么，如何对第二种情况下的国外企业适用国内反垄断法呢？
在当今各国反垄断法中，最早明确主张域外效力并适用域外效力的是美国的反托拉斯法。美国《谢尔曼法》第1条与第2条明文规定它们也适用于美国的对 外贸易。1945年，美国在“美国铝公司”一案的判决中确立了“影响原则”，认为在美国以外订立的合同或从事的行为，如果其意图是影响美国的商业，那么法院就可以对该合同行为享有管辖权，追究有关公司的反托拉斯法律责任。美国最高法院主张：“任何国家均可就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为，甚至不对其负有忠诚义务的人行使管辖权”。①此后，美国根据这一影响原则，广泛地在其领土以外适用其反托拉斯法，追究外国企业的法律责任。1997年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中进一步指出z“外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可以预见的影响，不问其发生在什么地方，均受美国法律管辖。”其他一些国家纷纷审效美国，也主张自己反垄断法的域外效力。如德国1957年的《反对限制竞争法》第98条第二款和澳大利亚1972年的《卡特尔法》第4条明确规定了其反垄断法的域外效力。此外，在对跨国公司的管辖方面，各国还以“企业一体化”为依据，按照一定条件撇开母公司和子公司各自独立的法人资格，将法律适用其境外的母公司或子公司，因为，母公司与子公司属于“一体”。
基于以上分析，笔者主张中国反垄断法也应有域外效力。在我国的反垄断立法中，必须对外国企业垄断行为的适用问题作出规定。对发生在本国市场上的垄断行为，不管其主体是国内的还是国外的，不管是本国出资的还是外商投资的或双方合资的，应同等对待，在反垄断的标准和构成要件、处罚等方面，都一视同仁，普遍适用，这是地域管辖原则的要求和体现。在反垄断立法中还有必要对其域外适用问题加以适当的规定。因为，随着我国对外开放的深入和扩大，国际经济贸易的发展，国际市场的垄断行为尤其是跨国公司的垄断行为对我国市场的影响日益明显，只有规定反垄断法彻底的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的国家和经济利益。基于此，可以考虑对于外国企业在国外市场上进行的对我国市场产生影响的垄断衍为作如下规定：对于在我国依法成立的具有中国法人资格的外商投资企业，如果它与其母公司在中国境外进行损害中国利益的垄断行为时，可依国籍管辖原则对其适用我国反垄断法，同时也可依“企业一体化”原则来追究其外国母公司的责任。在特殊情况下，还可以依“影响原则”追究外国企业在国外作出的影响中国重大利益的垄断行为的法律责任。①
〈二〉我国反垄断法的适用除外
反垄断法的适用除外是各国反垄断法中共有的法律制度。因为在某些领域实行一定程度的垄断比自由竞争对国民经济和公共利益更有利。正如德国联邦卡特尔局指出的：“竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场其特殊的条件，优化资源的配置只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合理化就比自由竞争更可取。”②但是，究竟哪些行业可以作为反垄断法适用除外领域，至今还是一个有争论的问题。根据我国的实际情况并借鉴一些国家的立法，我国反垄断法适用除外领域大体应包括以下几个方面：
1.自然垄断行业。有些行业的设施布局规模大、投资额大、利益回收周期长，在已有企业进入营运之后，其他经营者往往不愿再投资搞重复建设，因此使该先设立的企业得以取得垄断和支配地位。铁路、邮电通讯、电力、自来水等公用事业企业即是如此。这些行业的特点是：它们对用户或者消费者的服务主要是通过管道和线路进行的，如果允许自由竞争，会造成各种经济资源的浪费，同时实际上也很难出现这种情况。在这些行业中，限制完全自由竞争比实行完全自由竞争更可取。
2.银行业与保险业。这两个行业的反垄断法适用除外具有相对性。一方面由于这些行业几乎涉及到每一个公司的利益，有着一定的特殊性，为了保证存款人和被保险人的利益，银行和保险公司不能象一般商业企业那样轻易地被宣告破产，因此，他们可以在贷款政策、利率、保险费用、保险活动等方面进行横向合作并共同行动，从而避免在这些行业存在过度竞争。另一方面，上述行为一旦形成市场进入壁垒，将会严重扰乱市场竞争秩序，损害服务对象的利益，所以，他们的过度垄断依然不能免受反垄断法的追究。在我国，法律允许银行业和保险业开展竞争。我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条也规定：“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这就说明我国银行业和保险业本身不属于可以保持垄断状态（尤其是独占地位）的行业。
3.农、林、渔业市场。由于农、林、渔业在我国国民经济中处于基础地位，也不适宜无限制的自由竞争。一则它们对自然条件的依赖性强，生产者不便适应市场供求和价格的变化而迅速转产；二则如此会影响人民基本生活需求。因此许多国家不仅允许生产经营者订立限制竞争的协议，而且为了推动产品的销售，国家还往往规定最低保护价格，或由国家给予补贴，或由国家直接参与购销活动。我国农、林、渔业还比较落后，基础薄弱，而人民生活和工业发展对农、林、渔业需求很大，为了稳定农、林、渔产品的有效供给和稳定广大农（渔〉民的收入，国家有必要对农、林、渔业实施保护政策，推动和支持农（渔〉民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动，在反垄断立法中给予适用除外。
4.国家在特殊情况下采取的特别措施。例如，我国的市场经济，虽然是在国家宏观调控下的市场经济，但是，由于市场经济规律自身的不以人的意志为转移却客观性，“国美之手”难免有失控的可能，国家为此而采取的特别措施，也应属反垄断法适用的除外领域。
在具体确定适用除外的范围时仍应注意以下几个问题：首先，既要从我国现实的情况出发，考虑到新旧体制转轨过程中的特殊问题，又不能完全迁就旧体制的残余，而是要真正立足于缔造和维护市场经济秩序。即便在自然垄断行业，合理的竞争还是应当允许的。例如在设施资 源不造成较大浪费，并能取得更好的经济和社会效益的前提下，其他经营者对原有企业的兼并或其他方式的进入，应当允许；在新开拓的领域进行投资建设的招标投标中，也应提倡公平竞争。其次，反垄断法的适用除外并非是全面的、绝对的豁免，而是有条件的予相对的豁免。例如，对公用事业企业部门，一般允许其垄断状态（独占地位〉的豁免，但不能允许其独占地位的滥用〈垄断行为〉；再次，在反垄断法适用除外的领域，为了限制垄断固有的负面效应，尤其是防止其可能对消费者利益的危害，国家也应进行必要的监督〈如价格监督〉，必要时制定专门法律，对其进入市场的条件、产品或服务的价格以及其他交易条件实行政府监管等。
三、我国反垄断法的专门执行机构和法律制裁
（一）我国反垄断法的专门执行机构
关于中国反垄断法专门执行机构的设置，笔者不赞成诸如在国家工商行政管理机关设职能部门作为反垄断法专门执行机构之说；而是主张创设一个反垄断法的专门执行机构。
纵观国外的情况，迄今为止，各国一般都有反垄断法的专门执行机构，其中，美国专门执行反垄断法的机构一一联邦贸易委员会和日本专门执行反垄断法的机构一一公正交易委员会皆具有准司法机关的性质。它们独立从事反垄断法的执行活动，所以与一般行政机关有所区别。
美国联邦贸易委员会的委员共5名，由总统任命，任期为7年，并须经参议员的推荐与同意，5名委员中，属同一政党的成员不超过3名。下设竞争局、消费者保护局和经济局，其权限为负责执行《联邦贸易委员会法》中关于贸易限制问题的第5条和《克莱顿法》，并负责对那些“对消费者不正当或欺骗性的行为或做法”提讼等等。它可以自由进行案件的裁决，其裁决案件的程序大体相当于美国法院的程序。对裁决不服的，可在60天内向上诉法院的巡回法庭提起上诉。
