各位股东及股东代表：
根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规定，现将本人2009年度履行独立董事职责情况报告如下，请予评议。
（一）履行独立董事职责总体情况
2009年本人能积极出席公司董事会和股东大会历次会议，认真审议董事会和股东大会各项议案，对相关事项发表独立意见，积极维护公司及公司股东尤其是社会公众股股东的利益，勤勉尽责地履行了独立董事职责，较好地发挥了独立董事的作用。
（二）出席会议情况及投票情况：
1、出席会议情况：2009年度公司共召开董事会会议8次（含临时会议2次）和股东大会2次，本人均能亲自出席会议。
2、投票表决情况：本着对公司和全体股东负责的态度，能够主动关注与了解公司的生产经营情况和财务状况，认真审阅提交董事会审议的各项议案及年度报告、半年度报告、季度报告等，积极参与讨论并发表个人意见。投票表决中，除对2008年度利润分配方案持保留意见外，对其他各项议案均投了赞成票。在日常履职中，能认真履行作为独立董事应当承担的职责，为公司的发展和规范运作提出建议，为董事会作出正确决策起到了积极的作用。
发表独立意见情况根据中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司《独立董事工作制度》等规定，在本年度召开的董事会上本人发表的独立意见如下：
1、在2009年**月**日召开的五届十七次董事会上，本人与其他三位独立董事一起对提交本次会议审议的相关议案及年度报告等进行了审查，发表了如下独立意见：
（1）关于傅静坤赵文娟辞去公司独立董事及吴雪芳辞去公司董事的议案。以上三人均向公司董事会提交了书面辞呈，其辞职理由充分，符合有关规定。
（2）关于提名杨如生李晓帆为公司独立董事候选人的议案。经核查其个人履历等相关资料，未发现有《公司法》第一百四十七条所规定的情况，以及被中国证券监督管理委员会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的现象。其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（3）关于聘任高建柏为公司副总经理的议案。经核查认为，提名方式、任职资格、聘任程序均符合有关规定，其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（4）关于对参与土地竞拍等事项授权经营班子权限的议案。公司董事会对经营班子的授权，考虑了公司的实际情况，有利于提高决策效率，授权权限符合公司《章程》的有关规定。
（5）关于调整2008年期初资产负债表相关项目及其金额的议案。公司按照新的会计准则，对2008年期初资产负债表相关项目及其金额进行调整，符合有关规定。
（6）关于公司对外担保情况的独立意见：报告期内，没有发现公司有违规担保事项的发生。公司为商品房承购人向银行提供抵押贷款担保，我们认为，该担保事项系公司为购买本公司商品房的业主所提供的担保，属于行业内普遍现象。公司已制定了严格的对外担保审批权限和程序，能有效防范对外担保风险。
（7）关于对公司内部控制自我评价的意见：我们认为，2007年度公司认真开展加强公司治理专项活动，以深圳证监局对公司治理现场检查为契机，公司修订了《内部控制制度》等相关制度，目前公司内部控制制度已基本建立，形成了以公司环境控制、业务控制、会计系统控制、电子信息系统控制、信息传递控制、内部审计控制制度为基础的公司内部控制体系。该内部控制体系覆盖了公司运营的各个层面和环节，能够适应公司经营管理的需要，对编制真实、公允的财务报表提供制度上的保证，有效控制公司各项业务的开展，保证公司对子公司实施监管，对关联交易、对外担保、募集资金、重大投资、信息披露等重要业务与事项有效控制，从而保证公司经营管理的正常进行，为贯彻执行国家有关法律法规以及公司内部各项制度提供保证。公司内部控制自我评价符合公司内部控制的实际情况。
2、在2009年**月**日召开的五届二十次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对公司关联方资金占用和对外担保事项向公司相关人员进行了核查和核实，发表了如下说明和独立意见：
（1）公司能够遵守相关法律法规的规定，报告期内不存在控股股东及关联方占用公司资金的情况，也不存在公司为控股股东及其关联方提供担保的情况。
（2）报告期内，公司及所属全资子公司新增担保0.35亿元，截至报告期末，公司担保余额为22.76亿元，占公司净资产的比重为87.76％，担保总额超过净资产50％部分的金额为9.79亿元。报告期内，公司未为股东、实际控制人(责任编辑：admin)
及其关联方提供担保，也未向集团外任何无产权关系的企业提供担保。
我们认为：公司为所属全资子公司对外融资及办理各类工程保函提供的担保，是公司日常生产经营及融资的需要，担保事项均履行了相关决策程序，不存在违反决策程序提供担保的现象。公司为商品房承购人向银行提供的抵押贷款担保事项，属于行业内正常业务，公司已制定了严格对外担保审批权限和程序，能有效防范对外担保风险。
3、在2009年**月**日召开的五届二十一次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十一次董事会审议的《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》发表了如下独立意见：
（1）经核查，公司董事监事高级管理人员2008年度的薪酬是由基本年薪、效绩年薪和奖励年薪三部分构成，薪酬构成基本合理，薪酬方案符合企业的实际情况。
（2）根据2009年度效益情况和《公司管理人员年度薪酬与考核管理办法》的规定，公司内部董事、监事均按照其岗位职务领取薪酬，其中董事长的薪酬已经由深圳市国资委核定。
（3）财务总监孙静亮2008年度未在公司领取薪酬，但公司向控股股东深圳市国资委划转了30万元用于支付其薪酬；公司监事会主席赵宁2008年度未在公司领取薪酬，公司向控股股东深圳市国资委划转18万元相关款项用于支付其薪酬。
（4）《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》已经董事会薪酬与考核委员会审议通过。
4、在2009年**月**日召开的五届二十二次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十二次董事会审议的《关于对深圳市天健物业管理有限公司减资的议案》《关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的议案》《关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案》发表了如下独立意见：
（1）经核查，本次对深圳市天健物业管理有限公司进行减资，是推动物业公司主辅分离工作的需要，符合公司的实际，同时兼顾了主辅分离企业员工的利益，因此是必要的和切实可行的。
（2）关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的方案，符合国家八部委和深圳市政府关于企业主辅分离、辅业改制分流的政策要求，操作上可行，目前不会对本公司经营及盈利能力构成影响。
（3）关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案，转让原因主要是中短期投资效益不明显，同时是为了盘活存量资产，集中资源发展房地产主业，以缓解公司目前的资金压力。
（三）保护社会公众股东合法权益方面所做的工作
1、对公司信息披露情况的调查。2009年度，本人通过与公司董事会秘书、证券事务代表等相关人员的沟通，能及时获取公司信息披露的情况资料。公司能严格按照《深圳证券交易所股票上市规则》及公司《信息披露管理规定》的要求，认真履行信息披露义务。
2、对公司治理结构及经营管理的调查。2009年度修订了《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《总经理工作细则》等治理制度，目前公司法人治理结构基本完善，规范运作良好，公司治理的实际状况与《上市公司治理准则》等规范性文件的要求基本一致。2009年度凡经董事会审议决策的重大事项，本人都能认真进行审核，如有疑问能主动向相关人员咨询了解详细情况，有效地履行了独立董事的职责，独立、客观、审慎地行使表决权。
根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等规定，现将本人2009年度履行独立董事职责情况报告如下，请予评议。
（一）履行独立董事职责总体情况
2009年本人能积极出席公司董事会和股东大会历次会议，认真审议董事会和股东大会各项议案，对相关事项发表独立意
见，积极维护公司及公司股东尤其是社会公众股股东的利益，勤勉尽责地履行了独立董事职责，较好地发挥了独立董事的作用。
（二）出席会议情况及投票情况： 2、投票表决情况：本着对公司和全体股东负责的态度，能够主动关注与了解公司的生产经营情况和财务状况，认真审阅提交董事会审议的各项议案及年度报告、半年度报告、季度报告等，积极参与讨论并发表个人意见。投票表决中，除对2008年度利润分配方案持保留意见外，对其他各项议案均投了赞成票。在日常履职中，能认真履行作为独立董事应当承担的职责，为公司的发展和规范运作提出建议，为董事会作出正确决策起到了积极的作用。
发表独立意见情况根据中国证监会《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》和公司《独立董事工作制度》等规定，在本年度召开的董事会上本人发表的独立意见如下： （1）关于傅静坤赵文娟辞去公司独立董事及吴雪芳辞去公司董事的议案。以上三人均向公司董事会提交了书面辞呈，其辞职理由充分，符合有关规定。
（2）关于提名杨如生李晓帆为公司独立董事候选人的议案。经核查其个人履历等相关资料，未发现有《公司法》第一百四十七条所规定的情况，以及被中国证券监督管理委员会确定为市场禁入者，并且禁入尚未解除的现象。其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（3）关于聘任高建柏为公司副总经理的议案。经核查认为，提名方式、任职资格、聘任程序均符合有关规定，其教育背景、工作经历及身体状况均能胜任所聘任的职责要求。
（4）关于对参与土地竞拍等事项授权经营班子权限的议案。公司董事会对经营班子的授权，考虑了公司的实际情况，有利于提高决策效率，授权权限符合公司《章程》的有关规定。
（5）关于调整2008年期初资产负债表相关项目及其金额的议案。公司按照新的会计准则，对2008年期初资产负债表相关项目及其金额进行调整，符合有关规定。
（6）关于公司对外担保情况的独立意见：报告期内，没有发现公司有违规担保事项的发生。公司为商品房承购人向银行提供抵押贷款担保，我们认为，该担保事项系公司为购买本公司商品房的业主所提供的担保，属于行业内普遍现象。公司已制定了严格的对外担保审批权限和程序，能有效防范对外担保风险。
（7）关于对公司内部控制自我评价的意见：我们认为，2007年度公司认真开展加强公司治理专项活动，以深圳证监局对公司治理现场检查为契机，公司修订了《内部控制制度》等相关制度，目前公司内部控制制度已基本建立，形成了以公司环境控制、业务控制、会计系统控制、电子信息系统控制、信息传递控制、内部审计控制制度为基础的公司内部控制体系。该内部控制体系覆盖了公司运营的各个层面和环节，能够适应公司经营管理的需要，对编制真实、公允的财务报表提供制度上的保证，有效控制公司各项业务的开展，保证公司对子公司实施监管，对关联交易、对外担保、募集资金、重大投资、信息披露等重要业务与事项有效控制，从而保证公司经营管理的正常进行，为贯彻执行国家有关法律法规以及公司内部各项制度提供保证。公司内部控制自我评价符合公司内部控制的实际情况。
2、在2009年××月××日召开的五届二十次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对公司关联方资金占用和对外担保事项向公司相关人员进行了核查和核实，发表了如下说 明和独立意见：
（1）公司能够遵守相关法律法规的规定，报告期内不存在控股股东及关联方占用公司资金的情况，也不存在公司为控股股东及其关联方提供担保的情况。
（2）报告期内，公司及所属全资子公司新增担保0.35亿元，截至报告期末，公司担保余额为22.76亿元，占公司净资产的比重为87.76％，担保总额超过净资产50％部分的金额为9.79亿元。报告期内，公司未为股东、实际控制人及其关联方提供担保，也未向集团外任何无产权关系的企业提供担保。
我们认为：公司为所属全资子公司对外融资及办理各类工程保函提供的担保，是公司日常生产经营及融资的需要，担保事项均履行了相关决策程序，不存在违反决策程序提供担保的现象。公司为商品房承购人向银行提供的抵押贷款担保事项，属于行业内正常业务，公司已制定了严格对外担保审
批权限和程序，能有效防范对外担保风险。
3、在2009年××月××日召开的五届二十一次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十一次董事会审议的《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》发表了如下独立意见： （2）根据2009年度效益情况和《公司管理人员年度薪酬与考核管理办法》的规定，公司内部董事、监事均按照其岗位职务领取薪酬，其中董事长的薪酬已经由深圳市国资委核定。
（3）财务总监孙静亮2008年度未在公司领取薪酬，但公司向控股股东深圳市国资委划转了30万元用于支付其薪酬；公司监事会主席赵宁2008年度未在公司领取薪酬，公司向
控股股东深圳市国资委划转18万元相关款项用于支付其薪酬。
（4）《关于公司董事监事高级管理人员2008年度薪酬的议案》已经董事会薪酬与考核委员会审议通过。
4、在2009年××月××日召开的五届二十二次董事会上，本人与其他三位独立董事一起，对提交五届二十二次董事会审议的《关于对深圳市天健物业管理有限公司减资的议案》《关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的议案》《关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案》发表了如下独立意见：
（1）经核查，本次对深圳市天健物业管理有限公司进行减资，是推动物业公司主辅分离工作的需要，符合公司的实际，同时兼顾了主辅分离企业员工的利益，因此是必要的和切实可行的。
（2）关于对深圳市天健物业管理有限公司相关资产调整的方案，符合国家八部委和深圳市政府关于企业主辅分离、辅业改制分流的政策要求，操作上可行，目前不会对本公司经营及盈利能力构成影响。
（3）关于转让深圳市水务投资有限公司30%股权的议案，转让原因主要是中短期投资效益不明显，同时是为了盘活存量资产，集中资源发展房地产主业，以缓解公司目前的资金压力。
（三）保护社会公众股东合法权益方面所做的工作 2、对公司治理结构及经营管理的调查。2009年度修订了《公司章程》《股东大会议事规则》《董事会议事规则》《总经理工作细则》等治理制度，目前公司法人治理结构基本完善，规范运作良好，公司治理的实际状况与《上市公司治理准则》等规范性文件的要求基本一致。2009年度凡经董事会审议决策的重大事项，本人都能认真进行审核，如有疑问能主动向相关人员咨询了解详细情况，有效地履行了独立董事的职责，独立、客观、审慎地行使表决权。
3、落实保护社会公众股股东合法权益方面。公司能按照《投资者关系管理制度》
企业国有资产，属于国家所有，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。下列资产应当界定为企业国有资产：国家和省、市授权投资的部门或者单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资所形成的国家资本金；企业运用国家资本金所形成的税后利润留给企业作为增加投资的部分，以及企业从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润；国有企业用于投资的减免税金；由国家承担投资风险，完全用借入资金投资开办的企业所积累的资产；用国有资产兼并、购买其他企业或者其他企业资产所形成的产权；应当依法界定为企业国有资产的其他资产。
我市实行由市政府代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利、义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的企业国有资产监督管理体制。市政府国有资产监督管理委员会（以下简称市国资委）根据市政府授权，代表市政府依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理。县（市、区）人民政府不设立国有资产监督管理机构，由市国资委和县（市、区）人民政府根据需要，确定有关组织对企业国有资产进行经营管理。
市国资委不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。
一、健全政策法规体系
认真探索有效的企业国有资产经营体制和方式，加强企业国有资产监督管理工作，防止国有资产流失，督促企业实现国有资产保值增值；积极推进国有资产合理流动和优化配置，推动国有经济布局和结构的调整，提高国有经济的整体素质和竞争力；加快推动建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度。
根据国有资产监管的需要，从基础工作抓起，进一步修订和完善国有资本统计、国企清产核资、国企财务决算、国有资产评估管理、企业国有产权界定、上市公司国有股权转让管理、重大投融资项目管理、国企绩效评价等规范性文件，抓好出台后的贯彻落实。在认真贯彻落实国家和省、市已出台的国有资产监督管理法规的同时，要结合我市的实际，继续加快国有资产监督管理的法规及执行体系建设，做到管有依据、管有规矩、管有界限、管有分寸。
二、企业国有资产管理
市政府授权市国资委履行出资人职责的企业，统称所出资企业。所出资企业由市政府确定、公布，并报省政府国有资产监督管理委员会备案。
（一）市国资委对市属国有及国有控股企业、国有参股企业及实行企业化管理的事业单位国有资产的管理
1、依照国家和省、市有关规定，加强和完善企业国有资产的资产统计、清产核资、产权界定、产权登记、资产评估监管和综合评价等基础管理工作。
2、依据国家和省、市有关规定，凡占有国有资产的企业在做好财务决算的基础上，必须认真编制包括资产存量、分布、结构等在内的国有资产统计报告，如实反映本企业占用国有资产及其运营情况，确保国有资产的保值增值。
3、依照国家和省、市有关规定，对国有及国有控股企业、国有参股企业及实行企业化管理的事业单位进行企业国有资产产权登记，并建立健全产权登记档案制度，定期分析和向市政府报告企业国有资产产权状况。
