关键词: 反垄断法/模糊性/价值目标 内容提要: 反垄断法规则具有较强的模糊性，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。本文从以下三个方面探讨了反垄断法规则模糊性的原因：第一，多元价值目标的冲突；第二，经济学理论的分歧；第三，国家干预与个人自治的矛盾。 一、导 语 反垄断法规则的模糊性体现在反垄断法的规则术语尚未实现与日常语义的高度分离，欠缺传统法律概念应有的逻辑严密、概括抽象的特点。比如，垄断、竞争、限制竞争等概念，你很难说它是经济概念还是法律概念，抑或只是日常生活中的普通概念。 （P101）这些概念的内涵与外延并不明确。法理学认为法律概念具有不确定性的特点，这是因为不管我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终会有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。即概念对客观世界的描述往往是不精确的、过于简化的和不全面的。（P486）但是上述对法律概念模糊性的解释仅仅是一般性的解释，并不是基于不同法律部门的具体特点展开的探讨。本文在承认上述解释共识的基础上，试图从反垄断法自身具有的特性来探讨反垄断法规则模糊性的原因。 二、多元价值目标的冲突 明确的立法目标为制订体系严密、逻辑一致的法律制度提供价值基础。比如，近代民法以维护个人自由作为其价值基点，并以此为基础来构建民法制度体系。反垄断法则包含多元的价值目标。《反垄断法》第一条规定了立法目的：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制订本法。根据这条规定，反垄断法的价值目标至少包括以下几类：保护市场公平竞争、提高经济效率、维护消费者利益、维护社会公共利益。然而这些价值目标并非总是彼此一致，而是存在相互冲突的情况。比如，从维护消费者利益角度考虑，垄断的危害在于垄断企业通过垄断高价剥削消费者，但从维护经济效率角度考虑，只要不出现社会福利的净损失，那么财富在不同主体之间（从消费者向生产者）的单纯流转不会损害社会经济的整体效率，因此并不违反反垄断法。这实质上也是公平与效率价值观的冲突。价值目标的多元化还体现在《反垄断法》的豁免条款中。《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免条款。即符合豁免条款的相关规定，垄断协议就不会受到反垄断法的禁止。《反垄断法》第十五条规定了六类具体的豁免理由。那么需要考虑的问题是：豁免理由所追求的价值目标与《反垄断法》第一条的立法目标是什么关系？显然二者并不完全一致，因为如果二者完全一致，彼此相互包容，就没有必要将豁免理由单独列为一条。（注释1：二者也存在彼此一致的价值目标，比如，《反垄断法》第一条涉及“社会公共利益”，而《反垄断法》第十五条第一款第四项也涉及“节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益”。）为平衡、协调二者价值目标的关系，《反垄断法》第十五条第二款规定，除维护对外贸易及经济合作的正当利益以外，经营者因满足其他豁免理由而不适用反垄断法的，还应当证明所达成的垄断协议不会严重限制相关市场的竞争，并能使消费者分享由此产生的利益。但是在现实案件中要满足上述条件并非易事。美国著名的阿帕拉钦煤炭公司案就能说明这个问题。该案件的背景是当时的美国煤炭行业处于整体亏损的情况，由此一些煤炭企业便联合起来，成立阿帕拉钦公司。该公司作为这些煤炭企业唯一的销售商，制订统一的煤炭销售价格。消费者则只能向阿帕拉钦公司购买煤炭，再由阿帕拉钦公司将购买订单在这些煤炭企业之间按比例分配。 （P69）这种方式避免了在整个行业供过于求的极端困难情况下，企业之间因价格战而彼此受损的局面，有效挽救了整个煤炭行业。但是阿帕拉钦公司实行统一价格销售煤炭的行为实际是固定市场价格的行为，即在组建阿帕拉钦公司的煤炭企业之间实行固定的销售价格，是典型的垄断行为。法官考虑到煤炭行业的特殊困难，并没有对这种价格固定行为进行制裁。在该案中，企业因缓解产能严重过剩的价格固定行为，如何满足“不会严重限制相关市场的竞争，以及使消费者分享由此产生的利益”？从该案的直接效果看，垄断行为有利于救济濒临破产的煤炭行业，但也同时破坏了市场的自由价格机制，相应的以自由价格竞争为媒介的消费者自由选择权也受到了损害。消费者的利益不但没有增加，反而受到损害。当然该案的裁判结果也可以从另一角度解释，即考虑到煤炭行业对经济发展的基础作用，如果破产将会对整体经济造成破坏性打击，因此从维护经济效率运行的整体 角度考虑，要保护濒临破产的煤炭行业。但是这样的解释实质上是在考虑：在反垄断法的众多价值目标中，哪种价值目标在具体的个案中要优先受到保护，而并非像《反垄断法》第十五条第二款规定的面面俱到的保护各种价值利益。这是多元价值目标的冲突与选择的过程。反垄断法多元价值目标的冲突还表现在诸多争论中，比如，是否对中小企业进行特殊保护的争论，因为《反垄断法》第十五条第一款第三项将“提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力”作为豁免理由。赞成对中小企业进行特殊保护的人认为中小企业是对抗大型垄断企业的有力工具，保护中小企业具有社会政治意义，而反对的人则认为反垄断法应保护公平的竞争机制，而不应区别对待保护某些特殊的竞争者。（注释2：价值目标的冲突不但体现在“垄断协议”中，在“滥用市场支配地位”和“经营者集中”问题上也有体现。） 由于反垄断法内含彼此冲突的多元价值目标，（注释3：在这些价值目标中，既包含传统的公平、自由、效率等抽象价值，还包含保护中小企业、缓解产业危机等现实的政策目标。）这使得传统法学赋予法律概念承载价值共识的基础功能难以实现。传统法学强调通过法律概念形成特定价值之承认、共识、储藏。从而使之构成特定文化的一部分，产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担。 （P52）比如在民法中，法律行为概念系包含法效意思之行为，而法效意思系指想要“根据自己意思之内容”形成、变更或消灭法律关系的意思。由此法律行为之概念储藏有私法自治原则这一基本价值。 （P55）而反垄断法由于其价值目标存在冲突，因此立法者通过反垄断法中的法律概念究竟要表达何种价值取向并不明确。法律概念是法律规则的基础，法律规则是由一个个法律概念构成的。如果法律概念所涵含的价值目标存在冲突，那么对法律概念的理解与运用，进而以此为基础构成的对法律规则的理解与运用就很难做到明确而肯定。在反垄断法的规则用语中，“不公平”、“没有正当理由”等较为模糊的语言也是价值目标不明确的体现。 三、经济学理论的分歧 经济学理论已经深刻地影响了反垄断法的发展，反垄断法的理论界与实务界将经济学理论作为判断垄断行为对市场造成影响的主要参考依据。经济学理论展现的科学、严谨的数理模型使得对反垄断法规则的理解与运用能够更为精确而具体。然而经济学内部存在不同的理论流派，这些不同的理论流派经常就同一垄断问题发表不同的见解，因此经济学理论对反垄断法规则的影响还需要进一步的探讨。 自亚当·斯密时起，经济学界就开始关注垄断与竞争的问题，但是真正开始形成系统理论并对反垄断法理论与实践产生重大影响的理论流派则是以梅森、贝恩为代表的哈佛学派。哈佛学派提出市场结构——市场行为——市场绩效理论（SCP范式）。该理论强调市场结构决定市场绩效。哈佛学派认为，在垄断的市场结构中，由于存在少数企业的互相勾结以及存在市场进入壁垒限制竞争的行为，因此产生超额垄断利润，即“集中度——利润率”假说。 （P89）哈佛学派的理论使得反垄断法实务部门更加注重分析垄断的市场结构问题，并试图从打破较高的市场集中度入手规制垄断问题，并对垄断企业采取了更为严厉的管制态度。但是哈佛学派的理论也受到了较多批评。首先，统计数据标准存在缺陷。贝恩的统计数据是以会计利润作为统计基础的，而经济学家在讨论垄断问题时，认为垄断企业存在超额利润则是指经济利润。 （P112）会计利润与经济利润具有诸多差别，比较明显的差别在于经济利润包括资本的机会成本，而会计利润则不包括。这意味着在会计分类账上，资本的机会成本本身表现为利润。而对经济学家来说，如果资本只能赚回其机会成本，则根本不算是利润。经济利润只是超过资本的机会成本以上的利润。显然由于不同的统计方法，会计利润要大于经济利润，而经济学家所指的垄断的超额利润，是指资本的经济利润超过资本在竞争性行业中所获得的正常回报。企业获得超额利润（经济利润），则意味着企业具有某种市场力量，而由于会计利润不同于经济利润，因此其对于判断企业的市场力量就有局限性。 （P149-150）其次，针对“集中度——利润率”假说的解释并不充分。尽管哈佛学派侧重于经验实证研究，但是其对因垄断导致的超额利润的解释理由欠缺说服力。这种解释脱离了传统的价格理念，缺乏逻辑上的必然性，而充其量只是对大量观察的经验性描述。（注释4：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第12页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）很多经济学家指出，高 集中度与高利润率之间的关联也可以从企业规模优势的角度进行解释。比如，有些行业要实现经济效率，必须达到一定生产效模，即最小效率规模（MES），那么基于自由竞争的原理，达到最小效率规模的企业不断发展壮大进一步获得更高的市场份额，实现更大规模经营和更高经济效率，这是值得鼓励的结果，而不是法律要加以反对的，同时那些效率较低的企业被淘汰出市场，这是市场竞争的自然现象。 在哈佛学派之后，芝加哥学派的经济理论又受到反垄断法实务界的重视，并在20世纪70年代后期成为反垄断经济学的主流理论。芝加哥学派主张国家尽量减少通过反垄断法干预市场的自由竞争过程，强调市场的自我修正力量，即便在某个行业的市场集中度较高，但是由于市场没有进入壁垒，市场里的既有企业始终受到潜在竞争者的威胁，因此既有企业不可能长时间地谋求垄断利润，即既有企业所获得的利润也仅是竞争性的利润，而不是垄断利润。至于较高的市场集中度，则是由于企业规模效应的原因。显然，芝加哥学派的理论与政策主张很大程度上依赖于其对市场进入壁垒的理解与界定。芝加哥学派的代表施蒂格勒认为市场壁垒是寻求进入行业的企业所必须负担的成本，而该成本并不为已经在行业里的企业所负担。 （P113）与之相比，哈佛学派的贝恩则认为，市场进入壁垒，是市场既有企业与潜在竞争者相比所具有的优势。显然芝加哥学派对市场进入垒壁的界定要比哈佛学派严格很多。根据芝加哥学派的定义，哈佛学派所强调的规模优势、产品差异、成本优势，都不能成为市场进入壁垒，因为与试图进入市场的潜在竞争者相比，市场中的既有企业在最初进入市场时同样要面对这些成本问题。由于芝加哥学派对市场进入壁垒的界定很严格，因此该学派认为在市场中除了政府以及企业人为制造的壁垒，真正的市场进入壁垒是很少的。既然市场进入壁垒很少，就意味着在多数情况下企业的进入或退出市场是自由的，经济资源可以在不同产业之间自由流动，从而根据供需关系的变化实现资源配置的最优化。由此芝加哥学派强调市场机制的自我调节作用，相信市场自身能最终解决垄断问题。但是芝加哥学派对市场的自我调节机制过于乐观，他们为之辩解的所谓良性的市场行为也可能削弱竞争机制。比如，在他们看来掠夺性定价不会取得成功，因为即便企业能够通过低于成本的价格策略驱逐竞争对手，但是由于市场的进入退出是自由的，企业如果实施垄断高价仍然会吸引新的竞争者进入该市场。芝加哥学派对市场进入退出条件的描述过于理想化，忽视了企业之间的竞争博弈也会对市场的进入退出产生影响。比如既有企业实施掠夺性定价，在成功将竞争对手赶出市场后，会采取较高价格以弥补前期因实施掠夺性定价造成的损失。这时如果有市场的潜在竞争者进入市场与既有企业展开竞争，那么既有企业便会再次实施低价竞争策略，直至再次将这个企业赶出市场。如果既有企业能够显示其具有反复实施降价策略的决心和能力，那么一次成功实施降价策略建立起来的商业影响会对试图进入市场的潜在竞争者形成威慑，使其不敢再进入市场。这使得既有企业可以通过实施掠夺性定价策略控制市场，形成垄断，谋取超额垄断利润。 需要指出，尽管芝加哥学派在20世纪70年代末至80年代成为反垄断经济学的主流，但是美国反垄断法实务界在考虑市场进入壁垒问题时，并没有采用芝加哥学派的观点，而是主要采用哈佛学派贝恩的定义。 （P44）反垄断法实务部门考虑的是既有企业的市场行为是否对相关市场的竞争机制造成消极影响，特别是当存在阻碍企业进入市场的客观因素时，既有企业市场行为的反竞争性究竟有多严重，以至于需要政府动用反垄断法对其进行规制。这种阻碍企业进入市场的因素既可以是值得鼓励的规模优势，也可以是一般意义的产品差别、成本优势。只要这些因素客观上阻碍了潜在竞争者进入相关市场，那么就意味着相关市场内既有企业的某些市场行为可能具有更严重的反竞争性，比如当存在市场进入壁垒时，企业合并可能有利于合并之后企业之间形成价格固定行为。反垄断法实务部门并不关注如何计算潜在竞争者在试图进入相关市场时，与既有企业相比，成本差距究竟在哪里？成本差距是需要企业自身根据市场情况来判断的。 在芝加哥学派之后，经济学界开始更多的运用博弈论来研究垄断问题。博弈论的理论模型一般假设企业重复地参与竞赛，在竞赛中彼此多次遭遇。每个企业根据竞争者在上一次遭遇中的行为来调整自己的行为。与大部分猜测变量模型（竞争发生在一个场景里）相比，这种多期间的假设能够更加真实地反映许多市场情形，通过博弈论的研究使人们理解为什么在芝加哥学派看来良性的行为实际上削弱了竞争。 （P77-78）尽管博弈论研究将反垄断经济学又推向了深入，但是目前博弈论研究成果还没有对反垄断法实务界带来大的影响。因为博弈论方法自身还存在一定缺陷，比如博弈论模型的结论所依赖的一系列假设过于精细，以致其中任何一个细小变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果。（注释5：详细内容参见史东辉为斯蒂芬·马丁的专著《高级产业经济学》写的序言，第24-25页。[美]斯蒂芬·马丁著：《高级产业经济学》，史东辉译，上海财经大学出版社2003年版。）而且由于博弈论方法需要更为精致的数理模型的运用，而法律实务人员却需要相对简单的操作标准。除博弈论外，交易成本理论、信息经济学理论也影响了反垄断法的理论与实践。 总体而言，经济学理论在现代反垄断法的发展中占据了越来越重要的地位，经济分析方法已经成为反垄断法的主要研究分析方法。哈佛学派、芝加哥学派、博弈论先后在反垄断经济学中占据了主流位置，但是由于它们的研究分析方法各不相同，理论结论更是充满分歧。这意味着反垄断法实务部门采用不同的经济学理论会得出不同的结论。不同经济学流派对垄断问题的争论也尚无定论，经济学理论对垄断问题仍然不能提供一些确定性的答案。因此，经济学的发展并没有真正解决反垄断法规则的模糊性问题，反而使反垄断法呈现出更加的不确定性。（注释6：科斯认为：“每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是非常无知的，所以也就有着大量无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。） 四、国家干预与个人自治的矛盾 反垄断法规则模糊性的原因，还在于反垄断法体现的国家干预理念与市场经济倡导的个人自治理念的冲突。尽管反垄断法的价值目标是多元化的，但是通过反垄断法的实施消除因垄断导致的限制竞争后果仍然是反垄断法理论界与实务界的基本共识。反垄断法的实施方式就是国家运用有形之手，改变、矫正因垄断导致的不利于经济资源优化配置的消极状态，使得市场主体的自由竞争活动能够按着立法者设计的目标方向发展。国家运用反垄断法实际是对传统个人竞争自由（意思自治）范畴的干预。然而国家尽管可以干预市场竞争过程，但是国家却不能代替市场主体做出市场决策，法律不可能对市场主体的价格策略、广告策略、研发策略做出详细具体的规定，因为市场竞争瞬息万变，归根结底要由市场主体做出独立自主的判断。正如哈耶克所言，有待生产和销售之商品的价格、数量或质量都是有待市场过程去发现的未知数；与此相似，私人企业的规模究竟要多大才能最为有效，也同样是一个有待市场过程去发现的未知数。 （P383）市场竞争本身是一个“自生自发”的过程，过分限制市场主体，只会让市场主体感到无所适从。（注释7：科斯指出：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，它就说是‘垄断性定价’；价格跌了，它就说是‘掠夺性定价’；价格不变，它就说是‘合谋性定价’”。参见薛兆丰著：《商业无边界》，法律出版社2008年版，第172页。）为了更好的保障市场主体的自由意志，国家还通过制订民法为市场经济发展提供全面基本的法律制度规范。比如，民法以民事法律行为制度作为基本的行为制度规范，在此基础上，又进一步规定了物权制度、债权制度，充分保障了市场经济中以财产的占有、使用为特征的静态秩序和以财产的流转为特征的动态秩序，从而为市场经济发展提供了一套逻辑严密、体系完整的法律制度框架。