日本公正交易委员会是以美国联邦贸易委员会为范。例而设置的行政委员会，属内阁总理大臣管辖，但其委员可以独立地行使职权。委员会由委员长和4名委员组成，由内阁总理大臣征得议会的同意任命。下设事务局，事务局中除局长以外，设有官房、经济部、审查部、交易部，还在大阪、名古屋等7个城市设置了地方事务所，负责实施《禁止垄断法》。，其权限大体上分为：行政权限、准司法权限、准立法权限；行政权限是根据《禁止垄断法》及其附属法规从事认可事务，受理申报，按照其他法令执行与其他行政机关-的磋商、协议等。准司法权限是通过准司法程序对违反法律的状态或行为进行裁决并采取措施，这是日本公正交易委员会的职权中最具特色的地方。另外，它还具有对违法者实行刑事制裁的专属告发权。它的准立法权限是指公证交易委员会可以制定其内部规则、有关事件的处理程序及呈报、认可或承认的申请和其他有关事项的必要程序的规则。作为具有裁决权的准司法机关，公正交易委员会的裁决程序与日本法院审判程序相同。公正交易委员会审决后。被审人如果不服，可以向东京高等法院提起取消审决的诉讼。①
借鉴国外经验，我国也应建立一个有权威性和高度独立性的反垄断法的专门执行机构，这个机构可称为“国家反垄断委员会”。其成员应由公正廉明的法学家和经济学家、统计学家等组成，同时他们不得在其他政府机构、企业或公司中任职或以其他方式参与市场交易，其内部实行民主表决制，以多数人意见为准。在业务上国家反垄断委员会保持着极大的权威性和高度独立裁决的权力，也就是说，它只是依照法律进行裁决。除了国家反垄断委员会之外，还可在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立反垄断委员会，实行直接管理制，以保证其独立性。法律应规定对当事人的救济措施。即当事人对省级反垄断委员会的裁决不服时，可要求国家反垄断委员会再审，或者向高级人民法院提出上诉。对国家反垄断委员会裁决不服的可向最高人民法院提出上诉。换言之，对反垄断案件的审理可实行两审终审制。
〈二〉法律制裁
反垄断法能否有效地得到实施，即国家能否有效地保护竞争和抑制垄断，在很大程度上取决于能否对违法行为进行有效的法律制裁。借鉴我国的反不正当竞争法及其他国家的有关法律，我国反垄断法应采取以下制裁方式：
内容提要: 后trips时代，我国知识产权保护水平已与世界先进国家标准接轨；但我国自主创新比例却相当低，知识产权已经成为国外知识产权权利人进入中国后封闭市场、排挤竞争对手的工具。一国的知识产权反垄断立法价值取向应当与其具体的国内外经济政治环境相适应，反映其“本土性”、“时代性”的特点。作为拥有知识霸权的发达国家，已放松了对知识产权反垄断的规制，持有利于知识产权人的立场；他们的立场与技术落后的发展中国家截然不同。我国在知识产权反垄断立法过程中，当务之急不是去寻求国外的立法技术移植；而是从战略高度确定知识产权反垄断的立法价值取向，即以社会公益为本位，强化反垄断规制。
“三流企业卖产品，二流企业卖技术，一流企业卖标准”。一句简单的民间顺口溜，却道出了当代企业核心竞争力的关键变化。由于缺乏核心标准性技术支持，我国作为世界上dvd的最大生产国，却有超过90%的利润流入国外知识产权权利人手中，每年交纳上亿元专利使用费；在难以维继的情况下，转而走向贴牌生产，导致民族品牌的丧失。这就是目前世界核心技术企业“技术专利化，专利标准化”的知识产权商业策略作用结果的缩影。
trips通过以贸易为链接，在全世界范围内构建知识产权高标准的一体性保护，不可避免为知识产权权利人的垄断性滥用行为创造了条件。拥有核心技术标准的企业在相关领域中处于绝对领导地位，对整个行业拥有无可争辩的影响力和操纵权。在经济全球化趋势下，这种影响和控制往往通过各国对知识产权法的保护，变得稳固而强势。
如何防止知识产权制度背离立法者初衷，沦为创新垄断的工具，是新经济条件下的全球化带给世界各国的共同命题。目前，不少国家已经有了知识产权法反垄断的原则和制度，我国则仅仅在最近几年才提出这个问题，缺乏相应的目标、原则、框架及制度支持；不少国内学者通过借鉴发达国家的经验，提出了完善措施。但值得注意的是，尽管发达国家也同样面临知识产权与反垄断法冲突的问题，但作为世界上知识产权的输出大国，其与知识产权的利用大国，两者在知识产权反垄断的立法价值取向上是拥有根本不同利益和立场的。
美国、日本等发达国家由于在传统制造领域优势丧失，知识产权已成为它们收复市场的一种主要手段。这些国家对知识产权许可的反垄断法规制程度趋向宽松，持有利于知识产权人的立场。反观我国：由于在国际贸易中我国自主知识产权比例低，我国知识产权与反垄断法的立法倒挂现象（随着入世，我国知识产权立法已纳入到与世界同步的轨道；而反垄断法却刚刚制定，很不完善，在知识产权反垄断问题上仅有提示性的规定。）导致的直接后果就是——给予了别人以“矛”，而自己手上却没有“盾”——外国的知识产权可以在中国知识产权法的保护下长驱直入，而中国自主的知识产权项目却由于中国知识产权反垄断的立法缺陷，对国外的知识产权垄断毫无还击之力。
如果看不清这个事实，将会造成我国立法的重大战略性失误。本文认为，由于国内经济状况与国际经济力量对比的不同，后trips时代，我们在知识产权兴国战略下必须首先处理好第一要务，不是去直接寻求国外的立法技术移植；而是从现实的国际经济政治环境和国内经济形势为依据出发，重新审视我国知识产权与反垄断之间的关系，思考知识产权反垄断的立法内在价值究竟为何？其所倾向保护的社会利益究竟在谁？
一、知识产权反垄断问题的来源
知识产权作为知识形态的产品，其核心实质是一种具有创新性的信息，而其物质载体则具有多形式性、可复制性的特点。知识产权可以在毫不损害其信息核心的情况下，多人同时占有使用，完全有别于传统物权。为平衡信息创设智力支出的艰辛与信息载体利用便捷廉价之间的矛盾，法律赋予了符合法定条件的智力创新成果以私有财产的法律地位。通过一种法定形式知识产权专有权，保障知识产权权利人能在一定时期内通过向社会公开、传播其知识产品，而获得独享性经济收益，从而补偿并鼓励知识产权权利人的知识创新，达到促进社会经济进步的目的。因此从知识产权权利的产生来看，知识产权天生就是一种合法的垄断权；不过这并不意味着知识产权领域不会存在反垄断问题。
正如法律经济学对知识产权提出的悖论：“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”[1]这其中的问题不在于知识产权权利的本身，而在于知识产权的行使。知识产权这把“双刃剑”在维护权利人利益的同时，也容易沦为权利滥用的工具。例如，越来越多的企业申请知识产权不是为了直接利用或者通过许可使用来获利，而是为了阻止竞争者进入该领域。跟进型创新往往需要面对原始知识产权所有人设置的难以绕开的专利池(patentpool)，遭到已占据市场优势地位的原始知识产权所有人的打压和排挤。而在断绝跟进创新可能性的另一方面，原始知识产权所有者则有能力利用其市场优势地位对消费者表现出垄断者的傲慢。微软公司就在其产品说明书上明确标明，“使用本软件造成的一切损失，本公司不承担责任”。因此，如同其他有形财产权一样，知识产权领域同样也面临着棘手的防止权利滥用的问题；不过不同的是，知识产权的权利滥用更容易被其合法垄断的外衣所遮蔽。对知识产权行使的规制，一方面需要依靠知识产权法自身及民法等私法手段予以调节；但更重要的则需要依靠反垄断法这种强有力的公权力手段介入，以维护社会整体利益平衡。
卢梭在《社会契约论》中有言，“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。世界上没有不受限制的权利，知识产权亦不例外。而在市场经济条件下，知识产权制度与反垄断制度也绝非水火不容。从激励创新方面，两者有着异曲同工之妙。知识产权确定了私人对其智慧创新拥有无形财产权，而反垄断制度则是要防止这种私权肆意地扩张而损害公益。两者都肩负着促进社会创新的共同目标，其实质是两种不同的竞争逻辑在两种独立却相互联系的体系中互相作用。有学者曾形象地将知识产权法与反垄断法这种殊途同归的作用比喻成“胡萝卜”和“大棒”的关系[2]。知识产权法通过赋予权利人有限的专有性及由此带来的利益的“胡萝卜”来鼓励社会创新的积极性；反垄断法则通过“大棒”打破权利人的垄断地位，还原市场竞争，利用市场机制的优胜劣汰来促使社会持续创新。从另一方面看，即知识产权法通过要求初始创新的公开、以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利，来保护后续创新的权利；而反垄断法则通过保护专有性知识产权以外的市场竞争机会来维护市场创新的动力。由于任何新知识产权的产生都不可避免地受到前人经验的启发和铺垫，都是对之前人类智力成果的继承和发扬；因而每个知识产权人的权利都不应该是绝对的(尤其当知识产权异化成某些权利人遏制他人竞争的商业工具时)，而是应该受到法律规制，以保证知识产权的设置不违背立法者的初衷。
二、比较法视野下的国外知识产权反垄断规制立法价值取向的演变