4、国有及国有控股企业、国有参股企业及实行企业化管理的事业单位在进行改制、分立、合并、破产、解散、产权转让、以非货币资产对外投资或者资产转让、拍卖、收购、置换时，必须依法采用公开招标投标的方式，委托具有相应资质的资产评估机构进行资产评估。市国资委对资产评估活动进行监督管理，并对企业国有资产评估报告进行审核确认。
5、依照国家和省、市有关规定，建立健全企业国有资产指标评价体系，对企业国有资产的运营状况、财务效益、偿债能力、发展能力等情况进行定量、定性对比分析，作出准确评价。
6、建立和完善企业国有资产产权交易监督管理制度。企业国有资产产权交易必须通过依法批准设立的产权交易机构公开进行，不得私下交易。
7、市政府规定的其他管理事项。
（二）市国资委对所出资企业国有资产的管理
市国资委对所出资企业国有资产的管理职责，除履行上述对市属国有及国有控股企业、国有参股企业及实行企业化管理的事业单位国有资产的管理职责之外，还要进一步加强管理。
1、依照国家和省、市有关规定，组织所出资企业进行清产核资和资产评估，并对清产核资和资产评估结果进行审核确认。
2、对所出资企业国有资产的收益进行考核和组织收缴，纳入本级预算管理，依法履行出资人职责，按照优化国有经济布局的要求，编制再投入预算建议计划，并负责组织实施。
3、按照国家产业政策及我市的国民经济和社会发展规划，审核所出资企业中的国有及国有控股企业的发展战略规划、重大投融资规划，对企业的投资方向和投资总量进行监督管理，必要时对企业的投资决策进行后评估。
4、协调处理发生于所出资企业之间的国有资产产权纠纷。
5、依照《中华人民共和国公司法》的规定，向所出资企业中的国有控股公司、国有参股公司派出股东代表、董事，参加公司的股东会、董事会。
在国有控股公司、国有参股公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，市国资委派出的股东代表、董事，应当事前向市国资委报告，按照市国资委的意见行使表决权，并在股东会、董事会闭会之日起5个工作日内将其履行职责的有关情况向市国资委提交书面报告。报告应当附有股东会、董事会会议纪要。
6、依照有关规定，组织协调所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的兼并破产工作，并配合有关部门做好企业下岗职工安置等项工作。
7、对资产规模较大、法人治理结构完善、内部管理制度健全、经营状况较好的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。被授权的国有独资企业、国有独资公司应当承担企业国有资产的保值增值责任。
8、审核批准的重大事项：
（1）国有独资公司的章程；
（2）国有独资企业和国有独资公司的重组、股份制改造方案；
（3）国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本；
（4）国有及国有控股企业的重大投融资计划；
（5）国有股权转让；
（6）在增资扩股中全部或者部分放弃国有股认股权；
（7）国有独资企业和国有独资公司处置重大有形资产或者无形资产；
（8）国有及国有控股企业的工资分配总额；
（9）市政府规定的其他重大事项。
9、市国资委初审、逐级呈报的重大事项：
（1）重要的国有独资企业和国有独资公司的分立、合并、破产或者解散；
（2）转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位；
（3）在上市公司配股中全部、部分放弃国有股配股权或者采用增发股票、定向吸纳其他非国有资本投资入股等方式，导致国有股比例下降；
（4）国有独资企业和国有独资公司发行公司债券；
（5）上级规定的其他重大事项。
10、企业向市国资委报告的重大事项：
（1）与自然人、法人或者其他组织进行资产托管、承包、租赁、买卖或者置换活动；
（2）对外提供的单项担保额达到本企业净资产20%、累计担保额达到本企业净资产50%,以及向本企业以外的自然人、法人或者其他组织提供非对等担保；
（3）发生生产安全事故造成企业人员伤亡和重大财产损失；
（4）重大会计政策变更；
（5）捐赠企业资产；
（6）涉及企业资产的仲裁、诉讼或者企业资产被有关机关和单位采取查封、冻结、扣押等强制措施；
（7）产品被外国或者地区列入反倾销调查目录；
（8）企业负责人因被采取人身强制措施或者健康等原因不能履行职责；
（9）市政府规定的其他重大事项。
三、企业国有资产监督
（一）市国资委代表市政府向所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出监事会；依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、法规的规定和公司章程，向所出资企业中的国有控股、国有参股公司派出监事。
监事会的组成、职权、工作方式、行为规范等，参照国务院《国有企业监事会暂行条例》的规定执行。监事会依法对企业的财务活动、国有资产保值增值状况以及企业负责人的经营管理行为等进行监督，并向市国资委提交监督检查报告。派驻监事会的企业应当配合监事会的工作，如实向监事会报告重大事项，并定期报送企业财务会计报告。派驻监事会的企业召开董事会和研究企业改革发展、年度财务预决算、重要产权变动和重要人事调整等重大事项的会议，必须邀请监事会成员列席。
（二）市国资委可以根据需要，向所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司派出总会计师或者财务总监，对该企业的财务状况和运营效益进行监督。所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当依照有关规定，定期向市国资委报告财务、生产经营和国有资产保值增值状况。
（三）国有及国有控股企业应当接受审计等有关部门依法实施的监督检查，并依照国家和省、市有关规定，建立健全企业内部财务、审计和职工民主监督等制度，完善科学决策机制，强化内部监督和风险控制工作。
（四）市国资委建立健全所出资企业负责人重大决策失误的责任追究制度，明确企业负责人在履行职责时，因、或者等违法行为给企业国有资产造成损失应当承担的责任。
四、违法、违规责任追究
（一）市国资委及其工作人员违反规定，有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
1、违法干预所出资企业正常的生产经营活动，违法收取费用，增加企业负担的；
2、侵犯所出资企业的合法权益，造成企业国有资产损失或者其他严重后果的；
3、未按规定期限审核批准所出资企业上报的重大事项的。
（二）市国资委派出的股东代表、董事未按照派出机构的指示发表意见、行使表决权或者未按时提交履行职责有关情况的报告的，予以警告；情节严重，造成企业国有资产损失或者其他严重后果的，给予相应的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）所出资企业中的国有及国有控股企业违反本办法规定，有下列情形之一的，予以警告；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
1、未按规定向市国资委报告财务、生产经营和国有资产保值增值状况的；
2、对应当报市政府或者市国资委审核批准的重大事项未报审核批准的；
3、未经批准擅自出让企业国有资产产权，以及未通过产权交易机构进行产权交易的；
4、不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；
5、故意隐匿应当纳入评估范围的资产，或者向中介机构提供虚假会计资料，导致审计、评估结果失真，以及未经审计、评估，造成国有资产流失的；
6、与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的；
7、转让企业国有产权时，未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费，侵害职工合法权益的；
8、转让企业产权时，未按规定落实企业的债权债务，非法转移债权或者逃避债务清偿责任的；以企业国有产权作为担保的，转让该国有产权时，未经担保权人同意的；
9、发生其他违法、违规情形的。
（四）国有及国有控股企业的负责人违反决策程序、、，造成企业国有资产损失的，应当负赔偿责任，并按规定对其给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（五）对企业国有资产损失负有责任受到撤职以上纪律处分的国有及国有控股企业的负责人，5年内不得担任任何国有及国有控股企业的负责人；造成企业国有资产重大损失或者被判处刑罚的，终身不得担任任何国有及国有控股企业的负责人。
五、确保出资人到位
第一条为了加强对期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格的管理，规范期货公司运作，防范经营风险，根据《公司法》和《期货交易管理条例》，制定本办法。
第二条期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格管理，适用本办法。
本办法所称高级管理人员，是指期货公司的总经理、副总经理、首席风险官（以下简称经理层人员），财务负责人、营业部负责人以及实际履行上述职务的人员。
第三条期货公司董事、监事和高级管理人员应当在任职前取得中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）核准的任职资格。
期货公司不得任用未取得任职资格的人员担任董事、监事和高级管理人员。
第四条期货公司董事、监事和高级管理人员应当遵守法律、行政法规和中国证监会的规定，遵守自律规则、行业规范和公司章程，恪守诚信，勤勉尽责。
第五条中国证监会依法对期货公司董事、监事和高级管理人员进行监督管理。
中国证监会派出机构依照本办法和中国证监会的授权对期货公司董事、监事和高级管理人员进行监督管理。
中国期货业协会、期货交易所依法对期货公司董事、监事和高级管理人员进行自律管理。
第二章任职资格条件
第六条申请期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格，应当具有诚实守信的品质、良好的职业道德和履行职责所必需的经营管理能力。
第七条申请除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事的任职资格，应当具备下列条件：
（一）具有从事期货、证券等金融业务或者法律、会计业务3年以上经验，或者经济管理工作5年以上经验；
（二）具有大学专科以上学历。
第八条申请独立董事的任职资格，应当具备下列条件：
（一）具有从事期货、证券等金融业务或者法律、会计业务5年以上经验，或者具有相关学科教学、研究的高级职称；
（二）具有大学本科以上学历，并且取得学士以上学位；
（三）通过中国证监会认可的资质测试；
（四）有履行职责所必需的时间和精力。
第九条下列人员不得担任期货公司独立董事：
（一）在期货公司或者其关联方任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员；
（二）在下列机构任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员：持有或者控制期货公司5%以上股权的单位、期货公司前5名股东单位、与期货公司存在业务联系或者利益关系的机构；
（三）为期货公司及其关联方提供财务、法律、咨询等服务的人员及其近亲属；
（四）最近1年内曾经具有前三项所列举情形之一的人员；
（五）在其他期货公司担任除独立董事以外职务的人员；
（六）中国证监会认定的其他人员。
第十条申请董事长和监事会主席的任职资格，应当具备下列条件：
（一）具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验，或者法律、会计业务5年以上经验；
（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位；
（三）通过中国证监会认可的资质测试。
第十一条申请经理层人员的任职资格，应当具备下列条件：
（一）具有期货从业人员资格；
（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位；
（三）通过中国证监会认可的资质测试。
第十二条申请总经理、副总经理的任职资格，除具备第十一条规定条件外，还应当具备下列条件：
（一）具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验，或者法律、会计业务5年以上经验；
（二）担任期货公司、证券公司等金融机构部门负责人以上职务不少于2年，或者具有相当职位管理工作经历。
第十三条申请首席风险官的任职资格，除具备第十一条规定条件外，还应当具有从事期货业务3年以上经验，并担任期货公司交易、结算、风险管理或者合规负责人职务不少于2年；或者具有从事期货业务1年以上经验，并具有在证券公司等金融机构从事风险管理、合规业务3年以上经验。
第十四条申请财务负责人、营业部负责人的任职资格，应当具备下列条件：
（一）具有期货从业人员资格；
（二）具有大学本科以上学历或者取得学士以上学位。
申请财务负责人的任职资格，还应当具有会计师以上职称或者注册会计师资格；申请营业部负责人的任职资格，还应当具有从事期货业务3年以上经验，或者其他金融业务4年以上经验。
第十五条期货公司法定代表人应当具有期货从业人员资格。
第十六条具有从事期货业务10年以上经验或者曾担任金融机构部门负责人以上职务8年以上的人员，申请期货公司董事长、监事会主席、高级管理人员任职资格的，学历可以放宽至大学专科。
第十七条具有期货等金融或者法律、会计专业硕士研究生以上学历的人员，申请期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格的，从事除期货以外的其他金融业务，或者法律、会计业务的年限可以放宽1年。
第十八条在期货监管机构、自律机构以及其他承担期货监管职能的专业监管岗位任职8年以上的人员，申请期货公司高级管理人员任职资格的，可以免试取得期货从业人员资格。
第十九条有下列情形之一的，不得申请期货公司董事、监事和高级管理人员的任职资格：
（一）《公司法》第一百四十七条规定的情形；
（二）因违法行为或者违纪行为被解除职务的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构的负责人，或者期货公司、证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；
（三）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年；
（四）因违法行为或者违纪行为被开除的期货交易所、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、期货公司、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，自被开除之日起未逾5年；
（五）国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员；
（六）因违法违规行为受到金融监管部门的行政处罚，执行期满未逾3年；
（七）自被中国证监会或者其派出机构认定为不适当人选之日起未逾2年；
（八）因违法违规行为或者出现重大风险被监管部门责令停业整顿、托管、接管或者撤销的金融机构及分支机构，其负有责任的主管人员和其他直接责任人员，自该金融机构及分支机构被停业整顿、托管、接管或者撤销之日起未逾3年；
（九）中国证监会认定的其他情形。
第三章任职资格的申请与核准
第二十条期货公司董事长、监事会主席、独立董事、经理层人员的任职资格，由中国证监会依法核准。经中国证监会授权，可以由中国证监会派出机构依法核准。
除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事和财务负责人的任职资格，由期货公司住所地的中国证监会派出机构依法核准。
营业部负责人的任职资格由期货公司营业部所在地的中国证监会派出机构依法核准。
第二十一条申请期货公司董事长、监事会主席、独立董事的任职资格，应当由拟任职期货公司向中国证监会或者其授权的派出机构提出申请，并提交下列申请材料：
（一）申请书；
（二）任职资格申请表；
（三）2名推荐人的书面推荐意见；
（四）身份、学历、学位证明；
（五）资质测试合格证明；
（六）中国证监会规定的其他材料。
申请独立董事任职资格的，还应当提供拟任人关于独立性的声明，声明应当重点说明其本人是否存在本办法第九条所列举的情形。
第二十二条申请经理层人员的任职资格，应当由本人或者拟任职期货公司向中国证监会或者其授权的派出机构提出申请，并提交下列申请材料：
（一）申请书；
（二）任职资格申请表；
（三）2名推荐人的书面推荐意见；
（四）身份、学历、学位证明；
（五）期货从业人员资格证书；
（六）资质测试合格证明；
（七）中国证监会规定的其他材料。
第二十三条推荐人应当是任职1年以上的期货公司现任董事长、监事会主席或者经理层人员。
拟任人不具有期货从业经历的，推荐人中可有1名是其原任职单位的负责人。拟任人为境外人士的，推荐人中可有1名是拟任人曾任职的境外期货经营机构的经理层人员。
推荐人应当了解拟任人的个人品行、遵纪守法、从业经历、业务水平、管理能力等情况，承诺推荐内容的真实性，对拟任人是否存在本办法第十九条所列举的情形作出说明，并发表明确的推荐意见。
推荐人每年最多只能推荐3人申请期货公司董事长、监事会主席、独立董事或者经理层人员的任职资格。
第二十四条申请除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事和财务负责人的任职资格，应当由拟任职期货公司向公司住所地的中国证监会派出机构提出申请，并提交下列申请材料：
（一）申请书；
（二）任职资格申请表；
（三）身份、学历、学位证明；
（四）中国证监会规定的其他材料。
申请财务负责人任职资格的，还应当提交期货从业人员资格证书，以及会计师以上职称或者注册会计师资格的证明。
第二十五条申请营业部负责人的任职资格，应当由拟任职期货公司向营业部所在地的中国证监会派出机构提出申请，并提交下列申请材料：
（一）申请书；
（二）任职资格申请表；
（三）身份、学历、学位证明；
（四）期货从业人员资格证书；
（五）中国证监会规定的其他材料。
第二十六条申请人提交境外大学或者高等教育机构学位证书或者高等教育文凭，或者非学历教育文凭的，应当同时提交国务院教育行政部门对拟任人所获教育文凭的学历学位认证文件。
第二十七条中国证监会或者其派出机构通过审核材料、考察谈话、调查从业经历等方式，对拟任人的能力、品行和资历进行审查。
第二十八条申请人或者拟任人有下列情形之一的，中国证监会或者其派出机构可以作出终止审查的决定：
（一）拟任人死亡或者丧失行为能力；
（二）申请人依法解散；
（三）申请人撤回申请材料；
（四）申请人未在规定期限内针对反馈意见作出进一步说明、解释；