尽管在民法中也存在一些高度抽象概括，因而需要法律解释才能明确其具体含义的概念和规则，但是民法规则制度的构成要件、解释的分析框架是清晰的，即民法规则的内在逻辑体系是明确的。比如民法中的侵权行为制度有四个基本的构成要件：主观过错、客观行为、危害后果、行为与危害后果的因果关系。这四个要件涵盖了侵权行为的主观方面和客观方面，本身具有内在的逻辑一致性。因此尽管侵权行为的具体表现形式各不相同，但是判断侵权行为是否成立却可以始终围绕这四个要件进行。与之相比，反垄断法的规则制度则缺少这种逻辑上的体系化和一致性。比如，《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的认定因素，其中明确的认定因素就有五类：前三类是依据该经营者自身的情况进行判断，后两类则是依据其他经营者的情况进行判断。那么在认定市场支配地位时，这五类认定因素如何适用？在具体案件中，这五类认定因素是否具有同等重要的地位，或者是以某些认定因素作为核心因素，其他因素作为辅助因素？（注释8：尽管《反垄断法》第十九条规定了可以 根据经营者的市场份额推定其市场支配地位，但是这并不能说明市场份额是核心因素，因为在某些情况下，市场份额并不能反映市场的竞争状况，还需要考虑其他经营者进入相关市场的难易程度（潜在竞争程度）。因此市场份额也仅仅是“推定”因素。）此外，每类认定因素的核心要件是什么？这些问题反垄断法都没有明确说明。反垄断法只是笼统的规定了所谓的认定因素，但是这些认定因素内在的逻辑关系并不清楚，即这些认定因素仅仅是简单的罗列，彼此之间缺乏内在的逻辑关联。无独有偶，在《反垄断法》第十五条有关垄断协议的豁免规定和第二十七条有关经营者集中审查因素的规定中，也存在同样的问题。这些规定列举了大量的认定因素，但是对不同因素之间内在的逻辑关系没有明确。这使得这些反垄断法规则表现为术语、语句的堆砌，具有某种零散、纷乱的特点。由此反垄断法规则的模糊，不仅表现在规则、概念本身的模糊、不确定，还表现在规则制度内在的逻辑体系的模糊、不确定。进而言之，民法的规则和概念需要解释，是因为民法具有的高度抽象、概括的特点，而反垄断法的规则和概念需要解释，则是因为反垄断法具有的模糊、含混的特点。 主张国家干预的法律理念隐含的前提是法律可以清楚的界定哪些行为有害于市场竞争，并对其进行规制（干预）。但正如上文所述，各类认定因素的罗列并没有为执法者提供清晰的法律规则与分析框架。进一步分析，各类垄断行为的违法性要件可以分为两类：形式要件和实质要件。形式要件是《反垄断法》明确规定的行为要件，包括第十四、第十三、第十七、第二十条的规定。实质要件，则是垄断行为的危害后果，这种危害后果不仅指垄断行为对竞争对手、消费者造成的损害，还包括对相关市场的整体竞争状况带来的损害。以固定商品价格为例，这种固定价格的垄断协议不仅损害消费者的利益，而且企业之间人为地固定市场价格会导致市场价格机制失灵，使市场价格不能准确反映供需之间的变化，从而失去引导经济资源流转、配置的指示作用。然而要考虑垄断行为对相关市场的整体影响也是极为困难的，人类智识的有限性使得人类尚不能对市场经济的基本规律做极为清晰的掌握，（注释9：我国过去计划经济体制的失败经验也表明：在经济生活领域国家不能用行政管理体制代替企业独立的市场决策，因为国家并不能全面掌握经济生活领域的全部信息和知识。）要考虑哪些行为对市场竞争造成危害，危害的具体衡量标准是什么？社会科学尚不能对这些问题做出令人满意的回答。因此有关垄断行为认定因素的反垄断法规则就显得模糊、含混。与此相对，民法规则制度立足于对社会个体利益的保护，注重对社会个体利益的平衡。以民法的合同制度为例，合同法中的合同成立、合同生效、合同履行等相关制度，其目的都在于公平、合理的确定合同各方当事人的权利、义务关系，保护各方当事人的合法利益不受损害。民法对个人自由与个人利益的维护在逻辑上具有内在的一致性，因为个人自由是实现个人利益的基本保障。至于因为履行合同给当事人以外的社会造成的影响，合同制度是很少考虑的。（注释10：尽管《合同法》第五十二条有关合同无效的规定中，涉及对国家利益、集体利益、第三人利益以及社会公共利益的保护，但是民法以个人本位作为其指导原则，因此民法对社会公共利益的保护是有限的。比如，企业之间签订的固定商品价格的垄断协议（合同）就很难适用合同法规则。）由此民法倡导意思自治，强调在市场竞争中不干预市场主体的自由意志，将市场竞争的利益与风险交由市场主体自身去判断。而反垄断法对垄断行为的规制已经超出了保护个人利益的诉求。正是由于垄断可能对市场竞争造成的总体影响，国家才需要干预、介入市场竞争机制，解决因自由竞争导致的垄断问题。因此反垄断法实际是国家对个人竞争自由的某种强制，比如一旦具有市场支配地位，企业的竞争自由就要受到限制。（注释11：根据我国《反垄断法》第十七条的规定，只有具有市场支配地位，企业以不公平的高价销售商品的行为才受到禁止。这意味着，如果企业没有市场支配地位，企业的定价行为就会更为自由，至少不会受到反垄断法的规制。）当然，如何利用法律制度更好的规制、引导市场经济？对这个问题，主张个人自治的法律理念与主张国家干预的法律理念始终存在冲突。主张个人自治的自由主义者强调人类理性的有限性，坚守“意思自治”、“理性经济人”等抽象的价值判断，认为政府应减少通过反垄断法干预市场经济的运行机制，强调市场的自我修正功能。但是由于垄断对市场经济造成巨大破坏的历史经验和目前我国经济生活中普遍存在的垄断现象对市场经济带来的消极影响，国家在相当长的时期内都不会放弃运用反垄断法规制市场经济，而人类 理性的有限性则决定了反垄断法只能以规则模糊的方式保持对市场主体最低限度的干预。 五、结 语 反垄断法多元价值目标的冲突，经济学理论的分岐，以及国家干预与个人自治理念的予盾，使得反垄断法规则充满了模糊性、不确定性。这种规则的模糊和不确定给反垄断法的具体适用带来困难。传统法学应对法律规则与概念的不确定问题主要是通过法律解释来克服的。但是传统的文义解释、目的解释、体系解释等方法的运用需要满足一定的条件。比如文义解释需要法律概念的外延具有一定的确定性，而目的解释则要求法律目的本身要明确、肯定，不能彼此冲突，体系解释则要求法律规则作为整体具有内在的逻辑一致性。上述条件在反垄断法规则中并不完全具备。而本文认为，要克服反垄断法规则的不确定性，可以从以下两方面展开进一步的研究：第一，通过研究成熟典型的案例，运用类型归纳的方法，总结类似案件的规律；第二，继续从反垄断经济学角度进行研究，为反垄断法提供经济理论的实证支持。 注释: 叶明.经济法实质化研究[M].北京：法律出版社，2005. [美] E•博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999. 文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制[M].北京：法律出版社，2003. 黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001. 苏东水.产业经济学[M].北京：高等教育出版社，2000. [美]保罗•萨缪尔森，威廉•诺德豪斯.经济学[M].萧琛等译.北京：华夏出版社，1999. [美]赫伯特•霍温坎普.联邦反托拉斯政策[M].许光耀等译.北京：法律出版社，2009. 王传辉.反垄断的经济学分析[M].北京：中国人民大学出版社，2004. [美]欧内斯特•盖尔霍恩等.反垄断法与经济学[M].任勇等译.北京：法律出版社，2009. [英]弗里德利希•冯•哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷） [M].邓正来等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.
内容提要:产业政策与反垄断法虽然都是政府干预经济的基本方式，但两者干预经济的深度、广度及基本理念都是不同的。不同类型的产业政策会对反垄断法的实施产生不同的效用。我国目前过于扩张的产业政策不仅延缓了反垄断立法进程，而且势必影响未来反垄断法在经济生活中的实际作用。为避免反垄断法的边缘化，必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策，必须妥善界定产业政策与反垄断法在国家法与政策体系中各自的作用范围以及两者的主次关系。
2006年在我国产业组织立法领域有以下两件事比较引人注目：一是反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后终于在6月24日提交全国人大常委会初次审议，立法中的重点和难点问题引起了人们的热烈讨论；二是12月5日国务院转发的国有资产监督管理委员会《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》(以下简称《指导意见》)要求推进国有资本向重要行业和关键领域集中，以保证国有资本在重要行业和关键领域的绝对控制地位。笔者认为，反垄断法作为“经济宪法”、“经济基本法”，虽然也是政府干预经济的手段之一，但它的重心是通过遏制垄断和限制竞争等行为以发挥市场机制在资源配置中的基础性作用。我国进行此项立法标志着政府要充分发挥“市场之手”作用的政策取向。而《指导意见》不仅仅是对国有资本流向的新要求，也是对国家产业政策的宣示与调整。推动企业重组并保证国有经济成分在特定领域的控制地位是运用“政府之手”干预经济的典型表现。《指导意见》的内容和价值考量与正在进行中的反垄断立法有什么关联？“市场之手”与“政府之手”如何协调兼顾？我国现有产业政策对将来反垄断法的实施会产生怎样的影响？如此种种，在反垄断立法进程加快后就成为需要我们深入思考的重要问题。
一、产业政策的内涵与基本作用机制
产业政策如何影响反垄断法的实施取决于两者关系的性质。如果两者是相容关系，产业政策与反垄断法将服务于共同的目标，形成推动经济发展和社会进步的合力；如果两者是相斥关系，则可能发生冲突或作用力相互抵消等情形。因此，探讨产业政策与反垄断法的关系首先必须厘清两者各自的内涵、价值取向、施行措施和作用边界。
产业政策的概念自上世纪中叶被提出以来，对于它的确切含义一直众说纷纭，莫衷一是。以该概念的来源国——日本——的学者为例，贝冢启明认为产业政策是影响该国产业结构的所有政策；小宫隆太郎认为产业政策是政府为改变产业间的资源分配和各种产业中私营企业的某种活动而采取的政策；植草益认为产业政策是把有发展前途的产业作为出口产业，重点给予保护、培育所使用的各种各样的政策手段；下河边淳等认为产业政策是国家或政府为了实现某种经济和社会目的，以全产业为直接对象，通过对全产业的保护、扶植、调整和完善，积极或消极地参与某个产业或企业的生产、经营、交易活动以及直接或间接干预商品、服务、金融等市场形成和市场机制的政策的总称；[1]伊藤元重等人则认为产业政策是由于竞争性市场存在的缺陷(市场失灵)，当自由竞争导致资源分配和收入分配出现问题时，一国政府为提高本国经济福利水平而实施的政策。[2]由上可见，这些定义不仅宽窄程度不同，而且在本质上也有区别。另外，日本学者所定义的产业政策多数是以日本政府施行的措施为蓝本的，并不一定具有普适性。
作为一个具体的、历史的范畴，产业政策的确切内涵需要结合特定国家特定时期的具体施政内容而定，当然，不同国家在不同时期的产业政策也有一些共通之处。对此，我们可以对产业政策作如下分类：首先，产业政策有形式意义和实质意义之分。形式意义上的产业政策是指制定经济政策的国家机关明确表述为“产业政策”的经济政策。例如，日本产业结构审议会在1963年11月发表的咨询报告中明确提出了“产业结构政策”概念。[3]在我国，“产业政策”则是在1986年制定的《国民经济和社会发展第七个五年计划》中首次提出，并在1989年国务院颁布的《中国产业政策大纲》和《关于当前产业政策要点的决定》等文件中得到明确界定。但学界更多的是在实质意义上使用产业政策的概念，并不局限于特定经济政策是否被冠以“产业政策”的名称。其次，就实质意义上的产业政策而言，还可以进行再划分。如按照所属经济体制的不同可以分为计划经济体制下的产业政策和市场经济体制下的产业政策；按照构成内容的不同可分为产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等政策。这也是我国政府于1994年颁布的《90年代国家产业政策纲要》等文件中的正式分类。一般认为，产业结构政策又可细分为主导产业选择和支持政策、弱小产业扶持政策、衰退产业调整政策；产业组织政策可细分为竞争政策、直接规制政策和中小企业政策等。[4]按照政策功能的不同可以将其分为功能性的产业政策和选择性的产业政策。功能性产业政策通常指的是通过人力资源培训和研发补贴来提高产业部门国际竞争力的政策，其政策功能是弥补市场缺陷，通常没有特定的产业导向。选择性产业政策也就是日本式的产业政策，其政策功能是主动扶持战略产业和新兴产业，缩短产业结构的演进过程，以实现经济赶超目标。[5]
作以上分类的意义在于：不同类型产业政策的理论基础和作用机制可能有所不同。例如，在产品经济理论下，计划经济国家不仅在微观经济领域垄断着人、财、物、产、供、销，而且还在宏观经济领域以制订计划、政府投资、行政命令等方式控制产业发展的规划与执行。在这种经济政策下，没有市场经济意义上的需求、供给、交换、市场等概念，完全是以计划和行政等手段代替了市场机制的作用。在市场经济国家，功能性产业政策与选择性产业政策有着本质上的不同。其中，功能性产业政策是旨在弥补市场失灵的产业政策，存在市场失灵就成为政府干预产业发展的前提。显然，这种产业政策是作为市场机制的补充而出现的，与市场机制相辅相成。选择性产业政策的理论基础是“赶超理论”。赶超理论源于后发展国家的比较优势。该理论认为，后发展国家可以从发达国家直接取得现成的经济技术，学习发达国家的先进经验，汲取发达国家的经验教训，通过制定产业发展的扶持政策和确定优先发展的产业，在短时期内赶超发达国家。[6]但政府施行此项产业政策，必然在很大程度上压缩市场机制作用的空间，甚至在产业结构的调整、产业组织的实施、产业布局的规划等方面都起到了替代市场机制的作用。
二、反垄断法的内涵与基本作用机制
既然竞争政策被认为是产业组织政策中的一种，那么，竞争政策也就成了产业政策与反垄断法的联结点。但产业组织政策并不限于竞争政策，政府也可能通过组建大企业或企业集团并通过其规模效应带动相关产业的发展，或自己投资组建企业甚至以行政命令等方式促进、限制特定产业的发展。这些产业组织方式在不同程度上背离了竞争政策和反垄断法所秉持的核心理念。同时，竞争政策不仅可能与同一层面上的其他产业组织政策存在冲突，也可能在更高层面上与产业结构、产业技术、产业布局等政策发生背离。对于反垄断法与竞争政策的关系，理论界虽然多有争议，但一致的看法是将其界定为交叉关系：一方面，竞争政策需要通过反垄断法来体现，反垄断法是竞争政策理念与内容的主要载体；另一方面，竞争政策的外延不限于反垄断法的调整范围，如竞争政策也包括反垄断法之外的其他建构竞争秩序的措施，反垄断法规则体系也不限于宣示竞争政策，它也能够在一定程度上回应产业政策的要求。
作为“地方性知识”的各国反垄断法在产生原因、立法宗旨和法律功能都有所不同。例如，美国反托拉斯法就是在市场自身矛盾演化中作为遏制垄断、纠正市场失灵的手段出现的；德国反限制竞争法的产生既因为第二次世界大战后占领当局的授意与影响，更是在集中管理经济和实行自由放任经济政策失败后所独立作出的走第三条道路的选择；欧盟竞争法是从经济而不是政治角度入手推动欧洲一体化的重要手段；日本、韩国的反垄断立法、执法过程则体现了对经济上后发展国家如何实现赶超战略的思考；出于对政府在经济转型殊作用的考虑，俄罗斯反垄断法既规制经济垄断，也规制行政垄断。但总体而言，反垄断法的内涵和外延还是比较确定的。具体言之：首先，从调整对象看，各国反垄断法都以经济垄断为主要规制对象，禁止限制竞争协议、控制企业集中、滥用市场支配地位的规范构成了各国反垄断法规则体系的三大支柱。其次，从立法目的看，促进经济发展和提高资源配置效率是当代各国反垄断法的主要目标。这可以从美国不同时期实施宽严不同的竞争政策的内在原因，日本、韩国在不同时期对竞争政策重视程度的不同以及俄罗斯为什么要通过反垄断法等立法以实现经济转型等事例中得到佐证。资源配置效率提高这个核心目标的确立既有经济发展、应对国际竞争的考虑，也是在经济学知识增进的助推下完成的。再次，从作用机制上看，反垄断法作为政府干预经济的重要形式之一，它是以“一般性规则”为适用依据的间接干预经济活动的方式。例如，有学者认为不同于以间接干预为特征的宏观调控、以从企业内部直接控制和干预为特征的国有化以及从外部对企业进行直接行政干预为特征的管制，反垄断法是间接的司法干预。[7]由此折射出来更重要的信息是：反垄断法虽然也是政府干预经济的基本形式，但它倡导市场理性，要求政府仅在市场出现妨碍市场机制良性运行的垄断或限制竞争行为时才进行干预。
