第二条本办法适用于交通行政执法人员（以下简称执法人员）的录用和管理。
第三条执法人员是指交通主管部门或者接受委托、法规授权的组织（以下简称交通部门）中在编在岗、持有执法证，从事交通行政管理活动，针对特定的公民、法人或者其他组织就特定的事项代表国家行使行政权力，履行职责的工作人员。
前款所称执法人员包括港口行政执法人员。
第四条执法人员应当以宪法和法律为履职准则，严格遵守《*省交通行政执法人员“十项禁令”》、《*省交通行政执法行为规范》，做到依法行政、文明执法；不谋私利、秉公执法；忠于职守、纪律严明；爱岗敬业、优质服务。
第五条各级交通主管部门应当运用现代信息技术加强对执法人员的动态管理。
第六条执法人员应当接受国家权力机关、司法机关、监察机关、交通部门的监督、检查。接受社会组织、人民群众、新闻舆论的建议、监督和批评。
第二章录用
第七条交通部门录用执法岗位的人员，应当贯彻公开、公平、竞争、择优的原则，在核定的编制员额内，按照德才兼备的标准和行政执法岗位的要求，通过公开考试、考核的程序进行。
第八条报考交通部门执法岗位的人员，应当具备下列条件：
（一）具有中华人民共和国国籍，享有公民的政治权利；
（二）拥护中国共产党的领导和党的路线、方针、政策；拥护中华人民共和国宪法；
（三）坚持为人民服务的宗旨；
（四）遵纪守法、品行端正；
（五）十八周岁以上三十五周岁以下；
（六）具有正常履行职责的身体条件；
（六）具有国民序列教育的大专以上学历；
（七）具有录用主管机关规定的其他条件。
报考人员有下列情形之一的，不得录用为执法人员：
（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；
（二）曾被开除公职的。
第九条新录用执法岗位人员，试用期为一年。试用期满合格的予以正式录用；不合格的，取消录用。
试用期间，可以报名参加岗前培训，经培训合格的，可以上岗执法。
第三章培训
第十条执法人员培训工作坚持统一规划、分级管理、分工负责、分类指导的原则，按照年度培训计划组织实施。执法人员岗前培训计划由省厅制定；在岗执法人员更新知识培训计划由各级交通部门制定。
第十一条各级交通部门应当将培训经费列入年度支出预算，并保证培训经费的落实。
第十二条培训主要分为以下类别：
（一）岗前培训。新录用人员在试用期内，应当接受岗前培训。学习执法业务知识、基本法律知识、相关交通法规、职业道德规范，并接受军事训练。培训时间不少于36O学时，其中基本法律知识的培训时间不少于120学时。
执法人员跨门类调换执法岗位的，应当参加新执法门类岗前培训中的业务知识和专业法律知识的培训。
（二）更新知识培训。执法人员每年应当参加更新知识的培训。学习基础法律知识、新颁布的有关法律法规、执法业务知识、职业道德规范、计算机知识等，并接受军事训练。具体培训内容由各级交通部门根据本地区、本行业执法实际情况，有针对性地确定。执法人员每季度学习培训累计时间不少于40学时，其中集中学习时间不少于16学时。
第十三条执法人员学习培训情况实行登记制度。
参加岗前培训的人员以及参加跨执法门类业务知识和专业法律知识培训的人员，经培训合格，由省厅发给《岗前培训合格证》。参加更新知识培训，由培训组织单位在《执法人员手册》上登记。执法人员自学的内容，由所属交通主管部门采用季度抽考等形式进行考试考查，经考试考查合格的在《执法人员手册》上登记。
第十四条执法人员的岗前培训由省交通厅组织。
执法人员更新知识培训由所在单位和所属交通主管部门按照制定的培训计划组织。执法单位领导及执法骨干的专项业务培训由省交通厅和省辖市交通主管部门所属的行业管理机构分级组织。
第四章考评
第十五条执法人员的考评每年12月下旬由所在单位负责实施。考评结果应当于次年1月底前报所属交通主管部门备案。
考评的主要内容包括执法工作实绩、职业道德、执法业务和理论水平、执法风纪，重点考评执法工作实绩。
第十六条考评结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次。各等次的基本标准是：
优秀：工作实绩突出，熟悉法律、精通业务，执法行为规范，职业道德良好，风纪严明，执法无差错。
合格：能够完成工作任务，熟悉或者比较熟悉法律、业务知识，执法行为基本规范，职业道德良好，遵章守纪，无执法错案。
基本合格：基本能够完成工作任务，比较熟悉法律、业务知识，执法行为基本规范，职业道德良好，遵章守纪，无故意或者重大过失引起的执法错案。
不合格：法律、业务素质差，难以胜任执法工作或者不能完成当年工作任务；职业道德差，违反第四章行为管理规定并造成严重后果。
第十七条年度考评等次为优秀的，下一年度执法证件年度审验免予审查。
年度考评等次为不合格的，执法证件予以暂扣，并离岗接受培训。连续两年考评等次为不合格的，吊销执法证件，调离执法岗位。
第十八条执法人员一年内执法证件被暂扣二次以上的，可以作年度考评不合格处理。
第五章奖惩
第十九条对执法人员的奖励，实行精神鼓励和物质奖励相结合、以精神鼓励为主的原则。各级交通部门每年应当对符合本办法第二十条规定的执法人员，给予评优、表彰、奖励。
第二十条执法人员有下列情形之一的，应当给予奖励。
（一）在执法中查获重大违法案件，成绩显著的；
（二）执法过程中使国家财产、利益免受重大损失的；
（三）总结执法实践经验成果突出，对执法工作有重要指导作用的；
（四）对执法工作提出改革建议被采纳，效果显著的；
（五）执法人员年度考评等次被确定为优秀的；
（六）有其他显著执法成绩的。
第二十一条执法人员违反《*省交通行政执法人员“十项禁令”》、《*省交通行政执法行为规范》等规定的，依照《*省交通行政执法责任追究若干规定》等有关规定追究责任。
第二十二条执法人员因故意或者重大过失给行政管理相对人造成损失的，执法人员所在单位赔偿损失后，应当向该执法人员追偿部分或者全部损失。
一、指导思想
今年交通运输系统法制宣传教育工作的指导思想是以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，深入贯彻落实十精神，以全面实施“法治文化润民心”工程，坚持法制教育与法治实践相结合、法制教育与道德教育相结合，深入开展交通法制宣传教育，大力加强法治文化建设，切实推进法治交通建设，为构建和谐交通、实现交通运输事业更好更快发展营造良好的法治环境。
二、总体目标
紧紧围绕区委、区政府提出的要求，以服务社会管理创新为主线，按照法治交通建设目标，科学实施“六五”普法规划，深入开展法制宣传教育工作，健全完善机制，夯实基础，为实现“两年争先、四年领先、六年率先”的发展目标营造良好的法治交通环境。
三、主要内容
（一）突出重点内容，加强中国特色社会主义法律体系的宣传
1、加强《宪法》及核心价值体系的宣传教育。将社会主义核心价值体系教育融入“12.4”全国法制宣传日及各类重大主题教育活动中，大力宣传宪法确立的国体政体、根本制度、根本任务、公民的权利义务等主要内容，引导全系统进一步坚定走中国特色社会主义道路的信念，为构建社会主义和谐社会提供精神动力。
