【关键词】行业协会垄断 法律责任制度 责任主体 责任体系
在现代社会经济运行中，社会中介组织所发挥的作用越来越大，行业协会也不例外。一方面，行业协会可以促进政府与企业的沟通，维持政府与企业之间必要的张力，促进二者良性共存、和谐发展；另一方面，它的自律干预能增强企业竞争行为的规范性，成为竞争执法的重要力量。可以说，行业协会是解决市场与政府失灵的有效武器。当然，行业协会自身也会失灵。由于行业协会是一种互益性的社会组织，其维护的往往是特殊群体的利益而非社会公共利益，比如近年来频频发生的行业协会联合限制竞争的行为，就严重影响了社会经济生活。因此，加强行业协会的法制建设，明确其法律地位和法律责任是一项重要的工作。①
行业协会垄断法律责任的界定
行业协会垄断的定义与表现形式。行业协会是由同一行业的经营者为增进同业利益所组成的非营利性的社会组织。构成行业协会垄断行为必须具备两个要件：一是该行为必须是行业协会的行为；二是该行为必须具有垄断性。我国《反垄断法》第三条规定的垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。行业协会的垄断行为主要是垄断协议，但由于行业协会是由同行业的经营者组成的自治组织，并不参与经营活动和市场竞争，其垄断行为往往是以行业协会决议的形式表现出来的。
行业协会垄断的法律责任的确认与免除。任何企业间的合作或协议都将给自由竞争带来一定的负面效应，但如果一概禁止，也会妨碍企业通过合作获得发展。对于如何确定行业协会垄断行为的违法性以及在何种情况下可以免除其法律责任，各国主要采用了两种判断标准：一是以美国为代表的本身违法原则和合理原则；二是以欧洲为代表的一般禁止与豁免和适用除外相结合的原则。
我国行业协会垄断法律责任的立法现状
在我国现实经济生活中，行业协会排除、限制竞争行为的情况层出不穷。从某黄金饰品行业协会要求金饰企业只能在不超过基准价3%的幅度范围内确定金饰价格，到某市米粉行业协会实施的垄断和操纵市场价格行为，再到“彩电峰会”、“空调大战”和方便面集体涨价等事件，行业协会实施的垄断行为无不给市场经济秩序造成重大危害。但是，目前我国关于行业协会的立法比较分散，在反垄断法颁布实施前主要有《价格法》、《反不正当竞争法》、《制止价格垄断行为暂行规定》以及一些省市出台的管理法规，包括《社会团体登记管理条例》。2008年8月颁布的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，对行业协会作出了如下规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事《反垄断法》禁止的垄断行为，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。②可以看出，这仅仅是一种原则性规定，缺乏操作性，很难有效规制行业协会垄断行为。此外，其对行业协会垄断协议行为的相关法律责任问题也规定得不甚明确。
我国行业协会垄断的法律责任制度存在的问题
责任主体不明确。按照《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律规定模糊。尽管行业协会是互益性的自我管理、自我服务的社会组织，但是属于竞争性、营利性的会员很有可能通过行业协会达成垄断的合意。如果仅以行业协会为责任主体，常使行业协会成为替罪羊，或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。
责任体系不健全。民事责任。不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国《反垄断法》原则性地规定了经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。问题是，行业协会是否属于“经营者”？对此，各国的司法理论和实践均未达成一致，如《荷兰竞争法》对经营者与经营者协会作了分别定义；美国《谢尔曼法》规定责任主体的适用范围为包括行业协会的“任何人”，但没有“经营者”的概念；我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。③民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。
刑事责任。世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。
完善我国行业协会垄断的法律责任制度的途径
明确行业协会的责任主体地位。首先，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。如日本的《禁止垄断法》就把商会、企业、行业协会等组织纳入到反竞争的行为主体之中。其次，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌或保护伞，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。再次，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。对此，我国对单位犯罪实行的双罚制或可提供借鉴，即不仅处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。④通过这种个人责任的追究机制，能在一定程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。
健全行业协会垄断的法律责任体系。民事责任方面，首先应将行业协会明确纳入到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，譬如行业协会。也就是说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。其二，要启动私人实施机制，改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，增强受害者的维权意识，提高应诉的主动性、积极性。要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼，打破“行政前置”，充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约执法成本，提升反垄断法的实施水平。
刑事责任方面，我们也可以借鉴单位犯罪的责任追究机制，即行业协会垄断行为如果达到犯罪程度，可以实行双罚制，既处罚行业协会本身，也处罚投赞成票和积极实施垄断决议的会员。反垄断法中的刑事制裁一般包括罚金和监禁两种。从目前各国的立法情况看，主要限于短期监禁，一般为5年以下。从实际执行情况来看，判处一年以下监禁的案件占绝大多数。而“多用罚金、慎用监禁”是刑事制裁中较为普遍的做法。因此，在反垄断执法中，应该采取慎刑原则，谨慎运用刑事制裁手段，除非发生严重危害社会的垄断行为。
构建行业协会垄断的审查监督程序。在多元价值共存的现代社会，利益冲突不再是社会的异常现象，如何妥当解决利益冲突成为社会必须重视的问题。有学者的研究表明，现代竞争法对程序具有更强的依赖性。因此，在构建规制行业协会垄断行为的责任制度框架时，必须将审查监督程序放在非常突出的地位。
（作者单位：南京理工大学）
注释
①叶明：《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》，北京：法律出版社，2010年，第45页。.
②魏静：“行业协会卡特尔行为的《反垄断法》规制”，《法治研究》，2010年第1期。
我国现行的《反垄断法》中缺失关于刑事责任的条款。在《反垄断法（草案）》中有“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。但是，在2007年通过的《反垄断法》中取消了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。现行的《反垄断法》只规定了两个刑事责任条款，即第52条和54条，但这两个条款都不是针对垄断行为规定的。《反垄断法》第52条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这个条款实际上规定的是妨害公务罪，并不是垄断罪。第54条规定，反垄断执法机构工作人员、、或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。该条款实质规定的是渎职罪和侵犯商业秘密罪，也未涉及垄断行为本身。上述刑事责任主要是为保障反垄断法的实施所作的规定，但对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等各种垄断行为只规定了民事责任和行政责任，没有规定刑事责任。因此，在“法律责任”一章中，针对垄断行为本身的刑事责任条款缺失。我国刑法在1997年修订时在第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中规定了强制交易罪和串通投标罪两项罪名，这是目前我国针对垄断行为规定的仅有的两项罪名。但中国自从入市以来，随着竞争的激烈化与市场的扩大化，大量的具有竞争力的外国企业拥入中国市场，他们凭借着自己先进的技术、过关的品质和低廉的价格吸引着大多数消费者，使得我国很多较小的民营企业发展较为艰难。我国反垄断立法没有系统地对垄断行为设定刑事责任，这与国际上反垄断立法的发展趋势相差甚远，不利于充分发挥反垄断法维护本国市场竞争的作用。作为WTO的成员和经济贸易大国，我国的法律制度建设备受关注，而垄断犯罪是反垄断法律制度的缺口，如果我们不把这个缺口补好，会在国际贸易交易中处于被动地位。
二、我国刑事垄断犯罪构建的必要性
（一）垄断行为对我国社会的危害性
竞争是市场经济的本质特征，没有竞争也就谈不上市场经济，但竞争和垄断又总是如影随形、相伴共生。因此，处于市场竞争中的一些经营者为了利益最大化，必然会通过各种手段谋取垄断地位，排挤竞争对手，赚取超额利润。截至2013年12月，我国国内发生的反垄断诉讼与行政处罚已经震撼了国人。洋奶粉垄断高价案、石油巨头操控价格案、电信巨头滥用市场支配地位垄断高价案、航空公司协议定价案、平板彩电巨头协议限价案，等等，这些不断涌现的垄断行为让我们切身体会到了对公平竞争的毁灭性的危害，法律责任过轻或缺失，会导致垄断行为泛滥成灾的恶果。因此，刑事制裁是有效制止垄断行为，维护正常的市场竞争秩序必不可少的法律手段，垄断行为具有刑罚处罚之不可避免性。