入世后，我国的知识产权法一直在按trips的要求，力图达到“同世界接轨的”严格保护的标准。在新经济时代，重视一国的知识产权无疑是正确的；然而，在知识产权立法问题上，我们也不能单向思维，盲目追从发达国家要求，将对知识产权保护无限扩张。马克思主义唯物主义历史观告诉我们，一国的经济基础决定其上层建筑，上层建筑需要服从于而服务于这个基础，才能推进社会的进步。反观美国、欧盟等发达国家和地区知识产权与反垄断关系的历史，我们可以看到，这些国家和地区在知识产权反垄断规制的立法价值取向上并非一味追求高标准、严要求，也往往不是一成不变的，而是随着它们的经济结构、经济实力及其根本目标的定位而进行选择，并最终服务于其根本利益。
(一)美国知识产权反垄断立法价值取向的演变
1.美国资本主义发展早期(建国—19世纪中期)，为解放生产力，强化知识产权保护，使其豁免于反垄断审查
美国最初的知识产权制度，尤其是专利制度，源于对其原宗主国英国制度的继承。18世纪的英国，随着海外贸易和殖民扩张，积累了丰富的原料和广阔的市场，以手工工场为支撑的生产能力变得捉襟见肘，经济发展上唯一的“短板”就是生产工具及技术的不足。早在16世纪建立的英国知识产权的保护制度，此时扮演了重要的历史角色，它使几乎所有的人都陷入了一种对知识产权狂热崇拜中。一个个新的发明应运而生。英国成为当时世界经济的领头羊。而刚刚建国的美国，恰恰赶上这场资本主义工业革命的盛事，英国的技术进步给美国留下了深刻印象。在对新的生产技术极度渴望的情形下，作为美国建国者的新兴资产阶级高度重视知识产权。美国宪法将知识产权制度如同税收、破产等攸关国家的经济重大问题一样，纳入了联邦统一立法的范畴。美国宪法之父麦迪逊指出，“这种(专利权、著作权的)权利益处几乎是毫无疑问。作家的版权在大不列颠已被确认为一项习惯法的权利。(基于同样理由)发明权……亦应属于发明家。在这两种情况中，公共利益与个人要求完全吻合。”[3]美国国会于1790年2月16日通过了专利法。由于当时的林肯总统本人就是一位有名的发明家，他从政策上进一步强化了专利权保护。
有鉴于此，在随后相当长时期内，即使美国制度中发展出反垄断法；但美国社会普遍的观点是：反垄断法与知识产权法的目标相反———反垄断法是为了促进竞争，而知识产权法则是授予知识产权人一定时期垄断权，使其排除未经允许的竞争而享有垄断利益（seeatarigamescorp. v. nintendo ofamerica， inc.， 897 f. 2d 1572， 1576 (fed. cir. 1990)， in deboraha. coleman： an-titrust issues in the litigation and settlement of infringementclaims， akron law review akron law review. 2004.）；因而在处理知识产权与反垄断问题时，几乎是一边倒地倾向于对知识产权人的保护，即认为知识产权是一种合法的垄断权，其与反垄断法无关，以专利为核心的知识产权则可以豁免于国家反垄断审查；其豁免的理由就是知识产权激励创新，能“为天才之火添加利益之油”。
2.美国垄断资本主义时期(19世纪末—20世纪90年代)，为防止垄断带来的社会经济问题，知识产权在“法定权”范围内豁免审查，法院开始积极发展知识产权滥用制度，并进一步强化知识产权反垄断立法
在自由主义的经济放任政策下，资本主义工业化获得空前的释放与发展。1880年到1920年期间的美国许多新兴工业，如电气、化工等，都先后走上了垄断之路。这种垄断不仅包括市场、工厂和设备，还包括对专利的控制、对工业科研的控制、以及对科技人才培养的控制。而此时美国的商业也将大部分股票价值融入到专利权之中。19世纪末，由专利权垄断导致的诉讼比比皆是。经济危机频繁发生。北美南部和西部农业地区出现了民粹主义激进运动，美国农场主表达了他们对经济权力，特别是银行和金融机构的集中以及大的土地投机商和铁路公司集中的怀疑，提出了政治和经济权力分散化的要求。
曾经作为“合法垄断权”的专利制度当时也成为众矢之的。1933年美国胡佛政党曾指出，世界性的经济萧条的原因是垄断，而促成垄断的主要原因，就是美国的专利制度。在临时经济委员会关于论证专利与经济集中的关系的听证会上，经济学家哈迈尔顿(waltonhamilton)在其“专利权与自由企业”(patents andfreeenterprise)一文中指出：发明是社会发展一个过程，并非发明人个人的功劳，发明要远离公司盈利；如果要推广实用技术，必须取消专利制度[4]。直到1941年，罗斯福制定国家专利计划委员会彻底研究专利制度之得失后，认定“美国专利制度依宪法授权……是我们整个文明的基础”，专利制度的正当地位才得以恢复。
此时，针对知识产权人利用知识产权的合法垄断地位，强制交易对象进行搭售交易等知识产权滥用行为，美国法院早已改变了过去知识产权免于反垄断审查的态度。法院指出，如果允许知识产权人以私人合同方式任意扩展自己的权利，将严重破坏知识产权法设计的利益天平（motion picture patents company v. universalfilm co. eta.l， 243 u. s. 502. 1971.）。自1917年motionpicture案开始，特别是1931年carbice案至1952年这一阶段，法院开始积极发展专利权滥用原则，“滥用专利”成为专利侵权诉讼中被告重要的辩护理由之一。法院认为应该区分知识产权中的法定权利与约定权利。知识产权法授予知识产权人的知识产权独占权，是绝对权；任何人未经许可不得行使，否则构成侵权。而知识产权转让或许可协议则属于知识产权的约定权范畴，应当接受知识产权法之外的其他法律的规范。
而随着凯恩斯“政府干预经济”的理论、以及哈佛学派建立的现代产业组织理论进一步深入人心，美国政府认为促进美国经济发展的关键在于打破市场垄断促进竞争，于是更加严格的反托拉斯政策得以推行。20世纪70年代初，美国司法部通过了对知识产权授权行为的审查的“九不准”原则(the“nineno-nos”)，包括对不准搭售、不准过期专利收取使用费等等九项不明显不利于知识产权许可人的“不准行为”，并作为正式审查标准，纳入了1977年《国际经营活动中的反托拉斯执法指南》。1988年，美国国会通过的《专利权滥用改革法》增加了两项规定，对专利权滥用原则进行了进一步的限制。这两项直接涉及专利许可协议限制做法，分别为：§271 (d)(4)拒绝订立许可合同或拒绝转让专利权；§271 (d)(5)订立专利许可合同或购买专利产品的前提是订立有关另一项专利权的许可合同，或购买另外的单独产品，除非是专利权人在相关市场对后一专利权或后一产品拥有市场控制力（us patentact (35 united sates code)，§271 (d)(4)， (5).）。美国司法部反垄断处和联邦贸易委员会还成立了专门小组处理反对专利权的诉讼案。大多数美国公司终止了涉案的专利权的活动，这使包括施乐公司在内的许多美国企业丧失了大量市场。自20世纪60年代美国反托拉斯案件比前10年增加了两倍，而且原告反托拉斯局的胜诉率相当高。这一时期被称为“反托拉斯的黄金时期”；不但在立法上扩大了知识产权的反垄断立法，而且在司法上知识产权也受到了反托拉斯法的严格审查。
3.国际资本主义时期(20世纪90年代以来)，美国在世界范围内推行知识产权高保护标准，弱化反垄断法
20世纪90年代，随着欧盟及日本等地区和国家的经济崛起；美国政府及产业界经过反思后认为，美国在全球经济竞争中的最大资源和优势在于科技和人才，而知识产权则是维护其资源的最有效手段。而在学理上，随着世界经济对效率的强调，美国芝加哥学派开始对哈佛学派的产业组织理论进行批判，指出政府应当尽量减少对市场的干预，在认定企业是否违反反垄断法时，应当以企业对经济效率是否有促进作用为衡量。于是，产业集中、合并、协议限制等这些在上世纪50、60年代被严格限制的商业活动，如今都以效率来重新评价，反垄断法的执行大幅度减少。
知识产权领域亦是如此。美国政府和法院改变了对于知识产权领域中一些排除限制行为过分严格地适用反托拉斯法的传统做法，主张反托拉斯执法不应阻碍知识产权权利人通过某些排除限制行为收回研发成本和实现利益，以保护其对技术创新、技术推广和商业化的热情[5]。1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》中曾指出，“知识产权既不特别地免受反垄断审查，也不特别地有反垄断嫌疑”。此后，美国开始不断地修改专利法、版权法、商标法，将新兴技术形式纳入知识产权以扩大知识产权保护范围；通过《美国发明家保护法令》(1999)、《技术转移商业化法案》(2000)等立法等等积极调整知识产权利益关系，促进知识产权的研发、创新及投产；以加强知识产权保护力度；此外通过《美国综合贸易与竞争法》中的“特殊301条款”，以入口美国为条件使得美国所有的贸易伙伴必须有效和充分地保护国内知识产权，从而在世界范围内推广美国式的知识产权保护水平，为保护美国的高新技术产品占领国外市场创造了非常有利的条件。