2、加强与经济发展相关法律法规的宣传教育。充分发挥法律法规在推动科学发展中的规范保障作用，大力宣传经济结构调整、资源节约和环境保护、科技进步和自主创新、区域和城乡协调发展等方面的法律法规。着力培养市场主体运用法律手段解决经济纠纷的能力水平，大力宣传契约合同、公平竞争、诚实守信、知识产权保护等方面的法律法规。
3、加强社会管理相关法律法规的宣传教育。大力宣传维护国家安全和社会稳定、社会组织建设与管理、突发事件应急管理、公正廉洁执法等方面的法律法规，大力宣传、投诉、调解、社会管理综合治理等相关的法律法规，引导公民依法表达诉求，维护社会和谐稳定。突出抓好服务保障民生相关法律法规的宣传教育，大力宣传与劳动就业、社会保障、收入分配、安全生产、食品药品安全等相关的法律法规，大力宣传与维护妇女儿童、老年人、残疾人等特定群体权益保护相关的法律法规，切实维护广大人民群众的合法权益。
4、加强交通法律法规宣传，为交通运输事业发展提供良好的法治环境。强化业务学习和培训，增强各级领导和执法人员的法律意识和法制观念，提高各级行政执法水平，促进法律法规的有效实施，为交通事业又好又快发展营造良好的法治环境。
（二）围绕重点对象，有效开展重点群体的法制宣传教育
1、大力开展领导干部、公务员普法。以健全完善党委中心组学法制度、法制讲座制度、法律知识培训制度、法律知识考试制度、学法档案五项制度为抓手，不断提高领导干部和公职人员的法治意识和依法执政、依法决策、依法行政的能力，确保年度领导干部学法不少于2次；公务员法律知识学习和培训时间不少于2次40学时；行政执法人员继续教育时间不少于15天。利用好区“公务员”邮箱普法这块品牌园地，有针对性地学法普法。拟建立交通系统QQ群普法模式。
2、强化交通行政执法人员的普法。年内举办1-2次《公路安全保护条例》、《行政强制法》等法律知识和业务技能培训班,通过邀请法制专家集中授课、举办法制讲座、法制骨干培训班等方式，增强交通行政执法人员“学法用法”的自觉性，全面提高行政执法人员的法律素养和依法行政工作水平。督促执法人员加强法律法规知识和业务技能的学习，提高执法队伍综合素质，确保执法人员持证上岗和业务技能过硬。
3、深入开展交通从业人员普法。广泛开展交通从业人员普法问卷调查，探索建立“普法菜单”等与普法对象直接沟通的普法方式，不断增强交通从业人员普法实效，突出普法的显性效果。深入开展“诚信守法”创建活动，探索建立学法用法评估体系，促进道路运输市场规范运行。
（三）立足法治文化建设，全面推动交通法治文化的发展
1全力推进法治文化阵地建设。各单位法治文化窗口建设要全面加强，要开辟新的法治文化阵地。根据工作特点，按照分布便利、功能实用原则，建设公共法治文化设施。
2、广泛开展法治文化活动。要深入开展“法律六进，服务科学发展”、法治书画、法治人物、法治事件等评选活动，并就相关典型事例进行集中宣传报道，充分发挥交通典型人物、典型事件的示范引领和导向作用。
3、加大法治文化传播力度。创新法制宣传教育活动形式，提高交通法制宣传效果。在政府网-交通网站开设依法行政专栏，加强交通法律法规宣传；充分利用交通资源优势，如:在公交车、出租车、公交站台等led显示屏上循环播放法制宣传标语，形成多个移动宣传点，充分渲染法治文化氛围，不断扩大交通运输法制宣传教育的范围和深度，为交通运输行政执法营造了良好的氛围。
（四）打造基层法治实践特色，努力提高基层普法实效性
1、开展法制宣传主题实践活动。各单位要深入开展“法律六进”，通过在基层开展丰富多彩的法治文化活动，鼓励全系统人员积极参与法治实践，营造基层法治创建工作的浓厚氛围。
2、切实加强基层民主法治建设。在已有的创建工作基础上，统一认识、明确任务、学习先进、推广经验，进一步扩大基层民主法治建设成果，推进基层民主法治建设进程，确保民主法治创建工作在基层蓬勃开展。
3、加强法制典型宣传推广。完善法制宣传定期评优评先制度，对在年度内表现突出的单位、个人进行表彰和宣传。年内组织开展“法制宣传教育示范单位”、优秀法制宣传员、等评选表彰活动。
四、工作要求
1.提高思想认识。进一步提高对法制宣传教育工作重要性的认识，充分认识法制宣传教育的全局性、先导性和基础性作用，及时组织开展相关宣传教育活动。
一、领导重视，机构落实
年初，我局把普法依法治理工作纳入局工作的重要议事日程。首先成立了工作领导小组，领导小组下设普法办公室，由行政许可股负责普法依法治理工作。其次局制定了工作计划，每年召开至少两次普法依法治理工作会议，对系统普法依法治理工作进行全面安排部署，进一步明确目标和任务，我局普法依法治理工作形成了党政主要领导亲自抓，分管领导具体抓，局属单位分工协作，全系统干部职工共同参与的格局，把普法依法治理工作真正落到了实处。
二、积极推进“法律十进”活动，扎实开展普法依法治理工作
（一）在“法律进机关”方面：
一是加强领导干部和职工学法用法工作，着眼于提高交通行政管理部门依法执政、依法行政、依法管理、规范执法和服务社会的能力水平，努力推进“法律进机关”活动。落实重大行政决策调查研究，集体讨论决定的科学民主决策机制，做到依法决策、科学决策、民主决策、并严格遵循交通行政规范性文件的执行和办理程序，不断提高行政规范性文件的有效性、协调性。完善机关干部学法用法制度建设，将法律知识学习纳入日常学习计划，对全局机关干部的学法内容、学法形式、学法时间等作了具体规定；定期组织系统干部职工参加国家政策、法律法规的学习培训，对行政执法类人员进行重点培训。
二是加强交通行政执法队伍建设，努力提高执法队伍整体素质。局行政许可股组织开展执法责任、执法道德、纪律和廉政教育，牢固树立人性化执法意识和规范化执法理念。今年加强了企业职工法律知识学习教育共组织12余次达100多人，还组织系统60多名执法人员分二批参加了市交通运输局行政执法集中培训和考试，合格率100%。在“12.4”宣传活动中我局组织系统运管所、路政大队、海事处，精心编制实用的法制宣传资料，开展“送法下乡”和“送法进公交”活动，活动期间，共下乡（镇）宣传30次，进车站企业宣传20次，散发宣传资料2800份，接受群众咨询达150人次。通过这次宣传活动，增强了广大群众对交通法律法规的了解和认识，达到了预期效果。
三是通过开展“法律进机关”活动，不断提高机关单位工作人员依法管理和服务社会的水平，进一步提高机关单位领导干部的依法决策，规范管理和服务群众的能力，使广大公务员牢固树立依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导的理念，带头学习法律，自觉遵守法律，忠实执行法律，维护法律权威。逐步提高法治化管理水平。要在“法律进机关”活动的积极推动下，局机关充分发挥示范效应，局属单位及时跟进，从而使“法律进机关”活动扎实推进，取得显著成效。
（二）在“法律进公交”方面：
今年是“六五”普法的最后一年，我局认真组织系统干部职工学习贯彻县委、县政府关于“法律十进”有关文件和会议精神，及时召开动员会和工作会议，全面贯彻落实文件和会议精神，切实加强对活动的领导，并制定了活动的实施方案，按步骤、有计划推进工作。