（二）规制行政垄断的需要
我国在向市场经济转型的过程中，遗留了很多计划经济的残余，除了一般的经济垄断外，一些政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制市场竞争的现象也极其严重，这就是行政性垄断，这是一颗中国市场体制中存在的毒瘤，非常可拍。例如近十年的公路乱收费治理越治越乱，以至于在2013年12月出现了差点逼死人的后果。[1]再比如各地行政权力对流通物资的查处使物流业举步维艰，无奈之下中央只好推行蔬菜的绿色通道，但这只保护了有限的蔬菜，其他的物资流通成本日益加高。为了更好地对行政垄断进行规制，应当对其法律责任做出系统构建，增加对行政机关和有关行政责任人的行政责任和刑事责任，使行政机关做到权责统一，才能更好的铲除这种滥用行政职权的行为。
（三）为我国企业参加国内外竞争创立良好有序的市场环境
由于我国当年面临严峻的竞争形势，在我国推行改革开放的政策时，各发达国家的垄断集团已经大成气候，这些跨国集团无论以中外合资、合作或独资的形式进入我国，还是以设立分支机构或其他合作方式进入我国，都具有极强的垄断能力。我国没有相应的刑事法律予以对抗很难进行强有力的反击。例如2010年时我国铁矿石价格被力拓、必和必拓及巴西淡水河谷三大矿业巨头操控绑架，导致我国钢材在供大于求的情况下价格不降反升，我国却难以运用法律手段接入。同时，发达国家改变了反垄断实施的政策，放松了对本国企业实施的垄断行为的规制，加强了对外国企业对本国市场的垄断，甚至采取了严厉的刑事制裁。封杀中国企业的现象越来越严重，这些国家从反倾销、反补贴、反垄断、国家安全、融资合规等方面着手，阻挠中国企业进入本国市场，近期我国光伏企业遭到美国反倾销、反补贴和反垄断的双重夹击就很好地印证了这一趋势，这使得我国企业在国际市场的竞争中处于不利地位，在一些国家修改反垄断法增加刑事责任时，我国对一些跨国集团在中国实施的垄断行为却因刑事责任的缺失而得不到应有的处罚，这是对这些跨国企业在中国实施垄断行为的放纵乃至怂恿，也是对我国企业得不到更好的保护的体现，设立反垄断刑事制裁可以为我国企业在国内外竞争中保驾护航。
三、对我国垄断犯罪刑事责任的建议
（一）境外反垄断立法中刑事责任的借鉴
反垄断刑事化模式的规定首先始于美国，从1890年制定的《谢尔曼法》确立反托拉斯制度时起，美国就规定了刑事责任制度，伴随着不同历史阶段的不断补充和修改，美国成功的反垄断刑事责任制度很大程度上影响着越来越多的国家或地区。上世纪90年代开始，各国纷纷效仿美国设立刑事责任制度或积极推进本国或本地区反垄断刑事化进程。美国反垄断刑事责任制度体现出来的几个特点是值得我们借鉴的。比如，国会制定一系列成文法。主要包括《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》、《威尔逊关税法》及《罗宾逊—帕特曼法》，但是真正起重要作用的仍是《谢尔曼法》。日本国会于1947年制定了《禁止私人，垄断及确保公平交易法》（以下简称《禁止垄断法》）。该法可以说是将美国的《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》加以综合形成的产物，其内容与美国反托拉斯法具有很多相似之处，但也具有自己鲜明的特色，即在刑法典以外的法律中设定了相应的罪名和刑罚。《禁止垄断法》中列举了八种罪名：“私人垄断、不正当交易限制、事业者团体的禁止行为之罪”、“违反国际协定等、事业者团体的其他禁止行为、确定审判之罪”、“违反股公司、股份持有、干部兼任的限制禁止等的犯罪”、“违反有关呈报等的犯罪”、“虚假陈述或鉴定的犯罪”、“违反保守秘密义务的犯罪”、“妨碍检查等的犯罪”、“违反旨在调查的强制处分等的犯罪”。日本可以借鉴的是对这些垄断犯罪罪名的规定。
（二）我国确立反垄断刑事责任制度的建议
通过前面对世界各国的反垄断法的刑事责任制度的考察与分析，结合我国的具体实际，对构建成我国反垄断法上的刑事责任制度制度提出如下建议：
1.明确责任对象，分别确立罪名。根据各国通例和垄断行为的严重危害程度，建议反垄断法对核心卡特尔和行政垄断，以及严重违法滥用市场支配地位的行为加以刑法规制，按照每一种垄断行为的本质特征，分别确立罪名。依次可确定为卡特尔罪，行政垄断罪，滥用市场支配地位罪。至于纵向联合限制竞争行为和企业合并行为，包括后果不严重的滥用市场支配地位的行为，作为刑事责任的对象，会抑制市场主体的积极性和市场活力。在立法体例选择上，可由两种办法：一是按照各国的通行做法，采用附属模式，在《反垄断法》中直接规定每种垄断犯罪的罪状、法定刑、刑种、刑度等内容；二是按照我国的立法传统，以准用性规则的方式指引适用，但应在《反垄断法》颁布前，先制定一个刑法修正案，置于“扰乱市场秩序罪”一节下，规定具体的垄断犯罪。[2]
2.在刑事责任的承担方式上，应包括短期自由刑和财产刑两种。财产刑适用于实施垄断行为的企业和相关责任责任人员，短期自由刑适用于相关责任人。财产刑不能完全代替自由刑。如前所述，对于计算得失的犯罪来来说，成本是其考虑的重大因素，如果成本高于收益的，则会停止犯罪行为的实施。而罚金存在诸多不足，所以当罚金不足以威慑作用时，应选择自由刑的方式。当然，在实施自由刑时，要注意把握刑罚最后手段性原则，作为最后手段使用，且刑期不宜过长。借鉴其他国家的做法和我国扰乱市场经济秩序类犯罪的法定刑，建议用采五年以下有期徒刑、拘役。财产刑主要考虑罚金和没收财产。处罚原则也应采取双罚制，对单位判处罚金，对个人判处罚金或没收财产。
3.健全责任追究机制，明确反垄断法执法机构负有告发的专属权。在执法过程中发现的犯罪案件，由其侦查后移交检察机关提起公诉。作出安排主要基于以下考虑：一是垄断犯罪具有很强的专业性，由反垄断执法机构行使更为合适，也会降低成本；二是既有法律依据，也有先例。《刑事诉讼法》第18条规定：刑事案件的侦查权由公安机关行使，法律另有规定的除非。这为反垄断法主管机关行使刑事侦查权提供了法律上的依据。而先例海关缉私局就是事例。三是采取这种模式是大多数国家的普遍做法，符合国际通例。在具体体制，可以参照走私犯罪的模式，在反垄断执法机构中专门设置垄断犯罪侦查局（或称竞争犯罪侦查局），负责垄断犯罪行为的侦查工作。
四、反垄断公诉制度的构建必要性
2007年8月，第十届全国人大常委会审议通过了《反垄断法》，从1987年原国务院法制局成立反垄断法起草小组算起，《反垄断法》的立法过程长达20年。反垄断公诉也是检察权在反垄断法这个部门法上的具体表现，目的在于保障反垄断法的统一实施与正确执行。对应于反垄断法的刑事责任和民事责任制度，反垄断公诉可相应分为反垄断刑事公诉和反垄断民事公诉两个有机组成部分。只有反垄断执法机构、检察机关、法院各司其职又密切配合，才能有效执行反垄断法，检察机关在其中起着承前启后的作用，地位尤为特殊。目前学术界关于反垄断执法机构的研究、关于法院反垄断司法审查的研究己较为深入透彻；相对而言，对在反垄断法公共执行中扮演特殊角色的检察机关的理论研究则较为薄弱；而实务中恰恰是围绕检察机关的作用往往较易产生争议，这个领域内涵丰富，值得深入挖掘。
（一） 有效弥补行政执法的不足
我国的反垄断法主要规定的是反垄断执法机构的行政执法模式，司法机关在反垄断法实施中起的作用可能被忽视了，更不用提及反垄断诉讼制度的建立。虽然从理论上讲，《反垄断法》并非大企业制裁法，而只是规制企业的垄断行为的法，但是，通常实施垄断行为的企业都是在市场上具有一定影响力的大型企业或企业集团，它们的经济实力雄厚，有的势力很大甚至渗透到国家的权力范围内，足以影响甚至左右地方的行政执法行为或国家的某些决策。况且由于反垄断法的模糊性和不确定性，因此反垄断法的实施就更加需要通过法治的手段来规范，需要通过司法程序来规制。由于目前的反垄断执法权这块“蛋糕已然被瓜分在各部门执法机构手中，由于部门利益盘跟等因素难免障碍重重，多机构执法的模式在法律实施阶段可能出现执法权冲突，现在的反垄断委员会能否实现其协调执法的功能，妥善处理各执法机关之间的执法冲突和真空，到目前为止情况还不是很乐观。根据《反垄断法》规定来看，反垄断委员会缺乏实质性的反垄断执法权力，无法实现反垄断的统一执法；再者反垄断委员会对于反垄断执法机构的监督不够，不受监督的权力可能沦为“监管俘虏”的对象或者成为“权力寻租”的工具，“寻租”和被“俘虏”等违法行为将很难在第一时间得到有效的监控和规制，而这种情况最容易发生在具有“政企同盟”特征的垄断性的行业监管机构与其监管的企业之中。因此，如果仅仅依靠行政执法实施反垄断法，势必会影响反垄断法的全面贯彻实施，反垄断公诉制度可以在一定程度上弥补通过行政执法途径实施反垄断法的上述不足。
（二）弥补私人诉讼的缺乏
在现实的反垄断法实施过程中，对于私人主体来说，存在不愿或没有能力的情况，使得私人不现实。反垄断案件自身的一些特点使得私人不现实，由于某些原因的存在致使私人不愿；而在某些激励机制下，私人愿意的时候，往往又会因为私人自身能力有限，而不能。私人不愿提讼的情况主要有以下几种，第一种情况，对于一些救济方式仅仅是禁止该违法行为的案件，私人当事人没有动力去仅仅争取禁令救济。第二种情况，反垄断违法行为的受害人非常多，导致总体的损害很大，但是对每个人的损害太小，造成缺乏吸引力的局面，因此可以说，激励私人积极行使的诉权不是那么容易。集团诉讼是法律对集合众多小的诉讼请求问题提出的标准答案，但是它有严重缺点，比如集团的成员一般都缺乏动力（如果他们的诉讼请求很小）或能力（因为他们人数多，所以存在一个搭便车的问题，而且协调一大群人行动的成本非同一般）来监督他们的律师。因此，诉讼结果往往很不理想。反垄断法所涉及的法律问题以及牵涉到的经济学知识非常复杂，专业的执法机构有时甚至难以胜任，私人主体参与诉讼自然是困难重重。从搜集证据、证明事实，到认定行为性质等等，对私人来说都是非常有难度的。特别是私人主体在执法过程中权限受限很严重，对垄断行为的证据调查如此艰难的情况下，私人主体往往无法继续诉讼。如果一般受害者（合法的经营者和消费者）要与之对簿公堂，显然势单力薄，最后会选择放弃诉讼，导致法律功能无法发挥。而且，现代反垄断法的实体法律规定趋向于简单化，法律规则的不确定性因素很多，还要将这些规则与复杂的证据以及现实状况相对应，私人主体很难胜任。因此，私人诉讼在有些情况下可能无法实现立法者所预期的目标。反垄断公诉的主体是检察机关，检察机关作为国家的公设机关具有长期的刑事公诉的实践经验，对反垄断案件进行公诉优于私人主体的私人诉讼，实行反垄断公诉可以弥补反垄断私人诉讼的不足。