尽管反垄断法以恢复、维护市场机制良性运行为主要作用机制，但它也部分兼容了竞争政策以外的其他经济政策。例如，出口卡特尔豁免制度可以被认为是保护性贸易政策在反垄断法领域中的延伸；中小企业卡特尔豁免、适用除外等制度体现了产业政策的要求或者说是为产业政策适用预留的空间，等等。反垄断法对产业政策的回应是协调反垄断法与产业政策冲突的重要途径。
三、产业政策对反垄断法实施的效用
由于产业政策在性质上表现为很不相同的若干类型，因此，探讨产业政策对反垄断法实施的影响就需要根据产业政策的不同分别进行。同时，又由于产业政策对反垄断法产生的影响不仅取决于产业政策自身的目的、功能和作用机制，也取决于产业政策所采取的具体措施，因此，在探讨产业政策对反垄断法实施的影响时还需要将不同类型的产业政策与其所可能运用的具体措施结合起来。产业政策和反垄断法都可能服务于多元的政策目标，为了简化问题，下文仅从经济效益角度进行探讨。
笔者认为，功能性产业政策旨在弥补市场失灵，总体上对反垄断法的实施应该起促进作用。其原因在于：功能性的产业政策与反垄断法的作用机制具有同质性，都是对市场失灵的矫正。其中前者主要是对市场不普遍的矫正，即由政府对投资周期长、风险大、企业可能不愿进入的行业如基础产业进行直接投资或以其他方式促进这些产业发展。反垄断法主要是对市场不完全的矫正，即市场存在垄断或限制竞争行为时才进行干预。功能性产业政策与反垄断法的配合能起到互补和相得益彰的作用，特别是能够保证竞争性产业和自然垄断产业、基础产业之间协调、均衡发展，避免因基础设施等产业的发展不足对竞争性产业乃至整个国民经济发展的制约。
实现赶超目标的产业政策的效用较为复杂。为避免讨论问题的重复，这里将它限于不存在市场失灵但需要加快发展的产业，如政府扶持的某些支柱产业。政府为促进这些产业的发展可能采取诱导手段(诱导性产业政策)，也可能采取强制手段(强制性产业政策)。前者如政府通过采取财政、税收、信贷、政府采购、股票、债券发行、外资引进等方面的优惠措施或便利等方式促进特定产业发展；后者如政府通过项目审批、行政命令、市场准入限制、价格管制等方式进行直接干预。诱导性产业政策对反垄断法实施的效用表现为：由于这种产业政策具有普适性，进入特定行业的企业都可以享有同样的优惠措施，这样，通过市场机制，企业在新的激励条件下根据预期的盈利水平自主决定进入还是退出该产业。根据利润平均化的经济学原理，该产业最终将在一个比较高的水平上与其他产业形成新的均衡。因而，诱导性产业政策仅仅改变了不同产业之间的激励条件，市场机制仍是其发挥作用的基础机制。该产业政策必然同样要求营业自由、信息畅通、公平竞争，并且可以与反垄断法服务于统一的政策目标，如提升经济效益。但是，由于诱导性产业政策改变了不同产业间的资源配置状况，它的作用效果的好坏取决于对特定产业进行扶持的正确与否以及政府决策和执行过程中会不会产生寻租成本。在决策失误、管制俘获等情况下实施这一产业政策虽然并不会与反垄断法产生直接冲突，但由于其扭曲了市场价格、浪费了社会资源，从而会对反垄断法的实施效果产生减损效应。这方面典型的例子是，日本在官僚体制下为保住预算而超出实际需要大兴土木，造成极大的财政资金浪费，并削弱、延缓了服务业、软件业及其他高新技术产业的发展。[8]
用强制手段实现赶超目标的产业政策对反垄断法实施产生的影响更为复杂。最极端的例子是计划经济体制下的产业政策。在国家垄断一切经济事务的前提下，市场机制受到排斥，也就不会产生以纠正市场失灵为目标的反垄断法。因此，只有到了经济转型时期，苏联和前东欧地区才将反垄断立法提上议事日程。在市场经济条件下推行强制性产业政策的效用要作具体分析。如果是以行政命令的方式限制市场准入，则会压缩市场空间和市场机制的作用范围，在没有有效管制制度的情况下，还会产生高额的寻租成本。针对外商投资，我国《外商投资指导目录》将外商投资领域分为鼓励、允许、限制、禁止四类，并可能在股权比例、地域范围、业务范围等方面作进一步的限制；针对民营企业，在基础设施产业、新型服务业、大型制造业等领域都有不同程度的限制民营经济投资的规定。这些市场准入方面的限制措施，有考虑经济安全的因素，有考虑自然垄断的因素，也有考虑保护国有企业的因素，对其合理性要作具体的分析、评价。但总体而言，这些措施显然限制了市场机制的作用范围与作用深度。在市场运行中，我国政府对不同类型的企业也有很多限制措施。例如，在融资方面，中国证券监督管理委员会在《关于重点支持国有大中型企业上市的通知》等文件中，明确限制了非国有企业通过资本市场融资的可能。运用强制性手段对不同类型的企业实施差别待遇的做法与反垄断法的自由竞争等理念相背离，在缺乏法律、行政法规明确授权的情况下实施该类行为可能直接违反反垄断法，如地区封锁、指定交易等行为已经为《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)所规制。与产业结构等政策相比，在产业组织领域运用强制性措施对反垄断法的影响更大一些，因为产业组织政策中的价格管制、以行政力量推动产业重组等措施在实质上限制甚至排除了反垄断法的适用。日本20世纪60年代的《特定产业振兴临时措施法》因为试图在汽车等行业推进合并、合理化联合等共同行动而被在野党批评为会使《禁止垄断法》名存实亡的“恶法”。[9]但是，我们应该看到，强制性手段本身也有可取之处，对自然垄断行业的价格管制、经济转型国家对国有企业进行的经营体制改革等都是必不可少的。其他的强制性产业政策措施也可能具有减少时间成本、摩擦成本或调动更多的社会资源等优势。
在现实生活中，以上不同类型的产业政策可能混为一体，从而增加了考察其对反垄断法实施影响的难度。例如，在限制市场准入的同时实行诱导性产业政策的时候，政府的优惠措施可能就转化为少数企业的“经济特权”，从而必然鼓励这些企业将滥用优势地位的可能转化为现实。
四、我国产业政策的选择及其与反垄断法实施的协调
如上所述，实质意义上的产业政策最初源于发达国家对基础设施等产业的扶持政策，如美国19世纪的铁路产业政策，嗣后在实施计划经济体制的国家达到极致，成为其经济政策的核心部分。形式意义上的产业政策则起源于日本，是作为政府实现赶超目标的工具加以推行的。产业政策在性质上表现为很不相同的类型。相比较而言，反垄断法有较为确定的内涵与作用机制。协调产业政策与反垄断法关系的关键在于要寻找与反垄断法实施相匹配的产业政策。由于国家的经济政策是统一的，因此产业政策与反垄断法具备进行有效协调的制度基础。就我国而言，由于政府在反垄断立法与相关政策制定和实施中的主导地位[10]以及考虑到所处的特定政治、经济、社会和制度背景，政府要有效实施反垄断法和建构竞争秩序势必面临更多问题：作为由计划经济体制转向市场经济体制的过渡体，政府必须在经济、政治体制改革中发挥主导作用，推行自上而下的变革；作为发展中国家和国际竞争的参与者，政府必须有所作为，实施赶超战略；作为有限理性者，政府又必须放弃计划经济中的种种做法，充分尊重和发挥市场机制的作用，对公权力的行使和对经济生活的干预持谨慎态度。这些因素决定了我国反垄断法不是对垄断等市场失灵现象的简单回应，而是作为政府建设有中国特色的社会主义市场经济的法律框架的重要一环而存在的，是政府探索经济转型和经济发展的法律尝试。产业政策的相关立法也是如此。但遗憾的是，我国反垄断立法远远滞后于产业政策的发展。其理由如下：
首先，从相关法律法规和政策性文件的完善程度看，1980年国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就明确提出了开展竞争、反对垄断的具体要求。但时至今日，我国反垄断法在列入全国人大立法规划10余年后仍未能出台，反垄断法律规范目前仅限于1993年的《反不正当竞争法》、1997年的《中华人民共和国价格法》、1999年的《中华人民共和国招标投标法》以及一些产业法中的零星规定，反垄断法远没达到体系化的要求。而产业政策尽管在1986年才首次被政府正式表述于正式文件中，但在以后短短的数年间，我国政府先后颁布了《中国产业政策大纲》、《关于当前产业政策要点的决定》、《90年代国家产业政策纲要》以及汽车等专项产业政策，这表明产业政策在20世纪80年代后期起就开始成为一种成体系的经济政策。
其次，从政府的实际作为看，我国从来不缺少实质意义上的产业政策。1956年，在《论十大关系》的讲话中就把农业、轻工业、重工业的比例列为当时要解决的核心经济问题之一。但总体而言，新中国成立后直到20世纪80年代中期，我国政府关注的产业政策问题主要限于产业结构、产业技术、产业布局等领域。只是在日本、韩国等国的产业政策取得了巨大成功后，国内才逐渐达成以下共识：产业结构政策的修订是以市场机制为基础的；产业组织政策也是产业政策的一部分；企业是经济活动的细胞，产业结构政策也要重视发挥企业的积极性。[11]即便如此，竞争政策在我国的产业组织政策中也没有获得优势地位。这一方面体现在对我国反垄断法立法时机的争论上——直到20世纪90年代初期，我国企业是否已经达到需要反垄断法加以规制的经济规模仍是人们讨论反垄断立法必要性时的焦点问题之一；另一方面，20世纪90年代中、后期，在面临国有企业改造、应对国际竞争和即将加入世界贸易组织等多重压力下，由政府推动产业重组，组建大集团、大企业等行为成为应对压力的主要措施。有些举措不仅没有促进竞争，甚至还打破了一些行业已经形成的竞争格局。例如，在国家实施石油、石化产业政策的过程中，新组建的大企业集团借机迫使大量民营加油站易主从而在零售终端领域实现了石油、石化企业纵向一体化的垄断格局。但不可否认，我国政府在实施产业组织政策的时候，也有很多促进竞争的措施。例如，就基础设施和自然垄断行业而言，在我国电信行业，为打破独家垄断经营的局面，就先后进行了扶植中国联通公司、实现邮电分离、政企分开、分拆中国电信公司等颇具市场化色彩的改革；在我国电力行业，目前也已经实现了垂直一体化垄断向集资办电厂、分拆国家电力公司、厂网分离、电力竞价上网的转变。
当然，产业政策之所以能够在国家的经济政策中取得优势地位是有其客观原因的。具体言之有二：首先，反垄断法和产业政策这两项制度得以有效运作的基本条件存在落差。反垄断法是成熟市场经济的产物，只是在资本主义由自由竞争进入到垄断阶段时才会有反垄断法存在的必要。反垄断法一般对应着比较高级的市场结构形式和成熟的法律制度环境。这也是为什么德国经济学家欧根认为建构竞争秩序必须同时具备开放的市场、契约自由、私人产权、责任等一系列构成性原则的原因。[12]与之形成对比的是产业政策。只有经济上的后发展国家才会基于后发优势等理论真正重视产业政策，而在发达的资本主义国家，由于政府干预经济一直受到理论界的质疑，要么没有明确的产业政策(如美国)，要么竞争政策优先于产业政策(如欧盟)。[13]产业政策的制定、实施对市场结构形式和法律制度环境并没有特别的要求。反垄断法与产业政策在得以有效运行的基础条件上的落差，决定了作为发展中的经济转型国家的我国推行产业政策在短期内更为便利，也更容易收到成效。其次，转型国家的经济发展水平和制度现实决定了其与产业政策具有更大的亲和性。这不仅是由两项制度运作基本条件上的落差决定的，也是由制度变迁中的路径依赖因素决定的。由于产业政策具有很大的政府干预弹性，它既可以通过间接干预的方式而成为青木昌彦所说的增进市场机制的工具，也可以通过项目审批、价格管制等方式强制性地体现政府意志，因此，无论人们对改革的价值判断持何种态度，产业政策都是可以接受的政府干预方式。[14]产业政策作为政府的政策工具能够比较方便地表达政府意志。政府实施产业政策的目标是多元的，如可能出于提高企业国际竞争力的考虑而实施扶强造“舰”等产业政策，也可能出于实现社会公平、经济民主的考虑而推行扶持中小企业的产业政策，还可能出于意识形态的考虑而对不同经济成分实行差别待遇等。而反垄断法虽然也有针对提高民族企业的国际竞争力的出口卡特尔豁免制度，针对提高企业规模经济的产业合理化的卡特尔豁免制度等内容，但规制经济垄断、恢复市场机制的有效运作、提高经济效益是该法的主要目标，不便掺入过多的政策考量。因此，我国政府在从计划经济体制下对企业的全面控制向市场经济体制下对企业较少干预的转型的过程中，行政管理的治理惯性很容易使得产业政策而不是竞争政策成为政府的优先选择。笔者认为，20世纪80年代后期以来所表现出来的优先考虑产业政策的实际做法是造成反垄断立法滞后的重要原因。事实上，政府偏好产业政策的倾向不仅影响到我国反垄断法的顺利出台，还影响到反垄断法在将来执法中的被边缘化。为提高未来反垄断法在我国经济建设中的实际效用，必须对我国的产业政策与反垄断法进行协调。
考虑到我国当前所面临的经济、国际规则约束等情势，笔者认为，我们更应该倚重于反垄断法而不是产业政策。其理由在于：首先，我国既有产业政策并没有取得足够的成效。有学者就认为：“结果表明，除了基础设施建设领域以外，产业政策对竞争性产业成长的促进作用并不明显，并没有足够的证据表明产业政策重点扶持的竞争性产业获得长足的发展。而大量的事实从另外一个方面向人们展示了，得益于较为充分的市场竞争，一些并未纳入产业政策扶持范围之列的产业政策部门成长迅速。”[15]即使在基础设施建设领域或传统的自然垄断领域，产业政策的现有成效也未必完全达到人们的预期。有学者就指出：“中国公用事业的垄断……既非行政垄断，又非自然垄断……我们只能将其看作为一种低效落后的制度安排。”[16]其次，即使既有的产业政策已经取得一定成效，在新的经济、制度背景下，产业政策的作用空间已经被大大压缩了。从前面提及的实现赶超目标的产业政策的具体措施看，无论是诱导性的产业政策措施还是强制性的产业政策措施，在世界贸易组织规则的约束下都受到了极大限制。财政补贴等诱导性的产业政策必然要受到反补贴规则的约束，而我国“入世”议定书中的一系列承诺使得政府不可能像以前那样随心所欲地确立市场准入的标准。再次，我国目前市场上危害比较大的几种垄断形式如行政垄断、行业垄断与我国产业政策的实施都有着直接或间接的关联。行政垄断无不是在打着实施产业政策、政府管制、发展地方经济等旗号下进行的，可以认为是政府运用宏观调控、产业政策或管制等调节经济手段产生的变体，其根源在于经济调控权力的滥用。行业垄断可以被认为是政府实施产业政策的直接结果或者至少是在产业政策的名义下得以正当化。行政垄断和行业垄断的规制既有赖于我国产业政策目标、理念和具体措施的调整，更有赖于反垄断法实施、行政管理体制改革等的综合治理。此外，我国市场范围的大小等因素也决定了我国不可能效仿日本、韩国走政府组织经济、全面施行产业政策的老路。
五、结论
产业政策对反垄断法实施的影响取决于产业政策的具体内容。在国家法和政策体系中必须分清产业政策与反垄断法各自的作用范围和主次关系。我国目前过于扩张的产业政策不仅延缓了反垄断立法，而且势必影响未来反垄断法在经济生活中的实际作用。为避免反垄断法被边缘化，充分发挥反垄断法作为市场经济基础性法律制度的作用，必须寻找与我国反垄断法相匹配的产业政策，必须在经济效益、社会公平等多元目标中妥善界定相关经济政策和法律措施的各自权重。
注释:
[1]参见李贤沛、胡立君主编：《21世纪初中国的产业政策》，经济管理出版社2005年版，第2页。
[2]参见汪斌：《经济全球化与当代产业政策转型——兼论中国产业政策的转型取向》，《学术月刊》2003年第3期。
[3]参见吴宏伟：《我国反垄断法与产业政策、竞争政策目标》，《法学杂志》2005年第2期。
[4]参见孟雁北：《论产业政策与竞争政策的协调与冲突》，《社会科学研究》2005年第2期。
[5][15]参见冯晓琦、万军：《从产业政策到竞争政策：东亚地区政府干预方式的转型及对中国的启示》，《南开经济研究》2005年第5期。
[6]参见齐孝福：《产业政策失效原因的多维分析》，《山东社会科学》2005年第4期。
[7]参见周其仁：《产权与制度变迁——中国改革的经验研究》(增订本)，北京大学出版社2004年版，第271页。
[8]参见[美]阿列克斯•科尔：《日本：大兴土木的国家》，载吴敬琏主编：《比较》第20辑，中信出版社2005年版，第138-141页。
[9]参见周叔莲、杨沐主编：《国外产业政策研究》，经济管理出版社1988年版，第55页。
[10]参见叶卫平：《竞争立法与竞争秩序建构——以行政垄断规制必要性为中心》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)2007年第1期。
[11]参见刘建平：《中国电力产业政策与产业发展》，中国电力出版社2006年版，第7页。
[12]参见[德]瓦尔特•欧根：《经济政策的原则》，李道斌译，上海人民出版社2001年版，第277-311页。
[13]在各国的政策制定过程中，竞争政策更多的时候是被独立出来，作为与产业政策相平行的经济政策的面目出现，这与产业经济学中将竞争政策作为产业组织政策一部分的界定不同。在前一意义上，各国产业政策与竞争政策的关系请参见史先诚：《兼并政策与产业政策——论竞争政策的优先适用》，《南京政治学院学报》2004年第2期；孟雁北：《论产业政策与竞争政策的协调与冲突》，《社会科学研究》2005年第2期。