一是强化宣传，全民参与。通过会议会前学法、宣传栏、车站、出租车和公交车LED等多种方式大力普及法律知识，提高广大人民群众知法守法的思想意识。明确了党委学法、领导干部法制讲座、领导干部法律培训、领导干部自学法律、重大事项决策法律咨询等五项制度。
二是加强督查，狠抓落实。我局按照“法律十进”实施方案要求，把开展法律“进机关”活动纳入工作目标管理，建立了检查考核评比机制，局纪委将不定期组织检查，并将检查考核结果进行通报，确保法律“进公交”持续有效开展。
为进一步加强公司交通安全管理，切实加强员工道路交通安全宣传教育，增强全体员工交通安全意识，促使员工养成良好道路交通安全行为习惯，强化员工的交通安全法律意识和事故防范能力，预防和减少交通事故的发生，全面提升公司道路交通安全管理水平，特制定本计划。
一、指导思想
以科学发展观为指导，牢固树立“以人为本,安全发展”的理念，在公司深入开展道路交通专项整治活动，深化道路交通安全宣传教育，增强全体员工道路交通安全法律意识、防范意识和责任意识，重点突出员工上下班途中道路交通安全防范治理，有效杜绝一般及以上交通安全责任事故。
二、工作目标
（一）公司开展道路交通安全宣传教育活动覆盖率100%。
（二）员工参与道路交通安全宣传教育活动受教育率达100％。
（三）员工道路交通安全常识知晓率达到100％。
（四）员工道路交通安全法律意识、安全意识和自我防范能力明显提高。
（五）深化全体员工的交通安全宣传，员工违反道路交通安全法律法规行为明显减少。
三、组织领导
为保证此次道路交通安全专项治理工作的顺利进行，形成“责任落实、部门联动、各司其职、全员参与、齐抓共管、以人为本”的局面，成立道路交通安全专项治理安全领导小组。
四、具体措施
（一）、对公司现有摩托车、电瓶车、自行车数量及使用情况进行检查登记；查看驾驶摩托车员工是否证照齐全、是否年检、是否脱保；对员工是否驾驶带病车上车等情况进行检查，发现不安全因素及时整改。
（二）、每月必须安排一次道路交通安全教育主题班会，通报一个月以来道路交通安全情况，讲解道路交通安全注意事项。
（三）、每月安排开展交通安全宣传教育不得少于两次，向员工宣传交通法律法规和交通安全常识，讲解道路交通安全相关要求及注意事项，请员工给合自身实际谈体会等形式深入开展交通安全教育，用身边的事教育身边的人，安保部组织对教育效果进行不定期抽查。
（四）、利用横幅、挂图、局域网等多种形式进行宣传，扩大宣传效果。广泛宣传交通安全常识，营造浓厚的交通安全宣传氛围。设立固定的交通安全宣传专栏，定期刊登交通安全法律常识及相关信息。
（五）、邀请片区交警到公司进行一次交通安全知识专题讲座；组织全体员工分批次观看交通安全警示教育片；选择有针对性的道路交通安全知识，组织开展一次道路交通安全问卷答题活动，检查员工对道路交通安全知识的掌握情况；做到让员工知法、懂法，更重要的是遵守道路交通安全法律法规。
（六）、制作发放一批通俗易懂、生动形象的交通安全宣传资料，做到人手一份。进一步加深公司员工对遵守交通法律法规重要性的认识。
一、指导思想和目的
以上级指导精神为指导，以科学发展观为统领，以构建和谐交通为目标，以树行业新风，塑交通形象为主题，强化军事化执法动作演练，增强执法技能，大力推进交通行业管理的规范化、标准化、集约化和人本化建设，推进交通事业又好又快发展。
二、培训范围
交管所全体在岗交通行政执法人员。
三、培训相关事项
（一）培训方式：采取集中训练的方法进行，共计三天时间，第一、二天上午进行军事化动作训练，下午进行查车执法动作的考试；第三天上午进行业务知识培训，下午复习业务知识两小时后进行考试。各主讲人自备学员所需讲义资料和专用法律文书样表（可携带电子版）。局党委成员全程监督。
（二）培训地点：超限检测站。
（三）培训时间：上午8：30—12：00
下午1：00—5：00
（四）培训内容：
1、动作
（1）立定、跨立、稍息，停止间转法、举手礼齐步行进与立定（分解）齐步行进与立定（连贯）。
（2）正步行进与立定（分解）正步行进与立定（连贯）跑步行进与立定（分解）跑步进行与立定（连贯）。
（3）便步走、踏步走，交检值勤人员操作规范训练。
（4）岗前准备、上岗定位动作训练、指挥检查人员动作训练。
主训人：稽查站、部队教官
2、业务知识
（1）交通稽查法律知识及法律文书使用。主讲人：稽查站
（2）路政管理知识及法律文书使用。主讲人：市乡公路监督管理局
（3）一般法律政策知识及法律文书使用。主讲人：法规科
（4）执法纪律。主讲人：局领导
四、措施和要求：
（一）统一思想认识，强化组织领导。这次培训活动是我局组织的一次规模大、范围广的培训，各单位要高度重视，按照局党委的统一部署，强化领导，精心组织，结合单位工作实际合理安排好相关参训事宜。广大参训人员要充分珍惜和利用这次培训学习机会，要充分发挥吃苦耐劳的精神，做到认真听讲，虚心好学服从指挥，刻苦训练，正确把握动作要领，熟练掌握业务知识并在实际执法中做到熟练运用，以树立良好交通形象。
（二）严格培训纪律，保证培训质量。培训期间，广大参训人员要自觉遵守各项培训制度，服从局里的统一管理，保证培训计划的顺利实施，凡参训人员要于当天上午8:00前到达指定地点（政工科负责点名签到），对无故迟到者或旷课者，进行严肃处理。
五、其他
新教材安排这两个运算律都是从学生熟悉的实际问题的解答引入，让学生通过观察、比较和分析，找到实际问题不同解法之间的共同特点，初步感受运算规律。然后让学生根据对运算律的初步感知举出更多的例子，进一步分析、比较，发现规律，并先后用符号和字母表示出发现的规律，抽象、概括出运算律。教材有意识地让学生运用已有经验，经历运算律的发现过程，让学生在合作与交流中对运算律的认识由感性逐步发展到理性，合理地构建知识。
新教材教学目标：
1、知识技能目标：使学生理解并掌握加法交换律和加法结合律，并能够用字母来表示加法交换律和结合律。使学生在学习用符号、字母表示自己发现的运算律的过程中，初步发展符号感，初步培养归纳、推理的能力，逐步提高抽象思维能力。
2、过程方法目标：使学生经历探索加法交换律和结合律的过程，通过对熟悉的实际问的解决，进行比较和分析，发现并概括出运算律。
3、情感、态度、价值观目标：使学生在数学活动中获得成功的体验，进一步增强对数学的兴趣和信心，初步形成独立思考和探究问题的意识、习惯。
教学重点：使学生理解并掌握加法交换律和加法结合律，能用字母来表示加法交换律和结合律。
教学难点：使学生经历探索加法结合律和交换律的过程，发现并概括出运算律。
旧教材教学目标：
1、使学生理解并掌握加法交换律和结合律。
2、使学生理解和掌握加法交换律与加法结合律的异、同点，及其特点。
3、能利用加法的交换律进行加法的验算。
4、培养学生观察、概括、分析推理的能力。
教学重点：引导学生概括、总结加法的加法交换律和结合律，会用字母表示。
教学难点：在理解的基础上概括加法交换律和结合律，并能用文字和字母表示。
从新旧教材的目标比较以及例题设计中可以看出两者的目标定位是不一样的。
1．旧教材的目标比较单一，主要的目标是知识技能方面的目标，如能口头表达加法交换律和结合律的意义，能用字母去表示，并会运用于验算。新教材的目标设定不仅仅体现了知识技能方面的目标，更多的体现了过程和方法，情感态度方面的目标以及对于数学思想方法（不完全归纳法，符号感）的渗透。目标的设定是使各项目标与具体的学习相结合起来，成为一个有机的整体。