五、检察院在反垄断法公诉制度中的地位
将检察权定位为法律监督权，符合我国原理和体制设计；其程序性、主动性、法律适用性、效率性以及客观公正性特征，也是保证法律监督权正确有效行使的要求。监督法律实施是检察权职能，也是确立检察权内容和范围的依据。对权力、公民及普通社会主体的监督需要避免国家权力对公民权利的侵犯，相对于其他国家权力而言，检察权对其进行监督和制约，防止其权力的违法和滥用；但同时也需要防止对权力的不当干预。因而，针对不同的国家权力，应根据其行使的特点进行不同形式的监督。
我国检察机关作为法律监督机关，不仅在刑事诉讼领域有着专有的公诉权，在民事、行政领域也是法定的法律监督者，具备了行使民事公诉权和行政公诉权的立法基础。现代诉讼的基本理论认为，检察机关在诉讼中，最突出、最主要的职责是代表同家、公众把被告人（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的违法行为和违法事实提供给法院，要求其依法进行审理和裁判，并对审理的过程以及裁判的结果进行监督。我国宪法和相关法律规定，人民检察院既是国家的法律监督机关，也是国家利益、社会公共利益的代表，在国家利益、社会公共利益遭到非法侵害而又无人或者很难确定受害人的情况下，人民检察院理应有权提起或参与公益诉讼。这也是公诉机关对民事、行政诉讼进行法律监督的重要内容。《刑事诉讼法》第77条第2款规定，如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时侯，可以提起附带民事诉讼。这也为公诉机关提起反垄断公诉提供了一定的法律依据。可见，检察机关是国家利益的代表，维护公共利益是其重要职责。为了维护公共利益，检察机关应该同时具有提起刑事公诉案件和非刑事公诉案件的权力。
具体到反垄断公诉案件中，检察机关可以对下列几种垄断行为提起刑事、民事或行政公诉：首先，对行为人所实施的行为违反了反垄断法，并对自由竞争的经济环境造成严重的危害后果，需要对行为人追究刑事责任的行为提起刑事诉讼；其次，对行政垄断行为的行政公诉；最后，对违反反垄断法，对社会公共利益和其他个人的利益造成一定的损害但是不需要追究刑事责任的行为提起民事公诉。检察院通过对这些垄断行为提讼，更好的对反垄断犯罪行为予以追究，使得反垄断法的实施由纸面上到实际生活中来，完善了实体法与程序法的衔接。
注释：
一、行政性垄断及其危害
随着我国市场经济建设的深入，垄断成为经济生活中突出的问题，其中行政性垄断问题尤为严重。人们日益感受到行政性垄断的危害性。近年来，石化行业限制民营资本进入，节运火车票涨价售、啤酒销售的地方保护等问题，都切实影响着市场运行和人们的日常生活。
(一)行政性垄断的理论界定
行政性垄断是行政主体滥用行政权力实施的排斥或限制市场竞争，破坏市场经济秩序的违法行为。行政性垄断已经渗透到我国经济生活的各个领域，其表现形式多种多样。就行政权力的辐射范围，一般分为地区垄断和行业垄断两大类：
其一，地区垄断。经济体制改革以来，随着各地区利益的相对独立，地方保护主义也随之产生，与资源的市场化配置存在着严重不协调。地方政府为了本地区的利益，无视市场规则，滥用行政权力。它通过人为的分割市场克服本地区资源短缺、技术水平落后的缺陷，实现经济快速增长。由于缺乏统一开放的市场体系，地方市场很难实现经济的可持续发展和生产技术水平的提高。
其二，行业垄断。主要是政府利用行政权力限制行业内企业自主经营选择权的做法，是中央或地方政府有关部门对市场所做的纵向分割。行业垄断与地区垄断不同，行业垄断实施者是行业主管部门，保护的是行业利益，结果是形成条状封锁；地区垄断实施者是地方政府，保护的是地方利益，结果是形成块状封锁。我国目前出现的行业垄断体现出国家对社会经济生活的主动管理，从宏观调控的角度而言，适度的行业垄断具有积极意义；但是，由于缺乏有效的监督机制，行业垄断中的垄断企业极易滥用垄断地位，严重扰乱市场竞争秩序。
(二)行政性垄断的现实危害
首先，行政性垄断破坏市场的公平竞争秩序。行政性垄断将市场主体差异化，再加之人为构筑的市场壁垒扼杀了竞争，破坏了市场运行机制，使得市场经济失去了生命力。其次，行政性垄断阻碍我国统一大市场的形成。行政性垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，采取地方保护主义政策或行业部门保护政策，强行分割市场空间，严重违背了统一市场的基础性要求。再次，行政性垄断滋生政治腐败，造成政府失灵。行政性垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，行政主体进行垄断的过程也是权力不断进行寻租的过程。同时，在行政权庇护下成长起来的企业其地位不断强化，影响力逐步增强，影响政府决策，以致政府失效。最后，行政性垄断违背WTO规则，不利于参与国际竞争。WTO通过规定国民待遇原则来促成国际间以及各成员国国内的公平竞争秩序，消除歧视性待遇。而行政性垄断恰恰违背了这一原则，它打破主体平等状态，使公平竞争转变成垄断经营。这样使得进入中国的外国经营者处于不利地位，无法进入市场公平参与竞争，市场环境恶化导致外商投资减少。
二、反垄断法对行政性垄断调整的不足
(一)纳入调整的行政性垄断的范围过窄
一方面，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为的范围规定过窄。反垄断法第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为列举仅限于商品经营者歧视和地域歧视两个方面。然而，对目前存在的由行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的市场进入限制没有提及。另一方面，反垄断法保护国有行政性垄断，但对保护范围未予明确规定。反垄断法第七条明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外。出于规模经济效益和国家经济安全的考虑这种保护是合理的，但保护范围不明，具有很大的弹性空间。“根据国资委的最新部署，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控制力，包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。”但据统计，国有资本绝对控股的行业远不止于此，还可以扩展至银行、医疗和教育等其他服务行业。这种模糊的界定，会使某些国有企业借此将垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域，损害其他经营者的利益。
(二)对法律责任的规定过轻，缺乏有力监督
其一，反垄断法对责任类型的规定，仅有行政处分，缺乏刑事责任。反垄断法第五十一条规定“……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分……”。然而，仅仅规定责任人的行政责任是不够的。对行政性垄断行为给经济发展造成严重危害的，还应当追究直接责任人的刑事责任。“反垄断法并没有在法律责任上对行政性垄断制定新的措施，行政垄断的违法成本远远要比经济垄断的低，甚至可能会导致行政垄断有恃无恐、变本加厉。”其二，反垄断法在责任的追究方式上，排除了反垄断执法机构的管辖。据反垄断法规定，行政机关滥用权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，反垄断执法机构没有管辖权只有建议权。这种上级机关责令改正的方式显然会受到质疑。首先，政府机关的上下级关系具有天然的“父爱保护”色彩，上级一般不会对下级的垄断行为进行认真监督和检查。其次，任何行政性垄断的背后都存在地方或部门的经济利益，很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。
(三)反垄断机构的设置缺陷
首先，反垄断机构的双层模式及多家执法，造成执法机构职能重叠。反垄断法规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。根据其第九条规定，反垄断委员会不仅负责反垄断法的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作，这与反垄断执法机构产生了职能重叠。现实中可能出现这样的情况，经营者在垄断行为发生时，不知向谁请求救济，或有关机构相互推诿，给司法结果带来不可预测性。其次，反垄断法第十条未规定具体由国务院哪一部门承担执法职能。目前存在商务部、国家工商总局和发改委三家执法的局面，这造成了很多复杂问题。一方面，在执法过程中，多家机构难免会发生管辖权和法律适用冲突。另一方面，这三个部门接受政府的领导并对政府负责，对于以政府部门为主体的行政性垄断缺乏应有的权威性。再次，反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确规定。“我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构”当这些行业的企业实施垄断行为时，应运用行业监管的法律还是反垄断法，由监管部门还是由反垄断执法部门执法?
三、反垄断法对行政性垄断规制的完善
(一)概括式和列举式相结合，明确界定行政性垄断
由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定，其规定的行政性垄断的范围极为狭窄。从国外经验来看，我国采用概括式和列举式相结合的方式为宜。一方面，明确列举行政性垄断的表现形式。同时，将目前存在的行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的竞争限制纳入调整范围。这样，不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政垄断行为做出判断，而且可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限，从而对其行为的后果有预见性。另一方面，由于列举方式不可能穷尽现有或未来的行政性垄断形式，对行政性垄断进行明确定义，由反垄断机构根据具体情况做出合理解释。此外，明确界定关系国民经济命脉和国家安全的行业范围。例如，根据相关权威数据，确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、航运七大行业的垄断受法律保护，禁止扩张性解释。并对这些行业受保护的范围和程度进行界定，对非法扩展自己垄断范围的行为进行制裁。