反托斯问题原本是一国国内的问题，长期以来，对于妨碍市场秩序，限制竞争的行为，是通过国内法途径进行规制的。早在1889年加拿大就制定了《预防和禁止限制贸易合并法》，1890年美国也通过了《谢尔曼法》，从而揭开了现代各国竞争立法的帷幕。以后德、日、英、法等发达国家都相继建成了各具特色的反垄断法体系。发展中国家如印度、巴基斯坦、菲律宾、韩国、尼日利亚等许多发展中国家也都进行了反垄断法的创制活动。这些立法主要是为了维护本国市场的有序竞争。
一、国际反托斯问题的严重性及其危害
国际限制竞争为的危害主要表现在阻碍国际贸的发展：当各国致于贸自由化的活动时，国际间消除政府贸障碍达成贸自由化所预计带来的益处，同时很可能被国际间的私人限制竞争为所抵销。为此，我们应该正视国际反托斯所带来的问题。这些问题包括两类：一类是国际限制竞争行为对国际经济发展和国际社会进步所带来的危害和阻碍问题，不妨称之为“阻碍问题”；另一类是国际反垄断法的缺乏和不统一给国家当局和跨国企业所带来的成本以及其他负面影响，可以称之为“制度问题”。
（一）、“阻碍问题”：
1.国际卡特尔破坏市场竞争机制以及消费者利益
私人的限制竞争为所破坏的，仅是市场机制的建，还有消费者的利益。对消费者利益的破坏以联合为所造成的影响最为直接，这种影响主要反映在商品的价格上。根据纽约时报的报导，国际联合为曾经造成石油、维生素以及非酒类饮的大幅涨价。在维生素联合定价一，该案涉及的总额多达五十亿美。从事卡特尔的国际大厂包含瑞士的豪夫迈.罗氏公司以及德国的巴斯夫公司等，他们在1990至1999间制定、抬与维持维生素A、B2、B5、C以及β胡萝卜素的价格，并分配市占有与销售，而直接使得通用磨坊食品公司、可口可乐公司、泰森食品公司、宝侨等大厂遭受损害，而将数十亿美的成本转嫁到消费者身上，消费者每吃一颗维生素，喝一杯牛奶或者吃一碗麦片都是在为他们付出成本。
2.跨国公司在全球滥用垄断，影响国际竞争秩序和消费者利益：全球化和市场经济体制的发达也带动跨国公司的发展，增强跨国公司的势，因此增加跨国公司滥用垄断的情况，如喧腾一时的微软案，微软在美国、欧盟都有滥用垄断的为，因而都吃上反托斯官司。
（二）“制度问题”
1.国际合并的多国标准造成企业的额外成本，国际合并的进，并造成国际紧张
国际贸的发展，同时使得跨国合并的案件数增多。合并对整体经济可能有正面效应也可能有负面效应，一方面可能拯救营运佳的公司，使该公司员工免于失业之苦，发展合并带来的纵效，加强公司营运效能；另外一方面也可能在合并后大公司的市厂占有而使其在市场上享有强势压倒的垄断地位，使市场无法有效竞争。因此，商业发达的国家莫对于合并抱持管制态。国际合并通常会面临多国管制的情况，除因为合并企业有同国籍，另外一个原因是因为目前各国关于合并管制采取效果原则，假使A国企业和B国企业合并影响到C国企业的市场，该合并案仍须受到C国企业管制，因此纵使是同一国籍的企业合并，其营运不是局限于一国之内，仍会有受多国审查的情况。虽然相关市场可能都是相同的，但是多国审查由于各国主管机关基于其同的考虑以及其广泛的自由裁空间，最后对于合并案的批准与否很可能出现同的结果。以美国波音公司和美国麦道公司合并案为，两者虽然都是美国公司，但是因为符合欧共体合并管制规则的共同体规模而必须向欧盟执委会申请许可。申请的结果，虽然最后欧盟和美国都允许两公司的合并，但是欧共体是在波音公司提出干保证之后，才附条件地答应该二家公司的合并。
2.反垄断法的缺乏以及反垄断法的执构成市场进入障碍
有一些国家根本具有反垄断法，而无法自保，这类国家多为发展中国家或是最不发达国家，在全球化和市场经济体制蓬勃的今日他们容成为大企业宰割的对象，而成为全球化和市场经济体制发展下的牺牲品。从另外一个角来看，缺乏反垄断法，仅对于进口国本身是一隐忧，对于出口国亦同。反垄断法的积极执有助于贸自由化，缺乏反垄断法反而会对贸自由造成阻碍，因为无法对于限制竞争为有效管制。
另一方面，纵使是有反垄断法的国家，但却未能有效执，对贸也是一种阻碍。美国就曾经和日本因为日本未妥善执反垄断法而对美国输入商产生伤害而衍生争执。1995美国要求日本摧毁其本国内汽车和汽车零件市场的的keiretsu销售系统，否则要以GATT第23条向WTO争端解决小组控告日本。
二、国际反垄断问题的单边主义解决之道及其缺陷
为处国外限制竞争为对国内所产生的影响，保护本国益，国内法方面已有所谓的“域外适用（extraterritorialapplication）”的单边主义对策产生。所谓反垄断法的域外适用是指将在国外所发生的反竞争为亦纳入该国反垄断法的规范对象。随之而来的，就是域外适用的合法问题。对于全部或部分在境外实施的垄断行为,因为行为本身并不发生在国内,行为主体的国籍也没有与本国发生任何的联系,行为在国内也没有发生直接的侵害后果(尽管会产生间接的影响),因此,适用国际法上公认的属地主义原则、属人主义原则都不能解释其域外效力问题。尽管,国际上尚有保护主义管辖的立法与实践(如我国刑法典即规定了保护主义管辖),但目前仅限于世界各国公认的犯罪行为,将其扩及到经济领域确立反垄断法的域外效力并没有国际法上的根据。作为寻求反垄断域外适用国际法基础的尝试,许多国家纷纷提出了“效果原则”,“合理管辖原则”等理论。
1．“效果原则”
“效果原则”是美国联邦法院1945年在美国诉美国铝公司（Alcoa）一案中确立的原则。根据这个原则，任何发生在美国境外的但与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为，不管行为者的国籍如何，只要该行为对美国的市场竞争发生影响，美国法院对之就有管辖权。随后，欧盟及其前身欧共体似乎也接受了美国的“效果原则”理论。尽管其反垄断法没有直接规定域外效力，但欧盟委员会的决定以及欧洲法院的判例确立了欧盟反垄断法的域外效力。在1971年的“美国国际商业溶剂公司”案中,欧共体法院以效果原则域外适用了其反垄断法。此后,在一系列涉及第三国的合并案中,如1996年的Gencor和Lonrho以及1997年的波音和麦道合并案,欧盟都表现出了同样的姿态。
然而,正如很多学者所指责的那样,该理论缺乏可靠的国际法基础。[7]首先,根据效果原则,垄断行为地的国家或者受到垄断行为影响的第三国也可能会主张管辖权,这就引起了意图行使域外管辖的国家与其它国家的管辖权冲突。而目前,国际法上尚无解决此种管辖权冲突的公认原则。如果不顾及他国利益,而径直适用本国的反垄断法,无疑是一种霸权主义行为,这是违反国际法的。其次,效果原则过于抽象和笼统,它给予执法机关和法院太大的自由裁量。这就导致一种外国垄断行为对本国是否有影响,有多大影响,是否应当受本国反垄断法规制完全由本国执法和司法机构判断。这种状况既不能保证法律的公正,也不会得到其它国家的认同和配合。最后，反垄断法域外适用的规定，打破传统“属人原则”和“领域原则”的管辖权决定办法，而采效果主义（effectdoctrine），但是这种管辖权扩张的结果造成国际紧张。例如，各国针对这种域外适用的情况予以反击，而有所谓的“抵制（blocking）”和“回复（clawback）”条款出现。以英国1980的《保护贸益法案（ProtectionofTradingInterestAct）》为，该法案授权国务院禁止私人与外国竞争主管机关合作，包含提供资，此为“抵制”条款。除英国之外，加拿大、澳洲、法国、荷兰以及南非，都有这种抵制条款。英国并赋予符合在美国受三倍惩罚赔偿的一定资格的英国公司，在英国法院回复三分之二的赔偿，此为“回复”条款。
2．“合理的管辖原则”
鉴于反托拉斯的效果原则常常引起外国政府和外国企业的强烈抗议，美国法院在判决中对反托拉斯法又确立了一个“合理的管辖原则”。在1976年TimberlaneLumber公司诉美洲银行一案中，美国第九巡回法院的判决指出，如果不考虑另一个国家的合法利益，效果原则是不完善的。随后Choy法官提出了在主张反垄断域外效力时应考虑诸如美国法与外国法的冲突、当事人的国籍以及诉讼对美国对外关系的影响等因素,这就是反垄断域外执行中的合理管辖原则。
“合理管辖原则”在美国国内得到广泛的赞同,美国司法部曾表示将依此来考虑今后所可能提起的公诉案件。其1977年的《国际交易反托拉斯执行指南》就坚持认为美国反托拉斯法“只适用那些对美国商业有着实质性的和可预见的影响的国际交易。”1982年的《对外贸易反托拉斯修订法》也反映了这种理论。美国司法部和联邦贸易委1995年的《国际交易反托拉斯执行指南》将合理的管辖原则称为"国际礼让"。指南指出，“反托拉斯法主管机关在执行反托拉斯法的时候应当考虑国际礼让。礼让反映了平等国家之间相互尊重的广泛涵义，并决定那一个国家应当在其领域内允许另一个国家的立法、行政和司法活动。”。《外交关系法重述》(第三版)也反映了这一原则。
摘要芝加哥学派从经济的角度分析搭售在质量保证、产品风险分担等方面的合理性，但并未动摇传统的搭售理论。本文指出搭售可能限制竞争市场的公平交易，逃避价格管制，所以仍有规避的必要，但可在适用合理性原则的基础上对搭售行为的豁免情形予以规定。 关键词搭售 风险分担 自主选择权 搭售也被称为附带条件交易，即一个销售商要求购买其产品或者服务的买方同时也购买其另一种产品或者服务，并且把买方购买其第二种产品或者服务作为其可以购买第一种产品或者服务的条件。在这种情况下，第一种产品或者服务就是搭售品，第二种就是被搭售品。 一、搭售的构成要件 《中华人民共和国反垄断法》第十七条第六款规定“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”是具有市场支配地位的经营者严禁从事的滥用市场支配地位的行为。从法律规定上分析，搭售行为的构成要件是: 第一，实行搭售行为的经营者必须具有市场支配地位，《反垄断法》第十八条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素做了规定。对搭售行为的规制是为排除不正当竞争，而只有具有市场支配地位的经营者的搭售行为才会产生进入壁垒，从而导致搭售品市场的不正当竞争。第二，搭售品与被搭售品之间必须是性质上相互独立的并且是完全不同的商品。发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的，判断两个商品的独立性，可以从商品的外观可分、功能独立和能单独满足消费者的需求上去考虑。第三，强迫消费者购买被搭售品，消费者有自主选择商品和服务的权利，只有强迫才产生侵犯消费者的自主选择权。 二、搭售的经济学分析 搭售的经济学分析主要是芝加哥派学的理论，芝加哥学派认为:第一，搭售能为消费者带来便利和更低的交易成本。这主要表现在可以享受规模经济带来的便利，同时减少了因搜索能满足复杂需求的最合适的产品的成本。①第二，芝加哥学派提出的单一垄断利润理论认为，有市场支配地位的经营者并不能通过搭售行为使其利益得到增加，因为经营者必须考虑因搭售使得整体商品价格的提高对需求的影响。第三，搭售可分担新产品、新市场的风险。由于新产品、新市场的能否占有市场存有较大风险，搭售可通过新产品、新市场借助搭售品已有的市场信用来得到推广，从而降低风险。第四，经营者可以通过搭售测量，针对不同的消费对象分别索价，从而提高利润并顺应市场需求来调整资源配置。 三、规避搭售行为的必要性 虽说搭售行为有提高市场效率的效用，但亦不可无视其存在的限制竞争问题。搭售存在的可能限制竞争效果主要有:第一，限制被搭售品市场的竞争，在搭售品市场拥有市场支配地位的经营者通过搭售行为将其支配地位延伸到被搭售品市场，从而限制了被搭售产品市场交易，产生排除竞争对手的效果。第二，逃避价格管制，具有市场支配地位的经营者通过搭售行为可以逃避政府对搭售品市场的限价。第三，易形成垄断市场，在经营者因搭售而使其搭售品占有较大市场份额时，将会形成较高的市场集中度，易形成垄断市场。第四，增加相关企业进入障碍，当搭售品和被搭售品在市场上占有较大份额时，相关企业进入该市场将面临双重困难，增加竞争对手进入成本和风险，从而搭售者能够有效的阻止潜在竞争者进入。第五，搭售可能在长期上侵犯消费者利益。经营者将搭售行为用作降价的工具，即由一个有支配力的企业提供免费或极便宜的额外服务，来使整组产品的销售价低于边际成本或平均可变成本，以达到掠夺性定价的目的。②消费者可能因该低价而取得利益，但在竞争者被排除市场之后将不得不接受企业的垄断价格。 正是由于搭售具有限制被搭售品市场竞争，阻碍相关企业进入，侵犯消费者权益等行为，在本质上有限制排除竞争之目的，法律才有规制的必要。 四、限制搭售行为的豁免 由于搭售行为的普遍存在具有一定的合理性，同时又有限制竞争的可能性，如何实现其合理和缺陷的平衡显得至关重要。因为搭售的普遍性，并在很多情况下有实质上的效率，特别是搭售带来的产品一体化;同时搭 售导致限制竞争后果的条件是非常严格的;另外不仅是限制竞争的条件难以验证，那些获得的效率和限制竞争的可能性之间的平衡条件也是复杂而难以证明的。③所以对限制搭售行为的审查标准从本身违法原则过渡到合理性原则。 同时反垄断并不反对规模经济，只是反对实质性的垄断行为，因此对搭售行为进行合理性考察的同时，应当列举规制豁免的例外。一是新兴产业，以杰·罗尔德电子案为例。为促进新兴产业的发展，阶段性的搭售行为是合理的。二是基于必要的安全考虑，以东芝电梯事件案为例。当搭售的商品有利于搭售品的安全使用时，也应认定搭售行为是合理的，但经营者须证明基于安全考虑搭售的必要性。三是为保护搭售商品的良好品质和商誉，以国际盐业公司案为例。出于善意保护可以进行搭售，但须有充分的理由进行论证市场上无其他符合标准的替代品或者是有但与搭售品配套使用将会降低搭售品的使用性能，从而使搭售商品的良好品质和商誉受损。另外可以设立搭售个案审查制度，对没有列入规制豁免的案件情形进行审查，用来补充列举的不足。 注释: ①李剑.搭售理论的经济学和法学回顾.云南大学学报法学版.2005.18(2). ②杨宏晖.搭售行为之法律分析.公平交易(季刊).2004.12(1). ③李剑.搭售案件分析的困惑与解释—基于合理原则和当然违法原则的差异与融合的分析.北大法律评论.2007.8(1).第186-198页
另外,反垄断法的不同并不总是阻碍竞争。确实,缺乏禁止私人垄断的反垄断法会阻碍贸易自由与竞争,但在制定了反垄断法的国家间,它们有保护竞争者的市场进入或保护消费者的功能,尽管存在目标、程度及原则的不同,但均可以调整阻碍市场的反竞争问题。有相应法律规范和制度的存在也在相当程度上阻碍了国际反垄断统一法的产生。 正是由于上述原因,国际反垄断统一法难以产生,其根本原因是国际反垄断法要与国内法挂钩,以国内经济法制与司法实践的趋同为前提。 总之,国际反垄断法制的统一,特别是国际反垄断法典的制定必须经过相当长时期的思想和实践上的准备。在现阶段,这种形式的统一是不现实的,而且也是有害的。这种全面的统一具有许多缺点：它强行地将不同的行为列入到相同的行为模式之中,歧义的文字和不同的解释会使统一法失去统一的效果,同时,强制性的统一法将损害国家的经济自由和体制间的竞争,以及国家适应新情况的能力。 三 在现阶段,制定完备的国际反垄断法典是不现实的,通过国家间的谈判是不能达成这种协议的,但是,通过国家间的合作,在某些领域或一些非实质性的问题上达成一致却是可能的,也就是说,国际反垄断法需要缓慢地、逐步地发展。 在国际反垄断法领域,国际社会曾作过一系列制定统一法典的努力,但均以失败告终。 二战刚结束,基于对世界大战原因的反省和认识到国际经济秩序的统一对保证国际社会稳定的作用,国际社会制定了《哈瓦那宪章》。《宪章》第五章为关于商业惯例的专章,规定每个成员国的主要义务是采取适当措施并和国际贸易组织合作。防止影响国际贸易的垄断活动,并规定了在成员国利益受垄断活动影响时可采取的申诉程序。成员国应采取一切可能措施保证在它管辖范围内公私企业都不参加此类活动。虽然《宪章》规定成员国按自身的法律制度和经济制度采取它们认为适当的措施,但是在当时,只有很少几个国家制定了反垄断法,而且各国经济制度、经济发展水平差异极大,因此,即使《宪章》生效了,其第五章的效力和可执行性也是很值得怀疑的。 联合国贸发会议曾制定了《关于限制性商业惯例多边协议的公平原则和规则》。《原则和规则》确立了一整套实体法规则,防止限制性商业惯例危及国际贸易,特别是与发展中国家的贸易。它还特别禁止固定价格、卡特尔、市场安排、滥用市场支配地位等限制性商业行为。基于与《哈瓦那宪章》相同的原因,《原则和规则》只是宣言性质的,无法律拘束力。 虽然国际社会在国际反垄断法统一法上毫无进展,但随着国际经济的发展和国际市场的统一,国家间在某些特定领域和一些非实质问题上达成一致而形成统一规则的数量不断增多。这些一致主要集中在国家垄断。其实,从广义上讲,战后GATT,以及后来WTO的运作都是在规范或消减国家垄断。而反垄断法所讨论的只是那些对国内和国际产业构成直接影响的垄断。 就目前而言,与国际反垄断统一法相关的立法在GATT体制下是反倾销和反补贴规则。倾销和补贴直接与国际贸易相关,它是以不公正的贸易方法歪曲商品价格,对国际贸易具有相当大的危害。倾销和补贴都与垄断和限制性商业行为相关：倾销本身是不正当商业行为,其结果可能会产生垄断,而补贴则源于国家在经济生活中的垄断地位。 GATT通过逐步消除贸易关税和非关税壁垒,实现国际贸易自由化这一目标,但如果GATT不禁止倾销与补贴,其目标是不可能实现的。GATT第6(1)条规定了反倾销规则。当一国向另一国输出的商品低于该商品的正常价值,而且它对进口国的商业部门产生实质性损害或相当严重地阻碍了进口国新产业的产生,受影响的进口国可在一定条件下征收反倾销税。该条款是个相当原则的规则,在东京回合谈判中制定了1979年《反倾销条例》,乌拉圭回合又制定了1994年《反倾销条例》来代替1979年的条例,二者都使该原则条款具体化。国家出口补贴具有与企业倾销相同的效果：人为地降低价格。GATT第6条也规定了反补贴规则。补贴不但包括直接补贴。而且包括直接或间接地 导致出口增长或降低进口的任何形式的收入和价格支持。当进口国的产业因进口商品的补贴而导致实质性损害或新产业的建立严重受阻,进口国可依补贴额征收反补贴税。