（五）申请人或者拟任人因涉嫌违法违规行为被有权机关立案调查；
（六）申请人被依法采取停业整顿、托管、接管、限制业务等监管措施；
（七）申请人或者拟任人因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查；
（八）中国证监会认定的其他情形。
第二十九条期货公司应当自拟任董事、监事、财务负责人、营业部负责人取得任职资格之日起30个工作日内，按照公司章程等有关规定办理上述人员的任职手续。自取得任职资格之日起30个工作日内，上述人员未在期货公司任职，其任职资格自动失效，但有正当理由并经中国证监会相关派出机构认可的除外。
第三十条期货公司任用董事、监事和高级管理人员，应当自作出决定之日起5个工作日内，向中国证监会相关派出机构报告，并提交下列材料：
（一）任职决定文件；
（二）相关会议的决议；
（三）相关人员的任职资格核准文件；
（四）高级管理人员职责范围的说明；
（五）中国证监会规定的其他材料。
第三十一条期货公司免除董事、监事和高级管理人员的职务，应当自作出决定之日起5个工作日内，向中国证监会相关派出机构报告，并提交下列材料：
（一）免职决定文件；
（二）相关会议的决议；
（三）中国证监会规定的其他材料。
期货公司拟免除首席风险官的职务，应当在作出决定前10个工作日将免职理由及其履行职责情况向公司住所地的中国证监会派出机构报告。
第三十二条期货公司任用境外人士担任经理层人员职务的比例不得超过公司经理层人员总数的30%。
第三十三条期货公司董事、监事和高级管理人员不得在党政机关兼职。
期货公司高级管理人员最多可以在期货公司参股的2家公司兼任董事、监事，但不得在上述公司兼任董事、监事之外的职务，不得在其他营利性机构兼职或者从事其他经营性活动。
期货公司营业部负责人不得兼任其他营业部负责人。
独立董事最多可以在2家期货公司兼任独立董事。
期货公司董事、监事和高级管理人员兼职的，应当自有关情况发生之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。
第三十四条期货公司董事、监事、财务负责人、营业部负责人离任的，其任职资格自离任之日起自动失效。
有以下情形的，不受前款规定所限：
（一）期货公司除董事长、监事会主席、独立董事以外的董事、监事，在同一期货公司内由董事改任监事或者由监事改任董事；
（二）在同一期货公司内，董事长改任监事会主席，或者监事会主席改任董事长，或者董事长、监事会主席改任除独立董事之外的其他董事、监事；
（三）在同一期货公司内，营业部负责人改任其他营业部负责人。
第三十五条期货公司董事长、监事会主席、独立董事离任后到其他期货公司担任董事长、监事会主席、独立董事的，应当重新申请任职资格。上述人员离开原任职期货公司不超过12个月，且未出现本办法第十九条规定情形的，拟任职期货公司应当提交下列申请材料：
（一）申请书；
（二）任职资格申请表；
（三）拟任人在原任职期货公司任职情况的陈述；
（四）中国证监会规定的其他材料。
第三十六条取得经理层人员任职资格的人员，担任董事（不包括独立董事）、监事、营业部负责人职务，不需重新申请任职资格，由拟任职期货公司按照规定依法办理其任职手续。
第四章行为规则
第三十七条期货公司董事应当按照公司章程的规定出席董事会会议，参加公司的活动，切实履行职责。
第三十八条期货公司独立董事应当重点关注和保护客户、中小股东的利益，发表客观、公正的独立意见。
第三十九条期货公司高级管理人员应当遵循诚信原则，谨慎地在职权范围内行使职权，维护客户和公司的合法利益，不得从事或者配合他人从事损害客户和公司利益的活动，不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于本公司的商业机会。
第四十条期货公司董事、监事和高级管理人员的近亲属在期货公司从事期货交易的，有关董事、监事和高级管理人员应当在知悉或者应当知悉之日起5个工作日内向公司报告，并遵循回避原则。公司应当在接到报告之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构备案，并定期报告相关交易情况。
第四十一条期货公司总经理应当认真执行董事会决议，有效执行公司制度，防范和化解经营风险，确保经营业务的稳健运行和客户保证金安全完整。副总经理应当协助总经理工作，忠实履行职责。
第四十二条期货公司董事、监事和高级管理人员不得收受商业贿赂或者利用职务之便牟取其他非法利益。
第五章监督管理
第四十三条中国证监会对取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员实行资格年检。
上述人员应当自取得任职资格的下一个年度起，在每年第一季度向住所地的中国证监会派出机构提交由单位负责人或者推荐人签署意见的年检登记表，对是否存在本办法第十九条所列举的情形作出说明。
第四十四条取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员，未按规定参加资格年检，或者未通过资格年检，或者连续5年未在期货公司担任经理层人员职务的，应当在任职前重新申请取得经理层人员的任职资格。
第四十五条期货公司董事长、监事会主席、独立董事、经理层人员和取得经理层人员任职资格但未实际任职的人员，应当至少每2年参加1次由中国证监会认可、行业自律组织举办的业务培训，取得培训合格证书。
第四十六条期货公司董事长、总经理、首席风险官在失踪、死亡、丧失行为能力等特殊情形下不能履行职责的，期货公司可以按照公司章程等规定临时决定由符合相应任职资格条件的人员代为履行职责，并自作出决定之日起3个工作日内向中国证监会及其派出机构报告。
公司决定的人员不符合条件的，中国证监会及其派出机构可以责令公司更换代为履行职责的人员。
代为履行职责的时间不得超过6个月。公司应当在6个月内任用具有任职资格的人员担任董事长、总经理、首席风险官。
第四十七条期货公司调整高级管理人员职责分工的，应当在5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。
第四十八条期货公司董事、监事和高级管理人员因涉嫌违法违规行为被有权机关立案调查或者采取强制措施的，期货公司应当在知悉或者应当知悉之日起3个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。
第四十九条期货公司对董事、监事和高级管理人员给予处分的，应当自作出决定之日起5个工作日内向中国证监会相关派出机构报告。
第五十条期货公司董事、监事和高级管理人员受到非法或者不当干预，不能正常依法履行职责，导致或者可能导致期货公司发生违规行为或者出现风险的，该人员应当及时向中国证监会相关派出机构报告。
第五十一条期货公司有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以责令改正，并对负有责任的主管人员和其他直接责任人员进行监管谈话，出具警示函：
（一）法人治理结构、内部控制存在重大隐患；
（二）未按规定报告高级管理人员职责分工调整的情况；
（三）未按规定报告相关人员代为履行职责的情况；
（四）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的近亲属在本公司从事期货交易的情况；
（五）未按规定对离任人员进行离任审计；
（六）中国证监会认定的其他情形。
第五十二条期货公司董事、监事和高级管理人员有下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以责令改正，并对其进行监管谈话，出具警示函：
（一）未按规定履行职责；
（二）未按规定参加业务培训；
（三）违规兼职或者未按规定报告兼职情况；
（四）未按规定报告近亲属在本公司从事期货交易的情况；
（五）中国证监会认定的其他情形。
第五十三条期货公司任用境外人士担任经理层人员职务的比例违反本办法规定的，中国证监会及其派出机构可以责令公司更换或调整经理层人员。
第五十四条期货公司董事、监事和高级管理人员在任职期间出现下列情形之一的，中国证监会及其派出机构可以将其认定为不适当人选：
（一）向中国证监会提供虚假信息或者隐瞒重大事项，造成严重后果；
（二）拒绝配合中国证监会依法履行监管职责，造成严重后果；
（三）擅离职守，造成严重后果；
（四）1年内累计3次被中国证监会及其派出机构进行监管谈话；
（五）累计3次被行业自律组织纪律处分；
（六）对期货公司出现违法违规行为或者重大风险负有责任；
（七）中国证监会认定的其他情形。
第五十五条期货公司董事、监事和高级管理人员被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选的，期货公司应当将该人员免职。
自被中国证监会及其派出机构认定为不适当人选之日起2年内，任何期货公司不得任用该人员担任董事、监事和高级管理人员。
第五十六条中国证监会建立期货公司董事、监事和高级管理人员诚信档案，记录董事、监事和高级管理人员的合规和诚信情况。
第五十七条推荐人签署的意见有虚假陈述的，自中国证监会及其派出机构作出认定之日起2年内不再受理该推荐人的推荐意见和签署意见的年检登记表，并记入该推荐人的诚信档案。
第五十八条期货公司董事长、总经理辞职，或者被认定为不适当人选而被解除职务，或者被撤销任职资格的，期货公司应当委托具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所对其进行离任审计，并自其离任之日起3个月内将审计报告报中国证监会及其派出机构备案。
期货公司无故拖延或者拒不审计的，中国证监会及其派出机构可以指定具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所进行审计。有关审计费用由期货公司承担。
第六章法律责任
第五十九条申请人或者拟任人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请任职资格的，中国证监会及其派出机构不予受理或者不予行政许可，并依法予以警告。
第六十条申请人或者拟任人以欺骗、贿赂等不正当手段取得任职资格的，应当予以撤销，对负有责任的公司和人员予以警告，并处以3万元以下罚款。
第六十一条期货公司有下列情形之一的，根据《期货交易管理条例》第七十条处罚：
（一）任用未取得任职资格的人员担任董事、监事和高级管理人员；
（二）任用中国证监会及其派出机构认定的不适当人选担任董事、监事和高级管理人员；
（三）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的任免情况，或者报送的材料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
（四）未按规定报告董事、监事和高级管理人员的处分情况；
（五）董事、监事和高级管理人员被有权机关立案调查或者采取强制措施的，未按规定履行报告义务；
（六）未按照中国证监会的要求更换或者调整董事、监事和高级管理人员。
第六十二条期货公司董事、监事和高级管理人员收受商业贿赂或者利用职务之便牟取其他非法利益的，没收违法所得，并处3万元以下罚款；情节严重的，暂停或者撤销任职资格。
第六十三条违反本办法，涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究刑事责任。
第七章附则
本为含条文原内容与条文解读、阅文人个人的延伸解读。延伸解读部分包括某省法院审判实践中形成的多数观点，少数为作者个人观点。红字部分经部分修改。延伸内容后续由省内相关业务庭法官会议陆续讨论、制定并印发纪要。目前仅供具体工作中参照，非强制性规定。
一 、关于民法总则适用的法律衔接
民法总则施行后至民法典施行前，拟编入民法典但尚未完成修订的物权法、合同法等民商事基本法，以及不编入民法典的公司法、证券法、信托法、保险法、票据法等民商事特别法，均可能存在与民法总则规定不一致的情形。人民法院应当依照《立法法》第92条、《民法总则》第11条等规定，综合考虑新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定等法律适用规则，依法处理好民法总则与相关法律的衔接问题，主要是处理好与民法通则、合同法、公司法的关系。
民法总则已施行，在应纳入民法典分则部分的合同法等在未完成修订前，民法总则与合同法、物权法等的关系：新的规定优于旧的规定，特别规定优于一般规定等法律适用原则，处理好民法总则与合同法（应纳入民法典分则）、公司法（不应纳入民法典分则）之间的关系。
1、民法总则与民法通则的关系及适用：（条文略）
民法总则施行暂不废止民法通则。总则与通则不一致的，适用总则规定；总则出台之前依据民法通则制定的司法解释与总则不冲突的内容和条文，仍可适用。
2、民法总则与合同法的关系及适用：（条文略）
民法典施行后，合同法不再保留；在民法典通过并施行之前，原则上适用合同法有关规定；合同法总则与民法总则不一致的，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
总则规定，第三人实施的欺诈、胁迫，属可撤销合同；欺诈、胁迫损害国家、集体和第三人利益，属可撤销合同；显失公平与乘人之危合并为显失公平，属可撤销合同，上述情况合同法总则与民法总则不一致，根据新的规定优于旧的规定原则，应适用民法总则规定。
合同法分则与民法总则不一致的，基于特别法优于普通法规定，优先适用合同法分则规定。
3、民法总则与公司法的关系及适用：
（条文未列）
两者之间为一般法与商事特别法之间的关系，原则上适用公司法规定；例外情形，（1）民法总则有意修改，公司法第32条第3款规定；（2）民法总则新增加的与公司纠纷有关的规定，民法总则第85条规定。
4、民法总则的时间效力：
根据“法不溯及既往”的原则，民法总则原则上没有溯及力，故只能适用于施行后发生的法律事实；民法总则施行前发生的法律事实，适用当时的法律；某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，适用民法总则的规定。但要注意有例外情形，如虽然法律事实发生在民法总则施行前，但当时的法律对此没有规定而民法总则有规定的，例如，对于虚伪意思表示、第三人实施欺诈行为，合同法均无规定，发生纠纷后，基于“法官不得拒绝裁判”规则，可以将民法总则的相关规定作为裁判依据。又如，民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。
在民法总则无溯及力的场合，人民法院应当依据法律事实发生时的法律进行裁判，但如果法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，如关于无权在被人不予追认时的法律后果，民法通则和合同法均规定由行为人承担民事责任，但对民事责任的性质和方式没有规定，而民法总则对此有明确且详细的规定，人民法院在审理案件时，就可以在裁判文书的说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。
（1）原则上没有溯及力，民法总则施行前的法律事实适用当时的法律；（2）发生在总则施行前，延续至总则施行后，适用总则规定；（3）法律事实发生在施行前，但当时法律没有规定而总则有规定的，可以将总则规定作为裁判的依据；（4）总则施行前成立的合同，按当时法律规定为无效，按总则规定为有效或可撤销，应按总则规定；（5）总则施行前按当时的法律虽有规定，但不具体、不明确，而之后民法总则有明确而详实的规定的，可在裁判说理部分将民法总则规定的内容作为解释法律事实发生时法律规定的参考。如，无权合同，在不存在合同无效其他事由，认可其效力。
二、关于公司纠纷案件的审理
审理好公司纠纷案件，对于保护交易安全和投资安全，激发经济活力，增强投资创业信心，具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
应依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系，处理好公司外部与
内部的关系，解决好公司自治与司法介入的关系。
（一）关于对赌协议的效力及履行
实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从订立“对赌协议”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌协议”纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。但投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行，存在争议。对此，应当把握如下处理规则：
（1）不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；（2）既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资困难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益；（3）投资方与目标公司的股东或实际控制人订立的对赌协议，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，并无争议，但投资方与目标公司对赌协议是否有效以及能否实际履行，存在争议。
5、与目标公司对赌：
投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。
投资方与目标公司订立对赌协议在不存在无效事由的情况下，目标公司以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张对赌协议无效的，不予支持，投资方主张实际履行，应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃注册资金”及股权回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。
投资方请求目标公司回购股份，目标公司未完成减资程序，应当驳回其诉讼请求。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务，目标公司没有利润或虽有利润但不足以补偿投资方损失的，应当驳回或部分支持其诉讼请求，今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行起诉。
（二）关于股东出资加速到期及表决权
6、股东出资应否加速到期：
在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：
（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；
（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。