2．旧教材的目标体现不出教学的方法及学生的学法，而新教材的教学目标中能体现出一些具体的做法，如通过对熟悉的实际问的解决，经历探索加法交换律和结合律的过程，数学活动过程始终作为重点贯穿与教学中。
一、两岸知识产权法律冲突的产生
由于台湾在统治下长期与大陆处于隔绝、半隔绝状态，从而使台湾地区形成了不同于大陆的法律制度。随着两岸经济、科技和文化交流的发展，两岸知识产权法律冲突必将大量产生，因为：
（一）两岸知识产权法律制度不同。每一个国家或地区的知识产权制度都是由其历史、经济和文化背景所决定的。由于历史的原因，大陆与台湾地区各自建立了独立的知识产权法律制度。在中华人民共和国政府宣告成立后，即宣布废除旧中国的“六法全书”，并建立了全新的社会主义的法律体系。在知识产权法制建设方面，目前已经颁布了一系列知识产权法律、法规，建立了比较完整的知识产权法律体系。台湾地区的现行知识产权法是在沿袭旧中国有关法规的基础上，根据岛内经济、科技和文化发展的需要不断调整而逐渐形成的。其现行“专利法”是南京国民政府于1944年公布、1949年1月1日起施行的“专利法”，与其相配套的施行细则亦于1947年公布、1949年1月1日施行。政府逃迁台湾后，随着岛内经济、科技的发展，不断调整，尤其是上世纪90年代以来，台湾地区为加入关贸总协定（即现在的世界贸易组织），先后在1994年、1997年、2001年和2003年频繁调整修订“专利法”。 其现行“商标法”也是以1930年5月6日颁布、1931年1月1日施行的旧中国的《新商标法》为基础，此后根据岛内商品经济发展的需要不断调整修订，上世纪90年代后调整更加频繁，先后于1993年、1997年、2003年三次翻新，从而形成了现行的“商标法”。 其现行的“著作权法”也是由旧中国的“著作权法”发展而来的，它是以1910年《大清著作权律》为蓝本并参酌19世纪日本著作权法于1928年制订的，此后历经修订，上世纪90年代后加大调整幅度，先后于1992年、1998年、2003年多次大幅修订而形成了现行的“著作权法”。此外，台湾地区还根据经济、科技发展需要适时制定新的法规，主要是：“营业秘密法”、“积体电路电路布局（大陆称“集成电路”）法”、“公平交易法”中的知识产权内容和“植物种苗法”等。台湾地区的知识产权法经过不断调整、修订以及制订新法后，也已形成了一个较为完整、独立的知识产权法律规范体系。由于大陆与台湾地区均各自在不同的历史条件下秉承了各自的法律传统，形成了各自独立的知识产权法律制度，致使海峡两岸的知识产权法在保护体系、保护范围、保护标准、申请审查程序等方面的规定上以及在对域外知识产权的保护方面均存在不少差异，因此，两岸知识产权区际冲突不可避免。
（二）两岸都是WTO成员，必须相互给予居民待遇。知识产权法律冲突与其他民事法律冲突不同，在物权等民事领域，根据“涉外物权平权”的国际物权保护准则，内国对外国人民事权利的保护，一般不需以条约的存在为前提，因此，在这些领域中，即使内、外国之间不存在任何国际条约，法律冲突仍然可能发生，而在知识产权领域，法律冲突则必须以缔结条约为前提条件。
在大陆和台湾地区加入WTO之前，大陆和台湾地区的法律冲突主要是民商事领域的法律冲突，但在大陆和台湾地区加入WTO后，根据WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）的有关规定，在WTO的所有成员中必须相互给予国民待遇。国民待遇原则是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》、《集成电路知识产权条约》以及TRIPs协议等国际知识产权条约的基本原则，该原则要求：任何成员（国）按域内法律为其他成员（国）国民所提供的知识产权保护不得低于该成员为本国国民所提供的知识产权保护。TRIPs协议在第1条第3款中还明确指出：“成员应当将本协定规定的待遇给予其他成员的国民。就有关知识产权而言，其他成员的国民应当理解为符合巴黎公约（1967年）、伯尔尼公约（1971年）、罗马公约和关于集成电路知识产权条约规定的保护资格标准的自然人或者法人，而将WTO的所有成员视同这些公约的成员。”鉴于WTO“成员”可以是国家政府，也可以是单独关税区政府，因此，TRIPs协议专门对第1条第3款中“国民”一词的特指含义加以注释。该注释指出：“本协议所说‘国民’，在世界贸易组织的成员是‘独立关税区’的情况下，是指居住于该区内或在该区内有真实有效的工商营业所的自然人或法人。”由此可见，TRIPs协议中所指的“国民”应包括独立关税区的“居民”。
目前大陆和台湾地区已都是WTO的正式成员，虽然台湾地区尚未参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但根据TRIPs协议的上述规定，在一定条件下台湾地区应视为上述四个公约的成员，都要适用WTO的TRIPs协议。因此，大陆和台湾地区在知识产权保护方面，应互相给予相当于本区居民的相同待遇。两岸之间相互给予外法域居民在内法域相应的民事法律地位，必然导致区际知识产权关系的产生，从而为两岸知识产权法律冲突提供了前提条件。
（三）海峡两岸在一定程度上相互承认对方法域知识产权的域外效力。法律冲突的最终表现是一国（地区）法律的域外效力与另一国（地区）法律的域内效力之间的冲突。大陆为了适应两岸民间交往的实际需要，早在1991年4月9日，经第七届全国人大四次会议审议通过的《最高人民法院工作报告》就指出：“台湾居民在台湾地区的民事行为和依据台湾地区法规取得的民事权利，如果不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害社会公共利益，可以承认其效力。对台湾地区法院的民事判决，也将根据这一原则，分别不同情况，具体解决承认其效力问题。”1998年，最高人民法院公布的《关于认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，又以司法解释的形式在一定条件下和一定程度上确认台湾地区民商法律在大陆的效力。这表明，大陆方面已经有条件地承认台湾民事法律和民事判决的域外效力。台湾地区在1992年通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（以下简称《两岸关系条例》）中亦明确规定在一定条件下，可被台湾地区法院作为准据法援引适用。由上可见，两岸事实上均已在一定程度上相互承认对方法域法律的效力。承认法律的域外效力是产生法律冲突的必要条件。各法域在一定条件下相互承认对方法域的民事法律在内法域的域外效力，为知识产权法律冲突的产生提供了必要条件。
二、两岸知识产权法律冲突的特点
海峡两岸的知识产权法律冲突不仅具有区际民商事法律冲突的一般特征，而且具有知识产权领域内法律冲突的自身内在特殊性：