当代美国对待知识产权垄断的态度，从世纪之交的微软拆分案亦可以看出。当微软面临垄断而被起诉拆分时，美国经济界甚至以一种前所未有默契态度，痛斥美国反垄断法。美联储主席格林斯潘说，“美国整套反垄断法，是经济无知和冲动的大杂烩。”而诺贝尔经济学奖得主m·弗里德曼更是直截了当地说，“反垄断法的实施没有推动竞争，所以最好干脆废除它”。而遍布全美的249位经济学家联名上书克林顿总统，要求撤销司法部对微软的起诉[6]。最后，司法部向法院撤销了“拆分微软”的请求及其对“微软捆绑产品”的指控。美国这一态度的转变是符合其作为世界知识霸权拥有者的立场的。
(二)欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演变
1.欧洲一体化建立早期(20世纪50年代—60年代末)，欧洲社会百废待兴，共同体层面反垄断法规范性较弱，对成员国知识产权限制竞争的行为持宽容态度
欧盟一体化起步于二战后的西欧国家。当时欧洲国家经济凋敝，国际地位一落千丈，东西方意识形态对立给欧洲造成了强大的政治压力；在美国“马歇尔计划”的干预下，西欧决定走上一体化合作的道路。由于更深层次的政治性合作在现实中归于失败，一体化的突破最后选择在煤炭和钢铁的联合上（选择这一领域进行联合的主要原因在于：一方面为了防止德国经济快速恢复，重新对欧洲造成威胁，因而需要对德国的关键性战略资源进行限制；另一方面为了避免两次世界大战之后割地赔款策略可能造成的新的民族矛盾，所以选择以共同体为联合，统一管理成员国对煤钢的开发和利用。）。1951年《建立欧洲煤钢共同体条约》的通过，标志着欧洲一体化的开端。该条约规定，其旨在“建立一个以共同市场、共同目的和共同机构为基础的欧洲煤钢共同体”。尽管最早的欧洲一体化形式欧洲煤钢共同体是以反垄断法为导向的；但由于适用领域的局限性，还无法对成员国的知识产权反垄断行为进行规制。而欧洲作为知识产权保护的发源地，成员国基本都拥有了自己的知识产权保护立法。因此，共同体内各成员国的知识产权法可以各行其是，依据国内法在共同体范围内合法地限制竞争，而不受欧盟反垄断法制衡。
在欧洲煤钢共同体的成功地示范了主权国家之间经济联合的可能和益处之后，其“外溢效应”促使西欧国家将煤钢共同体的原则推广到其他经济领域，并建立共同市场。1967年《布鲁塞尔条约》生效，欧洲经济共同体、欧洲原子能共同体建立，并与欧洲煤钢共同体一道，被成为“欧共体”。欧共体条约规定，该条约缔结的目的之一，就是“建立一个旨在确保不歪曲共同市场中的机制体制”。尽管欧洲(经济)共同体的成立，标志着欧共体竞争法的全面建立；然而，由于欧共体条约第36条第1款，第30条至34条规定，条约不影响成员国出于保护工业或者商业产权的目的，对进口、出口或者过境所作的禁止或者限制；因而共同体对知识产权这类“合法”限制竞争的行为仍保持着宽容的态度。
2.欧洲一体化巩固时期(20世纪60年代末—80年代中)，为建立欧洲共同大市场，强化共同体层面的知识产权反垄断制度，限制成员国企业知识产权的行使
在共同市场中，由于成员国都希望自己的知识产权取得更多的收益，因而在立法上各国都尽可能多地利用这一“合法垄断权”来维护本国的知识产权。到了20世纪60年代末，随着科技的发展和日渐增多的知识产权转让，利用知识产权来限制竞争的行为越来越严重。而20世纪70年代的一场席卷欧洲的“石油危机”，又使得欧洲经济发展放缓，失业率激增，而此时新加入的四个国家又进一步加剧了共同体内部的经济不平衡；欧洲贸易保护主义严重抬头，以经济为切入的欧洲一体化面临分崩离析的危机。在此情况下，欧共体委员会及欧洲法院开始扩大欧共体竞争法的适用范围，加强对成员国之间限制竞争行为的严厉打击。在知识产权反垄断领域，欧共体委员会指出： (1)根据欧共体条约第85条第1款的规定，认定知识产权许可证协议的限制竞争条款如果损害了成员国之间的贸易，就是违法的。并且根据欧共体条约第85条第3款的规定，要求豁免的许可证协议都必须向欧共体委员会进行登记。(2)根据欧共体条约的第86条规定，如果知识产权所有人凭借这种权利滥用市场支配地位，而且这种行为会损害成员国之间的贸易，亦是违法。欧共体法院则通过1968年帕克·戴维斯案(parkedavis)、1974年森恩策法姆公司诉斯特林案(centrafarm vs. sterling)、以及1981年的墨尔克诉斯迪发案(merck vs. stepher)确立了“权利存在与权利行使相区别原则”以及“权利穷竭原则”。这些规制表明，尽管知识产权的存在是各成员国立法范围内的事，但其行使却关乎共同体利益，必须在共同体的反垄断制度下运行。
3.欧洲一体化扩大、纵深发展时期(20世纪80年代中后期—至今)，成员国竞争法趋同，为适应欧盟扩大的经济需要，制定欧盟知识产权反垄断的集体及成批豁免制度，放松了知识产权反垄断管制
20世纪80年代末，欧洲一体化进入了一个前所未有的迅速发展时期。到1993年，各成员国相继拆除了各种有形、无形壁垒，实现了货物、人员、服务和资本的四大流通，欧洲共同大市场的建成。1986年《单一欧洲法案》的通过，使欧洲政治一体化的形式得到认同，成员国之间的合作以及共同体与成员国之间的分权原则被确立。并且随着一、二十年来共同体层面反垄断法的开展，大部分成员国均主动参照欧共体竞争法的模板，建立了与之相适应的本国竞争法，并设立了相应的立法机构。所以，这个时期的共同体层面的知识产权反垄断问题的主要压力，已经不再来自成员国各自为阵的状态，而是如何提高一体化的欧盟在世界舞台上的竞争力。过去对知识产权许可案件的个案登记授权已显然不合适宜。为提高工作效率，欧共体委员会于1996年通过了《技术转让协议集体适用欧共体条约第85条第3款的第240/96号条例》，通过将技术转让协议进行分类，实现对这类知识产权许可的集体豁免。
而随着欧洲一体化不断纵深发展，就在欧盟实现了历史上最大一次扩大———从15国一次扩大到25国的2004年，为提高欧盟对新经济环境的适应能力，欧共体委员会又进一步修改了《第240/96号条例》，通过了《技术转让协议成批豁免条例第772/2004号条例》，并给出了《关于技术转让协议的指南》。这一新条例通过对技术转让协议可获得豁免的标准的规定，取代了过去协议分类的做法，使得判定标准更加灵活。这一做法事实上放宽了反垄断法在知识产权领域内的适用。使得更多的欧盟产品能在国际舞台上更具竞争力。
(三)美国欧盟知识产权反垄断立法价值取向的演化规律
从以上美国、欧盟知识产权反垄断立法价值取向演化的历史，我们可以看出，知识产权反垄断立法价值的选择其实并不存在一个绝对的尺度。
美国知识产权反垄断随着美国国内自由资本主义的发展及垄断的形成，先后经历了加强知识产权保护、豁免知识产权反垄断审查，到加强知识产权反垄断规制的立法价值取向的变化；而当美国成为世界上超级知识产权强国以后，则以其国内法对进口贸易的审查，向全世界推行美国式的知识产权高保护标准，而对其他国家的反垄断问题缄口不提。这些立法价值取向的变化与美国经济发展阶段及经济势力的变化息息相关。
欧盟不同于美国，其作为的政府间国际组织，知识产权的立法权在成员国，一体化层面使用统一的反垄断制度。当面临上世纪70年代“欧洲硬化症”时期一体化严重挑战时，欧共体委员会及欧洲法院，积极加强共同体反垄断法手段，对各成员国知识产权行使进行管制，达到了维护欧洲联合基础的目的。而当欧洲一体化走上深化发展道路，成员国数量猛增，各国又已经遵照欧共体竞争法建立起反垄断制度时，欧盟则开始放松对知识产权反垄断的集中管制。因而，欧盟知识产权反垄断立法的变化不但反应了欧洲一体化各阶段的经济需求，更重要地起到了维护欧洲一体化联合与协调的重要作用。
作为世界上拥有最先进知识产权反垄断立法经验的美国与欧盟，尽管一个是主权国家，一个是国际组织，尽管它们在知识产权反垄断的态度上时有转变，但这一切绝不是无规律可循的。是否对智慧财产予以保护，即是否赋予这种私权，赋予这种权利多大程度的保护，即允许这种私权在多大的社会利益中扩张，关键在于这个政治实体内的经济发展水平以及当时国际经济力量的对比，并最终服务于这一实体的根本利益。美、欧知识产权反垄断立法价值的取向上的这一系列的变化完全符合它们当时内外社会环境特点及其本土经济特色，它们根据这些“本土化”、“时代性”的特点，以国家或地区利益为指导，在立法价值取向上实现了一种“动态”的平衡。