注册资本认缴下，股东依法享有期限利益。债权人请求认缴未出资到位股东对公司不能清偿债务承担补充责任的，不予支持，但以下情形除外：（1）公司债务生效判决确定，经执行程序无财产可供执行，已具备破产条件但不申请破产；（2）公司债务产生后，股东大会或以其他方式延长股东出资期限的。
7、表决权能否受限：
股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
股东认缴出资未届履行期间，股东是否享有、如何享有表决权，首先按照公司章程规定，没有规定按照认缴出资比例确定。股东大会作出不按认缴出资比例而按照实际出资比例或者其他标准确定表决权的决定，股东要求确认股东大会决议无效的，应审查股东大会是否符合公司法或公司章程规定的表决程序，从而决定是否支持原告诉请。
（三）股权转让
8、有限责任公司股权变更：
当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。
有限责任公司股权变更以股东名册记载为准，但法律、行政法规规定应当办理批准手续的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。至于是否影响合同本身效力，审查合同约定生效条件的约定或法律、行政法规规定相关内容。
9、侵犯优先购买权的股权转让合同效力：
审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。
未征求公司其他股东意见，擅自与其他股东签订股权转让合同，在该合同无其他无效事由情况下，应认定该股权转让合同有效。其他股东行使优先购买权，一般应当支持其诉讼请求；在其他股东行使优先购买权情况下，对股权受让方当事人要求继续履行合同的主张，不予支持，但不影响其请求转让股东承担相应违约责任，但应释明要求受让方变更诉讼请求。
（四）关于公司人格否认
公司人格独立和股东有限责任是公司法的基本原则。否认公司独立人格，由滥用公司法人独立地位和股东有限责任的股东对公司债务承担连带责任，是股东有限责任的例外情形，旨在矫正有限责任制度在特定法律事实发生时对债权人保护的失衡现象。在审判实践中，要准确把握《公司法》第20条第3款规定的精神。一是只有在股东实施了滥用公司法人独立地位及股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益的情况下，才能适用。损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权。二是只有实施了滥用法人独立地位和股东有限责任行为的股东才对公司债务承担连带清偿责任，而其他股东不应承担此责任。三是公司人格否认不是全面、彻底、永久地否定公司的法人资格，而只是在具体案件中依据特定的法律事实、法律关系,突破股东对公司债务不承担责任的一般规则，例外地判令其承担连带责任。人民法院在个案中否认公司人格的判决的既判力仅仅约束该诉讼的各方当事人，不当然适用于涉及该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的存续。如果其他债权人提起公司人格否认诉讼，已生效判决认定的事实可以作为证据使用。四是《公司法》第20条第3款规定的滥用行为，实践中常见的情形有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。在审理案件时，需要根据查明的案件事实进行综合判断，既审慎适用，又当用则用。实践中存在标准把握不严而滥用这一例外制度的现象，同时也存在因法律规定较为原则、抽象，适用难度大，而不善于适用、不敢于适用的现象，均应当引起高度重视。
公司人格独立、股东有限责任是公司法基本原则。否认公司独立人格，由相关股东承担连带责任，是公司法上的例外情形：（1）公司股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，且该行为严重损害了公司债权人利益；（2）只有实施上述行为的股东才承担连带责任，其他股东不应承担责任；（3）个案中否认公司人格仅约束诉讼各方当事人，不当然适用涉该公司的其他诉讼，不影响公司独立法人资格的续存；（4）公司法20条第3款规定的滥用行为，有人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。
例外情形既要审慎适用，又要当用则用。避免把握标准不严而滥用例外制度的现象，又要避免不善适用、不敢适用现象。
10、人格混同：
认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；
（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；
（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；
（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；
（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；
（6）人格混同的其他情形。
在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
公司是否具备独立意思和独立财产，公司财产与股东财产是否混同且无法区分：（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司帐簿与股东帐簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）其他情形。
11、过度支配与控制：
公司控制股东对公司过度支配和控制，操纵决策，使公司完全丧失独立性，沦为工具，严重损害公司债权人利益：（1）母子公司或子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或类似的公司，逃避原债务的；（4）先遣散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或相似的经营目的另设公司，逃避原债务的；（5）其他情形。
控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判其承担连带责任。
12、资本显著不足：
资本显著不足指的是，公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。由于资本显著不足的判断标准有很大的模糊性，特别是要与公司采取“以小博大”的正常经营方式相区分，因此在适用时要十分谨慎，应当与其他因素结合起来综合判断。
不同于股东抽逃注册资金，而是指公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配。股东利用较少资本从事力所不及的经营，表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（公司注册资本是公开可查询的，交易方可以在与其发生经济交往前审慎尽调，可以不发生交易，不存在股东要风险转嫁的概念。简单来说，风险自负，预先贴上“恶意利用……”的标签的办案思路和办案方式是不恰当和有害的，这是一种“被害妄想症”式的精神疾病。）
13、诉讼地位：
人民法院在审理公司人格否认纠纷案件时，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：
（1）债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其另行提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人；
（2）债权人对债务人公司享有的债权提起诉讼的同时，一并提起公司人格否认诉讼，请求股东对公司债务承担连带责任的，列公司和股东为共同被告；（为便利诉讼，似乎这种方式比较有效率，但实际上就没有必要成立公司了。因为反正要一起做被告。）
（3）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。
（1）解决何谓“一事不再理”原则，解决何谓第三人，本条对其他民商事案件程序上有帮助借鉴作用;（2）前有生效判决基础之下，基于实体法的连带责任规定，对生效判决未涉及的责任人另行起诉，不构成“一事不再理”，只是将前生效判决确定的责任主体列为第三人；（3）在同一诉讼中，原告将实体法规定的责任人列为共同被告，一次性主张解决全部问题，是标准的诉讼模式，原告仅告部分责任人，倡导释明追加被告，经释明坚持不追加被告的，可追加其他责任人为无独立请求权第三人；（4）债权人对债务人公司享有的债权尚未经生效裁判确认，直接提起公司人格否认诉讼，请求公司股东对公司债务承担连带责任或独立承担责任的，人民法院应当向债权人释明，告知其追加公司为共同被告。债权人拒绝追加的，人民法院应当裁定驳回起诉。该情况类似于一般保证。
（五）关于有限责任公司清算义务人的责任
关于有限责任公司股东清算责任的认定，一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任。特别是实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。需要明确的是，上述司法解释关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：
公司法司法解释（二）第18条第2款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任。在认定有限责任公司股东是否应当对债权人承担侵权赔偿责任时，应当注意以下问题：问题第14、第15、第16。
14、怠于履行清算义务的认定：
股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
15、因果关系抗辩：
股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，依法予以支持。
16、股东责任的诉讼时效期间：
公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，依法予以支持。诉讼时效自公司债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起计算。
（六）关于公司为他人提供担保
17、违反公司法第16条构成越权代表：
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意无过失，且对外有表件外观，分别认定合同效力。债权人善意无明显过失的，合同有效；反之，合同无效。
18、善意的认定：
前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
根据公司法第16条第一款、第二款规定进行区分。第一款是为公司股东或实际控制人担保，必须通过股东大会决议。（公司为股东或实际控制人控股的其他公司担保，是否适用公司法第16条第1款之规定，个人倾向于适用）。第二款规定，公司为公司股东或实际控制人之外的人担保，内部根据公司章程规定程序或股东大会决定。对于第一款，相对人必须审查股东大会决议。对于第二款，相对人审查股东大会决议或董事会决议均可，相对人尽到审查义务，一般即构成善意。
19、无须机关决议的例外情形：
（1）以担保为业的担保公司；（2）公司为控股股东的下属公司担保；（3）相互担保等商业合作关系；（4）担保合同单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。
注意本条第4项的规定与最高院刘贵祥专委讲话不同。
20、越权担保的民事责任：
依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。
越权担保无效，公司不承担担保责任，但债权人请求公司承担担保无效的赔偿责任的，视个案案情而定。如债权人明知公司法定代表人等超越权限或机关决议系伪造、变造形成的，公司不承担担保无效的赔偿责任，由实际越权盖章的责任人承担。
21、权利救济：
法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
法定代表人等的越权担保行为给公司造成损害的（如公司承担担保无效的赔偿责任），公司实际承担责任后请求法定代表人等承担赔偿的追偿责任，应予支持；公司未提起诉讼，股东依据公司法第151条规定请求法定代表人等承担公司对外赔偿后的追偿责任的，应予支持。
22、上市公司为他人提供担保：
债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。
23、债务加入准用担保规则：
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
（七）股东代表诉讼
24、何时成为股东不影响起诉：
股东提起股东代表诉讼，被告以行为发生时原告尚未成为公司股东为由抗辩该股东不是适格原告的，人民法院不予支持。
提起诉讼所依据的行为发生时，原告尚未成为股东，不影响其原告主体资格。
25、正确适用前置规则：
根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
公司法第151条规定，股东提起代表诉讼一般有前置程序，前置程序是股东书面请求公司有关机关提起诉讼，一般情况下股东没有履行该程序，应裁定驳回股东的起诉，但经查明根本不存在上述可能的，不应裁定驳回股东起诉，如公司公章、法人章等均掌控于他人尤其是被告手中，股东代表提起诉讼，公司股东均无异议等。
26、股东代表诉讼的反诉：
被告以股东提起恶意诉讼损害其合法权益为由，提起反诉，符合反诉条件，应予受理并审理；被告以公司应当承担侵权责任或违约责任为由，提起反诉，应反诉被告主体不适格，应当不予受理，受理的，裁定驳回起诉。
27、股东代表诉讼的调解：
公司是股东代表诉讼的最终受益人，为避免因原告股东与被告通过调解损害公司利益，人民法院应当审查调解协议是否为公司的意思。只有在调解协议经公司股东（大）会、董事会决议通过后，人民法院才能出具调解书予以确认。至于具体决议机关，取决于公司章程的规定。公司章程没有规定的，人民法院应当认定公司股东（大）会为决议机关。
在该类诉讼中，股东代表与被告达成的调解协议草案，只有在经过公司章程规定的决议机关（股东大会或董事会）决议通过后，法院才能确认民事调解协议效力，故民事调解书送达时才能生效。
（八）其他问题
28、实际出资人的显名条件：
实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
对实际出资人提起登记为股东的诉讼请求予以支持的条件是：有实际出资；过半的股东知道其实际出资的事实；实际行使股东权利其他股东未提出异议。
29、请求召开股东大会不可诉：
属于公司内部治理范围，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
三、关于合同纠纷案件的审理
合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。
在审理合同纠纷案件中，（1）要鼓励交易原则，充分尊重意思自治；（2）要依法审慎认定合同效力；（3）要根据诚实信用原则，合理解释合同条款，确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系；（4）审慎适用合同解除制度；（5）依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建，违约金调整不能简单以民间借贷24%为标准，对明显恶意的违约行为应适度加大违约金的惩罚性。
（一）关于合同效力
人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。
在审理合同等纠纷中，（1）对于合同属有效、无效还是可撤销、不成立、成立未生效等进行主动审查、审理，对保证合同的保证期限等应予主动审查、审理；（2）对于“不告不理”原则不能机械理解和适用，注重当事人主张与实际认定之间的隐含、包含关系。
30、强制性规定的识别：
合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（1）强制性法律、行政法规规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，一般认定为效力性强制性规定。（就划拨土地的转让、抵押，国务院生效行政法规相关规定应认定为“效力性强制性规定”。就划拨土地租赁，行政法规的规定理解为效力性还是管理性规定，上级法院未有解答，全国各省法院观点不一，故不能一概而论。如将划拨土地整体出租，对行政法规相关规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定予以回避，但应认定损害了社会公共利益，根据合同法第52条第4项之规定，从该角度认定合同无效，如仅将划拨土地小部分出租，且无其他合同无效事由，原则上认定未损害社会公共利益，合同倾向于有效）；（2）交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；（3）违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；（4）交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。
31、违反规章的合同效力：
违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗、社会公共利益的，应当认定合同无效，并在裁判文书中进行充分说理。
在民商事案件处理中，如违反规章，且合同内容违反社会公共利益的，以违反合同法第52条第4项认定合同无效。
32、合同不成立、无效或者被撤销的法律后果：
合同不成立时也可能发生财产返还和损害赔偿责任问题，故应当参照适用合同无效、合同被撤销的规定。
在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。
就合同签订后不成立，在合同法分则、担保法等法律中有例外规定。按合同法分则、担保法等法律，部分合同必须以标的物交付为成立要件，也就是理论上的实践合同。如，保管合同等。（自然人之间的借贷合同关系，定金合同，实际交付标的物后合同才生效，法律条文表述与保管合同条文表述不完全一致，如何区分，等待研究。）。
33、财产返还与折价补偿：
合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
在标的物已经灭失、转售他人或者其他无法返还的情况下，当事人主张返还原物的，人民法院不予支持，但其主张折价补偿的，人民法院依法予以支持。折价时，应当以当事人交易时约定的价款为基础，同时考虑当事人在标的物灭失或者转售时的获益情况综合确定补偿标准。标的物灭失时当事人获得的保险金或者其他赔偿金，转售时取得的对价，均属于当事人因标的物而获得的利益。对获益高于或者低于价款的部分，也应当在当事人之间合理分配或者分担。