前言 法律作为上层建筑，其产生和实施都受制于经济因素，反垄断法也不例外。反垄断法是现代化社会调整经济的基本法律之一，在西方国家受到高度重视，有着“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”之称，是其经济法的中心部分。它对于维护市场竞争秩序，促进社会资源优化配置最终推动社会经济的发展起着至关重要的作用。中国实行社会主义市场经济体制，要建立并维护开放、统一的中国大市场不能不研究反垄断法，因为社会主义市场经济同样与竞争相联。竞争是增进市场经济活力的源泉，但市场本身却不具备维护公平竞争的有效机制。企业为减少竞争带来的市场风险总是力求通过各种手段获取垄断地位，如果不采取法律的手段进行控制和管理，不可避免将危害到开放、统一、竞争的中国大市场的形成。我国的市场经济呼唤着反垄断法的出台。但同时，法律这种上层建筑，一旦形成就呈现出相对独立性，并对经济环境施加有利或不利的影响。这种制约和影响特别表现在市场环境与反垄断法的互动关系上。 1 社会主义市场经济需要反垄断法保护竞争 基于对竞争性质和作用的深刻认识，实行市场经济的国家均将促进和维护竞争作为其一项重要的政策目标，并且主要通过制定和实施反垄断法来体现和保证。为适应发展社会主义市场经济的客观要求，中国也需要研究制定自己的反垄断法。 1.1 我国反垄断的现实需要 与西方国家以私有制和自由企业制度为基础的，从自由到垄断再到国家干预的常规性市场经济发展道路不同，我国是在公有制基础上从高度集中的计划经济体制自上而下地推动市场取向的改革。新中国建成之后，囿于计划经济体制的束缚，竞争一直被国人视为异己力量，经济中几乎没有竞争的空间，自然也就谈不上竞争立法，随着我国70年代末80年代初以市场为取向的改革开放的展开，我国经济开始从高度集中的社会主义计划经济体制向社会主义市场经济体制转变。然而在新旧体制转换的过渡阶段，旧的计划经济体制的巨大惰性和新产生的负面效应无时无刻不在对新体制建立起着束缚、制约作用。因此，市场经济法律体系的建立包括我国反垄断法的完善必将是一个复杂而持久的过程。所以，借鉴西方国家发展市场经济和建立法律体系的实践，将有助于缩短建立我们社会主义市场经济体制和法律体系的时间。同时，在反垄断法的研究过程中，我们更要注意其在迈向市场经济过程中所受环境的制约及与环境的相互关系。只有如此，反垄断法才能真正为建立和完善市场经济体制做出贡献。 目前经济环境下，可以说竞争是增进市场经济活力的源泉，但市场本身却不具备维护公平竞争的有效机制，企业往往不愿被动适应竞争，为减少竞争带来的市场风险，它们总是力求通过各种手段获取垄断地位，这在从计划经济向市场经济过渡的我国已相当突出。作为计划经济遗迹的行政性垄断屡见不鲜，诸如封锁市场、限制外地区商品在本辖区销售、限制所辖地区商品销往其他地区，设置障碍，阻止所属企业自主参加竞争，行政性公司滥用优势地位，党政干部兼职的公司利用权力限制竞争等等。从经济环境上看，造成这种局面主要应该是出于以下三点：首先，由于我国的市场经济模式是由原计划经济模式转轨而来，转轨的实现也是依靠上层建筑领域的变革和肯定。这种转变尚缺乏一个自然发展的缓冲期，市场经济的许多配套措施，如规则、道德、法律、制度、观念等都尚未发育完成。市场秩序的混乱成了全国性的大问题。其次，由于市场经济对我国现阶段而言还是一个十分生疏的领域，市场竞争的各种主体和参与者整体素质还不高，在思想观念上存在着许多低层次的消极的东西。虽说市场竞争的本质是对利润的追逐，但是，在市场体系发育完备的国家，通过逐步形成的习惯道德和国家法律的干预，一般有一套良好的商业 规范，在追逐利润的同时，必须顾及企业形象及未来的发展，顾及法律和市场规则的制约，因此经营者主观上多少要收敛资本主义原始积累时期那种贪婪性和不择手段。而我国尚处于社会主义初级阶段，有不少经营主体在参与市场竞争中尚未走出这种低水平状态。急功近利，短期行为的劣根性体现得特别明显。再次，计划经济的传统观念仍有强大的影响力，权力干预造成的不平等竞争还随处可见。如行业垄断等。另如行政性翻牌公司对当前经济领域的干预和操纵仍然不容低估；地方政府对市场的壁垒政策，商贸领域的官商现象，等等。因此，上述各种因素，特别是经济环境因素深刻地影响着我国反垄断立法。遗憾的是，我国现有反垄断的规定却仍极不完善，具体表现为： 其一，众多的反垄断规定散布在众多的《条例》、《通知》、《暂行规定》甚至《反不正当竞争法》中，没有一个科学、严密、完整、专门的体系。其二，大部分规定仅限于国务院或其部委的行政法规部门规章，甚至规范性文件，权威性不强，规定不科学，缺乏可操作性。其三，由于上述原因往往导致对政府滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。 因此，我国反垄断的现状迫切要求制定一部完整、科学的《反垄断法》。 以下拟从我国现阶段经济环境存在的几个特点入手来分析它们对反垄断立法和执法的影响，以及反垄断立法对我国经济环境的影响，进而根据这两方面提出对于我国当前存在的行政型垄断、协议型市场垄断、企业结合型市场垄断三种典型垄断形式应分别采取严厉、严厉宽容并举、宽容的立法态度的主张。 从经济环境对反垄断法的影响来看，包括两方面：市场主体因素对我国反垄断法确立有效竞争目标模式的影响和政府职能行使的现状对反垄断立法和执行的影响。 1.2 市场主体对反垄断法的影响 首先，所谓市场主体是指参与市场经济活动和竞争活动，享受行为利益和承担行为所产生的义务的组织和个人。自由是有效竞争的市场结构的基本因素之一。然而，在我国旧的计划经济体制下，政企职责不分，国家对企业管得过死，企业不能成为真正独立的生产者和经营者，而是被作为国家机关的组成部分及基本生产单位。这样企业与市场完全割裂开来，价值规律和市场机制不能发生作用。 其次，市场主体因素方面影响反垄断立法目标模式选探的另一个重要因素是，我国企业在计划经济体制下“大而全，小而全”的经济结构，经济规模程度低，在我国经济近二十年的高速发展中，由于接连不断的投资热，一些专业化和规模经济效益比较明显产业如钢铁、机械、电子等，行业规模经济和专业化水平不仅没有得到提高，反而有下降的趋势，这就使规模经济的问题在我国显得尤为重要。鉴于我国工业的规模经济和组合经济效益低的实际状况，我国反垄断法应当特别注意推动企业间的横向联合，尤其应当为中小企业的联合和协作开绿灯。 1.3 政府职能行使的现状对反垄断立法和执行的影响，包括三个方面： 一是政府对不同企业的差别待遇对有效竞争模式的妨碍。政府对不同企业的差别待遇主要表现在我国现阶段，国有企业仍然保持着各种各样的行政隶属关系，政府的主管部门和其他政府管理机构在一定税度上仍然直接控制着企业。这在很大程度上影响了市场机制的正常发挥，成为妨碍建立有效竞争模式的主要因素。而政府对企业的差别待遇可以对市场组织结构产生显著的影响。因为在差别待遇的条 件下，市场进入条件会出现有利于政策优惠者的变化。 二是行政垄断成为市场主要的垄断力量，进而成为反垄断立法的首要规制重点。所谓 行政垄断，是指政府或其所属部门凭借行政权力和行为，使某些企业得以垄断和限制竞争，而排除、限制和干预其他企业的合法竞争。行政垄断不是基于市场主体自身的经济行为，而是行政权力的滥用。例如，当本辖区的经营者和本辖区以外的经营者为进入市场而进行竞争时，其可以对本辖区的经营者施以优惠，从这种意义上讲，行政垄断设置的市场准入限制比经济垄断所导致的市场准入限制还要危险。 行政垄断是计划经济体制国家向市场经济体制转变过程中形成的特有的垄断形式，是采用经济自由主义的西方国家所不曾有的。在从计划经济向市场经济转变中，计划经济下全局性的国家垄断被打破，进而由局部性的行政垄断所代替。现阶段行政垄断之所以不能根除并且还在不断滋生，主要原因在于受地方政府部门行政利益的驱动，政府和政府部门都试图在经济体制改革的多元利益结构中占据一席。因此，行政垄断以行政手段代替市场作用配置社会资源，凭借其强大的行政权力，采取各种“优惠、保护、审批”制度分割市场、设立贸易壁垒，严重限制竞争，扭曲价值规律，本质上违反市场自由、公正和市场统一性、竞争性的要求。因此，行政垄断既成为了反垄断法规制的首要目标，又成为了反垄断法执行中的首要障碍，同时也是有效竞争模式的最大的破坏者。 三是政府垄断着一部分经济资源的配置权，直接参与竞争。政府的社会经济管理职能、国有资产代表者职能和市场经济经营者职能三位一体，其主要的表现是设立在一定行业具有统制业能力的公司，即行政公司。其实质是“权力经商”。 2 反垄断法在三方面的空白对我国现阶段经济环境的影响 第一个空白是，由于缺乏对行政垄断的有效规制，来自旧经济体制下的行政性限制竞争行为存在于国家的整个经济生活中，盘根错节，势力十分强大。其表现为： 1 竞争对手被限制或剥夺了经营自由。行政垄断的存在使竞争者的市场准入遭到来自行政权力的重重阻碍，即使是在有限的竞争条件下也会受到不同程度的歧视。最终只会导致社会生产力的萎缩和整个社会经济发展的停滞。 2 行政垄断严重损害消费者的利益。在行政垄断存在的条件下，消费者丧失了因众多生产积极竞争创造出来的消费优惠，往往被强制接受不合理的商品和服务。在权力意识依旧浓厚的中国，对行政权力的畏惧往往成为阻碍消费者维护自身权利的巨大障碍，于是消费者的利益通常是被无奈地剥夺了。 3 行政垄断虽然会给享受垄断保护的企业带来一时的高额利润，但从长远看对受保护企业是不利的。行政权力的保护事实上也就是保护落后，阻碍技术进步和社会发展的罪魁祸首。 第二个空白是，缺乏对协议性限制竞争行为的有效规制，使企业的市场竞争行为严重损害了市场竞争机制，损害了消费者的权益。 协议性限制竞争行为是指法律上相互独立的企业或者企业集团为了限制竞争而相互订立合同、决议或者在行为上进行协调一致。其典型的表现形式有价格卡特尔、划分市场、限制产量或销售数量、协议对第三人设置进入障碍、串通投标等。例如，1996年3月9日北京日报报道的“八九事件”即价格联盟15日，是一起典型的协议性限制竞争行为。 第三个空白是，对企业合并中的反垄断问题缺乏预见性立法，不利于我国企业集团和规模经济的发展。 我们在推动企业联合和发展企业集团的时候，必须注意防止联合过度和集团规模过大的问题。这是因为在社会主义市场经济的条件下，要使用竞争的优化资源的功能和激励功能发生作用，要使企业充分感受到市场竞争的压力，就必须要注意维护市场结构的竞争性，使市场上保持足够多的竞争者。而企业为了摆脱竞争的压力，本身就有着追求垄断的愿望和限制竞争的自发倾向。如果法律上对企业合并不加限制，合并就会成为企业谋取垄断地位和限制竞争的一种手段。与限制竞争的卡特尔相比，以联合和消灭竞争者的方式而形成的垄断其后果更为严重，因为这种结构性的市场垄断一般持续的时间长，如果没有 新的企业进入场，垄断就不会消失。 3 反垄断法的功能 反垄断法作为竞争法的核心，具有缔造和维护新经济秩序的功能。在现阶段，反垄断法急需完成以下任务： 3.1 禁止行政垄断，规范政府和政府部门行政执法行为，完善宏观调控，以培育和维护自由的竞争环境 从计划经济向市场经济转变的国家，行政管制和行政垄断却大量存在，其对市场经济建设破坏力极其明显。如果要有效地维护公平竞争、企业自由和建立一个健康的市场，制定反垄断法并将反行政垄断作为反垄断法的首要任务应属当务之急。我国正属此种情形。目前存在于我国的行政理断主要有行业壁垒、地区壁垒和行政性公司。行业壁垒是由国家通过政策手段设置于一些特抹行业的进入壁垒，阻碍企业自由开业参与竞争。地区壁垒实质为地主保护主义，是一道由地方政府设置的、用以保护本地区产品质量低劣的落后企业免遭外来企业冲击的屏障。行政性公司是政企、官商不分的产物。通过反垄断法对形形色色的行政垄断的禁止，造就一个全国统一、竞争、有序的大市场。严格区分政府经济管理者和国有资产代表的职能，使政府及经济主管部门把注意力集中于对市场的宏观调控上，而不是对市场竞争的直接干预上。 3.2 消灭企业差别待遇，保障企业自由，培育自由的市场主体 差别待遇，指给企业进入市场附加不同权利义务妨碍企业自由的一种方式，其实质是导致企业之间竞争能力的差别并排斥企业进入市场的间接手段。没有歪曲的竞争是指靠财产条件、技术和营业能力的竞争。企业差别待遇人为地造成不企业竞争能力的差别，它与行政垄断一暗一明地行使着阻碍和歪曲竞争的功能，结果只能是导致市场失灵或半失灵。 3.3 维护市场竞争秩序和市场的自由、统一、公正 反垄断法为了竞争主体在市场上的总体自由而干预经济生活，这是反垄断法的主要作用之一。此外，反垄断法还担负着保护作为一种机制而存在的竞争的责任，这是反垄断法的另一重任，即维护竞争秩序，保证市场健康。具体到反垄断法的制度上，反垄断法一般是通过两类制度建设来控制经济力量的过度集中：一是通过控制企业合并、制止独占或割据市场、控制卡特尔协议来打击垄断势力本身；二是调变居优势地位企业的定价、销售、内部结构（指母公司与子公司的关系）、供应对象并对所有实施妨碍公平竞争行为的企业给予惩戒，以杜绝垄断力量的滥用。 4 对反垄断立法应当采取的态度 基于以上三点反垄断立法所急需解决的任务，我们主张对于我国当前存在的行政型垄断、协议型市场垄断、企业结合型市场垄断三种典型垄断形式应分别采取严厉、严厉宽容并举、宽容的立法态度。从而真正做到有的放矢，力求反垄断法的科学与完善。 4.1 严厉禁止行政型垄断 行政垄断的危害，前文已充分述及。从定义上看：行政型垄断就是指国家经济主管部门或地方政府滥用行政权力，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞 争。它揭示了：1 行政型垄断的主体要件，即行政型垄断的实施者为政府和经济主管部门。前者指地方政府；后者指中央政府和地方政府部门。从这个意义而言，我国《反不正当竞争法》第七条将行政垄断的实施主体表述为政府及所属部门是不准确的。上述二者正是我国条块分割产生的主要策动力量。2 行政垄断的主观要件是滥用行政权。政府和政府部门对经济生活的适度干预必须依据法定的权限和程序。这是依法行政的要求。如果超越了上述限制就构成行政权力的滥用。3 行政 型垄断的客观要件是对合法竞争的排除、支配或妨碍。而从表现形式上来看，则包括以下五类： （1）地区垄断，又称地方保护主义，是指地方政府、行政机关滥用行政权力，搞地区封锁，限制和阻止本地区外的经营者进入本地区市场参与公平竞争。地区垄断最显著的特点就是地方政府及其职能部门滥用行政权力将统一的大市场分割为区域市场。 行业垄断：又称部门垄断，行业保护主义，是指经济行业部门的主管机关运用其合法拥有的投资管理权等限制或阻止其他行业部门的经营者或本行业部门内其他经营者从事某种经营活动，限制竞争或者排斥和阻碍本部门企业的产品流出或其他部门企业的产品流入的行为。 （3）政府限定交易行为：政府和政府部门滥用行政权力限定他人购买指定经营者的商品，限制其他经营者的正当经营活动，剥夺了经营者的经营自由和竞争自由。 （4）设立行政翻牌公司：就是在国家计划单列试点的55家企业集团中，有些集团如中国石油天然气总公司、中国有色金属总公司仍然拥有政府行政管理的权限，由于缺乏有效的市场监督，这些集团极易滥用行政垄断地位。 （5）企业合并中的“拉郎配”现象：政府强迫加入某个企业集团或者强迫经济效益好的企业接受某些效益差的企业。 这五种行政垄断对市场经济竞争与经济发展带来的危害显而易见，但是规制这些行政垄断的法律规范却很有限。1980年10月，国务院《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》首次提出反对行政垄断的任务。此后，陆续颁布了一系列反对行政垄断的法规，如在清理整顿公司方面有1984年12月3日《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》；在反对地方封锁方面有1990年11月《关于打破地区间市场封锁，进一步搞活商品流通的通知》。现行的反对行政垄断最重要的法律规定是《反不正当竞争法》第7条。它指出政府及其所属部门不得利用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营；也不得利用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或本地商品流向外地市场。