三、后trips时代中国知识产权反垄断问题面临的国内外形势
(一)国际trips协议已定：经济全球化形势下的国际知识产权高保护要求无法规避
wto框架下的《与贸易有关的知识产权协议》(trips)，是关税和贸易总协定乌拉圭回合谈判的结果。trips协议主要目标是促使所有成员知识产权立法统一化，即世界贸易组织的成员，无论社会发展状态以及经济技术水平如何，对知识产权的保护至少要达到trips确立的统一的“最低标准”。这个统一的标准体现了知识产权的高度扩展，更多地顾及和参照了发达国家的要求和做法。因此这个“最低标准”绝不是低水平标准，它在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段，达到了以前只在发达国家达到的保护要求。trips继而还规定了维护这一标准详尽的执法措施，规定了有关行政和司法程序，特别是对证据、禁令、损害赔偿、反假冒的边境措施和侵权行为的惩罚做出了规定。
耐人寻味的是，这一作为当今知识产权国际保护的最为重要的规定，却不是由专门处理知识产权国际机构———世界知识产权组织(wipo)做出的。而知识产权问题之所以被纳入关贸总协定框架，与其说是贸易上的理由，不如说是发达国家尤其是美国强化竞争力的重要手段[7]。这种在发达国家主导下的trips规制，强调的是对知识产权的“保护”，而不是对知识产权的有效利用和开发。发达国家还可以利用关贸总协定中的报复规定，对于知识产权保护达不到要求的国家施加报复。trips的通过，实质是发达国家以加强知识产权保护作为发展中国家产品进入发达国家市场的谈判筹码，在迫使发展中国家在知识产权保护上做出让步，从而能够换取其他诸如农业、纺织品等领域进入发达国家的权利的过程。不过在世贸多边体系的框架下，在知识产权领域的损害，可以在其他领域找到补偿；因此与双边体系相比，trips并不是那么邪恶[8]。
为了更好地融入世界经济舞台，中国经历了长达15年艰难的“入世”谈判。为排除“入世”障碍，我国进行了持续数年的立法修法活动：制定了《集成电路布图设计保护条例》，修改了三部主要的知识产权法及其实施条例，清理了我国有关地方法。根据trips的要求，立法上扩大了知识产权客体的范围，增加了知识产权权利类别，引入了一些以往民事立法中未曾涉及的法律制度及保护措施；司法保护的领域和范围也随之不断扩大，覆盖了trips协定中所有的知识产权客体和权利类别。目前我国已基本实现了与trips的全面接轨，将我国知识产权的保护水平提高到一个前所未有的高度。此外，在文化上，后trips时代的世界已经形成了一股强大的知识产权保护氛围，让人觉得“不加强知识产权，就会阻碍本国的经济发展，就会孤立于世界”。因此，我国知识产权保护程度目前已无回头之路可走。
(二)国内反垄断法缺失：知识产权高保护标准带来知识产权滥用无以规范
2006年我国pct申请量只有3900余件，仅占全球总量的2. 6%，仅是世界排名第一的美国的pct申请量的1/20。而这些专利申请经过审查，真正能够获得授权的就更少了[9]。trips设定的如此之高的知识产权保护标准，实质上保护的是以美国高新科技公司为代表的知识产权霸权企业的利益。据新华社消息，自入世以来到2006年，从dvd、彩电、摩托车到数码相机、mp3芯片、汽车、电信设备，我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元，有些纠纷对有关产业甚至形成毁灭性打击[10]。因此，我们必须高度重视知识产权垄断行为带来的危害。目前，我们遭遇到的知识产权垄断行为（滥用知识产权限制竞争的行为，既包括知识产权不正当竞争行为，也包括知识产权垄断行为。在此仅分析知识产权垄断行为。）主要有：
1.利用专利池收取垄断利润
专利池(patentpool)，是一种专利的联合形式，是一种由多个专利权人组成一个专利许可交易平台。在这个平台上，专利权人之间可以进行横向许可，也可以统一的条件向第三方许可。如能良好利用，专利池本能消除专利实施中的授权障碍，降低单个授权的交易成本；然而，若缺乏相应规范制衡，专利池则往往被一些企业在包含核心技术的专利池中收取统一的高昂许可费；或者捆绑一些过期专利、边缘性专利、非必要性专利，增加被许可人不必要的成本负担。自1999年6月，日立、松下、jvc、三菱、东芝、时代华纳组成国际6c联盟，通过“专利池”(patentpool)的构建对dvd专利进行“联合许可”后，3c、杜比、以及美国mpeg专利技术管理公司等专利联盟亦先后向中国dvd企业提出专利使用费要求。由于核心技术掌握在他人手中，中国作为世界上dvd的最大生产国，每年不得不向这些国际专利联盟缴纳高达上亿元的巨额专利使用费。中国企业出口一台售价为32美元的dvd只能赚取1美元利润，而交给国外企业的专利费却超过零售价的50%。以与飞利浦的协议为例，购买的是dvd专利池“一揽子”协议中3000来项专利，而其中有些技术根本不是专利技术，有些专利技术已经过了保护期限，有些技术并不是中国dvd企业生产所需要的；真正有用的不到10%。而当dvd市场逐渐成熟，dvd利润空间日趋缩小时，dvd专利使用费却有增无减，导致有些dvd厂商利润甚至不够交专利费。几经谈判无果，我国曾红火一时的dvd行业全面陷入了难以为继的境地。由于专利费是按品牌收取的，为了规避专利费，很多企业可能会在利润空间缩减的情况下直接去做贴牌加工生产，从而导致中国失去自己的品牌。值得关注的是，这次国外企业对中国dvd企业开征专利费还只是个开始，更大的动作还在后面。据相关人士透露，mpeg专利技术管理公司旗下的mpeg-4、h.264、dvb-t等专利组合也都将展开对中国家电产品的专利收费谈判。这些专利组合覆盖范围很广，涉及数字电视、crt电视、mp3、影音传输等各个领域。国内知识产权使用企业如今已经面临着来自国外知识产权持有者的巨大生存性挑战。
2.以“私有协议”的专利标准阻碍后继创新者
专利标准增进了技术及产品的兼容性和互通性，减少了消费者面临的技术风险，加速了新技术的普及，因而被广泛运用。而“私有协议”的专利标准，是指非经国际或国家标准化组织认定，而事实上广泛应用的非公开的事实标准。“私有协议”专利标准最容易形成在新兴科技领域，由于国际及国家标准认定的滞后性，因此往往被少数技术先发企业占领。一旦用户对这一标准形成事实习惯，则后续产品只有与原标准形成匹配才可能被接受；而由于这些“私有协议”最初形成于企业内部，其细节和关键内容不对外公开；因此一旦这种“私有协议”形成了这一新兴行业的事实标准，就容易变为先发企业封闭市场的工具，从而阻碍后继创新者跟进。2003年美国思科诉中国华为就是这样一个典型的例子。为了打击华为在通信设备领域的快速发展，思科对其提起了长达77页的起诉书，指控华为盗用ios源代码、盗用思科技术文件、盗用命令行接口，以及侵犯其专利权；并相应提出了多达21项的诉讼请求，涵盖了从版权、专利、商标到不正当竞争等知识产权的几乎所有领域。在长达两年的诉讼中，华为开始一直处于不利地位，直到华为真诚地让美国律师相信华为只是一个后继创新者而不是抄袭者的时候；在美国应诉的华为才最终在律师的帮助下，抓住思科在业内的“私有协议”标准问题，指出思科的私有协议造成了用户严重依赖单一供应商的局面，阻碍了其他企业公平竞争和自由发展的权利；最终迫使思科与其达成和解结案。耐人寻味的是，如果此事发生在对知识产权垄断缺乏规制的中国，那么结果也许就不得而知。
3.价格歧视、掠夺性定价、拒绝许可、搭售等其他滥用知识产权市场优势地位行为侵害消费者利益，排挤竞争对手
价格歧视，是指针对不同的客户实行不同的、与成本无关的价格上的差别待遇。如当年微软在销售w indows98时，在中国大陆市场零售价则为1980元人民币，其在美国的售价约合800多元人民币，在日本合600-1200元人民币；office2000测试版在中国售价约200元左右，而在国外则免费赠送；微软给中国大厂商的w indows98预装许可费为300元人民币左右，中小品牌pc厂商则达690元，而在美国甚至可低到100元人民币。而当微软在中国的抗议声中逐渐放低了价格时，新的价格歧视又层出不穷。2005年初，苹果macmini在美国的售价最低为499美元，折合人民币在4100元人民币以内；而在中关村最便宜的macmini销售价格在2005年初一度达到5900元，目前为4900元。