(二)建立完善的法律责任体系
目前，我国行政性垄断主体的法律责任单一，起不到惩戒作用。就各国立法来看，行政性垄断主体承担法律责任的主要形式是行政责任和刑事责任。在行政责任方面，既要规定行政性垄断主体的行政责任，又要规定直接责任人的行政责任。因为直接责任人往往是决策者和实施者，不规定个人责任，他们就会在利益的驱使下无视法律肆意妄为。反垄断法规定过于笼统，应予以细化。在刑事责任方面，我国现行刑法规定单位承担责任的形式只有罚金这一种。然而，行政主体的经费来源主要是国家和地方财政，如果判处罚金，从某种意义上说是由纳税人来承担这种处罚。我们可以在制度安排上进行一些灵活设计，以避免追究行政性垄断主体的刑事责任，而追究其责任人员的刑事责任。此外，不能仅赋予反垄断机构建议权，还要赋予其查处案件和追究责任的实质性权力。
一、行业协会垄断法律责任的界定
（一）行业协会垄断的定义及特点
行业协会是由单一行业的竞争者所构成的非盈利性组织，其目的在于促进该行业中的产品销售和为雇佣方面提供多边性援助服务。行业协会的法律特征：非盈利性、中介行、社会团体性；行业协会的目的是对一种特殊普遍利益进行保护。
（二）行业协会垄断行为的主要类型
行业协会垄断行为是以非营利性法律主体名义单独或者与其成员共同做出的。相对于经营者实施的垄断行为来说，行业协会垄断行为在行为方式上更加隐蔽，在行为内容上更加复杂。行业协会垄断行为一般通过行业协会的“决议”实施，但其具体表现形式是多种多样的。
《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第九条规定：“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为：（一）制定、含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等；（二）召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。”这条规定在《反垄断法》所作原则性规定的基础上，明确了行业协会垄断行为的表现形式。
实际中，行业协会的垄断行为可按照不同标准对其进行进一步分类。按照实施主体的量，行业协会垄断行为可分为三种，即行业协会单独实施的垄断行为、“领导会员”利用行业协会实施的垄断行为以及行业协会和会员共同实施的垄断行为。
按照实施行为的内容，行业协会垄断行为可分为通过决议等形式直接实施的垄断行为和通过提供特定的服务形式间接实施的垄断行为。前者类似于经营者之间的垄断协议，如固定价格、限制产量、划分市场和联合抵制等；后者主要表现为通过标准认证和信息交换等方式实施的垄断行为。
二、行业协会垄断行为的法律规制方法
鉴于行业协会存在实施垄断行为的潜藏危险性，不少国家和地区都将行业协会实施的排除、限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围之内，以不同的方式对行业协会进行规制。一些没有明确规定行业协会的主体地位的，是用司法判例的方式确立其主体地位。而更多的是在立法中明确让行业协会成为反垄断法的规范对象。
在立法中，行业协会被纳入反垄断法的规范对象分两种情况：一是行业协会限制竞争行为和一般经营者垄断行为一起规定，有特殊情况的，需说明；这样使得法律的文本简练且立法成本减小，不过这样会出现适用方面的判断困难，对行业协会反垄断的规定不是会很全面。二是专门对行业协会反竞争行为进行明确规范；这种针对性稍强且具体明确，在法律适用中做出判断有好处，但会出现重复规定。
我国《反垄断法》明确有对行业协会垄断行为进行法律规制的规定。一是《反垄断法》总则第十一条做出原则要求，即“行业协会应当加强自律、引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序”；二是，《反垄断法》第二章第十六条具体禁止行业协会从事共谋限制竞争行为，即“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的行为”。但这属于比照性规定，没有结合行业协会的自身特点对行业协会实施的各种垄断行为做出针对性规定。在这里，对行业协会适用《反垄断法》第十三条、第十四条的禁止规定是毫无问题的，但是否适用第十五条的豁免规定，从字面上看不出来，但从立法的意图和行业协会的性质来看，应该是适用的。
在认定行业协会的垄断行为时，既要注意保护市场竞争，又要尊重行业协会的自治，采取具体情况具体分析的方法，谨慎判定该行为是否违法。总体来说，对行业协会固定价格、限制产量以及划分市场等明显严重危害市场竞争行为的违法性，可以借鉴类似本身违法原则的分析方法加以认定；而对其他如信息交换、标准化等行为的违法性，则应以合理原则进行分析，着重分析行为目的、行为手段，对行为的积极效果和消极影响加以权衡，并考查其他相关的因素。
三、我国行业协会垄断的法律规制存在的问题
（一）主体责任不明确
我国《反垄断法》第四十六条规定，承担责任的主体仅指行业协会，成员企业是否应当承担责任，法律定模糊。因为行业协会是互利的自我管理、服务的社会组织，但其中的会员有存在竞争和盈利的目的性，会通过这个行业协会达成垄断的意向，从而进行垄断行为。假如仅仅以行业协会为责任主体，会使有些行业协会成为替罪羊，又或者使行业协会成为所属部分会员进行垄断的工具，而真正实施垄断行为的会员得以逃避法律责任。事实上，行业协会垄断行为是集体性行动，作为行业协会决议的主要决策者和实施者的协会负责人，理应承担相应的责任。另外，行业协会垄断行为决议往往是会员大会、理事会、监事会协商一致的结果，因此，也有必要追究理事会等决策机构的责任。
（二）责任体系不完善
民事责任：不正当竞争民事责任作为一种私权救济手段，能使不正当竞争行为受害人的利益损失得以恢复或补偿。我国竞争法则始终没有明确经营者与行业协会的关系。民事责任中停止侵害行为、排除侵害后果、损害赔偿等是其主要形式，而我国对于行业协会实施垄断行为应当承担哪些民事责任并无具体规定，显然难以适应规制行业协会垄断行为的需要。刑事责任：世界上大多数国家和地区都在反垄断法法律责任制度中规定了刑事责任，但我国《反垄断法》没有对垄断行为作出相关的刑事责任规定，《刑法》中涉及垄断行为的也仅是第二百二十三条关于串通招投标犯罪的规定。因此，在我国的垄断行为中，只有串通投标可能被追究刑事责任。具体到行业协会垄断行为，就只有行业协会串通投标行为可能会被追究刑事责任。这极不利于对行业协会垄断行为的规制，《反垄断法》也因此缺乏对市场主体的威慑力。
四、完善我国行业协会垄断的法律规制的途径
（一）明确行业协会的主体责任
第一，要扩大行业协会的范围，将商会、职业协会等组织都纳入行业协会的规制范围，防止行业协会规避法律、实施垄断行为。第二，为了避免行业协会沦为个别会员的挡箭牌，使实际参与或实施行业协会垄断决议的个别会员承担应有的法律责任，我国对行业协会垄断行为应当实行过错推定责任原则。即推定行业协会具有主观过错，若行业协会对其垄断行为没有过错，则由实际实施该垄断行为的成员企业承担责任，如果成员企业能证明自己是被迫参加的，可根据情况减少或免除责任。第三，行业协会的决策人员或负责人通常是行业协会垄断决议的始作俑者，如果不能限定其法律责任，将很难遏制行业协会垄断行为。因此，我国对单位犯罪进行双罚制，即处罚单位本身，也处罚主管人员和其他直接责任人员。这样个人责任的追究机制，能在很大程度上促使决策人员从整体上来考量行业协会决策的社会效应，进而增强行业协会的独立性和自治性。
（二）完善行业协会法律责任体系
首先将行业协会明文规定到民事责任的承担主体范围之内。我国《反不当竞争法》把经营者界定为从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。《反垄断法》则将经营者的范围延伸为既包括营利性的经营者，也包括非营利性的经营者，如行业协会。也可以说，“行业协会完全可以成为《反垄断法》第五十条所规定的‘经营者’，进而成为《反垄断法》的规制对象。不过仍需对‘经营者’的界定进一步完善，毕竟行业协会属于社会团体组织，不大可能‘从事商品生产、经营或者提供服务’”。
其二，要启动私人实施机制，改变以往由反垄断执法机构主导反垄断案件的传统观念，增强受害者的维权意识，提高应诉的主动性、积极性。要允许当事人特别是受害者直接提起民事诉讼，打破“行政前置”，充分发挥社会成员的积极性，弥补政府执法的不足，节约执法成本，提升反垄断法的实施水平。
关键词：行业协会 限制竞争行为 市场经济
行业协会作为重要的社会中介组织在市场经济中发挥着越来越重要的作用。然而，随着竞争的加剧，行业协会限制竞争的现象也日益严重，在我国己出现了多起行业协会限制竞争的事件，如2007年世界方便面协会中国分会的方便面涨价事件等。我国于2008年8月1日开始正式实施的《反垄断法》将行业协会纳入规制范围，为制止行业协会的垄断行为提供了法律依据。然而，反垄断法对行业协会的规定过于笼统，还存在着诸多不足以及亚需完善之处。
一、我国《反垄断法》对行业协会的规制
我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面:
(一)鼓励行业协会引导行业竞争
《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。
(二)限制行业协会的垄断行为
以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。
(三)法律责任
《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。
二、反垄断法相关规制的不足及完善
(一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制
我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。
(二)法律责任规定的不足及完善
我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。
第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。
第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。
