宪法法学论文范文1

论文关键词： 民法学/宪法学/对话 内容提要： 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。 这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。 作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2009年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学宪政与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。 两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。 一、对话的前提 对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提： 其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。 其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。 其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。 二、民法学与宪法学对话的必然性 民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面： （一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求 1、宪法学的自醒和自觉意识 宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之 间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与宪政分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与宪政原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。 2、民法学对自身不能完全自足性的认知 相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。” 并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③] 两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。 （二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性 “过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离宪政轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。” [⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。 另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。 尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。 （三）民事立法的现实需要 由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2009年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。 如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法 问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。 简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。 （四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择 各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。 当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。 三、民法学与宪法学对话的话题 话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。 （一）民法与宪法的地位之争 在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦] 那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧] 实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。 （二）公法、私法的属性归类 在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。 在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，宪政乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩] 在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。 而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、 “公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。 （三）保障公民权利的方式上的不同 民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。 （四）经济制度与经济成分的法律地位 经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。 （五）公权私权的协调 公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。 公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。 （六）学科研究方法比较 民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。 （七）民事法律的立法理念与立法技术 民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。 （八）违宪判断标准 这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。 （九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此 、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。 四、如何评价对话 评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。 应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。 对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2009年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。 互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。 应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15] 我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]” 参考文献： 1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2009年版。 2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版。 3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版。 4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。 5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版 6、《法律哲学研究》，清华 大学出版社2009年版。 7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。 8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 15、周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 注释： [①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。 [②]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2009年第6期。 [⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2009年第12期。 [⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2009年第6期。 [⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2009年第1期。 [⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2009年版，第5页。 [⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与宪政思想》，北京大学出版社2009年版，第274、271页。 [⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。 刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2009年版，第230页。 [12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2009年第7期。 [13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。 [14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2009年版，第192页。 [15]周叶中、邓联繁：《宪政中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2009年第1期。 [16]钱中文：《文学理论：走向交往对话的时代》。

宪法法学论文范文2

[关键词]中国宪法学历史起点特征宪法学的未来

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一、如何确定中国宪法学的历史起点？

我国宪法学到底始于何时？学者们至今未形成一致意见。一种意见认为，可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。另一种意见认为，宪法学首先兴起于西方国家，19世纪末，宪法与的理论传入中国，成为中国的一股思潮，换言之，中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为，中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。上述三种意见都较笼统，都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围，而没有确定较为具体的时间。

确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此，如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为，要确定我国宪法学的历史起点，在一些基本问题特别是方法上须作如下说明：首先，宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志；其次，这一历史事件应当能确定较为具体的时间点；再次，此时所谓“宪法学”不仅不成体系，甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学，也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见，对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的，1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性，从分散到逐步系统化的发展过程，它“最初表现为对西方制度和宪法观念的介绍”。因此，对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点；最后，以此确定的宪法学的历史起点，是后学者对以前某一历史事件事后的判定，作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值，更不可能要求他们有宪法学上的自觉。

基于以上分析，笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是：（1）《四洲志》对英国议会制度作了介绍，这在中国尚属首次。议会制度是英国宪法的核心制度，对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识，也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见，但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。就此而言，林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。（2）《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日，对西方宪法制度的介绍抑或比较研究，一方面仍然是宪法学的重要内容，甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方，比较宪法学自产生以来，已经历了一个多世纪的时间；另一方面，它又具有方法论的意义。作为方法，即用比较的方法研究宪法时间更为悠久，早在古希腊时代就已开始了。就我国而言，早在20世纪上半叶，用比较的方法研究宪法就已经成为时尚，并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》，它是在20世纪上半期“对西方理论进行了最全面客观介绍的著作”。到上世纪80年代，又有学者呼吁以比较的方法研究宪法，倡导建立新的比较宪法学。事实上，介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此，对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。

如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法，则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖，是甚为精当的。