掠夺性定价，即优势企业为了排挤竞争对手，而在一定时期、一定市场以低于成本的价格销售产品。掠夺性定价，是一种低于成本的低价倾销手段，虽然短期内有益消费者；但一旦其他竞争对手被消灭，则会出现垄断市场的局面，最终侵害到消费者以及社会利益。如微软公司为了消减中国国产软件wps，在wps97前夕，匆忙推出97元超低价格的word97版本；与其在中国通常表现出的垄断高价和价格歧视形成了鲜明的对比。美国诺顿杀毒软件当年为了快速占领中国市场，也进行了其他公司任何品牌的杀毒软件，另加59元就可换取最新的诺顿软件产品的促销，而其原本在中国售价为280元。
拒绝许可，即知识产权权利人拒绝授予竞争对手合理的使用许可。当年，我国一些dvd生产企业就曾反映6c联盟有拒绝知识产权许可的情况。而美国思科公司对其拥有专利权或商业秘密的“私有协议”不授权给任何其他企业，阻止了不同企业设备之间的对接，人为造成了技术性壁垒；使得通讯产品的招标过程中，其他竞争者难以对它构成实质竞争。
搭售，即在知识产权许可中捆绑非必要产品或服务，并要求对方付费的行为。在专利池的一揽子销售中，这种情况比比皆是。
以上这些知识产权垄断行为已经严重侵扰到我国经济的正常秩序。一些学者已经意识到国外知识产权“狼来了”的严重性，并试图通过申请知识产权无效等手段来对抗国外“知识产权入侵”，但面对薄弱的国内技术基础及其庞大的国外知识产权结池现象，这种做法无异杯水车薪（在中国dvd企业面对生存危机的时候，以北京大学法学院张平教授为牵头的国内五位知名法学院教授曾向国家知识产权局专利复审委员会提出3c专利池中的飞利浦一项专利权无效宣告请求，最后以和解结案。但与飞利浦的此次和解并没有促使飞利浦降低其专利使用费，也没有能促成其他专利持有人减少其收取的专利费。）。我国知识产权反垄断问题已经迫在眉睫，然而我国的反垄断法在此方面却是极不完善的。2008年我国出台了历史上第一部反垄断法，其中第55条对知识产权垄断行为做出了原则性规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”除此之外，则更无相应的细则与行动指南。垄断行为本身与市场因素相关，具有不稳定性的特点，而其遇上无形性的知识产权问题则变会得更加复杂。一旦出现知识产权垄断行为，将会面临无法可依的困境。
四、当代我国知识产权反垄断立法的价值取向的确定
法律是对利益的划分，任何法律都有其特定价值取向，而执行法律也都是为了达到这一价值取向而做出的一系列行为和措施。知识产权与反垄断法的立法价值取向的确定，将对知识产权行为的边界、行为的方式、知识产权反垄断的程度以及执行程度产生确定性的影响。加之，反垄断规制本身的抽象性与不确定性，知识产权反垄断立法价值的确认将在很大程度上影响到知识产权行为的行使。那么，我国的知识产权反垄断的立法价值取向又该如何定位呢？
知识产权反垄断问题是基于知识产权垄断性的滥用行为出发的，因此研究这个问题的前提必须考虑我国目前的知识产权保护水平。2005年北京财富全球论坛上，我国国家知识产权局原局长王景川在评价知识产权制度的作用时曾指出，历史已经表明，只有知识产权的保护范围、保护方式、保护水平，适应国家当时的生产力发展水平，并能随着未来的发展需要而变革，才能真正促进科技创新、经济增长、社会进步；否则，会产生负面作用[11]。由于每个国家和地区的经济发展水平不一致，简单趋从同一知识产权保护标准会造成对国家利益的侵害。中国作为一个最大的发展中国家，经济底子薄，技术相对落后；按理来说高标准、宽范围的知识产权保护是不利于社会经济的整体提升的。巴黎公约和伯尔尼公约也认可了这种知识产权制度适当尺度以及对等原则的必要，允许在设计知识产权制度时有相当大的弹性。然而，随着trips协议的诞生，这种弹性已被去除得所剩无几。现在，一个国家已经不可能再完全按照自身发展采用的相应的知识产权规制策略。根据trips协议的规定，我国的知识产权保护标准不但事实上无法降低，而且要持续地保持与trips的要求相一致。而由于利益的需要，任何权利都是具有扩展性的，知识产权亦不例外。这种高、强而广泛的知识产权保护标准，已经产生前文所述的权利垄断问题。与设立知识产权制度的初衷相反，这种知识产权垄断行为已成为了知识产权输入国谋求垄断利润的工具，不但无法起到鼓励本土创新的目的，反而会压制后续创新跟进；使得我国经济技术大量依赖国外进口，构成对国家经济安全的威胁。
然而，全球化是一种不可逆转的趋势。知识产权的世界接轨亦属历史的必然，再谈论降低我国知识产权保护问题已属毫无意义。郑成思曾指出，降低我国目前知识产权保护立法或批评我国不应依照世界贸易组织的要求提高知识产权保护水平，属于没有历史地看问题……这样的结果就是在竞争中“自我淘汰”出局[12]。不过，为避免在全球化浪潮中“自我淘汰”，并不意味着要“自我牺牲”。2008年6月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》在“序言”部分指出，我国目前的“知识产权滥用行为时有发生”，所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”，并要求“制定相关法律法规，合理界定知识产权的界限，防止知识产权滥用，维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。可见，国家已经从制度战略的高度，看到了我国知识产权面临的严峻形势，并给我们指出了方向。
我们应当将制度的设置看成一个宏观的体系。当面临与国情不相适应的、而又无法规避的知识产权高标准保护问题时，利用其他制度以限制知识产权滥用行为的行使，驱其利避其害，将对知识产—102—权的保护建立在成熟的市场经济体制规范之内，才是解决问题的关键。而这一“相关法律法规”，首当其冲的就是知识产权反垄断制度。我国反垄断法却刚刚制定，其在知识产权反垄断问题上也仅有提示性的规定，这应该成为我们今后立法的重中之重。通过对知识产权垄断性滥用行为的规范，排除国外知识产权霸权力量对市场竞争的破坏，还原我国跟进型创新的生存空间，降低社会知识产权运用成本，从而将我国经济推向一个新的高度。
进入21世纪以来，曾有学者以美国国内经济界强烈抨击反垄断法拆分微软“乱来”为依据，强烈建议我国不要建立反垄断法（经济学者薛兆丰曾在2000年5月12日《南方周末》中发文“反垄断法有点乱来”中提出，除了行政垄断需要反垄断以外，其他行为反垄断则值得商榷。）。这实质是一种“东施效颦”的做法———盲目效仿他国具体行为，而不考虑自身经济条件和现实状况。在我国目前内部技术落后，外来知识产权力量强大的情况下，我国知识产权反垄断法立法价值的核心定位应当是以社会整体利益为出发，大力强化知识产权反垄断规制，以“强反垄断手段”对抗“强知识产权保护标准”。打个形象的比喻，如果将目前按trips要求提高的知识产权保护程度看成是中国经济技术进步的“一条腿”的话，强化知识产权反垄断规制则应当是与之对应的“另一条腿”。知识产权保护的“腿”越长，知识产权反垄断的“腿”就应该越长；否则，知识产权保护得越厉害，知识产权反垄断规制得越弱，中国经济技术发展摔跟头的危险性就越大。而今后，随着我国自身知识产权国力的增强，在国际经济对比中居于优势的时候，则可以在立法价值取向上做出“动态平衡”的调整，转而以保护知识产权人利益为出发，弱化知识产权反垄断规制。此是后话。
注释:
[1] [美]罗伯特•d•考特，托马斯•s•尤伦.法和经济学•第三版[m].上海：上海财经大学出版社， 2002. 110.
[2]王先林.知识产权与反垄断法———知识产权滥用的反垄断法问题研究[m].北京：法律出版社， 2001. 84-85.
[3] [美]汉密尔顿，杰伊，麦迪逊.联邦党人文集[a].北京：商务印书馆， 1980. 220.
[4] waltonhamilton. patents and free enterprise[m]. governmentprintingoffice. 1941.
[5]王先林.反垄断执法与知识产权保护之间的平衡———美国《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》报告述评[j].学术论坛， 2007， (6).
[6]薛兆丰.反垄断法有点乱来[n].南方周末， 2000-05-12.
[7]郑海东.从乌拉圭回合看美国的知识产权战略[j].复旦大学学报•社会科学版， 1995， (6).
[8]国家知识产权局学术委员会.知识产权研究与实务[a].曹阳.trips与发展中国家的知识产权[c].北京：知识产权出版社， 2006. 36.