但是，这些远未达到能解决问题的地步，现阶段我国反对行政垄断的立法还存在着以下严重问题：1 大部分规定由国务及其部委，效力级别低，权威性不够；2 欠缺操作性，欠缺责任条款；3 制裁不严厉；4 没有一个真正独立的机构来主管对行政垄断的规制。工商行政管理部门作为行政部门，其执法缺乏独立性和权威性。 当然，由于行政型垄断与行政权力的紧密结合，与政治体制、经济体制改革中许多现实问题的千丝万缕的关系，规治起来的难度相当大，但这就进一步要求在反垄断法中设置一系列严密、高效的相关规定以达到严厉制止行政垄断的目的。我们认为，最重要的是以下几方面立法的完善。 （1）明确界定行政型垄断的确定标准并列举其表现形式 在我国现有的法律中，对行政型垄断尚无明确的判定标准，即使列举的行政型垄断的表现形式也相当有限。在这方面我们不妨可借鉴一些国外反垄断法的经验。和中国一样有从计划经济体制向市场经济体制转变体验的前苏联加盟共和国、东欧国家的一些相关做法都可以作为我们的参照。象保加利亚的《反垄断法》就对其给予了概念界定，而乌克兰则很详细的分列了六条表现形式。参照上述国家的立法，在我国制定反垄断法时也可采用概括式和列举式相结合的方式。一方面将行政垄断定义为：行政垄断是指政府和经济主管部门滥用行政权力，排除、支配、妨碍企业之间的合法竞争，另一方面列举出行政垄断的主要表现形式。由于列举方式不可能穷尽现有或未来将产生的所有行政垄断形式，因此还需在列举后设置一个“兜底条款”或“弹性条款”，如“其他行政型限制竞争行为”，由执法机关在对行政垄断进行处理进根据社会经济的需要和具体情况作出合理的适用解释。 确定合理有效的反行政型垄断的机关 《反不正当竞争法》第30条规定我国的行政型垄断行为由上级机 关责令其改正。但是该法实施四年多来还没有一个行政型垄断行为被实施者的上级机关认真严肃处理过。对此我们建议是否可考虑设立一个直接隶属于全国人大的机构单独行使反垄断权。许多国家的经验均表明，反垄断的成败与否不仅仅取决于反垄断法本身能否提供自由、公平的交易环境，更在于能否建立一个高效、有力的反垄断执行机构。有鉴于此只有设立了一个合理的反垄断机构才能实施对行政型垄断的严厉制止。 （3）赋予反垄断机构相对独立的职权 反行政型垄断的任务相当复杂和艰巨。在我国目前司法活动尚不时受到行政权力掣肘的情况下，设立的反垄断机构除要保持独立外还应被赋予较大的职权以抵御各种干涉，确保权力的独立行使。这方面有美国的联邦贸易委员会、德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会可供借鉴。可考虑赋予我国将设立的反垄断机关以独立的行政权、准司法权、准立法权。 （4）严格对行政型垄断的制裁手段 行政型垄断由于对社会经济的危害极其严重，必须对其规定全面严格的制裁措施，一般应包括：1 禁令，勒令停止行政型垄断行为。该禁令应该由反垄断机构认定后作出，强制实施行政型垄断的政府、部门纠正其违法行为。2 由反垄断机构核实后建议其上级机关对其政绩给予否定评价，进行行政处分。3 行政型垄断本质上也属于滥用行政权力的行为，属于我国《行政诉讼法》的管辖范围，应该赋予遭受行政型垄断损害的组织或个人提起行政赔偿诉讼的权利，责成行政垄断的实施政府或机关给予赔偿。 （5）强化行政型垄断的损害赔偿责任 强化行政型垄断的损害赔偿责任主要包括三方面，其一：可主张损害赔偿的主体范围。在我国，行政垄断不仅严重损害竞争者的利益，而且还借助超经济的强制剥夺了消费者的合法利益，只有把上述二者均列为可主张赔偿的主体才能更有效全面地监督行政垄断是否发生，使实施行政垄断的政府部门基于对广大赔偿范围的顾忌而不敢实施行政垄断。第二、对损害赔偿归责原则的确认。有的国家如德国适用过错原则，有的国家则适用无过错原则。在我国应通过适用无过错原则来严厉制止行政型垄断，即无论其主张上有无过错均应承担赔偿责任。虽然有的行政垄断如“拉郎配”其主观目的也可能是为了安置富余职工、出于社会安定的考虑，但这种行为客观上都阻碍了正常的竞争和社会资源的合理配置，在社会整体利益上是不经济的，也应被禁止。最后是应允许主张损害赔偿的企业或消费者以集团的诉讼的损害赔偿之诉。之所以主张以集团诉讼的形式进行，是因为：一方面依从《国家赔偿法》对行政赔偿的数额极为有限，单个受害主体特别是单个的消费者往往考虑到单独 提起行政损害赔偿之诉费时费力且补偿不大而放弃诉讼权利，另一方面集团诉讼案件中的主要利益是社会性的，是为了防止违法者取得不正当的利益，同时，通过对其采取及时有效的法律诉讼措施可以阻止其他类似的不法行为。 综上所述，为了严厉制止行政型垄断，我们必须明确行政型垄断目的概念及表现形式，设立独立的权力充分的机构并严格制裁手段，唯有如此反行政型垄断才不会成为一句空话。 4.2 严宽结合灵活处置协议型市场垄断 4.2.1 协议型市场垄断的要素 协议型市场垄断即是协议型限制竞争行为，即前文所指卡特尔协议，企业合并以及纵向价格操纵、非价格纵向操纵、搭配销售安排、独家交易安排等等表现形式。在世界各国的反垄断立法和反限制竞争立法中，协议型限制竞争的行为一般都是被规治的重点。一 般应包括以下几个要素。（1）行为的主体是两个或两个以上的生产者、经营者，它们一般是针对个人消费者而言的，凡是从事生产、胁销售或提供服务的自然人、法人均可构成协议型限制竞争的主体。主观方面：订立合同或协议的当事人必须是出于限制竞争的故意。（3）客观方面：当事人之间存在某种形式的共谋及某种联合一致的行动。（4）协议的签订导致或将来导致市场上限制竞争的结果。 4.2.2 严宽并施反垄断的必要性 在反垄断法诞生初期，在垄断行为主义思想指引下，协议型限制竞争首当其冲成为反垄断法最先加以控制的对象，并受到严格的反垄断制裁。但随着社会经济的进一步发展，人们对协议型限制竞争认识的进一步加强，逐渐采取了严厉与宽容并施的灵活的反垄断措施。因此我国在制定反垄断法规治协议型限制竞争行为时必须考虑到协议型限制竞争经济作用的两面性决定了其应采取严厉与宽容并行的灵活态度。 以协议的方式限制使得竞争机制难以正常发挥，造成了社会生产、经营效率的低下和资源配置的不合理，导致经济失去活力，必须通过法律形式以国家强制力排除危害竞争的行为，这是各国纷纷立法反对协议型限制竞争的根本出发点。但协议型限制竞争的行为也并非一无是处：1 在纵向限制协议中，只要这种协议不超过一定的度，不产生反竞争的效果往往对于经济的发展和促进竞争有着积极作用。如中小企业通过独家销售协议以保证原材料的进货渠道和商品的销售渠道可以降低产品的成本和价格，提高企业竞争力，并且可以灵活地在企业间分配经营风险。2 在横向限制协议中有的协议是为了提高技术、改良品质、降低成本、增加效率而共同开发产品或市场；有的是为了在产品制造，经营管理及提供服务方面进行分工合作、合理经营；有的为了技术进步、统一规定商品规格或型号等等；上述横向协议的行为虽在一定程度上限制了竞争，但对国家整体经济和公共利益却是有利的，因此应当给予适当的法律豁免。因此协议型限制竞争行为的经济作用的两面性决定了对其采用严厉与宽容措施并举的必然性，在反垄断立法上应适当区分反竞争的协议及客观上有利于社会经济发展的协议以分别采取严厉或宽容的措施。 4.2.3 对我国协议型限制竞争行为采取严宽结合态度的设想 4.2.3.1 对于本质上限制竞争的协议进行严厉禁止 在我国应严厉加以禁止的协议型限制竞争的行为应包括以下几类： 1 固定价格：下列几种情况均认为是固定价格行为：（1）在产品的制造商或者供应商之间签订明确固定价格的协议；在同类产品的竞争者之间出现同时并且一致的价格上涨；（3）签订对于特殊的定价政策加以约定的协议，如约定统一的回扣、折扣或者边际成本率；（4）签订对于产品的建议销售价的协议；（5）企业团体作出的关于成员企业实行统一的价格政策的决定。 2 限制生产协议：限制产量的形式有：限制市场的总产量；限制投资金额；规定并且分配生产或者销售指标；禁止某些企业生产或者销售特定的产品等。 3 市场分别：这种协议或经营行为是指相互竞争的企业之间一致同意划出各自独家销售的市场，互不进入对方的市场进行竞争；或者划分各自的顾客类型，互不将产品销售给不属于自己的顾客。在这种情况下，很容易地造成了各个企业在各自的市场的垄断地位，必然引发优胜劣汰机制的失灵，阻碍资源合理流动。 4 对第三人进入市场设置障碍：为了阻止其他企业进入市场参与竞争，维持垄断地位并赚取高额利润，市场内的老企业可以通过一系列手段来设置市场进入障碍。 5 串通投标：这实际上是一种划分市场和固定价格的综合行为形式。 6 交换信息：交换信息是指企业之间就产品的价格或者其他商业敏感信息进行交流的协议或者经营行为。 上述几类协议行为由于对竞争的危害巨大，几乎不可想象能为社会经济带来何种大于这种危害的有利影响，应该遭到严格禁止。在认 定上述行为时不妨也可参照发达国家的“本质原则”只考察该行为是否发生而不必听取行为人的任何辩解，以节约调查成本。 4.2.3.2 规定协议型限制竞争的适用除外 如前所述，除对上述协议限制行为进行严厉制止外还应根据我国的实际情况，对于某些虽然对竞争有所限制但对宏观经济的好处大于限制竞争带来弊端的协议限制行为通过法律规定允许其依法定程序而豁免。首先应对豁免条件作原则性规定，如：协议型限制竞争行为所产生的对竞争和非竞争因素的有利影响事实上大于对竞争的限制影响，促进了技术进步和经济发展，同时允许消费者对由此产生的利益分享一个合理的部分，则该协议型限制行为可豁免。同时立法应原则上列举各种情况，包括条件卡特尔，结构危机卡特尔，合理化卡特尔，专门化卡特尔，中小企业协作卡特尔，出口卡特尔，进口卡特尔等。 在规定上述例外的同时也应对避免滥用这种例外设立一系列严格的监督检查体系。建议我国可采取分类豁免的程序，这种分类豁免是根据各种卡特尔可能导致限制竞争危害的大小、范围而作出的，既可作到防止各种合法卡特尔的滥用又可充分保证效率，节省人、财、物力。同时允许反垄断当局在其豁免决定中对当事人附加若干条件或者义务，比如要求企业定期报告自己的经营状况和市场竞争情况。 4.2.3.3 规定一套合理的评价相关协议限制竞争行为的标准 除了上述严格禁止和垄断豁免的协议型限制竞争行为外，对其他协议型限制竞争行为特别是纵向限制中的非价格纵向操纵，搭配销售安排，独家交易安排等应采取一整套合理的认定标准，借鉴采用发达国家的合理原则予以判断。我们认为适用合理原则的限制竞争协议应是这样的一些协议：协议只牵涉到产业中的一个较小部分的生产经营者间，或该协议对整个市场没有普遍影响或协议的各方不滥用特权，未造成共同涨价等等，解决这个问题，只能在反垄断法中作出原则的规定而尽量赋予反垄断机构以自由裁量权，允许它根据社会经济发展情况及相关个例作出定夺。另外我们认为在我国的反垄断法中，这套标准可以包含如下方面：经济发展、技术进步的考虑；对消费者利益的考虑；对市场进入障碍的影响，市场、产品的范围；协议行为的影响范围。 综上所述，考虑各种形式的协议型限制竞 争行为的不同性质、影响，分别采取严厉禁止、垄断豁免，适用合理原则的方法才能在促进整体经济发展和限制竞争之间寻求一种有益的平衡。 4.3 宽容对待企业结合 结合是指多个企业通过控制权的聚合，集中经济实力。各国的企业结合形式多种多样，如常见的企业公司控股，以及受让或承租其他企业的主要营业或财产，委控制人事、财务，掌握投票权等等，但一般可以将其分为三种横向结合，即在同一市场层次上处于直接竞争的同行业的结合；一种垂直结合，即处于生产过程的产、供、销不同环实买卖关系的企业间的结合；还有一种为混合结合，即不存系又不存在买卖关系的企业间的结合。 4.3.1我国对企业结合持宽容立法态度的客观要求 主要有以下几个方面： 4.3.1.1 发展规模经济的需要 近年来我国企业通过各种企业结合的方式规模有所壮大，但尚未达到应有的规模水平，因而对企业结合采取宽容的态度，允许企业以各种方式联合、扩大企业的生产规模、提高企业的专业化水平，实现规模优势，才能促进经济结构和地区布局的合理化。1991年三大汽车集团销售额在全行业的总销售额中已占到50％ 以上，但即使如此，我国迄今还没有一家轿车制造企业达到了当今代技术要求的最小规模，这是一个最好的例子。 4.3.12 促进技术进步的考虑 对企业结合采取宽容的态度有利于结合后的企业发挥在资金、技术、设备等诸方面的优势，促进科技、经济、生产的有机结合，从而提高新产品的创新能力。同时，经过结合的企业在拥有雄厚经济实力的条件下可以从国外引进先进的生产技术和设备，从而促进企业的技术水平，提高竞争力。例如：一汽集团的吉林轻型车厂在加入集团前产值不足1亿元，在1987年加入一汽集团后，依靠一汽雄厚的经济实力从国外引进先进技术设备，扩大产品范围，现产值已超过12亿元，为参加集团前的13？3倍。可见企业结合有利于企业间的优势互补，推动企业经济实力和技术水平的提高。 4.3.1.3 参加国际竞争和加入世贸组织的需要 自二战以后，随着国际经济关系的发展，商品、资本、技术、劳务的跨国流动成为国际上的普遍现象，世界经济一体化的趋势加快，竞争的区域不可避免地由国内市场向国外市场扩展。目前我国面临的挑战不仅是国内市场日趋激烈的竞争，更有来名国际上跨国公司的冲击。与这些实力强大的公司相比，我国企业实力无论在个体上还是在整体上均无法与之抗衡。据统计1995年我国500家大型国有企业的资产总额、销售收入和总利润还不及美国大企业的前三家（通用、福特、埃克森）之和。规模上如此悬殊的差距随着我国加入世贸组织步伐的加快，对国内生产的冲击将更大。因为我国加入世贸组织的条件之一就是要降低关税，提高外国商品的准入额，这对于我国目前许多处于关税保护下的企业来说无疑是沉重的打击。 就目前来说，中国电子行业市场中，移动通讯市场的90％，微型计算机市场的7666，高档集成电路市场的90％，微波通讯设备的70％以及卫星通讯市场的80％已被外国企业产品占领。如果我们目前只将眼光局限于国内市场竞争不能尽快形成一批具有国际竞争实力的大公司、大集团，那么就不仅是企业效益不能提高的问题，而是关系到在对外开放中能否维护中华民族利益，能否保持中国经济独立性的问题。只有在对企业结合的问题上采取宽容的态度，对企业结合的经济效益进行综合分析，适当鼓励而不是一味限制有利于社会经济的企业结合才有利于提高我国企业的规模经济、技术水平、管理水平，增进综合经济效益。从而使我国的企业不仅能回应外国企业的挑战，更能提高我国企业在国际市场上的竞争力，推动对外经济和贸易的发展。 4.3.2 宽容对待企业结合的立法构想 我国反垄断法应该将企业结合作为规治的对象之一是不容置疑的，通过法律手段对市场的过度集中作出预防性调整，主要在于积极地架构、形成某种合理的市场结构。同时考虑到我国企业当前的实力和日益强化的国际竞争，在立法态度上应保持宽容，在标准设计上应适当放宽。对此提出以下若干建议： 4.3.2.1 在反垄断法中设定“门槛规定”制度 所谓“门槛规定”就是对企业结合前后市场占有率或经营规模达到的程度规定一个数值，在此数值上的企业合并必须申请许可，在此数值下的企业结合可以认为对社会经济影响不大，不必申请许可。我国台湾地区即采用这种方法，我国在设立这个界限时可以考虑我国企业的发展情况设定一个相对宽容的数值，给企业结合以较大的许可余地。 同时还应设置对达到一定规模的大企业的监视防范措施。如采取定期公告制度，要求对市场占有率达到一定水平的企业定期公告，从而引导企业行为，防范于未然。 4.3.2.2 通过对市场作出不同的界定，尽量宽容对待企业结合 企业结合后能否取得或加强市场支配地位是该企业结合是否应被禁止的前提，如果国家在对企业结合进行指导性政策规定时，可以针对竞争的不同情况对市场作出灵活的界定，对于竞争对象仅限于国内，规模化程度以较高的企业可以给予较严格的市场界定。而 对将面临国际竞争，规模效益尚待提高的企业尽量给予宽松的市场界定，宽容对待企业结合。同时，在对国内市场进行界定时，要充分关注我国经济区域化特征，地域市场的划分要充分考虑消费习惯、交通运输条件等因素的地区差异。 4.3.2.3 通过对企业结台进行经济分析的方法给予宽容的结台空间 除了制定“门槛制度”外，进行申请的企业结合还应采取经济分析的方法考虑是否给予许可。进行经济分析是缘于企业结合二重性的考虑，综合比较结合后的积极、消极作用进行取舍是发达国家普遍采用的方法。我国在考虑企业结合的问题时也应根据我国企业的实际情况设计一套经济分价的规则。如市场集乎皮、市场蹬人障碍、市场透明度、合并企业的效益、合并的反竞争程度等等。对有益于、整个国民经济的企业结合以尽可能的宽容而只对严重损害竞争不利于整体经济效益的企业结合给予制止。 4.3.3.4 采取《反垄断法》规定与国家政策性规定相结合的管理方式 《反垄断法》作为我国今后控制企业结合的基本法可以对禁止结合的标准作一些原则性的灵活性的规定以保留一定的弹性。同时针对一定时期的企业结合提供基本分析框架，保证企业合并不严重阻碍竞争的情况下为其提供一个较为宽松的环境。 4.3.3.5 区别对待不同行业、不同规模、不同种类的企业，尽量体现宽容的政策取向 企业结合最大的危害在经济力的过度集中从而破坏竞争性的市场结构。因此发达国家控制企业结合的重点纷纷放在可能对竞争产生直接危害的大企业的横向合并上。借鉴这些国家的经验：其一、我国在将企业结合控制的重点放在横向性企业结合的基础上，对需要适度限制竞争的公用事业、自然垄断企业的结合，对于生产经营分散易波动的农业等企业的合并采取宽容的态度，其二、在对大企业间的合并进行控制的同时，对中小企业间的结合，尤其是中小企业占主导地位、规模效益、组合效益 尚未形成的市场上的企业结合采取宽容的态度。其三、在对横向结合进行重点控制的情况下，对垂直结合、混合结合采取宽容的态度，只有在其对竞争产生明显的不利影响时，才采取干预措施。 4.3.3.6 在对企业合并作出原则性控制标准的同时，规定相应的豁免条款 一方面在对企业合并控制时要充分考虑现阶段我国经济存在的“大而全，小而全”的特征，鼓励和支持中小企业的合并，另一方面，在对企业合并作经济分析与考察时，还应当考虑所有的其他市场相关因素，综合评价该合并是否有利于国家产业政策、国家整体经济和社会公共利益。 综上所述，在制定《反垄断法》中，对于企业结合进行反垄断规定的同时，由于考虑到我国企业实力相对而言还不强大，经济规模有待进一步提高，而且还将面临国际上的竞争，应当在对其进行立法限制的基础上突出宽容的立法取向，许可有利于社会经济发展，不妨碍有效竞争的企业结合。