（一）两岸知识产权法律冲突是特殊单一制国家体制内的区际法律冲突。世界各国采用的国家结构形式主要有三种，即邦联制、联邦制和单一制。依我国宪法规定表明，我国是单一制国家。但在中国恢复对香港、澳门行使后，设立了两个特别行政区，特别行政区享有“高度自治权”，同时承诺未来的台湾特别行政区可以享有更大的自治权。这是在世界上任何一个单一制国家都不可能享有的。在知识产权法律制度方面，在台湾地区实现统一后，台湾地区仍然是与大陆实行不同的知识产权法律制度，并具有独立的知识产权立法权和司法权，在知识产权的立法和司法管辖权方面，不仅远远大于其他单一制国家，而且大于联邦制国家，这正是在中国单一制国家体制内区际知识产权法律冲突的一大特点。
（二）两岸知识产权法律冲突是不同社会制度下的法律冲突。“一国两制”的基本内容是“在祖国统一的前提下，国家的主体坚持社会主义制度，同时在台湾、香港、澳门保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变。”因此，按照“一国两制”的构想，两岸的知识产权法律冲突是实行社会主义法律制度的大陆与实行资本主义法律制度的台湾地区之间的法律冲突。由于大陆与台湾实行两种不同的社会制度，致使大陆与台湾地区不仅在知识产权法律的理念、价值取向上存在歧异，而且在实体法和程序法的具体规则上也都有所不同，因此，两岸之间的知识产权法律冲突有时会显得尤为激烈和复杂。
（三）两岸之间的知识产权法律冲突不仅表现为两个法域法律适用上的冲突，而且还表现为适用国际协定上的冲突。由于在国际交往中，中国政府历来反对与中国建交的国家同台湾建立官方关系和进行官方性质的来往，因此，台湾地区不能参加任何一个政府间的知识产权国际条约，但台湾已经以“单独关税区”的名义加入WTO，TRIPs协议所提及的《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权华盛顿公约》（简称《华盛顿公约》），也将间接适用于台湾地区。这意味着两岸之间将不仅存在两个地区知识产权法的冲突，而且存在适用国际协定上的冲突。
（四）两岸知识产权法律冲突在WTO体制内的表现具有多样性和复杂性。“关贸总协定”发展到世贸组织后，“特别关税区”只剩下港、澳、台这三个地区，它们又分别都是中国的一部分。这一情形使两岸在WTO体制内的关系具有双重性：既是WTO体制下平等成员之间的关系，又是国家与其单独关税区之间的关系。这复杂的双重关系使两岸之间的知识产权法律冲突的表现具有多样性和复杂性。
首先，可能表现为两岸知识产权法与WTO的TRIPs协议的冲突。虽然TRIPs协议规定了各国（地区）知识产权保护的最低标准，但是，这并不意味着各成员方的国（区）内立法就是TRIPs协议的翻版，在不国家（地区）内的知识产权法的规定仍可能与TRIPs协议的规定有所不同，因此，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区知识产权法与WTO的TRIPs协议的冲突。
其次，两岸知识产权法律冲突可能表现为两个地区共同适用TRIPs协议的冲突。在WTO体制内，两岸经贸关系即转为缔约方之间的关系，因此，两岸都可以根据TRIPs协议规定的基本原则，直接要求享有与其他成员一样的权利。因此，只要某一地区对外国国民在知识产权保护上曾直接适用过TRIPs协议，就必须对其他地区居民也直接适用，否则其他地区就有权投诉其违反TRIPs协议的基本原则，这将会使两岸之间的知识产权法律冲突更具广泛性和复杂性。
再次，大陆与台湾地区在WTO体制内为平等成员之间的关系，分别享有平等独立的代表权、参与权和决策权以及独立的申诉权和审判权。这在一定意义上增加了台湾地区知识产权事务的独立性，从而增加了两岸知识产权法律冲突的可能性和协调的艰难性。最后，在WTO体制内，大陆与而平等的成员关系，将可能使两岸知识产权纠纷的解决增加了政治困扰。在TRIPs协议中不仅确立了知识产权保护标准和实施规则，而且建立了解决缔约方之间争端的有效途径。大陆与台湾之间的知识产权争议，可以但并不必然诉诸世贸组织的争端解决机制去解决，大陆与台同属一个国家，彼此间的知识产权争端属于国内管辖范围，完全可以通过国内的其他争端解决方式予以解决。但由于台湾当局一直希望借WTO成员关系把国际化，因此不能完全排除台湾当局在WTO体制内制造事端，使两岸知识产权纠纷增加政治困扰。
三、海峡两岸知识产权法律适用模式的选择
（一）大陆调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践。
目前大陆还没有颁布专门的《涉外民事法律适用法》，只有一些散见于实体法和程序法中的法律冲突规范。而相较于涉外民事法律适用法的立法，大陆的区际民事法律适用立法就更为滞后了，而且，目前仍然没有这方面的立法迹象。鉴于台湾地区的特殊法律地位，大陆的法律和大量的司法解释及有关部门的相关规定中都明确指出，对台湾同胞的法律保护可以“比照”或“参照”法律对外商的保护，也就是说，赋予外商的一切优惠待遇和保护措施，除法律另有规定外，均适用于台湾同胞。而根据大陆《著作权法》第2条第3、4款的规定，对外国人的作品不论其是在中国境内还是在中国境外出版均依照我国法律来保护。至于工业产权法律冲突的解决，大陆还没有明确的法律规定，在司法实践中均适用大陆施行的法律，即注册登记地法。目前正在起草的《民法典》在《涉外民事关系的法律适用法（草案）》第五章专章对涉外知识产权的法律适用作了规定。关于著作权，草案中规定：“著作权的取得和著作权的内容效力，适用作者本国法律。”（第57条）关于专利权，草案规定：“专利权的取得和专利权的内容效力，适用专利权授予地法律。”（第58条）关于商标权，草案规定：“商标权的取得和商标权的内容效力，适用商标注册登记地法律。”（第59条）关于其他知识产权的法律适用，草案规定：“专利权、商标权、著作权以外的其他知识产权的取得、内容和效力，适用权利主张地法律。通过合同取得的商业秘密，适用该合同应当适用的法律。”该草案仍在广泛征求各界意见。
虽然，在大陆区际民事法律适用法尚未制定，但关于中国区际民事法律适用的理论研讨早在上世纪80年代就已经开始了，并已推出若干立法建议草案。例如，中国管理科学研究院台湾法律研究所于1989年草拟了《大陆地区与台湾地区人民关系法建议草案》、著名法学家韩德培教授与黄进教授于1991年拟作了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》、大连海运学院司玉琢和李兆良草拟了《统一区际海事冲突法（草案）》、中国国际私法研究会1994年起草了《中华人民共和国国际私法示范法》，上述调整中国区际法津适用的立法建议稿曾在大陆和港台地区引起高度关注，但它们只不过是专家、学者的学术成果，并不能作为调整中国区际法律冲突的法律依据。
为了适应大陆和台湾地区知识产权关系发展的需要，国家知识产权局、版权局曾对台湾地区有关的知识产权问题作了一些专门的规定，例如在著作权保护方面，为妥善处理大陆和台湾地区文化交流中的版权问题， 1990年2月颁布了《关于认真执行对台、港、澳版权贸易的有关规定》；专利权保护方面，为正确处理和规范大陆与台湾地区的专利交流，1993年3月26日原国家专利局了《关于对海峡两岸专利交流活动管理的意见》的通知，1993年3月29日了《关于受理台胞专利申请的规定》的通知，1993年4月了《关于台胞申请专利手续中若干问题的处理办法》，这些专门性的规定针对性强，在一定程度上消除了两岸知识产权保护的冲突。