除时间概念之外，中国宪法学的起点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“”情结与宪法学的兴起

自1898年揭开中国运动序幕以来，中国各种政治力量对宪法、倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期，宪法、问题一度成为最重要的政治问题，成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止，这一时期的“”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括：

《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；

《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；

《中华民国临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；

《中华民国临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；

《中华民国约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；

《中华民国宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；

《中华民国训政时期约法》，政府1931年5月12日公布；

《中华民国宪法草案》，简称“五五宪草”，政府1936年5月5日公布；

《中华民国宪法》，政府1946年12月25日公布；

《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；

《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；

《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。

另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》，1922年1月1日公布的湖南省宪法，等等。其数量之巨，宪法类别之多，在世界史上都绝无仅有，可谓中国的“宪法奇观”。

出现“宪法奇观”的主要原因是：（1）出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论”的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，经济凋敝，政局动荡，吏治腐败，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷入深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”，先是在器物上感觉不足，觉得有向西方学习之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地认识到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越，“日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。于是“觉得我们政治法律等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”，立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立治，虽然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大专制的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的俄国；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。中日、日俄战争被认为是立体战胜了专制政体，本是纯粹“舶来品”的及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了尊重人权、保障自由的原生价值，使得“价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘功能主义’”。（2）传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量，都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。中国传统社会政治合法性（实际上是皇权的合法性）的根据有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是因为血统（即统治者身份的合法性），多是因为统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性，形式上的根据是经过多数人的同意（即民主），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，虽然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源，不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与精神相排斥的国度，要接纳西方制度与理论并不是一件容易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮为此铺平了道路，因为激进主义对传统的否定，正是以西方制度为参照、以西方理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行；但宪法与问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性，虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深入人心，从此以后，任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治力量围绕宪法、进行斗争的历史。

在这一背景下，宪法问题成为了国家政治生活的中心课题，“立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。这必然导致宪法学的兴起与较快发展。正如有学者指出的，在这一时期，“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。“制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、，因此，尽管尚不成熟，但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上，可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学”的地位。宪法学的快速兴起，还有两个重要的原因：（1）“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为，只要在中国引入这种制度，这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能；尽管当时并不具备实行的各种条件，但这种盲目的乐观主义，却产生了“一种奇妙的刺激作用”，刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行达到“富国强兵”的目标，“富国强兵”的诉求越强烈，则宪法学的研究有可能越深入，越发达。（2）宪法学在中国一开始就获得了某种“独立”的发展空间。马丁·洛克林认为，“政治结构不可能产生于理想模型”；“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点，人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展，特别是商业与自由的关系。但是，这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”；“在这种图景下，不可能存在独立的宪法或公法理论。”在中国则不然，宪法学不具有内生性，它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此，中国宪法学一开始就具有二重性，一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折，在商业社会形成之前不会有大的发展；但另一方面，它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧，人们前所未有地关注，期待制度能够促进商业和社会的迅速发展，而不会将注意力集中在商业和社会的层面上，宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言，1949年是一个重要的分界线。以此为界，中国的宪法学可分为两个时期，即1949年以前的宪法学（即清末至民国时期，可称为早期宪法学）和1949年以后的宪法学（可称为现代宪法学）。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别，笔者对其特征分别予以论述。

（一）中国早期宪法学的特征

第一个特征是，理论的产生先于实践，理论与实践相脱节。在西方，“宪法与宪法学是同时存在的”。作为以宪法为思考对象的学术活动，西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言，西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为，西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多，而且二者并非同时产生。总体而言，中国宪法学的出现源自西方文明的东渐，而中国的宪法则起于对西方制度的模仿，二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西，二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离，导致二者并非同时产生，甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因，就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”，宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其实践为前提及叙述对象（当时的中国当然也不存在宪法及实践），而不过是有识之士对西方国家宪法理论、制度的介绍。这种介绍，虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判，而且，由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”，“在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”，因此，宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度；但是，这也导致了宪法学与实践某种程度的脱节。