反垄断法这一范畴的法规规制，创设于美国。反垄断法预设的管控职能，是专职架构下的法规限制，它被划归成经济管控中的根本法律。反垄断法依循的规制目标，是确保经济互通中的民主特性，以及关联着的自由公平。很多国家预设了这种法规，大体涵盖了细分出来的三种层级：对限制特性的协议予以缩减；禁止随意特性的、支配地位特有的优势运用；集中及并购关涉的管控规制。反垄断法关联着优良竞争，能维持住竞争的接续性，保障惯常的秩序。立法实践说明，反垄断法架构之下的经济管控，被看成市场管控中的侧重方式。应当创设规范化的秩序，保护各个层级的国内市场。垄断附带着的不良竞争，威胁着正常的消费，带来市场管控特有的负面状态。经由反垄断规制，有序限缩了这种行为。跨国企业惯用的垄断行为，也能经由这样的规制，被管控和缩减。国外企业在既有的本地市场，会形成跨国态势下的垄断。反垄断关涉的法规，抑制了持续的垄断，形成长时间内的规制状态。其是依托预设的市场份额，来明晰本国市场架构之下的商品应拥有的位置。若企业利用预设的支配位置，随便限缩竞争，就会触犯拟定好的法规规则。乱用支配特性的地位，构成了范畴偏大的竞争限制。应当对如上的行为进行审慎的管控，保障核心范畴以内的消费权益。
2多层级的规制作用
2.1限制垄断的数目经济全球化态势之下，知识经济特有的时段中，信息被快速拓展，跨国企业日常的经营面对着激烈竞争。如果经由自身努力，占据了有利的市场位置，那么类似特性的其他企业，就会抢着去占据这一市场，获取潜藏着的利润。规模偏大的集团，更会采取多样途径，抢占期待的最佳位置，如常见的兼并现象。调研得来的数值表征着，跨国企业特有的合并状态，在总体范畴内的交易量中会占到三成以上的比值。跨国企业经由投资，进入本地的各类市场，将会毁损原有的竞争秩序。这时，应当接纳反垄断法，予以必备干涉。知识产权根基之上的垄断，被划归成反垄断管控中的例外。若利用独有的知识产权，也应当接纳法规规制。国际经贸关涉的活动，可以分成多层级。垄断行为原有的频次增加，为此，反垄断架构内的法规管控，也会促动经贸的总进程。
2.2调和整体秩序国际经贸涉及的领域，包含偏多的私人竞争。经贸领域以内的私人主体，通常预设限制特性的各类事宜。例如：割裂原本很完备的售卖市场，利用累积的支配优势，干扰正常的竞争。国家为维持原本的利益，经反垄断关联着的法规机制，对私人范畴的多样主体，予以有序管控及调和。这就调和了整体架构的秩序，缩减了频次偏高的垄断现象，促进了良好的竞争。例如：微软利用特有的优势位置，捆绑销售制备出来的某一视窗，被划归为垄断这一范畴。欧盟委员会判别了这一行为，并实施接续的制裁。这种调和秩序关联的措施，维护了预设的竞争公平。应被注重的是，反垄断涉及的规制，不应被限制在企业内部，对外来范畴的企业，也要审慎预设这种规范。反垄断法应带有更大的规范特性，维护企业的本源利益。为不同特性的各类市场添加公平的管控。
2.3明辨规制的界限国际经贸中，有着细化特性的某行为，通常涉及多区段的利益。国家为维持住既有的整体收益，会采纳自身制定的反垄断法，以便创建有序管控的状态。然而，若对方国家制定的法规，也考量了应有的自身利益，则会经由判决，形成相反态势下的判别结果。对同种特性的垄断行为，依循某国拟定好的规制，可能被划归成垄断行为；但依循另一国拟定的这种规制，可能予以许可。例如：出口方制定的关联规则中，为抬高既有的利润及成效，通常抬升既有的产品单价。这一行为，会增加原有的售卖价格，使出口方依凭这种规制，取得更高的收益。为此，这个范畴的关联行为，会获得出口国预设的法规支撑。然而，抬价的行为却损害了进口方特有的消费权益，对进口这一产品的国家，形成特有的反竞争机制。上述模式中，不同主体考量着自身的不同利益，会制定出差异特性的垄断规制。与此同时，本土累积的经济习俗、文化范畴的标准，都会带有差别，这也增加了垄断规制中的差别。差异架构下的垄断规制，缺失稳固的法制根基。若发现特有的违规状态，很难判别明晰的规制界限。应当有序整合带有差异的这类法规，从而管控混乱状态，明晰应有的规制界限，限制违规事件发生，促进正面影响。
3知识产权特有的规制
既有的国内企业，知识产权范畴内的保护认知，还是偏弱的。跨国公司常利用自主特性的独特产权，开展预设的价格之战。近几年，知识产权关涉的轰炸现象，震动着数目偏多的各类企业。例如：美国公司向既有的国内公司索要家电产品的专利费用；规模偏大的电信企业，要求偿付高数额态势下的许可费用。2013年，国外企业又发了律师函，对电脑产品的关联企业，发出特有的控诉，指控中国企业侵犯了带有知识产权特性的关联权益。实际上，国际范畴的这些企业，是依托着产权保护特有的外衣，限制预设的领域竞争，伤害到了多层级的专利权。各国拟定出来的规制中，知识产权附带着的垄断状态，被设定成垄断规制中的排除事宜。然而，若滥用如上的垄断地位，则也应接受管控和制约。可以由反垄断规制对国外特有的产权垄断妥善予以排除。例如：英国拟定的关联规则中明晰，技术许可特性的合同，带有限价这样的作用，应禁止采纳。欧盟制定的竞争法规，也涵盖着禁止特性的系列规制，防止常见的滥用。我国既有的立法，明辨了知识产权关涉的管控机制；与此同时，权利人依凭这样的权利，若限制了正常的竞争，也应受到管控。例如既有的合同法中明晰：非法范畴内的垄断技术，若阻碍了技术更替及进步，则被判定为无效；技术转让预设的合同，可以预设技术秘密特有的范畴，但不能依托这一条款来阻碍区域以内的技术变更。技术引进关涉的管控条例，也预设了不合理限制这样的条文。然而，比对体系架构中的细化规制，我们制定出来的零散规范仍旧没能表现出最优的操作特性。有必要整合这样的零星规则，确认系统架构的、明晰的细化条款。
4未来时段的立法走向
我国经由经贸的拓展，融入了规模偏大的世界浪潮。中国加入WTO之后，对外范畴的依存度递增，进出口关涉的总体数额也体现出递增的倾向。国际经贸领域以内的竞争限制，会对某一架构中的国内企业带来较大的损失。既有的法规中，还没能拟定出国际经贸依托的管控条款。中国加入WTO降低了原有的门槛，外国的产品会大量进入国内市场。一些领域进口份额递呈增的趋势，形成常见的垄断态势，冲击着行业的根基。单独态势下的跨国公司，会超出国内这一范畴的总体规模。这种大公司的进入，会扮演着特有的垄断角色。若缺失明晰的规制，他们就会排挤掉民族工业，把原有的国内市场更替成廉价态势的供应市场。反垄断法体现出来的影响，应受到足够的重视。未来的时间内，应当借鉴先进特性的立法经验，考量现有的真实情形，制定出完整框架下的反垄断法。新兴产业特有的兴起流程，不能脱离立法这一架构下的保护。技术的更替及进展，也带有脆弱的、不稳固的特性。反垄断特有的法律，能维持长时间内的有序竞争。
5结语
内容提要:自2008年《反垄断法》的正式实施，我国基于保护市场竞争为目的的企业并购审查法律体系逐步的建立起来。根据《反垄断法》以及相关法律规定，我国反垄断机构在实施经营者集中审查时实施“基本标准”与“补充标准”双模式申报制度。然而，由于立法的不足和相关法规的缺失，双模式申报标准必然会降低我国集中审查体系实施的有效性，同时，更有可能对我国相关的产业政策带来严重的影响。本文将对我现有的集中经营者审查标准进行分析，并结合我国相关产业政策以及欧盟与英国的经验，对该问题的解决提出建议。 关键词: 反垄断/企业并购/经营者集中审查 在企业并购控制法律体系中，最基本以及最重要的问题是：合并审查机构应对哪些企业并购实施监督与审查权？明确何种并购应受到相关机构的监督与审查不仅有利于反垄断机构利用有限的行政资源对可能损害竞争的市场集中实施有效监管，保护市场内企业间相互竞争的有效性，促进国家竞争政策的实现，更主要的是使市场内的经营者能够充分利用‘并购’这一市场行为有效的进行企业结构调整与资源配置，避免过度的‘公权力’介入市场，确保市场机制的健康运作。 我国的并购控制中的审查标准 根据我国《反垄断法》以及相关规定，我国企业并购审查机构行使其职权依据两个标准，即基本标准与补充标准。 基本标准 我国的企业并购控制采取严格的事前申报制度。根据《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。从该条款来看，国务院反垄断执法机构行使其审查权应满足以下两个条件：第一，经营者的合并或收购行为应属于《反垄断法》规定的经营者集中的情形；第二，该集中应达到国务院规定的申报标准。 经营者的集中方式 我国反垄断法运用“经营者集中”这一概念定义市场内经营者的合并与收购行为。所谓经营者集中是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织间通过合并、收购资产或者股份、委托经营或联营以及人士兼任等方式形成的控制与被控制的状态。依据《反垄断法》第二十条的规定，国务院反垄断执法机构所审查的经营者集中应属于以下三种情形：（一），经营者合并；（二），经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三），经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定型影响。 市场控制力 从反垄断法的立法初衷来看，对经营者集中实施的行政审查目的在于防止市场内的经营者通过并购的方式取得市场控制力，进而具有排除或者限制该市场内竞争的能力，而这种能力存在被滥用的可能性。因此，对于合并审查机构，经营者集中的关注点在于经营者是否能够取得市场控制力。而这种市场控制力的取得可以表现为两种：第一，法律意义上的取得，即：数个经营者按照法律规定的程序结合为一个经营者；第二，实质上的取得，即：经营者通过取得股权或资产的方式获得对其他经营者的控制权。 由此可见，经营者是否合并或取得其他经营者的控制权是反垄断执法机构评判经营者是否能够获得市场控制力，并且可能将其滥用从而实施反竞争行为的标准。那么，未取得其他经营者控制权的集中不在反垄断执法机构审查的范围之内，应该予以豁免。基于此原因，我国《反垄断法》第二十二条规定：“参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的，或参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个位参与集中的经营者拥有的”经营者集中可以不向国务院反垄断执法机构申报。 我国《反垄断法》中豁免条款的不足 值得注意的是，在实践中存在这样的特殊情况，即：经营者虽取得其他经营者的控制权，但该控制权不会被用于市场竞争为目的的行为。例如：金融、信托或者保险机构以投资为目的取得其他经营者的股份。基于反垄断法以及企业并购控制的初衷，这类市场集中大多给予豁免或有条件豁免。例如：根据《欧共体第139/2004号合并控制条例》（European Commission Merger Control Regulation No.139/2004）第三章第五条第一款的规定，金融、信托或者保险机构以投资为目的在一年内或者反垄断执法机构许可的更长时间内临时取得其他经营者的股份，且这些机构行使股东权不涉及竞争控制而是为了转售的行为，不属于经营者集中情形。而在我国反垄断法中，这类并购行为并未纳 入豁免之列，仍需按相关规定实施申报，仅根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对于“银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况”实行特殊的营业额计算方式。无疑，对该并购行为的审查已超出了反垄断法保护市场竞争的立法初衷。 经营者集中的申报标准 关于经营者集中的申报标准，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条作出了相应的规定。根据该条款，经营者集中的申报应达到：（一）主要标准，即：参与集中的经营者中至少两个以上经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）选择性标准，即：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币。凡达到主要标准，同时又达到选择性标准之一的经营者集中，依据《反垄断法》第二十一条，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。 同时，该条款还规定，对于银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域，营业额计算的具体办法有国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。 补充标准 国务院反垄断执法除对满足基本标准的经营者集中实施监督审查权外，同时应对未到达申报标准，但具有或有可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中实施调查权。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条的规定，经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。 欧盟企业并购控制体系中的“补充标准” 根据其他反垄断法国家经验来看，实施双重标准来确定企业并购审查机构的管辖权是一种普遍做法。例如，《欧共体第139/2004号合并控制条例》第一条第三款规定：凡未到达该条例第二条所规定的申报标准，但满足以下条件的经营者集中同样视为“共同体规模”（Community dimension）以内，仍需向欧盟委员会反垄断机构申报：（1）参与集中的所有企业的全球合计营业额超过25亿欧元；（2）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的所有企业的合计营业额在每个成员国都超过1亿欧元；（3）至少在三个欧盟成员国内，参与集中的企业至少两家的合计营业额超过2500万欧元；（4）参与集中的至少两家企业在欧盟境内的合计营业额超过1亿欧元，但该参与企业的合计营业额在同一个成员国境内的集中除外。 显然，欧盟的补充标准充分表现出了欧盟企业合并控制制度的明确性与灵活性。一方面，以明确的营业额作为企业审查机构行使其职权的标准，将最终未达到补充标准的企业集中排除在监督审查的范围外，确保了欧盟企业并购控制体系中的“事先申报制度”的严格性，保证了行政资源的有效使用；同时，也确保企业在实施集中这一市场行为时能够做出正确的评估，减少不必要的市场资源消耗；另一方面，兼顾了“实现欧盟统一市场”这一产业政策，避免了欧盟委员会与各成员国在行使企业集中行政审查权时可能引起的冲突。 我国“补充标准”中的缺失 对比来看，我国经营者集中审查的补充标准存在以下问题。首先，缺少明确的“经营者营业额标准”，仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为商务部行使调查权的标准。商务部仅以“具有或可能具有排出或限制竞争效果”作为行使调查权的标准，这一规定明显缺少明确的“经营者营业额标准”。从企业集中的实质结果来看，企业集中必然导致市场内竞争者数量的减少以及市场力的集中，从而造成市场内竞争力的降低。然而，由于以集中对市场竞争可能产生的排出或限制效果作为商务部行使调查权的标准过于模糊，同时，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条规定商务部“应当”对未达到申报标准但“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的经营者集中“依法进行调查”，可以想象为有效实施这一补充标准商务部可能需要对绝大多数的经营者集中实施监督与调查。而以我国目前市场运作与行政资源配置的状况，对绝大多数的经营者集中进行监督的理想难以实现。 