在合同不成立、无效或者被撤销后，返还财产或折价补偿情况下，要根据民法总则第157条、合同法第58条之规定，注意诚实信用原则的运用，以双方过错来分配利益，根据个案案情做出裁判，尽力改变合同无效而简单地按原物、原价返还的局面。
34、价款返还：
双务合同不成立、无效或者被撤销时，标的物返还与价款返还互为对待给付，双方应当同时返还。关于应否支付利息问题，只要一方对标的物有使用情形的，一般应当支付使用费，该费用可与占有价款一方应当支付的资金占用费相互抵销，故在一方返还原物前，另一方仅须支付本金，而无须支付利息。
35、损害赔偿：
合同不成立、无效或者被撤销时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
36、合同无效时的释明问题：
在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同无效，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同无效并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为的，人民法院同样应当向被告释明，告知其也可以提出返还请求；人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，避免因判令单方返还而出现不公平的结果。
第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决，并在裁判文书中予以明确。
当事人按照释明变更诉讼请求或者提出抗辩的，人民法院应当将其归纳为案件争议焦点，组织当事人充分举证、质证、辩论。
针对本条第一款，（1）合议庭认定的合同效力与原告、反诉原告主张不一致，应予释明；（2）原告、反诉原告主张要求确认合同无效、主张合同撤销、合同不成立，而未主张法律后果的，应予释明，要求明确合同无效、合同撤销、合同不成立的法律后果；（3）被告或反诉被告未抗辩主张同时履行、先履行抗辩权的，应向被告或反诉被告作相关释明；（4）原告或反诉原告主张合同无效及财产返还、损害赔偿等的，人民法院在判决合同无效、被告或反诉被告财产返还、损害赔偿的同时，应对被告或反诉被告基于合同无效产生的财产责任一并予以处理；（4）被告或反诉被告未主张违约金过高，但抗辩主张隐含了违约金过高的意思表示，应向被告或反诉被告释明；（5）被告或反诉被告抗辩主张属本诉抗辩或应提起反诉范畴在法律上存有争议，而被告或反诉被告坚持认为应按抗辩主张一并审理的，应结合抗辩内容形成来源等，在本诉中对抗辩主张一并审理，避免判决出现实质不公平的结果：（6）法律、司法解释明确规定人民法院不能释明的内容，坚决不能释明，如诉讼时效抗辩等；（7）法律、司法解释等未明确不能释明，但结合有利于案件实质公平审理裁判、有利于减少当事人诉累、有利于还原客观真实的情况，合议庭或主审法官原则上应行使释明义务。
针对本条第二款，是对《民事诉讼证据的若干规定》相关条文理解的扩充解释，目的是减少当事人诉累，同时兼顾法院二审直接改判存在的风险。
针对本条第三款，在经释明、当事人变更诉讼请求或提出新的抗辩后，应重新组织开庭，让当事人充分发表意见。
37、未经批准的合同效力：
实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。
合同约定的事项根据法律、行政法规规定，需经相关行政机关批准，并不属于法律、行政法规规定的须经行政机关批准生效的合同，如划拨土地的转让、抵押、出租等，而商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权转让根据法律、行政法规规定，合同本身须经相关主管部门批准，是典型的须经行政机关批准生效的合同。
38、报批义务及相关违约条款独立生效：
须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
（1）须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效；（2）一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持。
39、报批义务的释明：
须经行政机关批准生效的合同，一方请求另一方履行合同主要权利义务的，人民法院应当向其释明，将诉讼请求变更为请求履行报批义务。一方变更诉讼请求的，人民法院依法予以支持；经释明后当事人拒绝变更的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其另行提起诉讼。
在本案中向一方当事人履行释明义务，但该当事人拒绝变更诉讼请求，理应承担相应法律后果。但该当事人经释明后能否另诉，司法实践中有争议，但该条规定了可以另诉，对于其他民商事案件具有参考价值。经释明后原告坚持不变更诉讼请求被驳回诉讼请求后，原告另诉请求履行报批手续的，因两案诉讼请求类型不一致，不存在违背“不告不理”原则，应予准许。
在建设工程施工合同纠纷中，法院释明要求原告进行司法鉴定，但原告坚持不申请，故而法院驳回诉讼请求，该判决生效后，原告又另诉主张工程价款并要求司法鉴定，个人认为，在这种情况下，原告另案起诉主张亦是给付金钱，违背了“一事不再理”原则，不能另行起诉，只能按申诉处理，故在该种案件类型下，二审程序中原审原告即上诉人又表示同意司法鉴定的，在满足一定条件下，应发回重审，与解读的前款情形并不一致。
40、判决履行报批义务后的处理：
人民法院判决一方履行报批义务后，该当事人拒绝履行，经人民法院强制执行仍未履行，对方请求其承担合同违约责任的，人民法院依法予以支持。一方依据判决履行报批义务，行政机关予以批准，合同发生完全的法律效力，其请求对方履行合同的，人民法院依法予以支持；行政机关没有批准，合同不具有法律上的可履行性，一方请求解除合同的，人民法院依法予以支持。
人民法院在判决一方履行报批义务前，应通过调查、开具调查令等方式查明确定履行报批义务不存在障碍，确定相关行政机关会同意报批，才能判决被告履行报批义务，如果不采取上述调查行为，在未征求相关行政机关意见情况下贸然做出履行报批义务的判决，事后证明该判决无法执行，导致履行报批义务的判决书存在错误。
在判决前通过调查、开具调查令、通知行政机关出庭等方式确定行政机关不能履行报批手续的，应释明原告变更诉讼请求；在判决前通过调查等方式无法查明行政机关是否能履行报批手续的，原则上应予支持。
至于判决履行报批义务后产生的新情况导致强制执行未果的，一方可另案起诉主张承担合同违约责任。
41、盖章行为的法律效力：
司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者权，从而根据代表或者的相关规则来确定合同的效力。
法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
人以被人名义签订合同，要取得合法授权。人取得合法授权后，以被人名义签订的合同，应当由被人承担责任。被人以人事后已无权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。
公司有两套以上的公章在实践中是普遍现象，加盖的是否是相关机关备案的章并不是关键，关键是看加盖公章的人是否在其权限之内，是否对外足以构成代表权或权的外观表象。
注意法律对外观表见有特别规定的除外，如公司法第16条规定。
42、撤销权的行使：
撤销权应当由当事人行使。当事人未请求撤销的，人民法院不应当依职权撤销合同。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持。一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。
（1）撤销权应当由当事人行使，人民法院不应当依职权撤销合同，与合同有效、合同无效、合同不成立、合同未生效不同。当事人是否实质主张撤销权，不能机械理解；（2）撤销权可以抗辩方式提出。一方请求另一方履行合同，另一方以合同具有可撤销事由提出抗辩的，人民法院应当在审查合同是否具有可撤销事由以及是否超过法定期间等事实的基础上，对合同是否可撤销作出判断，不能仅以当事人未提起诉讼或者反诉为由不予审查或者不予支持，撤销权的行使可通过抗辩方式提出；（3）一方主张合同无效，依据的却是可撤销事由，此时人民法院应当全面审查合同是否具有无效事由以及当事人主张的可撤销事由。当事人关于合同无效的事由成立的，人民法院应当认定合同无效。当事人主张合同无效的理由不成立，而可撤销的事由成立的，因合同无效和可撤销的后果相同，人民法院也可以结合当事人的诉讼请求，直接判决撤销合同。当事人合同无效主张隐含包括了合同撤销主张，不能机械认定“不告不理”原则。
（二）关于合同履行与救济
在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
（1）在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待；（2）合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应否解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理；（3）在确定违约责任时，尤其要注意依法适用违约金调整的相关规则，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。
43、抵销：
（未列条文）
（1）抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭；（2）双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额；（3）行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。（具体详见最高人民法院公报刊登的厦门源昌房地产开发有限公司与海南悦信集团有限公司委托合同纠纷案，于2018年公报刊登，是典型的有关于抵销的案件）
44、履行期届满后达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
债务履行期满后达成以物抵债协议，法院应甄别协议内容的效力，如以物抵债协议存在个别清偿情况的，根据合同法第52条第2项规定及个案案情，可以双方当事人恶意串通，损害国家、集体、第三人利益而认定合同无效，对于原告主张不予支持。
本条第2款系对双方当事人达成的以物抵债协议的限制。（1）在诉讼前达成以物抵债协议，另一方不履行，一方起诉至人民法院的，人民法院在审查协议是否存在虚假诉讼、是否存在无效情形基础上，判决是否支持；（2）在一、二审诉讼中达成的以物抵债协议，法院不应出具调解书，应对基础债权债务继续审理；（3）对于二审中上诉人以达成以物抵债协议而撤回上诉，应释明告知上诉人申请撤回起诉。
45、履行期届满前达成的以物抵债协议：
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，标的物尚未交付的，一般应认定以物抵债协议实为担保，根据民法总则164条规定，应向原告释明按照真实法律关系主张权利。
46、通知解除的条件：
审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。
本条观点实际即是对合同法司法解释（二）第24条主张不能简单适用。
47、约定解除条件：
合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。
（1）双方达成约定解除条件的合同后，一方当事人表面上违反约定，另一方起诉主张解除合同，审理中应着重审查一方违反约定的原因，包括是否形成新的交易惯例、是否存在履行抗辩等问题；（2）即使查明一方当事人违反合同约定解除的条件，但情节显著轻微，不影响守约方合同目的实现的，对守约方诉讼请求，不予支持，但可让相对方承担部分或全部诉讼费用。
48、违约方起诉解除：
违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
（1）本条依据实际上来源于合同法第110条规定，即非金钱债务不能要求履行的情况，法律条文列举3项，法律上或者事实上不能履行等；（2）诉讼中判定合同解除系人民法院根据合同法第110条规定依职认定合同解除，符合法律规定及精神。详见市中院民一庭法官会议纪要第三期规定。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。
原告主张继续履行合同或含有继续履行合同意思的，应予释明，由原告或反诉原告变更或增加诉讼请求，经释明后坚持不变更的，对违约责任不予处理，但不影响其另案起诉。（另诉不违背“一事不再理”规则）
49、合同解除的法律后果：
合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
适用该条规定，应按照合同法、买卖合同司法解释规定的相关精神处理，在合同同时约定违约金、定金、损害赔偿计算方法的情况下，如损害赔偿计算方式计算出的金额高于违约金、定金罚则，但守约方同时主张的，应属释明，经释明后原告没有明确主张的，原则上应就高支持或对于超出定金、违约金的损害赔偿部分予以支持。
50、违约金过高标准及举证责任：
认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
（1）违约方未到庭，未作出违约金过高抗辩主张的，法院是否应主动调整，对此，有不同认识。一般情况下法院不宜主动调整违约金，是否存在例外情形，待上级法院进一步确定或市中院民二庭法官会议进一步研究；
（2）对于违约金调整，就延迟给付金钱产生的违约金，根据本条规定、违约金调整适当保守的精神以及市中院在相关会议上统一的尺度，一般应调整为11.7%，如被告或反诉被告违约恶意非常明显，拟调整标准超11.7%的，应提交法官会议讨论，但最高不得超过24%，避免在不同案件中违约金标准调整尺度过大导致不同案件利益显著失衡、市中院对外裁判尺度不统一的现象产生。市中院民二庭即将就该问题出台法官会议纪要，民一庭法官代表拟参加法官会议。对于非金钱给付违约金，按民一庭2017年法官会议讨论通过的解答予以处理；
（3）在商品房销售（预售）合同纠纷中，开发商向购房人交付房屋时并未取得合同约定的交付备案证书，交房协议中购买人并未放弃向开发商主张之后产生的违约金，后开发商取得交付备案证书，购房人起诉开发商支付实际交房之后至开发商取得交付备案证书期间的违约金，对此有不同认识。开发商实际交房不符合合同约定，在购房人未明确免除开发商违约责任情况下，开发商应承担违约金，但违约金可按合同约定或在一般逾期交付违约金调整标准基础上适当下浮。
（三）关于借款合同
人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。要注意到，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。应予注意的是，贷款利率标准尽管发生了变化，但存款基准利率并未发生相应变化，相关标准仍可适用。
法律、司法解释的利息规定以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为准的，之后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。
四、关于担保纠纷案件的审理
要注意担保法及其司法解释与物权法对独立担保、混合担保、担保期间等有关制度的不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定。从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形。要根据区分原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律。要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
(1)物权法与担保法有不同规定，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，优先适用物权法的规定;(2)从属性是担保的基本属性，要慎重认定独立担保行为的效力，将其严格限定在法律或者司法解释明确规定的情形;(3)要根据区分原则即物、债分离原则，准确认定担保合同效力。要坚持物权法定、公示公信原则，区分不动产与动产担保物权在物权变动、效力规则等方面的异同，准确适用法律;(4)要充分发挥担保对缓解融资难融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。
（一）关于担保的一般规则
54、独立担保：
独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
一经认定为银行或非银行金融机构开出的符合司法解释第1条、第3条规定的独立保函，无论是国际商事交易还是国内商事交易，不因认定主合同无效而该保证合同无效。
55、担保责任的范围：
担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。约定的担保责任的范围大于主债务的，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
56、混合担保中担保人之间的追偿问题：
被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。
该条规定解决了司法实践中一直争议的问题，在没有合同特别约定情况下，承担了担保责任的保证人、担保人不可以向其他不同类型的担保人追偿。
57、借新还旧的担保物权：
贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。
58、担保债权的范围：
以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。二是一些省区市不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
抵押登记后，优先受偿的金额范围到底是以登记为准还是以主合同约定的优先受偿范围为准，该条对此予以了相对明确的解答，具体操作以相关业务庭解答为准。在涉及追偿权的纠纷中，追偿范围以生效判决、执行到位情况为准。
59、主债权诉讼时效届满的法律后果：
抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。
（二）关于不动产担保物权
60、未办理登记的不动产抵押合同的效力：
不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