（二）台湾地区调整两岸知识产权法律冲突的立法与实践。
台湾地区处理区际知识产权法律冲突问题，基本上是移植“涉外民事法律适用法”的法律适用原则，即物权依物之所在地法，而对以权利为标的的物权则依权利成立地之规定。其所指的“权利成立地之规定”，是指专利权依权利取得地之规定，商标权依商标登记地之规定。由于著作权的产生一般采取创作主义，无需登记即可自动产生。1987年11月11日台湾在公布的台湾出版业者申请出版大陆出版品的“审查要点”规定，出版业者必须事先取得“原著作权人或出版权人、授权出版之人”的授权，并且须经其他国家或地区的公证人公证签约，不得直接与大陆出版机构或人员接触。此一“审查要点”一经公布即受各方的批评，台湾当局迫于压力又再度公布了“出版中国内地出版物的办法”，取消了必须通过第三者“中介”的规定。据此“办法”和台湾“著作权法”的规定，台湾司法实践对大陆的著作权原则上采用创作保护主义。
由上可见，海峡两岸处理区际知识产权领域的法律冲突，基本上都是固守绝对地域性原则。这一方面是缘于传统的观点认为，知识产权具有严格的地域性，各国（地区）的知识产权法一般没有域外效力；另一方面则是缘于两岸长期处于隔绝半隔绝状态，在过去的相当长时间里几乎不存在知识产权关系，从而导致了知识产权法律冲突问题长期被忽视。但随着两岸经济贸易交往的日益频繁，知识产权关系亦随之逐年增加，因此，两岸知识产权法律冲突问题不仅成为理论上而且成为实践中亟待解决的问题。
笔者认为，大陆与台湾地区的知识产权法律适用问题可以通过以下路径予以解决：
1、在大陆涉外民事关系法律适用法制定颁布之前，先采用类推适用涉外知识产权法律适用法的方式解决。当然，海峡两岸知识产权法律冲突是一国内部不同法域之间的法律冲突，与国际间的知识产权法律冲突有本质的区别，但由于台湾当局拒绝接受“一个中国”原则，今年初又宣布两岸经贸关系由以往的“积极开放、有效管理”改为“积极管理、有效开放”，对两岸经贸关系强化监管，因此，在近期内，类推适用涉外知识产权法律适用法还是比较切实可行的。
2、制定两岸知识产权法律适用规范。单方面调整、制定知识产权冲突规范虽然可以暂时解决两岸知识产权法律冲突方面的一些问题，但也只能是权宜之计。因此，大陆和台湾地区（包括香港、澳门）可以通过制定统一的中国区际民事关系法律适用法来解决大陆与台湾乃至两岸四地的知识产权法律冲突问题。制定统一的区际知识产权法律适用法既可以使管辖权冲突问题得到彻底解决，而且可以避免各法域之间的冲突，是解决海峡两岸乃至中国区际知识产权法律冲突问题的一种较理想的方式。
3、制定全国统一的知识产权法律制度。海峡两岸的政治、经济、社会、法律等方面都会得到相当程度的整合后，可以考虑制定全国统一的知识产权法律制度，各地区不再保留本 地区的知识产权法律制度，从而彻底解决两岸乃至中国区际的知识产权法律冲突问题。
（作者单位：福建社会科学院法学研究所）
注释：
关于如何看待台湾地区的现行法律制度，大陆学者普遍认为，尽管台湾地区现行的法规制度在形式上可能因袭了“六法全书”的某些体例，但无论是性质上、内容上，还是适用范围上，都发生了根本的或重大的变化，它不再是也不可能是已被新中国废除的伪法统的延续。台湾地区现行的法规制度具有中国地方规范属性。参见张万明著：《涉台法律问题总论》，法律出版社2003年版，第3页。
郑成思研究员认为，两岸均成为WTO成员后，在两岸贸易中，给彼岸的居民以相当此岸居民相同待遇，又不用“国民”一语，有利于两岸避开政治敏感问题。见郑成思：《WTO与知识产权法研究》，《中国法学》2000年第3期。
见TRIPs协议。
见《最高人民法院公报》1991年第2期。
参见《两岸关系条例》第42、43、44条。
参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第300页以下。黄进主编：《中国的区际法律问题研究》，法律出版社2001年版，第59页。：《论海峡两岸民商事法律冲突的特殊性》，《法律科学（西北政法学院学报）》2005年第4期。
参见王振民∶《中央与特行政区关系――一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第13页以下。
参见：《为促进祖国统一大业的完成而继续奋斗》，载《人民日报》1995年1月31日。
[论文摘要]法律职业化有其深刻的知识论根据,它建立在多种知识论基础之上,并与司法制度合理化之间存在紧密联系。为法律职业化的知识论根据所内在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法独立、判决理由合理、司法权力中性化和司法程序正义等。
一、法律职业化的知识论基础
法律职业化作为法制 现代 化进程中的一种特定现象,有其深刻的知识论基础,释明这种知识论基础的基本方面,对于现代司法制度的完善和 发展 而言具有十分重要的意义,甚至可以认为,法律职业建构其上的知识论基础一定程度上也是推进司法现代化进程的一种重要动力。
对于法律职业化运动的知识论基础的基本内涵,我们可以从以下几个方面作出简要界说。首先,法律职业化对应于法律知识的类别属性要求,是法律这一本性上属于实践理性知识所要求的法律实践活动的一种社会组织形式。亚里士多德曾将人类的知识划分为纯粹理性、实践理性和技艺三种基本类别,法律属于实践理性知识的范畴,界说法律是一种实践理性知识,是将其与纯粹理性知识进行的一种必要区分。实践理性这一概念意味着:“理性不仅是一种理论观念或认识能力,而且也是一种行动者的实践能力和意志能力,是实践着的理性。”[1]波斯纳则将实践理性概念很实用主义地理解为“不轻信者对无法为逻辑或精密观察证实之事物形成种种确信时使用的各种方法”,[2]它用于解决人们面对现实问题时如何作出行动。在波斯纳看来,法律作为一种知识类别系统,它更多地不是一个数学式、逻辑般和 科学 论证型的知识形态,而经常是一个依赖直觉、常识、记忆、习惯、内省、想象等力量资源的过程。因此,作为实践理性知识的法律,如何创造知识和传播知识,势必需要通过一定的社会组织形式方得以可能,而法律职业化正是这种实践理性范畴的法律知识创造和传播的恰当社会组织形态,这种组织形态表现为一个共同经受法学理论 教育 和技能训练、并共奉法律信仰且专长于法律实务技能的法律职业家共同体的形成,他们坚持法律至上立场并恪守法律思维作出法律行动。