(三)规制行业协会限制竞争行为的其他建议
论文摘要：行业协会具有实施限制竞争行为的内在驱动力，是各国竞争法规制的对象. 我国《反垄断法》也将行业协会纳入规制范围，但其在规制内容及法律责任承担等方面还有诸多不足，仍需发展和完善。 论文关键词：行业协会 限制竞争行为 市场经济 行业协会作为重要的社会中介组织在市场经济中发挥着越来越重要的作用。然而，随着竞争的加剧，行业协会限制竞争的现象也日益严重，在我国己出现了多起行业协会限制竞争的事件，如2007年世界方便面协会中国分会的方便面涨价事件等。我国于2008年8月1日开始正式实施的《反垄断法》将行业协会纳入规制范围，为制止行业协会的垄断行为提供了法律依据。然而，反垄断法对行业协会的规定过于笼统，还存在着诸多不足以及亚需完善之处。 一、我国《反垄断法》对行业协会的规制 我国《反垄断法》对行业协会的规制主要表现在以下方面: (一)鼓励行业协会引导行业竞争 《反垄断法》第十一条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。该条强调了行业协会应在维护市场竞争秩序中发挥积极的作用。实践表明，行业协会作为同行业企业共同经济利益的组织，对本行业企业间的竞争具有重要影响。在市场竞争领域，加强行业协会自律功能的发挥，一定程度上能配合反垄断法的实施，推动本行业企业间的公平和自由竞争，提高企业的市场竞争力。 (二)限制行业协会的垄断行为 以行业协会的名义实施限制竞争行为，不仅可以打着规范市场、行业自律等貌似公益的口号，而且由于行业协会在本行业具有较高的威望，因而执行起来更具隐蔽性和效率性，危害性也更大。基于此，我国《反垄断法》第十六条规定:行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。该规定所禁止的主要是行业协会的横向垄断协议行为。反垄断法的这种禁止性规定表明了法律确认行业协会组织成员限制竞争行为的性质是违法的垄断协议，这种把企业之间凭借自由意志签订的协议定性为违法行为，表明了即使是合同权利也要受到反垄断法的检查，联合行动必须谨慎，不能越过法律的界限，否则要受到法律的制裁。 (三)法律责任 《反垄断法》第46条第3款规定:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。本条对行业协会实施本法所规定的限制竞争行为的法律责任做了明确规定，责任形式包括“罚款”和“撤销登记”两种，这一规定较之前立法有了很大的进步，对保障《反垄断法》的实施具有非常重要的作用。 二、反垄断法相关规制的不足及完善 (一)仅对行业协会的垄断协议行为进行规制 我国《反垄断法》对行业协会限制竞争行为的规制主要体现在第二章的垄断协议中，并没有将现实中可能存在的行业协会所实施的所有垄断行为纳入规制范围。虽然行业协会的垄断协议行为是最为普遍和经常的，但现实中还存在着其他限制竞争的行为，如差别对待、内部歧视等。另外，我国《反垄断法》对行业协会的行政垄断行为也没有做明确规定。考虑到行业协会限制竞争行为的多样性和复杂性，笔者认为，应在《反垄断法》实施细则中对行业协会的各种限制竞争行为作出具体规定，不仅要规制行业协会的经济垄断行为，还应对其行政垄断行为进行规制。 (二)法律责任规定的不足及完善 我国《反垄断法》第46条明确规定了行业协会的法律责任，但该规定过于笼统，需要进一步的研究和完善。 > 第一，关于法律责任的承担方式。我国《反垄断法》只规定了行业协会的行政责任，即五十万以下的罚款和撤销登记。该罚款数额过低，不足以威慑行业协会的限制竞争行为，起不到足够的警戒作用。笔者认为还应设置相关的民事和刑事责任来规范行业协会的行为。民事责任可以弥补其他同业经营者因限制竞争行为所遭受的损害，常见的方式是损害赔偿，如美国的三倍赔偿制度。而由于刑罚是最严厉的惩罚方式，因而刑事责任设置可以对行业协会的限制竞争行为起到足够的威慑作用。 第二，关于法律责任的承担主体。参考各国的法律规定，行业协会违反了竞争法，除了对行业协会本身进行处罚外，对于参与行业协会密谋的单个企业(经营者)也明确规定了应该承担的责任。如日本法律规定，应当采取针对单个成员公司的法律行动，对参与限制竞争协议的经营者要进行不同程度的处罚。我国反垄断法仅规定了行业协会的行政责任，而对协会内部的会员企业的责任没有做任何规定。如果不对那些操纵协会的会员企业实施相应的处罚，则很难起到反垄断的效果。因此，在制定《反垄断法》的实施细则时应确定责任主体的双罚制，不但要对行业协会进行处罚，还要追究起主要作用的会员企业的法律责任。这不仅可以规制行业协会的垄断行为，对其会员企业来说也起到了较好的威慑和惩戒作用。 (三)规制行业协会限制竞争行为的其他建议 1.尽快制定《行业协会法》。我国行业协会的立法相当不完善，散见于各种法律、行政法规和规章的某些规定中，没有形成统一的制度。因此，借鉴先进国家的法律制定一部统一的《行业协会法》，将使行业协会更好的发挥其在市场经济及竞争机制中的积极作用。 2.加快协会自身的发展。若使我国的行业协会更好的发挥其应有的积极功能，必须加强和完善其自身的发展，加快政治体制改革的步伐，尽快实现政会分开，将行业协会与政府主管机关在人、财、物等方面实行彻底脱钩，完善行业协会的内部治理结构，增强协会自身的独立性和自治性。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
【关键词】 反垄断法；损害赔偿；私人执行；立法完善
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)03-060-02
市场经济是法治经济，在市场经济国家的法律中，反垄断法是国家调节社会经济运行的基本法律之一，在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，被誉为“自由企业的大”、“经济宪法”、“经济法的核心”。在我国，社会主义市场经济体制已初步建立。在建立和发展社会主义市场经济过程中，确立和维护竞争自由是市场经济体制追求的直接目标，竞争自由也是我国市场经济的基石之一。没有竞争自由，就没有真正的市场经济和市场体制。因此，以维护社会主义市场经济公平和自由竞争秩序的反垄断法理所当然应成为我国市场经济的基本法。上世纪70年代兰德斯和波斯纳就已经观察到，在美国“经济学家在关注法律规则的内容时，已经开始将注意力转向法律的执行过程。”如果法律的执行不比法律的实体规则更重要的话，也应该是同等重要。再完善的法律规定，如果仅停留于纸面规定，得不到执行，也是没有任何意义的。“我国虽然已经出台了《反垄断法》，但其中关于反垄断中私人执行与损害赔偿的内容却规定得很模糊。一方面，私人执行在反垄断法中可以激励私人参与反垄断法违法行为，从而使违法行为被发现的机率提高，对违法者有着很大的威慑与遏制的功能。另一方面，损害赔偿制度又可以吸引广大的私人主体参与反垄断法的实施,弥补公共实施的不足。正因如此,反垄断法私人执行与损害赔偿的研究就成为整个反垄断法研究中最重要的环节之一。
一、我国反垄断法中损害赔偿制度的现状及不足
（一）我国反垄断法中损害赔偿制度的现状
我国《反垄断法》在第七章对违反反垄断法所应当承担的法律责任进行了规定。我国反垄断法的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种形式。在我国《反垄断法》法条中，规定的大多数法律责任是行政责任。更倾向于反垄断法由反垄断机关来执行。唯一涉及到损害赔偿制度的第50条却只规定了民事责任，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然这一条文可以作为反垄断法私人执行的依据，但由于该条文过于抽象，对当事人在实践中运用该条文也造成了困难。
（二）我国反垄断法中损害赔偿制度的不足
1.对于提起反垄断法损害赔偿诉讼的原告未作具体规定。条文中仅用“给他人造成损失”进行表述，模糊了反垄断法损害赔偿诉讼原告的范围。反垄断法更多关注的是社会公益,而在社会当中，受垄断行为损害的权益人并不是特定的，而且是多元化的。对条文中的“损失”界定的不同，会导致原告范围的差异。在美国的伊利诺斯砖块案中，法院的判决引用了汉诺威鞋业案中判决的分析：只有过高索价的直接购买者，而不是制造或销售链条上的其他人是遭受商业或财产上损失的一方当事人。而日本的做法与美国相反，1977年东京高等法院 “鹤岗灯油诉讼案”的判决认为：在因不公正的交易方法导致商品的零售价格被不当抬高的情况下，购买了抬高价格的商品的一般消费者应该是受害者。因为如果不是这种不公正的交易方法，他就不会蒙受多支付与自由公正的竞争形成的适当价格之间的差额的损失；不能因为这样的损害是由于不公正的交易方法而造成的事实上的反射性损害，而否认其获得损害赔偿的权利；对在权利主体方面，没有进行明确的规定，即私人主体及公共主体是否有权提出损害赔偿请求，并且在什么情况下可以提出没有进行规定，在现实生活中也存在不容易执行的问题。
2.反垄断法条文中的损害赔偿容易被误认为民事损害赔偿。“反垄断法的民事责任来源于民法,但并不与民事损害赔偿相一致。民法从个体权利本位出发,调整平等民事主体间的法律关系,追求等价有偿,强调契约自由、私产绝对,在权利受到损害时也以赔偿损失为原则。若基于民事损害赔偿的理念将民法的“填补原则”应用于反垄断法损害赔偿,其结果只能是使反垄断法损害赔偿制度的主要功能及私人实施的积极性丧失殆尽,从而造成这一机制基本上不具备可操作性。
3.反垄断法条文对损害赔偿具体操作制度的规定不够具体，使其在实践中的应用存在困难。正如德国法学家耶林所言，“没有强制力的法律规则是一把不燃烧的火，不发亮的光。”反垄断法以保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益为目的的立法宗旨也决定了其应当具有较大的强制力才能实现其威慑违法行为发生的目的。这就需要我国的反垄断法有更加具体，更加完善的制度，真正为市场经济的发展保驾护航。
二、 反垄断法私人执行与损害赔偿的法理分析
【关 键 词】应刑罚性、反垄断法、刑事责任