（1）抵押合同一般自签订时生效，有别于担保法规定，不以办理抵押登记为生效条件；（3）抵押权的设立、取得，与抵押合同生效系两个概念，前者是物权概念，后者是债的生效概念。物权法规定应当办理抵押登记才取得抵押权，如未办理登记的，不取得抵押权，不影响合同效力，至于法律条文不能对抗善意第三人的规定，是指未登记不取得优先受偿权；（3）抵押合同的债权人起诉请求办理抵押登记的，在抵押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持；(4)抵押合同生效后，但按法律规定未取得抵押权、抵押物即灭失或转让他人等，合同中的债权人要求抵押人承担责任的，抵押人在抵押物价值范围内为限承担责任，抵押物价值有约定按约定，无约定通过司法鉴定确定，司法鉴定的时间节点，由合议庭或主审法官根据个案情况确定。
61、房地分别抵押：
（未列条文）
（1）“房地一体”是原则，地上已存在房屋情况下，单独抵押土地或房屋，地上房屋或房屋所附土地一并认定为抵押；（2）土地抵押之时上面没有房屋，之后地上新建房屋，不纳入抵押财产范围；（3）抵押权有冲突的，按抵押担保价值范围比例确定；（4）本条对执行有非常大的意义。
62、抵押权随主债权转让：
抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。
（三）关于动产担保物权
63、流动质押的设立与监管人的责任：
在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。
（1）质押合同一般于签订时生效，不以质押物交付为生效条件，不同于担保法规定；（2）质权以质押物交付为设立、取得（质权物权的取得）条件，交付不仅是指直接交付，也包括向第三人交付、占有改定等。本条意见是对监管人身份如何确定，根据个案判断监管人受哪一方委托或控制，从而确定质押物是否交付，以及监管人的违约责任；（3）质押物未交付，出质人的责任以质押物价值为限，可参照抵押人责任的意见。（4）质押合同的债权人起诉请求交付质押物的，在质押合同不存在无效、法律上或事实上不存在障碍情况下，应予支持。
64、浮动抵押的效力：
企业将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品等财产设定浮动抵押后，又将其中的生产设备等部分财产设定了动产抵押，并都办理了抵押登记的，根据《物权法》第199条的规定，登记在先的浮动抵押优先于登记在后的动产抵押。
65、动产抵押权与质权竞存：
同一动产上同时设立质权和抵押权的，应当参照适用《物权法》第199条的规定，根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序：质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。
本条是根据物权法第199条规定，系对担保财产优先受偿顺序的特别说明。
（四）关于非典型担保
66、担保关系的认定：
当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。
对于合同担保即债的担保，不同于物权法上规定的担保，不宜轻易否定其效力。
67、约定担保物权的效力：债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规未禁止抵押或者质押的财产设定以登记作为公示方法的担保，因无法定的登记机构而未能进行登记的，不具有物权效力。当事人请求按照担保合同的约定就该财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务的，人民法院依法予以支持，但对其他权利人不具有对抗效力和优先性。
（1）本条适用前提是担保合同的例外情形。在担保合同约定担保物权设立、取得应办理抵押登记的情况下，因无法法定机构导致无法办理抵押登记，在担保物不存在障碍情况下，可判决就担保财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务。对其他权利人不具有对抗效力和优先性主要是指，合同约定的担保物所有权已转让他人，担保物被查封等，原则上不能判决就该担保物财产折价、变卖或者拍卖所得价款等方式清偿债务；（2）在适用该条情况下，原告起诉前或起诉后应及时申请对不存在障碍的担保物保全。原告未申请保全的，人民法院应根据原告诉请释明原告申请财产保全。
原告主张被告履行非金钱债务（如要求被告履行过户手续等），人民法院应向未申请保全的原告释明申请保全，并告知其不申请保全的不利后果。原告不申请保全或经释明后不申请保全，导致拟判决前标的物被另案查封、抵押的，应裁定驳回起诉，但作出裁定前应向原告释明是否变更诉讼请求。
69、无真实贸易背景的保兑仓交易：
保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用：（1）在房屋买卖等交易性合同中，名为买卖实为担保，且买卖标的物并未交付，不构成有效让与担保合同，一般应认定买卖合同无效，虚伪意思表示无效，隐含的真实意思予以查明，确定真实意思的合同效力；（2）在部分民商事案件中，真实意思表示直接体现在合同中或合同主要条款中，不存在以虚伪意思掩盖真实意思情形，双方仅存在一种法律关系，不能仅以合同抬头判断分析双方法律关系和性质，在审理该类案件中直接根据合同或合同主要条款认定双方的法律关系实质。如合同抬头名为承揽关系，但根据合同内容、特点、性质认定为雇佣关系，是典型的问题。
70、保兑仓交易的合并审理：
当事人就保兑仓交易中的不同法律关系的相对方分别或者同时向同一人民法院起诉的，人民法院可以根据民事诉讼法司法解释第221条的规定，合并审理。当事人未起诉某一方当事人的，人民法院可以依职权追加未参加诉讼的当事人为第三人，以便查明相关事实，正确认定责任。
本条规定对于其他民商事案件有重要启发和参考作用。在同一法律关系中，各方当事人不同的主张，原则上应合并审理。如买卖合同，一方主张价款，另一方在本案中不作合同解除或质量赔偿等抗辩，而是另案起诉主张合同解除或质量赔偿等，实质上违背了“一事不再理”原则。在两个不同法院先后已立案受理情况下，后立案的法院应裁定移送先立案法院合并于前一案件审理；两个案件属同一法院受理的，后立案案件，应裁定合并于前一案件审理。
71、让与担保：
债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
（1）让与担保在狭义上不同于以物抵债协议；（2）让与担保合同属债的担保性质，故不违反物权法定原则。按我国法律、司法解释现有规定，原则上不认可其效力。名为买卖，实为担保，根据民法总则规定，买卖的虚伪意思认定无效，故对“买受人”提出的房屋买卖过户主张，因买卖合同无效，不予支持，但应行使相关释明义务；（3）让与担保合同标的物已经交付情况下，认可其效力，主要是隐含的真实意思表示是担保，对债的担保并无禁止性规定，而担保合同的效力及效果优先受偿，一方面解决了流抵禁止、对所谓“出卖人”不公的问题；另一方面也精确体现出真实意思表示和担保物的优先受偿效力。
十二、关于民刑交叉案件的程序处理
会议认为，近年来，在民间借贷、P2P等融资活动中，与涉嫌诈骗、合同诈骗、票据诈骗、集资诈骗、非法吸收公众存款等犯罪有关的民商事案件的数量有所增加，出现了一些新情况和新问题。在审理案件时，应当依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》以及民间借贷司法解释等规定，处理好民刑交叉案件之间的程序关系。
128、分别审理；
同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：
（1）主合同的债务人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，债权人请求担保人承担民事责任的；
（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；
（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；
（4）侵权行为人涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，被保险人、受益人或者其他赔偿权利人请求保险人支付保险金的；
（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。
129、涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理；
2014年颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》和2019年1月颁布实施的《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》规定的涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。正在审理民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理；作出立案决定后，应当裁定驳回起诉；侦查机关未及时立案的，人民法院必要时可以将案件报请党委政法委协调处理。除上述情形人民法院不予受理外，要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。
当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理。
130、民刑交叉案件中民商事案件中止审理的条件：
保荐人(sponsor)是二板市场的一种特有的证券公司。这种证券公司的特点从其名称“保荐”二字即可反映出来，即保荐人既是担保人，又是推荐人。具体而言，保荐人就是为二板市场的上市公司的上市申请承担推荐职责，为上市公司的信息披露行为向投资者承担担保职责（除此以外，为了配合好推荐和担保工作，保荐人的职责还包括辅导、监督以及调查、报告、咨询和保密等）的证券公司。担保职责是保荐人最具特点的职责。
总之，保荐人就是依照法律规定，为上市公司申请上市承担推荐职责并为上市公司上市后一段时间的信息披露行为向投资者承担担保责任的证券公司。简而言之，就是依法承担保荐业务的证券公司。
二、保荐人的特点
保荐人与其它证券公司相比有三个特点：
1、严格的资格条件。保荐人的资质条件比其他任何证券公司都要严格，即保荐人除了具备有限责任公司、综合类证券公司应具备的成立条件外，还应具备适合保荐人自身业务和职责特点的资质条件。由于保荐人的职责涉及到上市公司在法律、证券、金融、财务、会计、经营管理等各方面的业务，所以要求素质更高、业务范围更全面的专业人员。因为保荐人要承担维护上市公司信用，为上市公司信息披露行为承担经济担保责任，所以保荐人必须拥有必要的资产条件以作为担保活动的物质基础。故而保荐人的人员条件和资产条件等方面的要求标准要严于一般的证券公司。
2、法定的担保职责。保荐人要为所保荐的上市公司披露的信息的虚假性、误导性和遗漏性而给投资者造成的损失承担赔偿责任。这是一种无过错性的法定担保责任，它不同于共同侵权责任中的连带责任，即保荐人虽然主观无过错，但亦应为上市公司的违反法定义务的行为承担赔偿责任。
3、较长的职责期限。保荐人所承担的对上市公司的保荐职责期间，不仅包括上市前的申请、发行阶段，而且还包括上市以后数年或上市公司整个存续期间的经营阶段。而其它推荐人或承销商的职责在公司上市之后即终止。
三、保荐人与推荐人的关系
推荐人是指在主板市场上从事将申请上市的公司推荐给证监会以使其获得批准上市的证券公司。推荐人是公司申请上市的法定辅助人。
1、保荐人与推荐人的共同性。
(1)保荐人与推荐人都是证券公司，都是在一定条件下起联系上市公司与投资者和上市公司与证券市场管理者之间的中介环节的作用，都具有中介体（或中介组织）的共同特性。
(2)保荐人与推荐人都是公司申请上市的必要条件，都承担推荐职责，都在公司申请上市期间发挥推荐作用，都在推荐期间为拟申请上市公司编制、审核和申报申请文件。
2、保荐人与推荐人的区别性。
(1)职责作用性质不同。保荐人所履行的推荐职责行为对于公司能否进入二板市场起着决定性作用。因为在二板市场的上市申请不同于主板市场，实行的是宽松式的核准制，即采用形式审查，没有额度限制。只要是有保荐人的推荐，对于公司的上市申请证券主管部门都予以批准。二板市场的证券主管部门是通过严格管理保荐人的方式，达到对上市公司的管理目的。而在主板市场上对于公司能否上市，推荐人不起决定作用，即使有推荐人推荐，上市申请行为也不一定获得批准；而对公司能否上市起决定作用的，是证券主管部门。所以在主板市场上，推荐人的地位不如保荐人重要。在拟申请上市公司与推荐人的双向选择中，拟申请上市公司占主导地位。而在二板市场上，保荐人的地位则十分重要。在拟上市公司与保荐人的双向选择中，保荐人则占主导地位。
(2)职责范围和程度不同。推荐人的职责仅限于推荐活动，没有担保等职责。而保荐人的职责范围则十分全面，不仅包括推荐职责，还有辅导、监督、担保、报告等职责。保荐人的推荐职责要重于推荐人的推荐职责，因为保荐人要对其所推荐的上市公司承担长期担保责任，故而需要极为慎重地推荐公司上市。
(3)职责期限不同。主板市场的推荐人职责仅限于公司上市之前，公司上市后则职责终止。由于推荐人的职责期限短，所以推荐人更容易在推荐期间为上市公司进行虚伪包装而为主板市场留下隐患。而保荐人的职责期限则较长，延续到公司上市后数年甚至包括整个上市公司的存续期间。
四、保荐人与承销商的关系
承销商就是根据证券发行人的委托，为证券发行人从事销售股票业务的证券公司。在我国只有综合类证券公司在取得承销资格后，可以依法从事证券承销业务而成为承销商。
1、保荐人与承销商的共同性。
保荐人与承销商都属于证券公司，都为公司上市提供中介性服务。
2、保荐人与承销商的区别性。
(1)职责不同。保荐人的核心职责是担保职责，即向投资者担保其权利不受违法性信息披露行为的损害，也即向投资者担保上市公司的初始性披露信息和持续性披露信息的合法性。而主板市场的承销商的核心职责则是为上市公司销售股票。当所承担的销售任务完成后，承销商的职责也就终止，而不再为以后的上市公司的持续性披露信息中存在的问题承担责任。此外，与承销商相比保荐人为上市公司承担更为全面的职责，其中包括为公司的上市申请活动提供推荐和协助的职责，以及更为严格的辅导、监督、报告职责等。
(2)职责期限不同。保荐人的职责期限要长于承销商，不仅包括公司上市之前，而且包括公司上市之后的相当长的一段时间，而不限于股票的发行阶段。而承销商的职责期限从订立承销协议起到完成承销任务时止。
(3)民事责任的归责形式不同。承销商只承担过错责任，即在承销协议期间，对于上市公司因违法披露信息的行为而给投资者造成的经济损失，只有主观上有故意或过失性的过错时，才承担民事赔偿责任。如果承销商主观上没有过错，则不向受损害的投资者承担赔偿责任。而保荐人则应承担无过错责任，即在保荐期间内，对于上市公司的信息披露的违法性而给投资者造成的经济损失，即使保荐人主观上无过错，也应承担民事赔偿责任。
五、保荐人与保证人的关系
保证人是依保证合同在债务人不履行债务时，向债权人承担代为清偿责任的民事主体。
1、保荐人与保证人的共同性。
(1)保荐人与保证人都是担保义务主体，都向担保权利人承担担保义务，都有义务在担保事由发生时承担实际赔偿责任。
(2)保荐人与保证人都具有承担债权风险的作用。保荐人与保证人虽然都不是所担保的债权、债务关系的当事人，但都要为债权不能实现的风险承担责任。
(3)保荐人和保证人都是人保形式，都是以自己的全部责任财产作为担保财产，而不是以特定的财产作为担保财产。
2、保荐人与保证人的区别性。
(1)主体的义务范围不同。保荐人既具有担保义务，还具推荐、辅导、监督、咨询和报告等义务，是以担保义务为中心的复合义务主体。而保证人则是单一的担保义务主体。
(2)担保的对象不同。保荐人所担保的直接对象是投资者所拥有的法定权利，即证券法上的投资者所拥有的投资利益不受上市公司违法性信息披露行为所侵害的权利，其间接的担保对象是上市公司披露法定信息或公开法定文件的行为。而保证人担保的直接对象是债权人所拥有的约定权利，即保证人与债权人之间所订立的保证合同所约定指向的债权。
(3)担保实现的原因不同。保荐人担保实现原因是由于其担保的上市公司所披霹的虚假性、误导性或遗漏性信息给投资者造成经济损失而侵犯了投资者的权利。而保证人担保实现的原因则是因债务人不履行债务而使所担保的债权没有实现。
(4)担保的受益人不同。保荐人担保的受益人是上市公司的投资者，而保证人担保的受益人是担保合同中的债权人。在担保的赔偿责任依法定诉讼程序确定之前，保荐人担保的受益人是不特定的人，而保证人担保的受益人是特定的人。
(5)担保的根据不同。保荐人是直接根据有关的证券法律向投资者承担担保义务，而保证人则是直接根据保证合同向债权人承担担保义务。
(6)受益人的救济方式不同。保证合同中的债权人可以依据担保合同直接要求保证人履行担保义务；当保证人不履行担保义务时，则有权采用诉讼途径要求保证人履行。而投资者则须直接通过诉讼方式才能要求保荐人履行担保义务或向保荐人主张赔偿请求权。换言之，保证合同中的债权人既可以采用私力救济方式，又可以采用公力救济方式，而投资者只能采用公力救济方式。
六、保荐人与保险人的关系
1、保荐人与保险人的共同性。
(1)两者都具有预防和防范风险的作用。保荐人和保险人为了降低风险的发生率，减少自己实际赔偿行为发生的可能性（概率），都会尽可能直接或间接采取措施帮助权利人防止实际损失的事件的发生，从而在客观上有利于预防和防范风险的发生。
(2)两者都是实际发生的风险的吸收者和承担者，都是通过自己承担经济赔偿的方式来补偿权利人的损失，从而起着吸收和承担权利人风险的作用。
(3)两者履行现实的赔偿义务都是以一定的具有或然性事件的发生为条件，而不是以必然性事件的发生为条件。
2、保荐人与保险人的区别性。
(1)权利主体的范围不同。相对于保荐人的权利主体是二板市场的投资者，是不特定的人。这种不特定的人转化为特定的人，需要通过司法机关裁判确定。
(2)履行赔偿责任的根据不同。保荐人履行的赔偿责任是一种法定义务，是关于保荐人的法律规定的强制性义务。而保险人履行的赔偿责任则是依据保险合同，是一种约定的义务。法律规定的强制性保险也要经过保险人与被保险人之间订立具体的保险合同加以落实。
关键词：地方法人银行业金融机构;独立董事
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2015（6）-0031-05
企业制度的变迁往往伴随着公司治理模式的转变与治理水平的提升，银行业也不例外，1978年以来，中国银行业先后走过了二级银行体制确立、商业化改革、股份制改造等三次重大变革阶段，产权结构的多元化为银行业提供了通过完善公司治理提升风险管理能力的环境与条件。利用银行业金融机构自身决策约束机制，构建银行业风险管理的第一道防线成为了新趋势。独立董事制度作为防止重大经营决策失误与保护中小股东权益的制度设计，开始成为现代银行公司治理的重要内容。银监会《商业银行公司治理指引》、《信托公司治理指引》的印发实施，及时总结了近年来银监会探索资本、外部监管和市场约束下形成良好公司治理的最新成果。