其次,法律职业共同体在认同法律知识之实践理性本质的同时,并不放弃对纯粹理性知识本性的应然法律的追寻。系统的法学理论学习作为一种经历是法律职业家区别于行业匠人的根本标志,“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工,甚至存在着(例如检察官与律师之间)对抗活动,但是他们具有共同的知识背景,必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”[3]这个具有共同知识背景的法律解释共同体的形成,没有经过正统的大学法学理论思维训练是不可想象的。在这个法律家共同体内部,作为成员之一的法学家更是注重对应然之法的追问,没有发达的法学理论根据,便不可能出现一个共享法律价值的法律家共同体。因此,法律职业化正是因为这种对纯粹理性属性的法学理论的开放,才得以区别于以单一的技能传授为特征的行业匠人。尤其重要的是,法律职业家对应然之法或正义法律的追问,并非一种思想实践或形而上学游戏,因为法律职业家追问应然之法和正义法律的过程重合于法律实践行动,即便是法学家的学理思辩,也是很实用主义的。
第三,法律职业化顺应社会 经济 发展所引发的法律知识增长要求,担负起市场条件下国家权力和市民权利之间关系架构的中介。知识的增长一方面决定于社会关系的不断分化和日益复杂,另一方面决定于社会主体对这种不断分化和日益复杂的社会关系所内在的 规律 及其本质的追问和探寻。导致社会关系分化和复杂化的一个重要动力是人类经济行为的多样化和经济关系的日趋复杂,这种复杂和多元关系状况必然地要求产生大量以调整人们经济关系为主要内容的法律规范,这种法律规范对于那些必须将其作为行为约束和结果预见根据的社会经济生活主体而言,显然就是一类重要知识。但是,就社会个体而言,任何人都只拥有该类法律知识的十分有限的部分,哈耶克指出:“我们对于那些决定社会进程的大多数特定事实的无从救济的无知,正是大部分社会制度之所以采取了它们实际具有的那种形式的原因之所在。”[4]因此,因经济市场化发展所引发的人类行动规范之重要一种——法律规范知识的不断增长,客观上要求社会形成一定机制以保证这种知识的创造、传输和服务,这样,法律职业才应运而生。由此可见,法律职业的兴起,根本上是以对社会经济交易活动所引发的利益当事人对日益增长和复杂的法律知识的需求为依据的,经济的市场化发展必然地要求法律职业化进程的开始。法律职业家共同体按照角色分工,按照创造法学理论、解释法律规则、提供法律服务、主导司法程序、进行事实陈述和举证等多种游戏规则,使得法律职业成为市场经济条件下的国家权力和市民权利之间关系架构的一个重要中介和桥梁,“在这种体制下,国家机关和社会组织之间保持着适度的联系和交流;市民的个人选择可以反映到行政的制度选择上去,而实证的法律规范也可以渗透到自生的民间秩序之中。”[3](222)
第四,法律职业化按照其内在规则处理法律知识,使得法律知识始终能够保持一种事实性与有效性之间的张力。作为知识系统和行动规则的法律,存在一个如何保持其事实性和有效性之间的张力问题,实在之法是一个事实性问题,法律如何合法是一个有效性问题。保持法律之事实性和有效性之间的张力,根本上是一个法律的合理化问题。一方面,已经制定的法律应得到普遍的服从,而为人们所服从的法律本身就应该是制定得良好的法律(亚里士多德语),这样,就存在一个如何实现法律的合理性问题和怎样保证法律合法的合法性问题。对实在法律的实现,实际上就是将既有的法律规则适用于具体的社会关系事实之上;对法律合法性的保证,则成为一个为实在法律的前提根据提供理由并进行合法性论证的事业。应当认为,法律职业化所内在的职业规则暗合于保持法律事实性和有效性张力之要求,对于法律职业处理法律知识的规则,我们可以从以下几个方面作出归结:(1)法律职业区别于缺失理论根据和价值引导的技艺,法律职业家按照理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流。上升为科学学科的法学,其理论原理和概念体系始终是职业法律家赖以为生的专业养分。(2)职业法律家因循法律解释学进路,在处理事实的同时也解释规范。守旧的法律与新生的事实之间始终对立存在,弥补这道鸿沟的正是职业法律家以三段论思维为基础的法律解释学方法,通过这种法律解释学方法,作为大前提的法律规范获得了新的表述(法官造法),作为小前提的争议事实被赋予规范内涵(法律判决)。(3)法律职业家崇尚形式法律并持以对道德涉入的审慎立场,通过法律维系职业家共同体的自治和团结。道德、伦理、政策、习俗等外在于法律的权力话语并非绝对地无涉于法律,它们对法律这一社会行为规则系统也存在一定的影响,但是,这种影响仅仅只是法律规范系统的外部环境,它们影响着实在法律的实际内容,但没有为实在法律所吸纳的内容并不能成为法律事实结论作出的根据。(4)法律职业形成准入制度,这种准入制度强化了法律职业家对法律知识内容的熟悉范围和处理法律事务的能力。资格 考试 成为法律职业准入制度的基本形式,通过资格考试而促成的法律知识掌握和法律技能熟练,使得法律职业家能够胜任法律知识供给和法律服务之社会责任。
二、现代司法制度合理化的基本要求
法律职业化并不是一个孤立的、仅仅为法律职业本身的目的追求和实现而出现的法律实践现象,法律职业化本质上没有自己的目的,其意义根本上在于推进法治进程。司法现代化在法制现代化进程中具有特殊地位,法律职业化更多地是通过对司法现代化进程的作用而推进法治进程,其中,法律职业化之知识论内涵在为法律职业化进程提供坚实基础的同时,也在很大程度上提出了现代司法制度的合理化要求。
首先,作为实践理性属性的 法律 知识所要求的社会组织形式的法律职业,要求司法独立。法律职业作为法律知识创造、传播和运用的社会组织形式,意味着法官、检察官、律师和法学家共同成为法律知识的主体,他们推进司法活动过程或解释和评价司法活动现象只按照实践理性的法律知识所内在的规则行事,为法律职业家所共享的法律价值成为司法原则,为法律职业家所拥有的实在法律知识成为处理具体法律事务的直接根据, 政治 权力知识、道德知识、伦理知识、 经济 知识等,既不是法律职业家所求取的对象,也不是司法运行的决定性力量和司法结论作出的根据。司法权力话语的力量之源来自法律知识本身,任何非法律知识话语的权力形态均不得成为左右司法活动的主导。
其次,法律职业家对应然之法的追问及对正义法律的答案提供,要求司法判决理由的合理化。“判决理由是司法权合理化的最重要的指标,也是法官思维水平的最典型的表现。在学识性、合理性较强的法律体系下,判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对不可想象的。”[3](229)法律知识之前提根据尽管有其客观性一面,也有其主观性一面,其客观性在于社会关系的法权要求,其主观性在于法律职业家(尤其是法学家)对这种法权要求按照怎样的方法和标准作出了识别和回答。因此,在抽象性层面上,司法判决理由应为法律职业家所共识的法学理论知识;在具象性层面上,司法判决理由应为实际参与诉讼个案的法律职业家意见。
第三,回应法律知识增长之社会需求的法律职业,要求司法成为权力控制和权利维护的中性力量。以经济市场化 发展 为主要动力所引发的法律知识的增长,一方面意味着国家控制社会权力的强化,另一方面则意味着市民为实现其利益而对抗强制和摆脱束缚之权利依据的渴求。权力——权利作为一种二元对立构造,催生了以法律知识生产和服务为使命的法律职业,而这种法律职业所表现出的法律知识生产和服务行为的权力内涵是权力控制和权利维护,即作为国家与社会关系的中介,架构秩序与自由之间的通道。从而,以回应法律知识增长之社会需求的法律职业,实际上为司法权力的目的作出了定位——社会整合,也对司法权力的性质作出了限定——中性力量。诚如马克思所言:“独立的法官既不属于我,也不属于政府。”[5]