关键词：反垄断法；执行机构；反垄断委员会
1引言
反垄断法在西方市场经济国家被称为“经济宪法”或者“经济基本法”，目前世界上已有近90个国家制定了反垄断法。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过了《反垄断法》，该法案将自2008年8月1日起施行。
《反垄断法》第一章第一条即表明了该法的立法目的：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”作为保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，《反垄断法》的出台对中国经济将产生重要影响。
2中国反垄断执行机构的设置及存在的问题
《反垄断法》第九条和第十条规定了中国反垄断法执行机构的设置。国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，评估报告；（3）制定、反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作。
设立反垄断委员会，带来的好处是潜在的，而其弊端则是现实的。
（1）尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论，但毫无疑问的是，反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言，最为基本的要求是独立、公正，严格依法行政，不受其他因素的影响。在这一点上，执法机构不同于宏观政策机构（如国务院证券委）或者政策咨询机构（如央行货币政策委员会），对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡，并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后，剩下的就是严格执法，不存在再进行反复妥协、协调的必要，也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量，影响法律的统一实施。
（2）按照惯例，国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门，并且，通常都只有一家工作承担部门（国家国防动员委员会的工作承担部门最多，分别是发改委、总参谋部、总后勤部）。在反垄断法维持分散执法的格局下，国务院主要的反垄断执法机构至少有三家（发改委、商务部、工商总局）或者四家（前述三家加上国资委），另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此，未来的反垄断执法将会是一种3+x或者4+x局面，在这种格局下，如何确定反垄断委员会的工作承担部门，本身就是一个很大的挑战，会引起许多争议与争执。
（3）根据反垄断法的规定，反垄断委员会缺少实质性的权力，尤其是规则制定权，只能起协调作用。同时，由于权责划分不清，反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题，也难有制定规则的积极性。因此，可以预见，对于反垄断领域的新问题，整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式，很难预先通过规则提供明确的指引，其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。
3西方国家反垄断执行机构的设置及其比较
目前,关于反垄断的执行机构有三种模式:二元主管机关与法院协调运作型;主管机构、顾问机构与法院协调运作型;单一专门机构与法院协调运作型。
所谓二元主管机关与法院协调运作型是指在一国内部设置有两种主管反垄断法执行德行政机关或准司法机关，这两种机关与法院在执行反垄断法上既分工又合作，推动反垄断工作的协调进行。这种设置实际上存在一个三角关系，即：两种主管机关之间的相互关系;第一种主管机关与法院的相互关系；第二种主管机关与法院的相互关系。这一类型可以在分为两种具体情形，即以美国为典型的平行式二元主管机关与法院协调运作型和以法国为典型的非平行式二元主管机关与法院协调运作型。
世界上采纳由主管机构、顾问机构和法院构成反垄断法执行机构组合模式的典型国家是德国和英国。德国的顾问咨询机构垄断委员会是一种纯粹的顾问咨询机构，而英国的竞争委员会承担了双重职能，即在承担顾问咨询职能的同时还承担了其他职能。
单一专门机构与法院协调运作型又可以分为两种具体情形，即单一的准司法机关与法院协调运作型和单一的纯行政机关与法院协调运作型，前者以日本最为典型，而后者则韩国较为典型。日本的反垄断法执行机构有两个：一个是反垄断法的主管机构——公正交易委员会，另一个是法院。韩国的反垄断法主管机关是公平交易委员会，在此基础上，如同其他国家那样，韩国法院也承担了执行反垄断法的职能，他们共同构成韩国的反垄断法执行机构体系。
三种模式的反垄断法执行机构体系的核心组成基础有二：一是反垄断主管机关的设置；二是主管机关与法院的良性互动。三种模式都具有专业性、独立性和权威性的特点。专业性要求组成人员具有法律、经济或贸易的知识背景;独立性要求组成人员在执行职务时不受其它机关或首长的干涉,也不受任何利益集团的干扰;权威性要求机构规格高,所做出的决定具有很高的效力。从世界各国立法的总体趋势来看,反垄断法执法机构体系表现为设立单一的专门主管机构的趋势。反垄断法实施机构具有明显的国别性。
4结论
我国的反垄断法执法机构的设置,既要借鉴国际经验,又要考虑我国的国情。栗田诚曾经说过:“从程序法的角度来讲,反垄断法的具体规定则是深深扎根于各自国家的法律文化中的土壤中,每个国家都必须结合本国的社会和历史的具体情况设计出最适合自己、最有效的程序。”反垄断法的实施机制本身构成一个复杂的程序。我们不能孤立的分析某种制度的好坏,也不能简单地将某种制度从一种法律秩序移植到另一种法律秩序。美国著名的反托拉斯法学者格伯指出,在机构设置的出发点方面,中国的情况与欧洲相似,而与美国的情况有所不同。他认为中国在建立反垄断法执行机构体系方面,可以借鉴欧洲的行政控制模式。我国应设专门的主管机关,可借鉴德国设立垄断委员会的作法,在主管机关之外另由经济学家、法学家等专家组成负责咨询和对企业垄断状况进行鉴定的机构,可以考虑赋予新设的主管机关以适当的准司法权。另外，执行机关要能与行政垄断所倚重的国家公权力相抗衡。因此,我国应建立一个有权威性的和有着高度独立性的反垄断主管机构,它是一个独立(人事和经费)的、有权威的准司法机关。它应相当于美国的联邦贸易委员会或德国的卡特尔局,该机构在审理反垄断法案件中有极大的权威性和高度独立裁判的权力。否则,中国的反垄断法就会陷入一种以一个行政机关去制裁另一个行政机关的怪圈。
【关键词】 管辖；民事诉讼；反垄断
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)01-067-01
一、反垄断民事诉讼的地域管辖
民事诉讼中的地域管辖是确定由哪一个行政区域的法院受理民事案件。反垄断民事诉讼应属侵权之诉，可依照《民事诉讼法》中一般侵权民事纠纷确定管辖法院的原则来确定反垄断民事案件的地域管辖。《民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。其中的侵权行为地，既包括侵权行为实施地，也包括侵权结果发生地。当被诉垄断行为分布较广，横跨多个行政地域时，多个行为地法院均可取得管辖权。当多个被告的共同行为构成垄断的，多个被告的住所地法院均有管辖权。在确定非自然人被告住所地时，实际营业地或办事机构所在地与注册登记的地址一致的，住所地依据注册登记地址确定，实际营业地或办事机构所在地与注册登记地址不一致的，住所地是实际营业地或办事机构所在地。由于多营业地或多办事机构的情况很普遍，很难区别“主、次”，因此只要当事人能够证明其确在该地经营或办公，该地法院即有管辖权。在确定自然人被告住所地时，通常以其身份证等主体资格证件上证明的地址为其住所地，但当事人能够证明其经常居住地与其身份证等主体资格证件上证明的地址不同的，可以其实际居住地为住所地。
反垄断民事案件有多个管辖法院的，或者说多个法院对同一反垄断民事案件具有管辖权的，原则上应由先立案的法院审理，后立案的法院应将其在后受理的同一反垄断民事案件移送到先受理的法院。接受其他法院移送管辖的法院认为本院对该反垄断民事案件没有管辖权的，不得再行移送，应报请其上级法院指定管辖。当多个法院就同一反垄断民事案件管辖权存在争议的，应报请其共同上一级人民法院指定管辖。
对于经行政机关批准的经营者集中，他人认为该集中构成垄断的，应以集中者为被告提起民事诉讼，不宜以行政机关为被告提讼。
在普通民事案件中，被告以原告构成垄断作为抗辨事由，或以原告实施垄断行为提起反诉的，受理普通民事案件的法院认为该抗辨或反诉确有证据支付，可以告诉当事人另行提起垄断民事诉讼，并根据案件情况决定是否中止普通民事案件的审理;如认为该抗辨或反诉理由明显不成立的，可以迳行做出判决。
二、反垄断民事诉讼的级别管辖
民事诉讼的级别管辖是确定由哪一级法院受理一审民事案件。《反垄断法》并未就反垄断民事案件的级别管辖做出专门规定，笔者认为反垄断民事案件应由中级人民法院作为一审法院。我国《反垄断法》实施时间短，反垄断民事案件的审理经验较缺乏，对被诉行为是否构成垄断、对垄断者应判以何种民事责任、如何确定垄断者的民事赔偿责任、判定垄断者停止侵权应当具备哪些条件等都还有待实践积累和经验总结。从司法现状看，中级人民法院能够对反垄断民事案件审理中可能出现的各种问题进行深入研究和判断，由中级人民法院作为反垄断民事案件的一审法院，高级人民法院将作为反垄断民事案件的二审法院，更容易发挥高级人民法院的监督指导职能。待条件成熟后，可考虑基层法院是否可以审理一部分反垄断民事案件。
三、反垄断民事案件管辖权的相对集中原则
管辖权的相对集中是指在符合地域管辖和级别管辖的基础上，某一类民事案件仅由部分法院管辖，其他法院即使符合地域管辖和级别管辖的规定，也不得审理此类案件。典型的相对集中管辖的民事案件如专利案件，此类案件适用《民事诉讼法》中地域管辖和级别管辖的规定，但并不是符合地域管辖和级别管辖规定的法院对专利权民事案件都具有管辖权。
（国际关系学院法律系，北京 100091）
摘 要：反垄断法出台五年多来，国家工商总局、商务部和国家发改委三大机构的执法状况并不乐观。在反垄断法的实施过程中，执法机构设置的不合理、行政垄断规制不力以及选择性执法等问题制约着反垄断法实施效果的发挥。应当通过统一执法机构、完善相关立法和改进执法程序等途径规避这些问题。