一、独立董事工作机制的监管制度设计
（一）独立董事工作机制的宗旨
独立董事（independent director），是指独立于公司股东且不在公司内部任职，与公司或公司经营管理者没有重要的业务联系或专业联系，并对公司事务做出独立判断的董事1。独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国《投资公司法》规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。1976年美国证监会完善监管规则，要求上市公司设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。
目前，我国涉及银行业金融机构的独立董事制度体系主要有：证券监管机构针对上市公司治理确立的独立董事制度与银行业监管机构针对银行业金融机构公司治理确立的独立董事工作机制两种。证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）规定“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事按照相关法律法规、监管规定及公司章程，履行职责，维护公司整体利益，突出对中小股东权益的关注。其核心价值在于，在中小投资者无法联合行使公司决策权的情况下，在公众公司治理机构中通过特殊制度安排，打破控股股东、实际控制人对公司重大决策行为的主导权。通过专业人士的参与机制，维护公司整体、长远利益，维护中小投资者利益。而银监会《商业银行公司治理指引》（银监发[2013]34号）将独立董事定义为“不在商业银行担任除董事以外的其他职务，并与所聘商业银行及其主要股东不存在任何可能影响其进行独立、客观判断关系的董事2”明确要求银行业金融机构审计委员会、关联交易控制委员会、提名委员会、薪酬委员会负责人原则上由独立董事担任，审计委员会、关联交易控制委员会中独立董事应当占适当比例。《信托公司治理指引》第十九条规定：“信托公司设立独立董事。独立董事要关注、维护中小股东和受益人的利益，与信托公司及其股东之间不存在影响其独立判断或决策的关系”“独立董事担任信托委员会负责人”。由此，银行业金融机构独立董事制度的宗旨，除在保护中小股东和受益人的利益的基本职责以外，还承担发挥专业优势，推动银行业金融机构经营管理与风险控制水平不断提高的任务要求。
（二）独立董事工作机制与工作重点
1、工作机制
独立董事任职、履职的监管要求，主要有《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）、《商业银行公司治理指引》（银监发〔2013〕34）号、《信托公司治理指引》（银监发〔2007〕4号）、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告〔2002〕第15号）、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》（银监会2013年3号令）、《村镇银行管理暂行规定》、《农村合作银行管理暂行规定》（银监发〔2007〕5号）等。本文主要从银行业监管的角度分析和研究银行业独立董事制度。按照机构类别划分，银行业机构与非银行机构独立董事工作机制主要有以下内容，此外独立董事任免需要按照《中资商业银行行政许可事项实施办法》、《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《非银行金融机构行政许可事项实施办法》申请行政许可，并符合有关监管工作要求。独立董事工作机制的有关要求见附表：
2、工作重点内容
由于银行业金融机构作为社会信用机构所具有的负债经营与高风险特点，现有的监管规定在《公司法》、公司章程规定事项以外，为独立董事进一步明确了重点工作内容。《商业银行公司治理指引》要求独立董事履行职责时，应当独立对董事会审议事项发表客观、公正的意见，并重点关注重大关联交易的合法性和公允性、利润分配方案、高级管理人员的聘任和解聘、可能造成商业银行重大损失的事项、可能损害存款人、中小股东和其他利益相关者合法权益的事项、外部审计师的聘任等事项。
独立董事以上述内容作为工作关注重点的根本原因在于，目前国内银行业金融机构虽已完成股份制改造或按照《公司法》股份有限公司的标准设立，但股权结构仍不合理，在财政资金、国有大型企业、社保基金为主导的股权结构下，公司治理机构完善的形式大于实质，《公司法》、公司章程确立的决策机制可能被相对多数股东的操纵，商业银行在股权设置及经营管理面临以下问题：
一是银行业金融机构股权结构不够科学。商业银行的股权结构是决定银行公司治理有效性的重要因素。由于对投资主体进入银行的限制较为严格，目前银行股权的一个突出特点是国有股占有较大的比重。由于国有股目前尚不能从根本上解决“所有者”缺位的问题，其实际参与公司治理程度有限。此外，财政资金主导下的中小银行主要股东，往往具有投资控股、共同隶属、人事任免等错综复杂的利益联系，侵害中小股东利益和银行利益的风险仍然存在。
二是确保有效公司治理的基础有待完善。公司治理仅仅是公司运行所在的经济大环境（如宏观经济政策、商品市场和要素市场的竞争程度等）的一部分。公司治理的实际效果还取决于法律、监管和制度环境。就我国目前公司治理的法律体系建设而言，保护投资者的民事赔偿机制、股东诉讼法律制度、股东监督法律制度、控股股东诚信义务、利益相关者权利保护制度尚不完善，权利人寻求司法保护的程序不足，成本较高。
三是利益相关者在公司治理中作用较弱。公司治理的利益相关者（投资者、存款人、从业人员等）的相关权利来自于劳动法、合同法或破产法等，这其中涉及到不同的法律规定与复杂的法律问题。存款人利益的保护，除依赖来监管机构外，需要银行内部建立相应的权力制衡机制。
四是相关信息披露和透明度等有待提高。一方面，信息披露的范围过窄。一些银行没有对董事会和高级管理层成员薪酬情况进行披露，对风险的披露也不能有效揭示银行面临的风险。另一方面，信息披露的质量还存在一定的问题，披露信息质量难以达到存款人、中小投资者以及社会监督的客观需要。
3、独立董事履职方式
独立董事与其他董事具有相同的职权，但具体义务上并不代表提名股东利益。除依据《公司法》、公司章程以参加董事会表决及发表意见履行职务外，监管规定为独立董事履行方式设置了其他董事所不具有的权利。一是提请召开临时股东大会。经相应比例或人数的独立董事同意，可以提请召开临时股东大会，要求对重大事项进行决策3。二是发表独立意见，要求董事会予以处理并在董事会会议记录中载明4。三是担任特定职务，利用专业优势提高所在机构的风险管理水平，防止重大决策失误5。四是聘用社会中介机构完成相应事项的法律、审计、税务等服务6。
二、辖内银行业金融机构独立董事履职状况
（一）独立董事工作机制的基本情况
目前陕西2家法人银行业金融机构、3家信托公司已经建立较为完备的独立董事工作机制，25家已开业农村商业银行、4家农村合作银行中有23家农村商业银行、3家农村合作银行确立了独立董事制度。法人银行、农村商业银行及合作银行主要通过在章程专门章节或专门条款的方式，明确独立董事在公司治理中的地位和作用，长安信托、西部信托、陕国投及部分农村商业银行除在章程中做出公司独立董事基本规定外，还分别制定了保障独立董事工作机制运行的工作制度7。
从独立董事在公司董事会中的比例来看，信托公司独立董事在公司决策中的作用高于法人银行，农村金融机构独立董事作用最小。其中，长安银行设独立董事分别为3人、西安银行设独立董事4人，分别占到其董事会人数的20%、28.57%;长安信托、西部信托、陕国投设独立董事为3人，分别占到其董事会人数的33.33%、30%、42.86%;农村商业银行设独立董事1-2人，占到其董事会人数的7.63-15.38%;农村合作银行设独立董事1人，分别占到其董事会人数的11.1-12.5%8。根据有关银行业金融机构提供数据情况，独立董事基本能够按照所在机构董事会工作开展情况，参加相应会议、发表意见以及履行工作职责，独立董事工作机制在整个公司治理机构中的地位和作用已经基本确立，但从实际效果上看，信托公司、商业银行、农村商业银行及合作银行在独立董事工作机制运行的实际效果上具有较大差异。
（二）独立董事人员构成及专业背景
截至2014年末，31家已实行独立董事工作机制的银行业金融机构现任董事会共聘任独立董事57人，44人初任，13人连任。独立董事人员构成：科研院校专家19人（33.33%，教授或副教授17人），会计、律师事务所等中介机构专业人士13人（22.80%，注册会计师、审计师5人，执业律师6人），有金融机构同业管理经验8人（14.04%，现职1人，退休7人），经营机构管理人员17人（29.82%）。专业背景：法律11人（19.3%），经济金融22人（38.6%），会计18人（31.6%），管理3人（5.26%），其他3人（5.26%）。
（三）独立董事人员履职情况分析
根据有关银行业金融机构董事履职档案或情况统计分析，各机构现任独立董事能够按照所在机构决策事项审议及其他工作安排，参与审议决策与经营管理风险的分析研究。独立董事为有关银行业金融机构工作时间能够达到每年不少于15个工作日的监管要求。其中，担任审计委员会、关联交易控制委员会及风险管理委员会负责人的独立董事每年在商业银行工作的时间不少于25个工作日。现任独立董事能够按照有关银行业金融机构决策事项安排参加董事会会议，但部分工作或住所地在陕西以外地区的独立董事有委托其他董事代为表决的个别情况。独立董事能够担任任职机构审计委员会、关联交易控制委员会、提名委员会、薪酬委员会或信托委员会主任（主任委员），通过董事会相关专门委员会发挥防范风险、保护中小股东的权利。截至调查开展，有关金融机构现任独立董事能够根据自身判断发表独立意见，但未出现独立董事依据公司章程提请召开临时股东大会，要求对重大事项进行决策的情况。此外，截至目前有关金融机构独立董事未在公司董事会重大决策表决中进行过否定性表决（否决或不同意），所作重大事项审议决策均为同意意见。
三、独立董事工作机制运行及履职中存在的问题
（一）部分农村商业银行、农村合作银行无独立董事，不符合监管要求及公司章程
由于县域经济社会发展以及专业机构数量较少等原因，西乡农村合作银行、彬县农村商业银行、商南农村商业银行尚未聘任独立董事，银监会关于独立董事工作机制的监管要求在以上农村金融机构中未能得到落实，有关中小股东权益以及风险决策中中小股东利益保护的机制不完备。相应机构开业后，股东会、董事会对于完善公司治理结构，达到监管要求缺乏必要措施。
（二）部分银行业金融机构独立董事人员结构单一，不利于多视角、多领域分析银行业经营风险，保护中小股东权益
部分机构独立董事均为省内高等院校在职专家;以上聘任独立董事从事高等院校教学理论研究，其对理论研究投入的精力远多于金融工作实践，且多来自于同一院校，存在的同事关系不利于保障独立董事所应当具有的独立性。根据《商业银行公司治理指引》关于独立董事提名和选举程序中重点审查独立董事独立性、专业知识、经验和能力的要求，同一机构独立董事不宜选任相同职业或均来自于同一工作单位的人员。
（三）个别银行业金融机构独立董事连任期限与新的监管要求不符，应当及时调整
《信托公司治理指引》未对独立董事任期作出明确规定，《商业银行公司治理指引》规定“董事任期由商业银行章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任独立董事在同一家商业银行任职时间累计不得超过六年”。某信托9部分独立董事，自2008年4月起至今，连任西安信托第三届、第四届独立董事，某信托第一届独立董事，任期已近7年。2013年7月制定印发的《商业银行公司治理指引》第一百三十四条规定：“中国银行业监督管理委员会负责监管的其他金融机构参照执行本指引”，该指引关于独立董事任期规定信托公司应当执行。由于银监会规范性文件实施前，某信托本届董事会已经成立，基于行政许可相对人的信赖利益，相应独立董事许可仍然有效，公司董事换届时应及时调整独立董事人选。
（四）农村金融机构独立董事工作机制流于形式，独立董事任职审核不严，未能真正发挥加强风险管理，保护中小股东权益的作用
一是农村金融机构现任独立董事专业能力及风险管理水平较低，难以胜任履行职务需要。从数据资料分析情况看，农村金融机构独立董事虽然具有一定的专业知识背景，但对于公司治理中独立董事制度存在普遍认识不足，一些独立董事尚不掌握基本的履职工作方式，仅仅将完善金融服务、加强信贷管理等简单建议作为独立意见提交给所在机构，不能发挥该项工作机制的实际作用。二是部分独立董事担任职务已经与监管规定不符，应及时进行调整。《商业银行公司治理指引》规定，独立董事与所聘商业银行及其主要股东应不存在任何可能影响其进行独立、客观判断的关系、独立董事不得在超过两家商业银行同时任职。辖内个别农村商业银行、农村合作银行存在主要股东高级管理人员担任独立董事、聘任会计事务所注册会计师同时担任多家银行独立董事的情况，甚至是聘任具有领导职务的县区政府部门公务员担任独立董事。一些独立董事薪酬明显高于本地区同类型机构薪酬水平，具有明显的利益输送倾向。三是部分农村金融机构公司章程规定的独立董事过少，专门委员会工作职责无法正常履行。《商业银行公司治理指引》规定“各专门委员会负责人原则上不宜兼任，审计委员会、关联交易控制委员会、提名委员会、薪酬委员会原则上应当由独立董事担任负责人，其中审计委员会、关联交易控制委员会中独立董事应当占适当比例。”但大部分农村金融机构章程规定仅设独立董事1人，无法实现由独立董事担任专门委员负责人并发挥相应的风险管理作用。
四、工作建议
一是进一步加强《商业银行公司治理指引》有关监管要求的落实。加强非现场监管过程中对银行业金融机构公司治理，特别是独立董事工作机制开展情况的关注力度。通过加强信息采集分析、督促银行业金融机构报告董事履职情况及履职档案，及时掌握法人机构独立董事履职及任职情况变化情况。加强相应机构公司治理结构完善性的分析和陈述，制定有针对性的检查措施，加大监管评级中独立董事机制等公司治理因素的判断和分析，客观准确的将公司治理机构完备性、独立董事工作机制有效性等内容反映在监管评级上。
二是加强有关银行业金融机构董事换届的指导和董事任职资格的审核。《商业银行公司治理指引》的印发实施，对包括信托公司、农村合作银行、农村商业银行在内的银行业金融机构提出了新的监管要求，一些关于独立董事连任、工作时间、机构兼职等要求需要在银行业金融机构公司治理与日常监管中进行落实，加强制度的执行力。一方面，要做好相应监管要求的宣传指导，督促、提示银行业金融机构及时完善公司章程或完善本公司独立董事制度。同时，加强有关银行业金融机构董事换届指导，要求其按照监管要求提名、审核独立董事拟任人员，充分考虑拟任人的专业背景、从业经历、工作专注度。另一方面，加强董事任职资格审核，加强许可管理。监管人员应当给予行政许可规章关于董事任职条件一般性规定与公司治理指引关于独立董事任职条件特殊规定统一的关注力度，督促银行业金融机构在申请许可时重点说明拟任人所在单位、职务性质、已任金融机构独立董事等情况，分析是否存在拟任人在主要股东或关联公司担任职务、担任行政管理职务或在具有公共管理职能的机构及公益组织担任职务、可能因利益输送关系，导致履行职责及影响专业判断或影响发表专业意见、妨碍决策等情况，严格准入管理。
三是加强专业指导，进一步提供农村金融机构公司治理水平，推动独立董事工作机制发挥实际作用。建议进一步加强对农村合作银行、农村商业银行的指导力度，提示股东会重视独立董事机制在公司治理机构中的地位和作用，适当增加独立董事人数，完善其履行职务保障。所在县区缺乏相应专业人士的，可以探索在所在市聘任专业人士担任独立董事。属地监管部门结合本市农村金融机构独立董事履职情况及专业背景，也可以采取专题培训、座谈交流、观摩学习等方式，提高其对银行业风险防控的认识与履行职务能力，切实发挥独立董事工作机制的积极作用。
参考文献
[1]曹洋，林树.会计专业人士担任独立董事的效果研究[J].山西财经大学学报，2011，（2）：109-116。
[2]李由.我国中小金融机构独立董事制度的建设与思考[J].科学咨询（科技・管理），2013，（11）：14-15。
[3]宋林，韩向荣.我国独立董事薪酬机制研究[J].当代经济科学，2003，（6）：53-60。
[4]谭劲松.我国上市公司独立董事制度若干特征分析[J].管理世界，2003，（9）：110-121。
[5]王千.中国金融机构治理风险的现状分析与对策选择[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2010，（6）：85-89。
The Analysis on the Effect of the Working Mechanism of the Independent Directors of the Local Corporate Financial Institutions in the Banking Sector
JIANG Jian LI Yuzhao ZHANG Wei XU Ning
（Shaanxi Office of China Banking Regulatory Commission， Xi’an Shaanxi 710075）
(一)思想认识不到位，金融机构的反洗钱能动性没有得到充分发挥
个别基层人民银行对反洗钱工作不够重视，反洗钱力量配备不足，对员工的反洗钱知识培训不够，不注重调动多部门的反洗钱工作积极性。有的县域商业银行、保险公司、证券公司认为反洗钱是金融监督管理部门的事情，并从自身利益出发，担心对大额可疑资金实施监管和报告后，会流失部分客户，影响业务发展，因此履行大额和异常支付交易报告的职责不到位。
(二)反洗钱职责落实不够，相关部门参与积极性不高
《反洗钱法》规定了各有关部门的职责，但从实际情况看，基层各有关部门对自身反洗钱的职责并不是很了解，对此项工作也不重视，特别是相关政府部门认为此项工作属于金融业务，应由人民银行和其他金融机构负责，在开展反洗钱工作时，往往是人民银行“单兵作战”，各行政执法部门的参与性并不强，并一定程度上存在推诿扯皮、推卸责任的现象，不服从统一调度，不能及时有效地提供相关证明材料，致使各部门的反洗钱资源得不到有效整合，工作质量和效果难以提高。
(三)法律法规不够完善，建立反洗钱联动机制缺少制度支持
尽管《反洗钱法》、《金融机构反洗钱规定》等对反洗钱工作做出了多方面的规定，但是对承担反洗钱职责的部门如何配合联动方面的规定存在“盲区”，使反洗钱组织机构建设缺乏法律指导，制定反洗钱联动机制相关制度规定没有法律依据，各相关部门联动配合缺乏约束性，许多县域没有建立多部门参与的反洗钱组织，没有通过实施各种有效手段统一反洗钱行动步骤、通报信息交流经验、协调各相关部门的工作，而是呈现相关部门各自为战、各行其是的状态。
二、建立县域反洗钱联动机制的思考
(一)健全组织，合力构建县域反洗钱联动机制