我国目前虽然还没有制定出《反垄断法》，但是该法的草案却已数易其稿，呼之欲出 。人们期望通过被称为"经济宪法"的反垄断法来规范竞争，反对经济垄断与行政垄断 ，保障市场经济的正常发展。我国未来的反垄断法要想发挥所期待的良好功效，不仅需 要设计完备的各项反垄断实体制度与具体措施，而且还需要建立完善充分的法律责任制 度。当前，学者们对反垄断法的各项具体实体制度的研究相对充分，大体上将反垄断的 实体制度制约的对象分为五种：一是横向限制竞争行为；二是纵向限制竞争行为；三是 企业合并制度；四是滥用市场支配地位；五是行政垄断。但对于反垄断法责任制度的研 究似嫌不足。我们认为，法律责任制度在反垄断法中具有非常重要的地位，如果法律责 任制度设计得不充分、不可行，反垄断法所设计的各项反垄断实体制度和措施也将无法 实现，反垄断法必将成为一纸空文。
对于在反垄断法中设置行政责任和民事责任，学界已没有什么争议。而反垄断法是否 要设置刑事责任，则还存在着一些不同的看法。我们认为，反垄断法刑事责任制度的设 置与否取决于垄断行为本身的性质、反垄断立法的目的以及反垄断实践的需要。如果垄 断行为具有"应刑罚性"，则应当设置；反之则不需要设置。本文通过对垄断行为是否 具有"应刑罚性"、对外国反垄断立法和实践的考察以及对我国竞争立法进一步发展的 要求等方面进行分析，以认定我国反垄断法应当设置刑事责任制度。
一、垄断行为具有"应刑罚性"
如何衡量一项不法行为是否具备"应刑罚性"是一个非常复杂的问题。德国刑法学家 耶舍克教授(jescheck)认为，考察一项不法行为是否具有应刑罚性，可以参考以下几项 标准：一是不法行为所破坏之法益的价值与程度，凡为破坏重大法益或对重大法益之破 坏具有重大危险性的，均具有应刑罚性；二是不法行为对于行为客体之侵害危险性；三 是行为人在良知上之可责性；四是刑罚之不可避免性。[1](pp.462-465)笔者借鉴这些 标准，来分析一下垄断行为是否具有"应刑罚性"。
从不法行为侵害之结果的角度来看，毫无疑问，垄断行为侵犯的自由竞争机制是一项 重大的法益。在市场经济条件下，自由竞争机制具有根本性的价值，涉及重大的社会公 共利益。德国经济学家和政治家路德维希·艾哈德指出："竞争是获致和保证繁荣最有 效的手段。只有竞争才能使作为消费者的人们从经济发展中受到实惠。它保证随着生产 力的提高而俱来的种种利益，终于归人们享受。"[2](p.11)市场经济条件下的竞争， 当然应当是自由的竞争和公平的竞争。因为只有通过自由与公平的竞争，只有经营者通 过生产性努力而不是仅仅纯粹分配性努力的竞争才能获致和保证繁荣，才能维护正常的 竞争秩序，保障经营者利益和消费者利益。而垄断或其他严重限制竞争的行为则打破了 商品循环的自然机制，经营者实施垄断行为破坏了市场经济得以运作的根本机制。这些 纯粹分配性努力使市场经济普遍、持续、健康实现的自发机制受阻，国家的繁荣成为无 源之泉而得不到获致与保证，竞争者和消费者的正当利益得不到保障。因此，垄断行为 侵犯的是反垄断法所保护的自由竞争的机制和公平竞争的秩序。竞争机制是市场经济的 核心，是国民经济健康发展的根本动力。这种法益在现代市场经济中所居于的地位和价 值是没有疑问的，可以说，在市场经济条件下很难找到比自由竞争机制更为重要的法益 来。侵犯自由竞争之法益的行为，自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重 大危险性的行为，因而具有"应刑罚性"。
从不法行为对于市场经济秩序的侵害危险性来看，垄断行为的"行为非价"也是显而 易见的。一方面，在市场经济条件下，经营者在优胜劣汰的竞争机制的作用下，具有通 过限制竞争行为逃避和减轻竞争压力的自发倾向，一旦存在可能，经营者就会实施垄断 或其他限制竞争行为。另一方面，垄断行为不具有自我校正性，经营者绝不会在品尝到 了垄断的甜头后突然良心发现，纠正自己的行为并自觉遵循自由竞争的规则。显然，在 这样一种客观情况下，自由竞争的机制是极容易受到垄断行为的侵害。我们着眼于自由 竞争机制是市场经济运作的核心和关键，着眼于市场经济条件下垄断行为发生的必然性 以及这种行为对市场经济秩序的侵害危险性，就不难得出垄断行为对市场经济具有巨大 的侵害危险性的结论。在一个市场经济社会中，人们是不可能容忍垄断行为的。
从行为人的主观意图分析，从事垄断行为的经营者在主观上的恶意亦是非常明显的。 这些经营者通常都是想通过实施垄断行为，逃避竞争的压力，获得稳定的交易机会和超 额的竞争利益。由于这种机会和利益并不是经过经营者自己的正当努力获取的，而是以 牺牲其他相关主体的利益和社会的公共利益为代价的，因此行为人在主观上具有特别程 度的可非难性。
最后，垄断行为适用刑罚亦具有不可避免性。所谓刑罚的不可避免性，是指由于不法 行为的严重性，非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制的情形。现代社会各国大都认为反 垄断法是典型的经济法，是一种公法。国家作为社会公共利益的正式代表，为了保障市 场机制的正常运行，维护自由竞争的秩序，必然通过规制经营者的竞争行为来协调社会 公共利益与私人利益的矛盾和冲突，协调消费者与经营者之间以及经营者相互之间的利 益冲突，并将这些利益冲突控制在秩序范围内。国家规制竞争的手段主要有两种：一是 设立规制竞争所依赖的物质力量，即执行反垄断法的专门机构，主要是具有司法权限的 行政机关或纯粹的行政机关，并且设置专门的保障程序与具体责任，即行政处罚与行政 责任。各国都赋予专门机关以行政处罚权，设立了责令停止违法行为与消除影响、没收 违法所得、罚款、吊销营业执照、责令改正等具体行政责任。二是由专门的竞争机关或 检察机关向法院提起竞争公诉，追究实施垄断行为的企业及其主管人员的刑事责任。虽 然各国反垄断法在选择这两种做法时各有其侧重，而且这个问题涉及的价值判断具有相 对性，会随着市场、时代和政策的变化而变化，但从上面所论证的垄断行为的固有特性 来看，仅仅规定公法上的行政责任往往还是不充分的，并不能够有效遏制垄断行为的发 生，还需要通过司法机关施加公法上的刑事责任。正如欧洲一些竞争法专家评论所说， 对违法企业的领导人判处刑事监禁，比仅仅对企业征收罚款的作用大得多。特别是当违 法企业的领导人在感恩节必须在监狱度过而不能与家人团聚的时候，无论对企业的罚款 金额有多大，都不如制裁这些领导人更有威慑力。[3](p.220)
二、发达的市场经济国家和地区反垄断立法与实践的借鉴与启示
垄断行为具有"应刑罚性"，这是人们一般予以认可的。但这"应刑罚性"涉及"刑 事不法与行政不法之区别"的问题，而这个问题是一个棘手且存在已久之"令法学界绝 望"的法学难题。[1](p.462)正是基于对垄断行为罪与非罪界限的模糊性的不同认识， 世界各国反垄断法有两种不同的做法：一是大多数国家认为可以进行具体区分，从而在 反垄断法中对垄断行为进行刑罚惩戒。反垄断法中的刑事制裁是由法院对违法者判处的 最严厉的制裁，通常只有罚金与监禁两种方式。二是少数国家认为在垄断行为中无法区 分严重的犯罪行为与轻微的违法行为之间的界限，从而在反垄断法中没有关于刑事责任 的规定。
美国、日本等国以及我国台湾地区均在反垄断法中设置了刑事责任制度。美国的《谢 尔曼法》、《联邦贸易委员会法》、《克莱顿法》等主要成文反垄断法中都有刑事责任 方面的法律规定，因而是具有民事、刑事双重性质的法律法规。根据这些反垄断法，当 被控的行为属于"严重的"违法行为时，一般的做法是适用刑事诉讼。"严重的"违法 行为是指那些被称为本身违法的行为、被认为本身是对贸易的不合理限制的行为、经判 例而被确认的本身违法行为，简言之，是那些被法院多次宣布为违反反托拉斯法的商业 行为。此外，如合谋串通固定价格、为了占据地盘而在竞争者之间划分市场、为了不让 竞争对手就同一买主的交易与竞争而划分顾客以及零售商的联合抵制，所有的这些行为 都被法院宣布为本身违法的行为。而且法院认为，商人或厂商是知道这种市场行为是违 法的。根据反托拉斯法的判例，只要商人的行为违法，并且知道违反了这些法律，那么 ，按刑事诉讼程序来处理就是适当的。[4](p.43)根据美国的反垄断法，如果一个企业 违反了《谢尔曼法》，企业的主管人员或者主要责任人员必须承担个人责任，包括对个 人的罚款和刑事监禁。根据美国司法部1999年5月20日和1999年8月19日的新闻公告，hoffmann-la roche公司的两名前总裁就是因为在该企业参与的维他命卡特尔案中所起 的重要作用，不仅分别被处以10万和15万美元的罚款，而且分别被判处4个月和5个月的 监禁。美国司法部1999年9月29日的新闻公告指出，由于参与了国家价格和分割销售市 场的卡特尔活动，ucar国际公司的一名前总裁被判处了17个月的监禁和125万美元的罚 款。[5](p.416)由此可见，美国反垄断法通过本身违法原则解决了垄断行为罪与非罪的 界限问题，同时适用罚金与自由刑，罚金针对个人和公司，而监禁只针对个人，期间一 般较短，从几个月到两三年不等，这样可以对社会产生一定的威慑作用，从而大大地提 高了企业从事垄断行为的违法成本。
日本《禁止垄断法》列举了8种罪名，除不公正交易方法和自然垄断未规定为犯罪外， 其他如私人垄断和限制竞争行为，以及违反有关呈报义务、拒绝公平交易委员会调查或 拒绝执行公平交易委员会裁判的行为等，都被规定为犯罪，行为人须承担刑事责任，处 以最高刑期为三年的徒刑或最高金额为500万日元的罚金。在1991年修订《禁止垄断法 》、大幅度提高对垄断行为的课征金幅度的基础上，1992年12月修订该法时又明确强化 了刑事处罚，一方面对卡特尔等违法行为采取刑事控告的严厉措施，另一方面将两罚规 定中企业和经营者等行为人的罚金刑的联系分开。此次改革被称为是日本刑事法制史上 具有划时代意义的事件。
我国台湾地区的《公平交易法》第35条对垄断行为中的独占、联合行为规定了刑罚制 裁，但考量先期预警、专业执法之前提，乃设计"先规制后制裁"或"先行政后司法" 之执法程序原则，以符合比例原则。[1](pp.462-465)因此台湾反垄断法注意到刑罚的 "最后手段"性，刑罚只是其他法律制裁手段之补充手段，而非对抗不法行为之主要或 惟一手段。故若以其他手段，亦能达到防止不法行为发生之效果，即应优先采用其他手 段，只有别无选择时，才动用刑罚。因此台湾地区更多的是刑罚作为一种威慑手段，而 非制裁举措，其立法考量主要是刑罚资源的有限性和必要性，以及通过高额罚款亦可达 到剥夺经济利益之目的。