第四,为法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则,要求司法程序的正义品格。如上文所述,法律职业遵循“理论和概念思维指导行为并通过专业术语进行对话和交流”、“法律解释学进路处理事实和解释规范”、“崇尚形式法律并持以道德涉入的审慎立场”、“职业准入制度”等职业规则处理法律知识,这就要求司法制度必须确保司法程序的正义品格。为 现代 司法制度所一致确认的司法程序正义性价值标准,诸如参与、自治、对抗、依法、合理、效率等司法价值标准的具体要素,很大程度上是对法律职业共同体所遵循的处理法律知识的基本规则之要求的规范化确认。
[ 参考 文献 ]
【关键词】 商业银行；银行信贷；法律风险；防控措施
法律在商业银行的运作中起着约束贷款主体，规范银行内部管理和市场运行的作用。银行的法律风险，是由于法律某些地带规定的缺失和模糊，或银行本身对其理解不当陷入运行误区而产生的一系列风险问题。所以信贷业务中明确主体和客体的责任义务，正确理解法律条文，规范银行业务管理运行机制在风险的避免和防控中十分重要。法律的界限模糊和制度落后，经营者对其内容理解的扭曲，监管部门执法不当都是信贷法律风险的来源。由此我们要在“主体―行为―责任”的基础构建上合理控制和避免法律风险。[1]
一、银行信贷业务承担的法律风险
1、银行信贷业务制度存在漏洞
信贷业务的运行流程和规则遵循的是管理制度和规定，而大多数银行管理制度中所包含的只是一般化的操作情况。但业务的实际往来过程是复杂的，其中可能出现各种各样难以应付的问题。对于一些特殊情况的预见和处理，管理制度中没有列出相应的预防措施和解决渠道，管理条例不完善，这就造成了后期发生业务和金融纠纷时没有相应完善的处理机制。管理条例中缺乏与法律条文相对应的实施措施和解决办法，在签订文件的过程中没有确立严格的审查制度，当引起法律纠纷追责时银行可能因此承担损失。
2、法律法规中细节的遗漏
随着经济的快速发展，市场环境结构不断发生新的变化。信贷纠纷的实际情况也因此越来越复杂多样，关于商业银行信贷的法律条款本身在某些地带就存在细节模糊和遗漏的问题。具体情境不断变化，一些条文已经无法适应新的实际应用需要，缺乏操作可行性，就导致了业界短时间内出现法律规定“青黄不接”的情形。由于法规中细节规定不明确，一旦没有严格执行业务操作流程，例如在签章时混淆了责任人等，伴随而产生的就是法律风险。
3、银行从业人员缺乏专业法律知识培训宣传
商业银行在以往的从业人员管理中只注重业务知识的强化和操作流程的检验，忽略了相关法律的宣传。工作人员缺乏基本的法律意识，未重视银行文件内的签署条例，为追求银行效益的最大化，无意识的操作产生了法律风险。例如在所有合同中都要有相应的日期签订才具有法律效应，否则就会造成其中期限模糊，还款日期不明确或混淆等情况发生。而有的工作人员虽然具有一定的法律素养，但错误理解了法律规定中所诠释的内容，实行错误商业操作，陷入误区，造成风险的产生。[2]
4、信贷监管执法不当
监督管理部门不当的执法是商业银行法律风险的来源之一。监管部门在执行权利的过程中对某些不合理的商业现象睁一只眼闭一只眼，银行没有意识到自身问题的严重性，继续经营造成法律风险。或者监管部门过度执法，直接导致银行面临法律风险，造成损失。
总的来说，监管过程中主客体不明确、监管落实不到位、监管法律界限不明确都是商业银行法律风险产生的种种原因。
二、银行信贷业务法律风险的防控策略
1、设立专门的信贷法律风险防控机构
在法律风险产生之前预知风险可能发生的方向和构成威胁的因素，有助于减少商业银行因法律风险产生的损失。因此，银行要设立具有专业法律知识素养的风险防控机构，为银行经营提前打好“预防针”。在业务操作的各个流程中建立专业咨询制度，避免从业人员因法律的不专业性走入误区，将强大的法律素质与业务素质有机结合，共同创造优良的信贷服务环境。同时，专业法律风防机构负责的内容还包括明确当前存在的法律风险，为其制定相应的解决和应对策略；帮助业务人员辨识风险，减少风险来源；在银行内部定期开展信贷法律知识普及宣传，加强风险控制管理。
2、加强与执法部门的沟通交流
银行在商业运营的过程中，应该及时与外部监管进行沟通交流，获取最新资讯和动态。从而对内严格要求，在经营范围内，做好自监自省工作，保证尽到法律责任和义务。加强内部操作管理监察工作，通过内部流程监控，防止内部流程漏洞引起内部人员面对巨额利益的诱惑铤而走险。同时，建立针对各个部门专门的监督办法，制定相关危机处理制度，从根本上避免法律危机的产生。
3、与客户建立良好的沟通关系
商业银行信贷所涉及的法律纠纷，大部分与客户有关，因此及时与客户做好沟通，明确双方责任和义务。在业务交往中向消费者宣传信贷法律知识，帮助消费者维护合理权益，完善前期的交易事宜。避免因责任不清，签署项目条款模糊，由客户产生的法律风险。
4、增强银行全体人员的法律意识
商业银行的所有信贷业务流程中都不可避免的要与法律知识打交道，所以要加强银行内部人员从上到下的法律意识。首先，信贷业务人员要有法律风险意识，认识到工作活动中法律意识的缺失可能导致的严重后果。开展法律法规知识学习和宣传培训活动，将法律知识宣传应用列入基本的员工技能培训中，激发员工主动学习法律风控的积极性。法律法规的学习包括法律法规、贷款新规、会计制度，以及银行内部规定。其中银行内部规定是重中之重，银行内部规定的学习让工作中碰到的问题有据可查、有理可依，可以有效的避免合规风险。[3]在危机意识树立的前提下，由银行内部防控机构针对每一项业务流程可能产生的法律危机，制定专门的法律风防制度，形成一个完善、统一的良性循环系统。
5、优化法律诉讼途径，提高应对能力
在危机产生前要注意风险的防控，降低风险出现的几率。但危机的产生是不可避免的，所以当面对法律风险时，银行风控机构要及时采取措施，尽量减少因法律诉讼造成的损失，争取维护自身权益。这就要求银行在诉讼过程中提高诉讼效益，尽可能取得最好的结果，做好前期数据资料的全面备案，及时跟进事件的发展和调查，把握诉讼进程，争取占据有利地位。事后总结经验，做好法律评估分析，避免以后同类危机的出现。
三、结语
商业银行信贷业务繁杂，业务客体身份多样，涉及金额数目大小不一，业务情况复杂多变。因此，在银行运营过程中出现法律风险是不可避免的。商业银行应该加大业务法律风险防控力度，做好前期危机预防和评估工作，优化防控管理结构，为银行更好的可持续运行和经营管理构建优良环境，实现商业利益的最大化。
【参考文献】
[1] 沈连祥.刍议商贸企业如何有效利用供应链金融融资服务――一个基于商业银行信贷业务的视角[J].中国商贸， 2014.15.167-167.
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