一是要建立县域反洗钱工作领导协调组织。成立由县政府分管金融的领导任组长，人民银行具体负责。银监、银行、保险、证券、公安、检察、法院、纪检、监察、工商、税务、海关等部门参与的县域反洗钱工作领导组织。二是要制定反洗钱领导组织行动章程，明确纪律。三是建立反洗钱联席会议制度。通过反洗钱联席会议，商讨、研究和制定反洗钱战略和政策，进行反洗钱行动的统一协调，定期或不定期磋商有关反洗钱工作的重大和疑难问题。
(二)进一步明确界定各相关部门的反洗钱职能
反洗钱工作是一项综合工程，有必要对相关部门的职责进一步明细界定。公安机关要着重履行好收集、分类、处理、评估与洗钱犯罪有关的线索，调查洗钱犯罪案件的职责。工商管理部门可以通过审查各公司企业的注册申请，发现非法持有大量资金的洗钱者通过注册公司转移赃款的线索。税务部门则可通过税务稽查，发现违法资金的流动，从而发现洗钱的踪迹。商业银行、保险公司、证券公司则应该做好各项账户管理和交易记录的保存，加强与人民银行联系，及时报送大额可疑交易报告。
关键词：社会责任信息披露
三大会计报表作为国际通用的商业语言，在经济发展中发挥着十分重要的作用，但是就报表本身而言，其格式的固定性和以数字反映为主的特点决定了它所表达的会计信息的局限性。随着现代股份制企业与证券市场的兴起，会计信息使用者已经不满足财务信息的披露，而且要求企业披露非财务信息、定性信息、不确定性信息和分部信息等等。但由于诸多方面的原因，我国至今仍未建立比较完备的企业社会责任信息披露制度，仅有个别部门针对某些具体问题的规定，这种状况远远不能满足我国经济生活发展的需要，因此有必要深化这方面的研究，为完善我国企业社会责任信息披露制度奠定坚实的理论基础。
一、社会责任信息披露的动因
企业——人道主义论坛协会会长约翰•马雷斯卡在其所著《企业新概念》一文中说：“今天世界出现了一种崭新的企业新概念，即企业已不再被看作只是为拥有者创造利润和财富的工具，它还必须对整个社会的政治经济发展负责。”这种企业新概念注定会改变人们对企业的看法，企业对自己的看法，以及企业在对实际社会中的位置。要求企业在创造利润、为股东利益负责的同时，还要承担对消费者、员工、社区和环境等的责任。
（一）构建社会主义和谐社会的需要。自然界是人类赖以生存的空间，目前自然环境和生态平衡正受到严重破坏。企业作为现代社会经济生活中最基本的组织，大量生产、大量消耗是现代企业的重要特征，其和谐发展成为整个社会和谐与否的重要因素。企业生产的无限扩大和自然资源的有限性致使环境危机不断加剧，而企业对这一危机的造成显然负有直接的社会责任，因而防治和根除危机也就理所当然。生产在扩大，自然界中的资源却在锐减，并且很多资源都属于不可再生资源。为了人类的未来，为了保全有限的资源和节约资源，解决资源短缺问题，实现对资源有效配置，显然需要各企业提供必要的社会责任报告，从而促使社会责任信息披露制度在企业内部建立的必然性，它能正确引导和监督企业通过一定的经济活动保护资源，维持生态平衡。企业应当主动承担一定的社会责任，在安排就业、保持社会稳定、提高物质文化生活水平等方面发挥重要作用。只有企业和企业家阶层承担起“企业公民”应尽的社会责任，中国才会更加阳光，社会才会更加和谐。这是我们建立和谐社会、落实科学发展观的要求，也是经济与社会协调发展的必然要求。
（二）加入WTO和推行SA8000的需要。中国加入WTO就意味着企业应该站在国内国际两个市场上看问题，应该按照符合完全市场经济体制要求的游戏规则办事，不能像以前那样“画地为牢、夜郎自大”、“天马行空、独来独往”。比如说美国的萨班斯法案强调，你不能把今年的利润延续到明年，你也不能把你的亏损延续到明年，这个法案就是安然事件之后开始强调企业的社会责任，因为企业和社会已经融入为一体，股东有几百万个，每天都在流动，尽管法律上他们不是企业的主人，但是现实来看他们又是最重要的。你如果弄虚作假可能最高要判刑20年，所以这个法案有很大的惩罚，也就是说企业主体对高管的惩罚已经上升到了社会责任；SA8000是社会责任管理体系（SocialAccountability8000）的简写，实际上是国际规范企业道德行为和社会责任的一种标准。SA8000标准体系中所规定的企业社会责任是企业在赚取利润的同时，必须主动承担对环境、社会和利益相关者的责任。SA8000标准从环境保护、童工、强制劳动、公益事业、健康安全、结社自由、集体谈判权利、歧视、惩戒性措施、管理体系、差别待遇、工作时间和劳动报酬等方面，对企业履行社会责任提出了一系列最低的要求。近年来我国出口到欧美国家的玩具、服装、鞋类等产品都已遇到SA8000标准，比如2003年7月因发生女工中毒事件，一家台资鞋厂曾一度陷入全部撤单的困境，更多的企业是因为达不到SA8000的要求而失去产品出口定单。可见企业界之所以对SA8000如此看重，也从一个侧面说明企业要加强社会责任的关注。在欧美一些国家，遵守SA8000标准已逐渐成为企业取得竞争优势的一种手段，与此同时，相当部分欧美的基金经理已宣称不购买缺乏社会责任感企业的股票，麦当劳、沃尔玛等公司相继对其供应链上的中国企业实施社会责任标准认证。“问渠哪得清如许，为有源头活水来”，社会是企业的依托，企业是社会的细胞。一个企业如果不能融入社会、承担责任、创造价值，那么就失去了企业发展的源动力。
（三）会计报表使用者的需要。“决策有用性”要求企业必须披露经营过程中所形成的一切财务信息和非财务信息，换而言之，现行企业报表往往局限于财务数据及其相关说明，没有真正考虑到使用者全面了解企业的机会与风险以及发展前景的需要。实际上，在高度发达的经济技术时代，构成经济决策的因素是错综复杂的，非财务信息的作用不容小视，所以已有许多国家逐渐规范这方面的要求，例如美国经济发展委员会规定，企业披露的社会责任信息应包括对经济的增长及效率、教育、职工修养等方面的贡献所尽责任方面的信息；法国规定职工人数超过750人的组织必须编报社会资产负债表，列示就业人数、工资福利、劳动工作条件等有关方面的信息；我国《证券法》第三章第三节规定，上市公司的年报、中报除了披露公司的财务报表之外，还应当披露管理部门对经营情况的分析、公司涉及的重大诉讼、提交股东大会讨论的重要事项等。2000年12月，EnvironicsInternational一项新的民意测验表明，四分之一以上的美国股东在买卖股票时，会将公司履行社会责任的情况考虑在内。接受调查的1000名美国成人中，60%的人持有股票，其中28%的人在作出投资决定时会考虑公司的劳工政策以及对社区事务的参与等社会责任表现。尽管目前各国对非财务信息的披露要求各不相同，但从发展的眼光来看，这是一个必然的趋势。
（四）深刻反思企业竞争模式和牟利思想的需要。从全社会而言，企业社会责任的缺失已经造成相当大的恶果，如近几年频频发生的“矿难事件”、“毒牛奶事件”、“红心鸭蛋事件”等让人触目惊心，劳资纠纷的时有发生，全社会正在为缺少社会责任的企业付出代价。《财富》和《福布斯》等商业杂志在企业排名评比时已经加上社会责任标准，一些银行评级机构如穆迪和标准普尔也开始在银行评级中考虑其社会责任，专门对银行履行社会责任情况的评级机构也已出现。
（五）公司治理理念发展的需要。OECD公布的2004版公司治理准则，尽管仍旧“关注因所有权与控制权分离而引起的治理问题”，但已经开始从更倾向公司内部的权利和关系的授予、监控、制约安排，而开始向企业员工、消费者、供应商、债权者和所在社区居民等原来忽略的因素倾斜，他们都要参与公司治理。新准则特别提到，提高员工在公司治理的参与程度会使公司直接和间接地得益，如在董事会有员工代表、在某些关键决策中考虑员工的观点、员工持股计划（非MBO）和养老金管理基金等。由此可见近期国际公司治理的理念已经开始涵盖企业社会责任的内容。
二、当前我国企业社会责任信息披露的现状
我国企业社会责任信息披露研究起步较晚，理论研究和实务操作正处于探索阶段。目前企业会计报表基本没有单独反映社会责任信息的指标，如何确认和计量社会责任信息也无章可循，企业普遍对社会责任信息的披露很少，而且很不规范，主要表现在以下几个方面。
（一）我国至今尚未建立比较完备的企业社会责任信息披露制度，仅有个别部门针对某些具体问题的规定，比如中国证监会自1999年起要求公开发行股票的公司在法律意见书中说明是否有环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全等原因而产生的侵权之债；财政部在2002年颁布的《企业绩效评价标准》中专门增设了“综合社会贡献”指标，用以考核企业履行社会责任的情况。可见制度缺陷造成了企业对社会责任信息的披露很少，而且很不规范。
（二）社会责任信息披露以非会计基础型为主导，会计基础型处于次要地位。从目前上市公司披露的年报看部分企业采用大篇幅的文字叙述，介绍环境因素对企业发展的影响，而没有通过运用具体的会计方法加以量化，纳入到会计信息披露体系中。由此可见我国社会责任信息披露水平较低，满足不了会计信息使用者的需要，所以要加强会计基础型社会责任信息披露模式，把非会计基础型披露模式作为一种补充和完善。
（三）披露内容不够全面。社会责任的内涵是十分广泛的，包括遵守商业道德、保障生产安全和职业健康、保护劳动者的合法权益等。但是在现有上市公司的年报中，暂时还不能做到对履行社会责任信息的详尽披露。虽然在有些上市公司的年报中对于社会责任信息的披露内容会相对多一些，但也并不全面。披露的内容中大多都是对已存在的环境问题的陈述，而缺少对未来可发生的环境问题的说明，信息的实用性较低。另外出于消费者对绿色产品的偏好而自愿披露的信息如企业获得的环保荣誉、企业对环境的关注程度、企业环保目标和措施、企业对于社区环境改善的主要活动、减少污染物排放并提高资源利用效率的自觉行动和实际效果等。可以看出，这些披露的主要目的是树立和强化企业的良好形象，并非真正去履行社会责任报告。
（四）行业性披露比较明显。钢铁、石化等对生态资源及环境影响较大的行业，在生产过程中不但要消耗大量的矿产资源，也会对环境产生较大的影响，正是由于这一行业特点决定了其在年报中比其他行业披露了关于保护环境方面的信息，这和社会各界所希望看到的全面社会责任信息披露还存在着很大的差距。
（五）缺乏对社会责任信息进行独立报告的意识。由于企业社会责任信息的需求者的范围要比传统会计信息需求者的范围大得多，而且他们更关心的是比较精练的社会责任信息。但目前我国企业普遍缺乏对社会责任信息进行独立报告的意识，因而几乎没有企业编制独立的社会责任报告。将企业的社会责任事项纳入常规的财务会计事项进行核算，如将企业的环境违法罚款支出列入“营业外支出”科目、将交纳的排污费直接列入“管理费用”科目加以披露，上述现象导致的直接结果是企业虽然承担了相应的社会责任，会计信息使用者却无法从会计报表中看出来。
三、完善我国社会责任信息披露的建议
（一）建立健全社会责任信息披露相关的法律法规。在市场经济条件下，政府要发挥宏观调控的管理职能，企业的活动在受到法律保护的同时，也要受到法律的约束。政府应从维护社会利益和保护社会运转的需要出发，以社会公众利益代表的身份和以法律的形式，根据企业经营环境的动态变化，及时完善一整套涉及环境保护、安全生产、职工劳动保障、消费者权益以及市场经济秩序等方面的法律法规，以规范企业行为。使履行社会责任不再是企业的自发行为，如美国在推行企业社会责任的过程中，一直集中力量在为其提供法律依据，不断产生更有利于促进企业社会责任行动的新司法标准。美国的许多州对成文法进行修改，明确赋予企业实施社会责任行为的权利；我国深圳市制定的《深圳市企业社会责任评价准则》，作为推进企业履行社会责任的重要依托和工具，引导企业将社会责任纳入企业管理体系，鼓励企业实施DHSAS18000职业安全卫生管理体系标准，推动企业实施安全质量标准化工作，鼓励企业实施ISO14000环境管理体系标准，进行自愿清洁生产审核和环境标志产品认证。从法律的高度对企业履行社会责任信息披露进行强制约束。（二）建立社会责任信息核算体系和披露机制。制定我国企业社会责任准则和制度，聚集财政、会计和企业界的有关人士参与研究并提出纲要，由财政部颁布并组织实施，尽可能地规定出社会效益和社会成本的具体内容，并研究计算方法等，以制度的形式要求企业必须提供社会责任方面的信息，并对企业损害社会利益的行为进行必要的处罚，促使企业变被动履行社会责任为主动承担社会责任，对企业行为进行调节后使之以良好的形象进入市场，进而促使整个市场机制健康地运转。社会责任准则对企业应揭示的社会责任基本内容、计量方法和对外报送形式作出有关规定，逐渐使企业自觉地遵法守法、自觉地向社会披露有关社会责任信息。在报告的具体形式上，先通过在表外以附注的形式披露，后逐步过度到以货币形式编制独立的社会责任资产负债表和社会责任损益表来披露有关企业社会责任信息。笔者建议上市公司率先引入社会责任机制，发挥上市公司作为国民经济排头兵的示范效应，逐步带动全社会所有企业强化社会责任感、履行应尽的社会责任，也有利于上市公司的长远发展、做优做强。
（三）建立健全现代企业制度，促进社会责任的推广应用。进一步深化企业改革，尽快建立适合我国国情的现代企业制度是推广应用社会责任信息披露的必然要求。建立现代企业制度，彻底根除企业在传统计划经济下形成的种种弊端，使企业在成为真正的自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展的商品生产者和经营者，真正具有自主决策权力的基础上，自觉主动地承担社会责任，对社会环境等履行应尽的义务。促进企业建立社会责任监督机制，以社会责任规范现代企业制度的建立与完善。
（四）全社会要形成完善的社会监督体系。企业承担和履行社会责任，离不开全社会的支持和关注。只有充分发挥舆论媒介、环保组织、工会等社会群众团体的作用，才能形成多层次、多渠道、全方位的监督体系，以促进企业承担社会责任，使企业将社会责任信息的披露成为一种自觉行为。
（五）加强后续教育，提高实施社会责任信息披露的技术水平。社会责任信息披露必须通过会计的具体活动来实现，它同会计人员的素质和技术水平密切相关，社会责任信息披露要求会计人员不仅要有社会责任感，还要具备运用新工具对社会成本和社会效益进行分析的能力。企业应充分利用现有条件，加强会计人员的培训，提高其技术水平和能力，以促进社会责任信息披露在我国的发展。
（六）发展社会责任型投资，开发相关基金产品。证券投资基金在国内的发展势头良好，社会基金投资范围在逐步扩大，这都为我国发展社会责任型投资带来了良好契机。建议首先从社保基金做起，在社保基金的章程中体现社会责任投资不能对烟草、酒类等行业进行投资；其次在证券投资基金的设立契约里面加入社会责任条款，选择的投资目标一定要满足强制性社会责任的基本要求；再次在基金经理人和研究部门人员中宣传社会责任，引导他们重视企业的环境政策和社会绩效，通过他们的投资决策和研究报告来影响基金选区投资目标的行为；最后鼓励设立专门的社会责任型投资基金。
（七）建立相应的奖惩机制。通过金融机构、政府部门和民间组织的宣传和倡导，使得企业和消费者都形成社会责任意识，在全社会逐步兴起履行社会责任的风气，如证监会对社会责任评级高的公司实行融资优先，政府和其他机构在政府采购、贷款发放、税收方面也可对这些公司实行优惠，而对那些不履行社会责任的劣质公司进行限制和惩罚。
四、社会责任信息披露的内容
企业社会责任的内涵是丰富的，包括企业在创造利润、对股东利益负责的前提下，承担对员工、消费者、商业伙伴、社区、自然环境等在内的利益相关者的社会责任，以推动企业最大限度地履行经济、社会和环境三重责任。我们正在实施的“发展循环经济，建设节约型社会”战略，就是推动企业对社会负责，对环境负责，实现从单个企业到整体经济的可持续发展。笔者认为，企业社会责任信息主要包括以下几个方面的内容。
（一）企业财务方面的贡献。任何一个企业如果不能获得财务上的盈余，即不可能持续地生存下去，就会损害股东及债权人的利益。因此企业所应履行的社会责任首先应该是满足股东的要求，保证企业实现预定的收益目标。收益的大小影响到企业向国家缴纳的税金、向职工支付的工资奖金和向股东分配的利润，这些是企业对社会所作的贡献，也是一种社会责任与义务。特别是企业要制定长期和相对稳定的利润分配政策及切实合理的分红方案，积极回报股东。
（二）人力资源的开发和使用情况。随着知识经济的到来，人力资源已成为企业兴衰的决定性因素，因此企业在开发利用和保护人力资源方面的信息日益受到社会的关注。如员工的招募、技术培训、职工福利的改进、职务轮换、企业环境的美化、劳动条件的保护、与员工交流及职工与管理人员的相互信任等成为职工和社会关注的热点问题。企业应在良好的工作环境中善待员工，定期或不定期的培训员工，合理安排工作岗位，做到人尽其才，才尽其用，保障员工的福利待遇。
（三）对所在社区的贡献。企业的生产经营与所在的社区有密切的联系。企业需要使用社区的各种基础设施和其他资源，也有义务对社区作出相应的贡献，包括提供人财物资助、发展社区的公共事业、提供平等就业机会、为下岗职工提供培训、关心弱势群体，大力支持和发展公益慈善事业等。如美国星巴克咖啡为了保证农民的收入，在世界咖啡市场价格降为每磅40到50美分时仍然用1.2美元来收购咖啡，星巴克咖啡的CEO奥林•史密斯说：“星巴克的最大成绩之一就是说服顾客付3美元的高价买一杯“有社会责任的咖啡”（林金安，2004）；另如在当前房价居高不下的情势下，海南中海银房地产投资有限公司负责人不久前向媒体公布了海口房地产成本内情，赢得了百姓和主管部门的赞赏，认为这种做法有利于房价的理性回归（《新华每日电讯》2006.7.7）。用自身努力回报社会，提高企业的社会地位和形象，赢得社会的广泛支持和认同，因此社会责任报告应反映企业对社区物质文明和精神文明建设的贡献。
（四）改善生态环境的贡献。企业既受环境影响又影响环境，从企业自身生存发展的角度来看，企业应承担环保的责任，应承担自己的活动所产生的社会后果，如处理废水、废气、废渣，降低能源消耗，减少稀有资源耗用以及对社会性环境治理提品和服务。杜邦有句名言：“尽量不要在地球上留下脚印”，即要尽量少用不可再生的资源，并将所有排放物尽量减少到最低限度，不对环境造成伤害。企业要在保护环境方面发挥主导作用，特别在推动环保技术的应用方面发挥示范作用。引进绿色思维模式，有效地对产品进行绿色设计、绿色制造和绿色包装，关心产品在整个生命周期中对环境的影响，致力于环境与发展的良性循环，走可持续发展道路。比如上市公司应当根据其对环境的影响程度制定整体环境保护政策，指派具体人员负责公司环境保护体系的建立、实施、保持和改进，并为环保工作提供必要的人力、物力以及技术和财力支持。可以像英特尔建立全球回收站，将一些化学的废品回收起来而履行环境责任。
（五）对竞争对手的责任。市场经济是有序、公平的市场竞争，作为企业不能搞恶性竞争，要处理好同竞争对手的关系，反对不正当竞争和垄断。
（六）提品质量和售后服务的贡献。对消费者和合作者负责，包括保证产品的效用、耐用年限、产品的安全性、提供社会咨询服务、广告的真实性、提供售后服务及提高顾客满意度等。
总之，企业是社会的企业，在建设和谐社会、倡导伦理社会和人文关怀的今天，随着人们对企业社会效益关心程度的日益提高，以及企业承担社会责任法律的不断完善，可以预见在不远的将来，社会责任信息的披露将越来越普遍，也必将成为未来企业财务报告的一个重要部分。
参考文献：
［1］仁可.在上市公司率先引入企业社会责任机制.证券时报，2005.11.23
［2］张淑焕.推行社会责任会计，促进经济社会和谐发展.《企业经济》，2005.10
［3］张文贤.会计理论创新[M].中国财经出版社,2002.
购物车(0)