关键词 ：反垄断法；国家工商总局；商务部；发改委
中图分类号：D922.29文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）13-0111-02
从1994年开始《反垄断法》起草工作至今，经历了整整30年时间的《反垄断法》，在2008年8月1日起正式实施。这对于我国社会主义市场经济体制的完善具有里程碑式的意义。但在过去5年多的时间中，反垄断法的实施暴露了很多问题，实施情况并不容乐观。2013年以来，我国反垄断法的实施情况虽得到了一定的改善，但根本问题并没有解决。
一、反垄断执法机构执法情况
《反垄断法》第十条的规定，“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”我国目前并没有一个专门的反垄断执法机构，而是由多个机构分散执法。随着各部委行政法规的出台，现阶段反垄断执法机构体系由国家工商总局、商务部和发改委组成。
（一）国家工商总局反垄断执法情况
国家工商行政管理总局主要承担有关垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争等方面的执法工作。截至2012年底，国家工商总局已经授权10个省市的工商局对18起垄断案件开展了立案查处工作，其中有8起授权案件已经下达了处罚决定。从垄断案件类型看，在这18起案件中，除1件是滥用市场支配地位案，其余17件均为垄断协议案件，其中包括4起口头协议案。从垄断案件的类型看，18起案件中除1起是滥用市场支配地位的案件外，其余17起均为垄断协议案件；从案件涉及的领域来看，授权案件涉及建筑材料、建设工程检测、二手车交易、保险、电信、旅游、燃气、家具等领域，其中近1/3集中在建材行业；从案件涉及的违法主体看，既有一般性行业经营者，也有特殊行业经营者以及行业协会。
（二）发改委反垄断执法情况
2003年，发改委颁布了《制止价格垄断行为暂行规定》，该规定明确了其具有关于价格垄断行为的认定、处罚和解释的权力。另外，发改委还有权依照相关法律、法规对中央和地方各级政府的定价行为进行规制和监督。自2008年8月截止到2012年底，发改委价格监督检查与反垄断局对49起价格垄断案件开展了调查，对其中20起案件做出了行政处罚决定。总的来讲，发改委和地方反价格垄断执法机构前三年的执法力度并不大，虽然也调查和处理了一些案件，但是所公布的几起案件多数是认为其违反了《价格法》和《反垄断法》，并且也主要是依据《价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》进行处罚的，很少有完全是依据《反垄断法》进行认定并处理的，并且涉案企业都是中小企业，罚款的数额也很有限。2011年底开始，发改委反价格垄断执法的力度有了明显的加强，处理的大案要案逐渐增多。2013年以来，发改委连续4次开出反垄断罚单，罚金共约15亿元。涉及的行业包括了电子制造业、酒业、乳业和黄金饰品业。
（三）商务部反垄断执法情况
依据《国务院关于机构设置的通知》，商务部设置了反垄断局，其主要职能是“依法对经营者集中行为进行反垄断审查；指导我国企业在国外的反垄断应诉工作；开展多双边竞争政策国际交流与合作。”截止到2012年底，商务部共收到经营者集中案件642件，立案585件，审结540件。在审结案件中，无条件批准了523件，占案件总数的96.9％，其中，附条件批准的16件，禁止的只有1件。2012年，商务部共收到经营者集中的案件申报207件，立案188件，审结164件，数量基本与2011年持平，在审结的案件中，附条件批准6件，无条件批准158件，无条件批准的案件占总案件额的96.3％，没有禁止案件。在工作的透明度上，商务部反垄断局除了依照《反垄断法》第30条的规定将禁止经营者集中的决定或者对经营者集中附加限制性条件的决定及时向社会公布之外，还公开了无条件批准案件的统计信息。商务部在2012年11月16日公布了2008年8月1日至2012年9月30日审结的458件无条件批准案件的统计信息，公开内容包括案件名称、参与集中的经营者等。
二、我国反垄断法实施中的问题
（一）执法机构设置不合理
从机构设置上看，我国目前的执法模式难以满足反垄断执法机构具备独立性和权威性的要求。反垄断执法具有高度的复杂性，对反垄断执法机构的专业性要求很高，对法学、经济学等领域的高精尖专业人才的需求很大。而目前三大执法机构的工作人员大部分是不具备这些专业知识的行政管理人员。此外，三大执法机构也不具有足够的独立性，这无疑会大大削弱其执法权威。从性质上看，商务部是国务院主管商业经济和贸易的组成部门，国家发改委是国务院的职能机构；国家各级工商行政管理机关虽已脱离政府，具有相对的独立性，但这种独立性相当有限，其财务与人事任免等事项仍然与各级政府紧密相联。从机构之间关系来看，反垄断的多头执法导致执法机构的职责不清晰。表面上，三大执法机构分别负责不同领域的反垄断事务，彼此之间权责分明；但是，在实践中，由于各部门都存在谋求自身利益最大化的情况，会出现争夺或推诱执法权的不良情况。
（二）行政垄断规制不力
《反垄断法》第 37 条明确规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”该法条明确将行政机关的抽象行政行为纳入到行政垄断的规制范围之内，而实践中，法律规定的操作性却很弱。《反垄断法》第 51 条规定，行政垄断由上级机关责令改正，这就要求上级机关始终保持客观中立，并且具有相当专业的反垄断知识。但中国的人情社会现状导致部分领导严重缺乏反垄断意识，下级机关的垄断行为往往受到上级机关的首肯和默许，行政垄断也因此较多地表现为地方保护或部门垄断。结合《工商行政管理机关禁止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》，工商行政管理部门是反垄断法第 51 条规定的享有建议权的反垄断执法机构，但由于其本来就属于政府职能部门之一，很难保持独立性。
（三）选择性执法时有发生
反垄断执法机构在执法时应一视同仁，但就目前的情形来看，我国反垄断执法机构选择性执法的问题仍时有发生。一方面，在国内来看，我国反垄断执法机构的执法对象主要还是中小企业的违法行为，而对于垄断行业尤其是国企垄断行业的执法情况并不乐观。以“联通、网通合并案”为例，2008年，中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司正式合并为中国联合通信股份有限公司。根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。本案中，《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的法定经营者集中申报标准只有营业额一项。因此，不管两家公司的业务领域在合并前是否存在交叉，只要营业额达到了申报标准，就必须依法向商务部进行经营者集中申报。联通网通合并案已经达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中的申报标准，应主动依法向商务部进行申报。而该合并案未依法进行经营者集中申报。发改委发起调查中国电信、联通反垄断一案，被认为有望打破“国企傲慢”的局面，不过，时至今日，这桩备受瞩目的反垄断案，然而直到今日，本案仍然悬而未决。
另一方面，反垄断执法机构在执法过程中，也遭到了一些国外学者的非议。他们认为，执法机构在执法过程中并没有平等对待国际经营者和国内经营者。这种非议也并非全无道理。以2008年到2012年商务部做出的17个公开决定为例，这17个案件涉及国外企业之间的集中、国外企业和国内企业之间的集中问题，但是没有一起案件涉及国内企业之间的集中。而实际上，国内企业集中申报的案件并不在少数，但是所有国内企业的集中案件都获得了无条件批准。
三、改善我国反垄断法实施的具体建议
（一）建立统一的反垄断执法机构
鉴于反垄断执法机构并不具备完全的独立性与权威性，且存在职责不清、分工不明的情况，建立一个统一的、独立的、权威的反垄断执法机构才是可行之道。可以考虑将来在机构改革时，将现有相关执法部门如国家工商总局、商务部、国家发改委中与反垄断执法有关的内部机构统一并入国务院反垄断委员会，将该委员会改造成为一个统一的执法机构。另外，在进一步吸纳工作人才时，应以法学、经济学等领域的高精尖专业人才为主，提高选拔的标准，择优录取。
（二）通过立法规制行政垄断和国企垄断
《反垄断法》将抽象行政行为纳入了行政垄断的规制范围。而目前，抽象行政行为是排除在司法审查之外的。考虑到行政垄断对于市场经济的危害性，应将行政垄断行为以立法的形式纳入到《行政诉讼法》中的可诉事项。受害者不仅可以提起行政诉讼，还可以提起侵权诉讼，要求行政机关直接赔偿。对于国有企业实施垄断的，要对反垄断法第七条中的“豁免条款”做出比较严格的司法解释，对“关系国家安全行业”“关系国民经济命脉行业“做出严格合理的界定，明确豁免条款的适用范围，防止豁免条款被滥用，破坏市场秩序。
（三）完善执法程序
完善执法程序，加强程序的参与性和公开性，这样才能从根本上解决执法反垄断执法机构选择性执法和工作不透明的问题。对于商务部反垄断局的执法程序，不仅仅是在决定做出之后，将决定的内容事后公开，更应该在决定做出之前，最大程度上地向社会公众公开。而公开的内容应该包括：（1）建议的决定内容，例如限制性条件的具体内容；（2）商务部反垄断局对经营者集中所产生竞争影响的评估；（3）相关公众参与的具体程序。通过提供信息，保障潜在利益受决定影响的法律主体和其他社会公众能够真正参与到做出具体决定的程序中来。这样不仅能够保障公众对于决定程序的参与和监督，确保执法决定的正确性，也可以在一定程度上，通过程序吸收公众对错误决定的不满，从而减少行政复议和行政诉讼的发生。
结语
任何法律目的的达成都依赖于法律的实施，一个良好的实施机制是反垄断立法目的达成的有力保障。我国反垄断法实施五年多来，总体效果差强人意，并不仅仅是法律本身的原因，还应考虑到中国特殊国情下体制性的障碍。因此，立足中国特殊国情去探讨反垄断法实施之道才真正具有现实意义。
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[2] 张弯.反垄断理论研究[M].北京：中国人民大学出版社，2007.
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