其次，补充标准的实施将会对我国的产业政策造成不利影响。国务院法制办公室主任曹康泰曾指出，我国的反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。因此，我国经营者集中审查机制一方面应以保护市场竞争为目的，对可能产生的排除或限制市场竞争的集中做到良好的预防和有效的审查监督，另一方面应兼顾我国当前的产业政策，确保经营者 能够有效地运用“并购”这一市场行为工具，实现我国经济的效率化生产和产业结构的规模化。美国联邦贸易委员会首席顾问William. Blumential曾指出：“市场内绝大多数的企业并购都不会产生影响竞争的效果。”[11] 但是，在补充标准下，基于集中后可能面临反垄断执法机构处罚“风险”的考虑，为避免该“风险”造成的企业利益的损害，未达到申报标准的集中参与经营者很有可能会向商务部提起“集中申报”。从经济学角度来看，这无形中参加了经营者实施集中的“并购额外成本”（the extra cost）[12]。根据反垄断法与企业并购联系的相关研究，反垄断并购审查制度的严格程度对市场内企业合并的数量有着重要影响。[13]因此，由于补充标准过于宽泛，其建立起来的“严格”集中审查机制必然会影响经营者实施并购的积极性，由此产生的结果将对我国相关产业政策的贯彻实施造成严重不利的影响。 建议 针对我国当前企业并购审查机构行使行政审查权标准所存在的问题，笔者提出以下建议. 第一，将银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的经营者集中纳入申报豁免之列，反垄断执法部门仅对该行业领域内的集中实施必要监督，确保我国企业并购审查机制真正落实在市场竞争的保护上，减少行政资源浪费。 第二，完善补充标准的相关立法。在补充标准中确立我国集中申报的明确“营业额标准”。由于经营者的营业额不仅可以反映该经营者在相关市场内的市场地位以及所具有的市场力，同时，也可体现该相关市场的市场规模与成熟程度，便于审查机构对企业的并购行为做出是否影响市场竞争的判断。因此，除基本标准中的“营业额标准”以外，可在补充标准中确立相对低的“营业额标准”；一方面，便于商务部采取有效监管，另一方面，有利于经营者对集中做到有效评估。 第三，兼顾我国相关产业政策，建立以“基本标准”下的“严格申报制度”与“补充标准”下的“自愿申报制度”的“双监督审查模式”，最大程度上赋予经营者实施集中的灵活性。一方面，对于达到“基本标准”的经营者集中，鉴于其并购数额大，在市场内影响面广，集中后造成市场竞争受到排除或限制的可能性高，应依据《反垄断法》第二十一条实施严格的事先申报，对于不申报的集中经营者应根据该法四十八条做出处罚；另一方面，可借鉴英国企业并购审查制度中的“自愿申报机制”，凡达到补充标准中“营业额标准”的集中，参与经营者可自愿向商务部提起集中申报。在申报形式上，可采取“正式合并申报”与“非正式申报”两种方式。到达“补充标准”的集中经营者根据自身情况即可依据《反垄断法》的相关规定向商务部提起集中申报，并在审查决定做出前，中止集中行为；也可以“非正式”的方式向商务部提起“申报”，经营者可继续实施集中行为，同时，商务部可根据经营者提起的“非正式申报”实施调查、监督和审查，对该集中做出的审查决定期限不受《反垄断法》第二十六条约束。 第四，完善经营者集中的后“救济制度”。我国《反垄断法》第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构……采取其他必要措施恢复到集中前的状态。”[14]显然，该处罚办法有利于确保达到“基本标准”的集中经营者履行其申报义务，严格我国“事先申报制度”。然而，对于达到“补充标准”已集中的经营者，该处罚条款明显过于严厉。因此，针对已达到“补充标准”的实施集中，在处罚上应突出“救济”手段。商务部可对该类集中采取“有条件”的认可，例如，责令经营者在一定期限内剥离资产或股权，消除集中具有或可能具有的排除或限制竞争的效果。同时，商务部应对剥离过程实施监督，减少和避免在剥离过程内出现的“合成风险”[15](Composition Risks）、“购买人风险”[16]（Purchaser Risks）和资本风险[17]（Asset Risks）。 注释: Mark.Furse.(2007).The Law of Merger Control in the EC and the UK.Hart Publishing. p.69. 王晓晔《中华人民共和国反垄断法祥解》，知识产权出版社2008年，第166页。 《中华人民共和国反垄断法》第21条。 Franklin M.Fisher.(1987).Horizontal mergers: Triage and treatment. Economic Pe rspectives. p.23-40 《中华人民共和国反垄断法》第22条。 Article 3(5)(a) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. 《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条。 Article 1(2) of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. See the Article (2) of the foreword of European Commission Merger Control Regulation No.139/2004. 曹康泰，2006年6月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上关于《中国人民共和国反垄断法（草案）》的说明。 [11] William. Blumential. Speech on Before the ICN Merger Notification & Procedures Workshop:Implementing the Recommended Practices， Brno， Czech Republic.THE ICN RECOMMENDED PRACTICES FOR MERGER PROCESS:WHY THEY MATTER. March 18， 2008 [12] “并购额外成本”之购买目标公司股份或资产以外的费用，包括时间、相关费用与不便的消耗。见：JOSEPH STIGLITZ， PRINCIPLES OF MICROECONOMICS A15 (2d ed. 1997). [13] Martin K.Perry and Robert H.Porter.(1985) Oligopoly and the Incentive for Horizontal Merger. The American Economic Review. [14] 《中华人民共和国反垄断法》第48条。 [15] 合成风险指由于被剥离的资产或股份在行使用需基于某些条件，因此，这类资产或股份无法吸引合适的购买者或购买者在购买后无法有效行使。见：Competition Commission， Application of divestiture remedies in merger inquires: Competition Commission Guidelines，Dec 2004. Para 2.4. [16] 购买人风险指市场内的适合购买人无力购买该被剥离资产或股份，或者集中经营者将被剥离资产或股份出让给不适合的购买人。同上。 [17] 资本风险指被剥离资产或股权在该相关市场内所具有的市场竞争力在剥离完成前被恶化。同上
论文关键词 国有企业垄断 《反垄断法》第七条 法解释学
一、问题的提出
2011年11月9日，据央视《新闻30分》、新浪网等媒体报道：国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题。调查的主要内容是，中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为。现已基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有市场支配地位的。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位，对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在反垄断法上叫做价格歧视。 由此，国家发改委启动对中国联通、中国电信两家国有企业涉嫌垄断的调查并作出初步认定，但从传统的理解上来看，这与国有企业适用垄断豁免，不适用于反垄断法的理解存在冲突，本文试图从法解释学角度来论述《反垄断法》第七条中规定的国有企业的垄断行为应适用反垄断法，而不应被理解为除外适用。
二、从法律解释学的角度分析《反垄断法》第七条
按照法解释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须从文义解释入手，本文先从文义解释角度，再从立法解释、体系解释、目的解释、比较法解释和法社会学解释的角度， 来分别论述《反垄断法》第七条不属于国有企业垄断的除外适用规定，而是应当适用于国有企业的垄断行为。
（一）从文义解释看《反垄断法》第七条
从我国《反垄断法》第七条的文义上来看，国家仅对国有企业的“合法经营活动”予以保护，也即国家承认、保护的是国有企业的垄断地位或市场支配地位，但并不是要保护其垄断行为，反垄断法第二条明确规定对中国境内的经济活动中的“垄断行为”适用反垄断法，可见《反垄断法》第七条并没有排除国有企业的垄断行为在反垄断法上的适用，仅承认其垄断、市场支配地位的合法性，对其“垄断行为”，应当适用《反垄断法》。如果合法垄断企业（国有企业）的经营行为超出了法律允许的范围，从事《反垄断法》规定的卡特尔、滥用优势、不法集中等行为，排除、限制及损害了竞争，就应当受到《反垄断法》的直接规制。 第七条第二款亦规定，对于国有企业的经营者“不得利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益”，即明确表明国有企业不得利用其垄断地位来实施垄断行为损害消费者利益，也说明了国有企业不得实施垄断行为，对第七条第二款应解释为国有企业实施的“垄断行为”应受到《反垄断法》的规制。有学者认为，从《反垄断法》本身文义和结构上来看，第七条不构成反垄断法适用的除外规定，不是对《反垄断法》普遍适用的概括性例外。
（二）从立法解释看《反垄断法》第七条
从我国《反垄断法》的立法草案说明及其他相关立法文本等立法资料来看，立法者在制定《反垄断法》已考虑并将国有企业垄断纳入《反垄断法》的规制范围，并没有排除适用的立法本意。全国人大法律委员会副主任胡康生在《中华人民共和国反垄断法(草案)》修改情况的汇报中明确指出：许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权益。我国的反垄断法也应明确体现这一原则……因而在《反垄断法》（草案）中增加了第六条和第七条。从全国人大法律委员会的汇报草案中，可以明确看到，立法者在制定《反垄断法》时已经深思熟虑，经过充分论证，提出“许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而只是禁止滥用市场支配地位”，我国《反垄断法》也要体现这一原则，承认、保护国有企业的控制力和支配力、市场支配地位，但同时要依法对其经营活动进行监督、管理，预防和制止其滥用市场支配地位损害消费者利益。而在其后通过的《反垄断法》中增加了第六条和第七条，足以说明立法者已将国有企业的市场支配地位依法承认、保护但其又不得滥用市场支配地位损害消费者利益纳入立法中。最高人民法院《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中明确规定：受害人提供的证据能够证明被诉垄断行为人属于具有供水、供电、供热、供气等公用企业的，人民法院即可初步认定被诉垄断行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以推翻的除外。最高人民法院的意见是对公用企业的垄断行为也应适用《反垄断法》的规定，对其垄断行为可以依法提起诉讼，并不是将国有企业排除在《反垄断法》适用范围之外。因此，传统的公用企业垄断豁免理论必然被现代先进的立法理念抛弃，公用企业的垄断行为应属《反垄断法》调整。
（三）从体系解释看《反垄断法》第七条
从《反垄断法》自身的立法体系来看，我国《反垄断法》第七条也是将国有企业垄断纳入法律调整之中，对国有企业的垄断行为给予否定性评价。我国《反垄断法》第六条和第八条都是规定的“不得限制、排除竞争”，对是垄断行为的规制，从前后条文相关联的体系解释上来讲，在第六条和第八条之间的第七条也应该是规定的禁止国有企业实施垄断行为，国有企业“不得限制、排除竞争”。从整个《反垄断法》的章节安排来看，除外适用的范围规定在第八章，这也是立法的惯例，通常将除外适用的规定放在法律的最后一章，若将规定在第一章的国有企业垄断解释为属于除外适用，不符合《反垄断法》的体系安排。从我国整个法律体系的宏观上来看，我国《反不正当竞争法》中第六条规定是反垄断的规定，明确禁止公用企业滥用市场支配地位实施垄断行为，因此，《反不正当竞争法》中早已明确禁止国有企业实施垄断行为，排除、限制竞争，《反垄断法》第七条并不是规定国有企业垄断行为的除外适用，反而是规制国有企业的垄断行为。
（四）从目的解释看《反垄断法》第七条
从我国《反垄断法》的立法目的上来看，主要是因为垄断对市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、防碍公平竞争，如果国家对公用企业监管不力，或者没有监督，就极易导致公用企业滥用市场支配地位损害其他经营者和消费者的利益， 因而必须有法律对其行为进行规制。胡康生在关于《中华人民共和国反垄断法(草案)》修改情况的汇报第一点意见中指出：我国反垄断立法必须从我国国情出发，保护和促进公平有序的市场竞争，为体现上述原则，建议在“总则”中增加一条规定：“国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。”可见，《反垄断法》的根本目的在于保护和促进公平有序的市场竞争，提高经济运行效率。而国有企业垄断恰恰是排除、限制竞争，破坏市场竞争秩序，这与《反垄断法》的立法目的完全不符。对于合法垄断的企业（国有企业），如果其滥用这一地位排除、限制或损害竞争，违背公平竞争的基本要求的，则理应受《反垄断法》的规制。 因此，对于国有企业的垄断只有解释为属于《反垄断法》的调整范围，才符合立法目的，才是正确的理解。
（五）从比较法解释看《反垄断法》第七条
从比较法的角度来看，世界各国对自然垄断的公用企业的反垄断立法，基本都完成了“从公共服务行业豁免适用”到“规范公共服务行业公平竞争、制止其滥用市场支配地位”的转换。 在美国、英国、德国、日本等世界主要国家中关于自然垄断的法律制度改革中，自然垄断经历了从“一般豁免，适用例外”到“一般适用，例外豁免”的变化。我国的竞争法理论发展相对滞后，制定《反垄断法》主要参考的是美国、德国等国家的先进的反垄断法律制度，立法理念，在外国普遍性地对公用企业适用于反垄断法的规制下，作为一部先进的《反垄断法》当然也是继受了外国的公用企业的“一般适用，例外豁免”的原则，这也是符合我国国情和世界反垄断法发展潮流的。因此，对我国《反垄断法》第七条应当解释为适用于国有企业的垄断行为，并非排除适用。
（六）从社会学解释看《反垄断法》第七条
从法社会学角度来看，将第七条解释为国有企业垄断适用于《反垄断法》具有更好的社会效果，有利于经济社会的发展和消费者利益的维护。如果将其解释为除外适用，则会出现大量的国有企业滥用自身的市场支配地位，损害消费者利益。如我国铁路、电力、通信等行业存在的收费过乱、服务质量差、生产效率低下等问题；国企职工年平均收入远高于其他行业等；价格严重不合理，经济效率低下已经成为制约中国经济发展的重要瓶颈，无法适应wto的市场竞争要求。从电信、联通涉嫌垄断案中可以看出，国有企业的垄断如果可以除外适用，会带来严重的社会问题，使人民的生活水平难以提高，亦阻碍了国家经济社会的发展。反之，如果将《反垄断法》第七条解释为适用于国有企业的垄断行为，则会使大量的滥用市场支配地位、达成垄断协议、违法进行经营者集中的国有企业得到处罚，有利于增加竞争，提高经济效益，维护消费者利益。从国家发改委调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题案中可以看到，全社会对发改委的调查给予了高度的评价和期望，可见人民对于规制国有企业垄断的愿望是十分强烈的。规制国有企业垄断可以获得良好的社会效果，同时对其他国有企业亦有警示意义。将第七条解释为国有企业垄断适用于《反垄断法》具有更好的社会效果，理应对其作出国有企业适用于《反垄断法》的解释。
购物车(0)