根据欧共体理事会第17号条例第15条的规定，欧共体委员会在服从欧洲法院法律监督 下有权对触犯《罗马条约》第86条(关于控制市场企业的滥用，即垄断力的滥用)或拒不 执行委员会决议的企业处以最高额为100万欧元的罚款，此外还可以征收上一年度销售 总额10%的罚款。欧共体委员会的权力高于各国的反垄断法执行机构，它作出的罚金处 罚类似于判决的刑事处罚，因为欧共体委员会同时具有司法机关的性质，但它要接受真 正的司法机关--欧洲法院的监督。在实践中，欧共体委员会对违反欧共体反垄断法的 企业进行罚款时从不手软。近年来，它对严重损害竞争的卡特尔更是给予严厉制裁。60 -90年代，罚款幅度呈递增之势。这种罚款，就其性质而言，实际上是一种罚金，特别 是对那些对实现欧共体目标具有特别危害的违法行为以及再次违法的行为，处罚十分严 厉，其对违法行为的打击和威慑意图非常明显。 德国《反限制竞争法》没有规定刑事责任。对于是否应当对有些限制竞争行为规定刑 事制裁，德国学术界和实务部门看法不一。有些刑法学者基于限制竞争行为的"应刑罚 性"而认为应当对某些特别严重的违法行为规定刑事责任。但是，实践和理论界的有些 人士基于严重的犯罪行为和轻微的违法行为之间的界限模糊而不赞成这种观点，他们认 为刑法威慑的效果或许还不如现行行政执法实践的效率，并且外国反垄断法也没有提供 什么值得效仿的成功经验。1997年8月13日德国颁布了《反腐败法》，该法在第26章中 规定了"反竞争的犯罪行为"。不过，该法仅规定了贿赂罪和串通招投标罪。虽然有人 据此认为，这部法律的颁行并不意味着德国卡特尔法的"刑事化"或"犯罪化"，[6]( p.388)但毕竟是开创了对限制竞争行为予以刑罚惩戒的先河。这既说明了对严重的垄断 行为适用刑罚的不可避免性，又意味着在某些限制竞争行为中是可以区分罪与非罪的界 限的。
综上所述，绝大多数国家和地区在反垄断法法律责任制度中都规定了刑事责任，这说 明刑事责任是有效制止垄断行为、维护正常的市场竞争秩序、保护社会公共利益以及经 营者和消费者合法权益的必不可少的法律手段。即使有些国家和地区在反垄断基本法中 没有规定刑事责任，也并非因为对垄断行为适用刑罚的不可避免性有不同认识，而主要 是基于对罪与非罪界限模糊这一技术性难题的考虑。而即使是这些国家和地区，现在也 发生了一些变化，在反垄断的其他相关法律中规定了对垄断行为的刑事责任。可以认为 ，在反垄断法中设置(甚至强化)刑事责任是各国反垄断的通行做法。
我们无疑应当学习借鉴发达的市场经济国家和地区在反垄断立法和执法方面的经验， 在反垄断法中设置刑事制裁制度。在界分垄断行为的罪与非罪时，可以借鉴美国和我国 台湾地区的相关规定，一是通过本身违法原则来区分严重的犯罪行为和轻微的违法行为 ；二是可以考虑尽量扩大行政程序的运用，在对垄断行为进行刑罚惩戒时实行"先行政 后司法"原则。这样就可以一方面解决法律制裁制度的充分性，使刑罚手段在反垄断领 域发挥其打击犯罪与一般预防的功能，另一方面又能很好地区分罪与非罪的界限，发挥 刑罚在竞争法律责任体系中的补充作用，从而达到慎用刑罚的目的。
三、我国竞争立法的进一步发展要求强化刑事责任制度
目前我国已经颁行了《反不正当竞争法》，该法既规制不正当竞争行为，也规制一定 的垄断行为，并且建立了以行政责任为主，兼以民事责任与刑事责任的法律责任体系。 相应地，我国《刑法》对竞争犯罪进行了规定，主要有假冒注册商标罪，销售假冒注册 商标商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，公司企业人员，对公 司、企业人员行贿罪，虚假广告罪，侵犯商业秘密罪，损害他人商业信誉、商品声誉罪 ，串通招投标罪等。《反不正当竞争法》中规定了几类限制竞争行为，如公用企业的限 制竞争行为、行政性限制竞争行为以及串通招投标行为等，其中对串通招投标行为规定 了刑事责任。
随着我国社会主义市场经济的发展，在上述几类限制竞争行为之外产生了各种各样的 垄断行为，这已经是一个不争的事实。这些行为足以从根本上消除自由竞争的机制，从 而毁坏市场经济的根基。这些行为与不正当竞争行为不一样，它们侵害的不仅仅是经营 者的公平竞争权，更重要的是破坏了市场经济的自由根基，即人们的自由竞争权。因此 他们较之不正当竞争行为而言，具有更加严重的社会危害性。如果说不正当竞争类似于 体育比赛中"犯规"的话，那么垄断行为则像是体育比赛中的"黑哨"或"协议打假球 "。既然对某些严重的不正当竞争行为尚且需要刑事责任予以惩戒，那么对侵害的法益 更为重大、社会危害性更为严重的垄断行为就更存在刑事惩罚的必要性了。据此，我们 认为应当对行政垄断行为、卡特尔行为、纵向价格垄断行为以及滥用市场支配地位等行 为设置刑事责任。
行政性垄断行为具有非常严重的社会危害性，其危害程度比政府官员个人的贪污受贿 行为有过之而无不及，而现行法所设置的行政责任根本不能对行政垄断进行有效的制裁 ，导致实践中行政垄断行为不仅禁而不止，而且有愈演愈烈之势。这充分证明了对行政 垄断设置刑罚具有"无可避免性"。我们认为，应当对行政性垄断行为设置刑事责任， 在赋予自由竞争权受到行政垄断侵害的个人或者组织提起行政诉讼的权利的同时，还应 当赋予行政执法机关或者检察机关对实施行政垄断行为的行政机关及其负责人的权 或者公诉权。
禁止卡特尔是市场经济国家反垄断立法的通行规定，因此我国反垄断法对卡特尔也应 当采取禁止原则。对于以固定价格、限定产量、划分市场、联合抵制和串通招投标等为 内容的卡特尔，应当一律禁止，而且应当适用自身违法原则来加以评判。与此同时，对 那些有利于整体经济发展和社会公共利益的卡特尔，可以规定为卡特尔例外，予以豁免 。对于卡特尔行为构成犯罪的，应依法追究刑事责任。
对于纵向限制竞争行为，反垄断法应在区分价格限制和非价格限制的基础上，分别采 取不同的调整原则。纵向价格限制行为对竞争机制和竞争秩序的破坏非常明显。其对制 造商层面和销售商层面上的自由竞争都有明显的破坏作用，对消费者合法权益也明显有 损害，同时也不利于市场资源的合理配置。鉴于纵向非价格限制竞争行为对市场竞争具 有促进作用，而且许多行为是经营者行之有效的销售手段，因此反垄断法应当原则上允 许各类纵向非价格限制竞争行为。[7](p.226)但是，反垄断法同时应规定对经营者实施 纵向限制竞争行为进行必要的监督控制。因此在纵向限制竞争行为中，只应对纵向价格 限制竞争行为进行刑事制裁。
对于企业合并，由于我国社会化程度不高，应当予以提倡和鼓励。但同时，反垄断法 应对达到了一定标准或规模的企业合并予以限制，以防止在特定的经济领域出现市场势 力和经济力量的过度集中。在合并监控的程序方面，反垄断法应当采取事先申报制度， 规定企业在进行合并之前，必须向反垄断主管机关提出申报并获得批准。法律应当明确 规定必须进行申报和批准的具体条件，特别是参与合并的企业或全体企业的年销售额和 市场份额。反垄断法仅仅应当禁止那些将会产生或加强市场支配地位，导致经济力量过 度集中，对市场竞争产生严重的或实质性限制的企业合并。考虑到有些合并虽然从竞争 法角度应当予以禁止，但是从维护和促进国家整体经济和社会公共利益出发应予以准许 ，因此反垄断法应当规定合并特批制度，授权国家最高行政机关可以对这些合并进行特 别批准。因此对于企业合并应主要采取事先审查的办法，对于违法企业采用行政监控就 可以了。
我国反垄断法不应禁止市场支配地位本身，而仅仅禁止企业滥用市场支配地位的行为 。滥用市场支配地位的行为可以规定为三类：阻碍或封锁行为、剥削或榨取行为和其他 滥用行为。它们阻碍了其他竞争者的自由竞争活动，并对相关市场和其他市场的竞争条 件产生不利影响，进而恶化市场结构、限制竞争。对于这些行为，严重的可以适用刑事 责任。
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关键字： 反垄断；行政性垄断；立法
一、行政性垄断是我国反垄断立法主要制肘因素之一
中国反垄断立法从1987 年提出和酝酿算起，至今已近20 个年头，仍然未能出台。影响反垄断立法进程的原因是多方面的。上世纪80 年代末最初提出反垄断立法时，整个社会还缺乏对市场经济和竞争的基本认识。90 年代初在确立建设市场经济体制目标后，主流观念又认为垄断主要是市场经济高度发达条件下的产物，我国的市场经济还处于初级阶段，企业规模不大，生产集中度不够。当时人们所关注的是要发展大型企业或企业集团，组建“航空母舰”，而不是反垄断。进入新世纪，伴随着市场经济不断发育和我国加入WTO ，人们对反垄断立法必要性的认识才有了新的进展。近几年反垄断立法进程明显加快。但在法律起草中仍然有许多棘手问题不好解决。行政性垄断问题是其中的难点之一，并且从立法开始酝酿起它就一直是人们争议的一个焦点和立法的制肘因素。关于行政性垄断的争论主要集中在两个方面，即： （1） 反垄断法应否规制行政性垄断； （2） 反垄断法如何规制行政性垄断。
对于我国反垄断法是否要规制行政性垄断，有否定和肯定两种观点。持否定观点的人认为，行政性垄断主要根源于我国现行的国家权力体制架构、原来计划经济体制下的经济管理体制传统以及国有经济强大等体制性和制度性问题。这主要不是一部反垄断法所能解决的。持肯定观点的人则认为：行政性垄断是我国现在面临的主要垄断问题，如果不反行政性垄断，则从现阶段看，反垄断法的出台的实际意义便大大地打了折扣，使立法流于形式。行政性垄断同一般的经济性垄断从后果上看都是经济垄断，它们都是利用优势地位限制市场竞争，为特定的市场主体谋取不正当经济利益。作为以维护竞争为根本价值取向的反垄断法应当并且可以对行政性垄断予以规制。行政性垄断根子虽然在于行政权力膨胀的传统制度，解决根本途径在于政治体制改革和民主法治建设，但反垄断法毕竟是直接规制行政性垄断的有效手段；并且，法律可以推动和促进体制和制度改革。反垄断法规制行政性垄断非我国特有，俄罗斯、乌克兰等转轨经济国家的反垄断法已经有大量的规制行政性垄断的内容；即使在欧、美、日等发达市场经济国家，其反垄断立法和相关判例虽然没有使用行政性垄断的概念，但包含有反行政性垄断的相关内容，并且存在相应的司法实践。在我国，行政性垄断至今仍然较为普遍地存在并严重危害着市场经济的发育和运行，反垄断立法对其规制应是毋庸置疑的。
当然，对这一问题的意见分歧也不完全是认识和理论问题，因为它直接涉及利益关系。有些行政管理部门不愿意使自己的权力受到制约，丧失利益寻租机会。一些大型垄断性国有企业更担心一旦反垄断法对行政性垄断进行规制，就会影响自己的既得利益。我国现行立法制度和做法带有明显的行政主导和部门立法特征，上述那些利益相关者的意志和利益要求往往在很大程度上影响着立法，从而妨碍着立法进程。
行政性垄断同一般经济性垄断比较也有许多不同特点。例如，它主要是由政府行政机关滥用行政权力造成的，企业借助这些行政机关的权力得以实现对市场或价格的垄断。反行政性垄断要同行政权力斗争，这同一般反企业的垄断大不相同。反垄断法对于行政性垄断的规制有着许多特殊性。立法中需要恰当解决如何规制的问题。这些问题涉及方方面面，难免引起人们反复斟酌。如果说反垄断法应否规制行政性垄断的争论在学术界争议相对较小，对于如何规制，则即使在学术界也存在一些分歧。这里的问题主要包括：专门负责反垄断法实施的主管机关的设置或确定，它的地位、性质和职权，反行政性垄断的特别程序，对实施行政性垄断的机关及其工作人员的制裁方式等等。这些问题经过长时间讨论，意见基本接近了，但仍未形成较成熟的解决方案，尚有待大家认真研究。
二、行政性垄断的特征和表现形式
在发达市场经济国家，垄断主要是一个经济问题，很少见到“行政性垄断”的提法。行政性垄断概念在我国的出现，最早见于经济学界的相关论述，之后才引起法学界的重视。关于行政性垄断的确切定义，人们看法并不统一。例如，有些论著未能强调指出，反垄断法上所谓行政性垄断乃是一种经济垄断（经济上的、市场和价格等方面的垄断） ，不是“行政垄断”（行政上的、行政权力方面的垄断） .有些学者把行政性垄断分为合法的和非法的两种，认为如果是行政机关滥用行政权力所致，就构成非法行政性垄断；如果有法律依据而实施的就是合法的行政性垄断。他们把行政性垄断同“国家垄断”、“自然垄断”等概念混淆了。所谓行政性垄断，就是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。[1] 或者说，“行政性垄断，是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。”[2] 行政性垄断首先也是一种经济垄断——经济上的、经济领域的、以经济为内容和目的的垄断；而不是以行政权力垄断为目的。只是这种经济上的垄断实现的原因是行政机关行使权力的结果，而不是或主要不是企业所能直接做到的。再者，这是那些行政机关在滥用行政权力，而不是正当的行政行为。所谓滥用，其实是无法律依据的，即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据，或者同国家法律相抵触，因此是非法行政行为。其中有些可能依据行政机关自己颁布的某些部门规章甚至是政府的行政法规或地方性法规，但那些行政法规或地方性法规是不符合国家宪法和法律规定的，因而应当是无效的。行政性垄断并无合法、非法之区分，它们都是不合法的。这同“国家垄断”、“国家特许的垄断”等是不同的。“国家垄断是基于国家政策实行的，并往往以国家权力机关制定的法律作依据。他是一种合法行为。”[3] 国家垄断不宜过多，否则会妨害市场机制的作用和市场经济的发育与运行。但这主要通过企业改革和国家经济体制改革来进行，国家权力机关要调整原有法律或颁布新的改革法令。在国家政策和法律改变以前，反垄断法是不能对国家垄断进行规制的。
现实生活中行政性垄断有着多种表现形式，并且按照不同标准可以有多种分类。例如：按照实施行政性垄断的行政行为的依据，可分为有形式上法律文件依据的或无法律文件依据的。前者由有关行政机关了通知、通告或部门规章，或甚至行政性法规、地方性法规，该行政行为正是依据这些文件实施的；后者则仅凭某些机关内部决定、领导人讲话、指示或暗示、默许等等。如果制定了指令、鼓励或允许行政性垄断的行政性法规或地方性法规，则该制定法规的行为，属于抽象行政行为；而具体实施行为则是具体行政行为。从行政性垄断行为效力涉及的范围和领域分析，有些是地区性垄断（地区封锁） ，有些是部门、行业性垄断，也还有些是特许某个或某些特定经营者进行垄断。按照行政部
门是否参与经营和分配垄断利益，则可以分为：有些是行政部门只是强令、鼓励或允许经营者实行垄断和获取垄断利益，行政部门并不参与直接经营和分配垄断利益；有些则是行政部门还直接参与经营和垄断利益分配，除接受企业贿金、回扣这种方式外，他们有的还组建“行政性公司”或者其他实体，把本来属于自己公共职能范围的事务分出去，由其组建的该实体从事垄断性经营和盈利活动。此外，从垄断方式来看，行政性垄断形式则可以分为行政限制市场准入、行政强制交易、行政强制企业联合等种类。其中行政强制交易，包括行政机关指定消费者购买特定企业或者特定品牌的产品，为垄断目的的行政性限制价格，强制搭售或采用其他不正当交易方法等。深入研究和准确把握行政性垄断的概念、特征和各种表现形式，有利于反垄断立法准确进行规制。在法律条文设计上可以采取概括式同列举式相结合。在列举表现形式时，突出几种主要的、最具代表性的。例如上述说的属于抽象行政行为或具体行政行为的行政性垄断行为；行政机关的限制市场准入（即地区封锁、部门封锁和不恰当特许经营） 、行政强制交易、强制企业联合；行政机关除实施行政行为外还直接参与经营并获取垄断利益的等，可以加以列举。
三、关于主管机关和实施程序
反垄断法的重要性和其规制对象的特殊性，决定了反垄断法主管机关必须具有高度的权威性。对此，学术界不存在大的分歧；但由于反垄断主管机关的设置及其职权的规定涉及现有相关的国家机构的调整和权力的配置，因此使问题复杂化。不过，国家既然要制定反垄断法，就希望该部法律能够得到有效实施，主管机关设置和职权问题应当从有利于法律实施出发来考虑。国外在这方面已有许多成功经验，我们可以借鉴，当然也应结合中国国情。
从国外设置的反垄断法专门主管机关的性质和职权看，主要可以分为两种类型，即所谓行政主导型和司法主导型。我国反垄断实施专门主管机关，可以重点参考行政主导型模式。行政主导，能有效发挥行政系统运作高效、便捷的特点，也符合我国行政权力运作的传统。
我国的学者都主张设立一个专司反垄断法实施职能的主管机关。只是有的认为它应当直属国务院，受总理领导并对总理负责；有的认为可以设在国务院某个部委，直接受部长领导。实际上，主管机关设在哪里固然重要，但更重要的是对该主管机关的性质、组成、职权等的规定。反垄断案件的特点、特别是反行政性垄断的特殊性要求反垄断主管机关必须具有较高的权威性，拥有充分的职权。有些国家往往赋予这种专门主管机关以“准立法权”和“准司法权”。我国反垄断法也应当确立主管机关的权威性，赋予它充分职权，包括调查权、独立裁决权和处分权。要建立专门审理案件的组织和独立办案制度。法律明文规定主管机关的办案组织只服从法律，不受外部干预。即使是其上级领导（如类似于德国经济部长那样的某个部、委的部长、主任） 也只能在各自职权范围内活动，不得直接干预办案组织的审理业务。该机构的组成人员应当具有专业性，特别是其主要负责成员应当是法律、贸易或者财务方面的权威专家。鉴于反垄断案件专业性很强，国家反垄断主管机关还需要设立专家咨询顾问机构。此外，为维护法律适用的统一性和克服地方保护主义干扰，国家反垄断主管机关不宜像司法审判机关那样按照中央、省、县分级设立，而只在地方设立一些派出机构、办事机构，负责处理反垄断调查等一些具体事务。
法律应当明确规定反垄断案件、特别是反行政性垄断案件的程序，尽量使之具有可操作性。主管机关办案人员依照法定程序行事，理直气壮；也使被审理的政府行政机关当事人无法规避。对于在调查和执行过程中包括行政机关在内的有关当事人不配合调查和执行的情形，应当赋予主管机关直接的强制权力或者提请司法机关采取强制措施的权力。对于抽象行政性垄断行为，法律可以规定事前规制，即授予反垄断主管机关对包括国务院在内的一切行政机关的涉及竞争问题的任何规定、指示、命令等的事先审查权，反垄断主管机关认为相关规定的出台有利用行政权力妨碍正常市场竞争之虞的，可以阻止其出台实施。反垄断主管机关认为已经出台实施的行政机关的规定、指示、命令等违反反垄断法的，对于主体是省、部级以下行政机关的，可以直接撤销；对于主体是省、部级行政机关的，可以请求国务院在一定期限内审查撤销。在将来我国建立了违宪审查制度以后，则可以提起违宪审查。
处理好主管机关的职权和办案程序同司法程序的衔接关系。法律应当明确规定行政程序和司法程序的衔接方式。坚持司法最终解决原则，尽量避免行政终局裁决的做法，尊重当事人“接近司法”即能够进入司法程序的正当权利。有些国家反垄断主管机关审理的案件在需要进入司法程序时，可以直接作为上诉审。这种做法也有可取之处。
四、关于制裁措施
违反反垄断法的行为是一种典型的经济法上的违法行为。对违反经济法义务的制裁措施即经济法的责任形式一般包括：财产或其他经济利益方面的责任；经济行为方面的责任（即经济法义务违反人以其经济行为受到某种限制为代价承担责任） ；经济信誉责任（以义务违反人的经济信誉受到损害为代价承担责任） ；经济管理行为责任（指国家经济管理机关及其工作人员以其管理行为和管理资格受到限制为代价承担责任） 等。[4] 触犯刑律的则追究其刑事责任。反垄断法在对行政性垄断规制过程中，被规制主体实际上包括两类：除主要是实施行政性垄断行为的政府行政机关及其工作人员外，还有最终实现经济领域垄断和从中获取垄断利益的企业及其他经营者。对于企业等经营者，其责任形式包括经济利益责任、经济行为责任、经济信誉责任等，如罚款、没收违法所得、取消或限制其经营资格等。这同一般经济性垄断的法律后果基本相同；只是由于企业等经营者得以实施垄断的主要原因在于行政机关的行政行为，因此比较一般经济性垄断而言，经营者应承担的责任可以从轻考虑。对于主动抵制或者举报行政性垄断行为者，可以给予奖励[5] .当然，对于那些通过游说或贿赂政府机关工作人员，直接促成行政性垄断并从中谋取较大垄断利润的经营者，则要从严查处。
对于实施了行政性垄断行为的行政机关及其工作人员，其责任形式主要是经济管理行为责任；此外还有经济利益责任。承担经济管理行为责任，包括撤销或令其停止、纠正有关违法管理行为（包括具体行政行为和违法、违宪的抽象行政行为） ，通报批评，撤销行政性公司或其他从事垄断的经营性实体，撤销有关工作人员的职务或给予其他行政处分等。触犯刑律的追究刑事责任。行政机关及其工作人员在行政性垄断中获取非法利益的，应给予经济制裁。因其行政性垄断行为给其他经营者、消费者或社会公共利益造成损害的，应负赔偿责任（主要属于国家赔偿制度） .
对于当事人的以上各种制裁措施，有些由反垄断主管机关直接作出决定；有些可由该主管机关向有关政府部门提出处理意见；有些则由反垄断主管机关直接（即不必通过政府部门） 移送司法部门处理。在反垄断主管机关向政府部门提出处理建议的情况下，如果有关政府部门逾期不予理会或未能满足反垄断主管机关处理意见要求的，法律应当规定反垄断主管机关可以再向上一级政府提出，或者可以移送司法部门处理。
[注释]
[1] 漆多俊。中国反垄断立法的时代精神 . 2005年6月3日在北京外国语大学召开的“亚太地区竞争法研讨会”上的演讲。
[2][3] 漆多俊。中国反垄断立法问题研究 .法学评论，1997，（4）。
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