第二个特征是，话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家，特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功，日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察都有日本，1905年更是主要以日本的为考察对象的，1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来”的。有学者认为，中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的，特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化，既意味着宪法、、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家，也意味着人民、有

第三个特征是，宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为，由于政治尚未实现统一，各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中，他们提出各自的政治要求和宪法主张，形成了具有实质意义上的争论；加上当时并无所谓意识形态问题，使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣，争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们，重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣，没有争鸣宪法学就难以得到发展。中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论：一是御用宪法学学者的宪法学理论，服务于统治集团，为统治者提供理论依据；二是知识分子宪法学者的宪法学理论，多主张向西方学习；三是实践型宪法学者的宪法学理论，注重将宪法理论运用于实践，或者进行社会调查为宪法学提供实证资料；四是新民主主义的宪法学理论，逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化，在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争，使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上，提出的五权宪法学说，极具中国特色，表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。

第四个特征是，以“富强为体，为用”的文化范式导致宪法学的集体主义关切。“富强为体，为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识，是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法，集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式，以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为，确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”，来创建一个“共同体”。集体主义意味着对个体权利与自由的忽视，以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。的核心精神是保障自由与权利，而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值，因此，在本质上是个人主义的，它关注的是每一个个体生命，并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此，宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求，使得我们对的预期与自身的价值有着内在的冲突：“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由，这本身就不符合的价值规范”。值得注意的是，“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点，而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天，发展权、（集体或民族的）生存权高于个体人权，高于人权的论调仍大行其道。

（二）中国现代宪法学的特征

第一个特征是，早期宪法学传统的中断。1949年2月，中共中央了《关于废除的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月，华北人民政府颁发了《废除的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”实际上，在当时的情况下，我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法，也抛弃了传统的法律文化与传统法学，其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下，“不少同志对于建国前的宪法学，以至整个法学，一律不加分析地予以彻底否定。”1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展，我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例，在上个世纪30—40年代，出版了一大批比较宪法学的著作，其中一些论著至今仍具重要的学术价值，如王世杰、钱端升著《比较宪法》，已再版18次，今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪，比较宪法学的著作不过10来种，水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》，仅再版1次。若将二者进行比较，在笔者看来，二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响，可以说，导致了宪法学的倒退。

第二个特征是，宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言，宪法学虽以宪法为主要研究对象，但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法，它才能永远保持对宪法的“批判”精神，从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此，宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因，中国现代宪法学具有极强的政治化倾向，这不仅使宪法学丧失了独立性，也窒息了宪法学的创新。因为，为迎合政治，宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上，于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖，“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时，“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能，从而降低了宪法学的品位。有学者指出，“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。”这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。

第三个特征是，深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断，在当时的历史条件下，中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果，别无选择。因此，中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶，然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科（即中国宪法学——引者）。”有学者评论道，与立宪实践活动一样，新中国的宪法学理论从其发端时起，也就走上了移植苏联宪法理论的道路，而且这方面的移植较立宪活动走得更远。不可否认，苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到，它也给我们带来了不少负面的影响。因为，苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化，强调宪法的阶级意志，彻底否定资产阶级宪法制度与理论；其次，在学术上，苏联宪法学还具有极强的教条性，理论体系的封闭性等特征，无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱，但至今并未完全改变。

第四个特征是，理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间，我们就只有这样一套宪法学理论，事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在：其一，在宪法学的学术研究中，长期存在颂扬苏联宪法学（即马克思主义宪法学）、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二，由于宪法未进入司法领域，宪法学理论与实践脱节，存在教条化倾向，宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。

自上个世纪90年代以来，我国宪法学的上述这些特征应该说有所变化。1949年前的一些宪法学著作也开始整理出版，宪法学的基础理论与实证研究都去得了不小的进展，也出现了探索不同的理论体系的现象。随着国外宪法学著作的大量引进，宪法学的开放性大为增强。虽然从整体上特别是从与其他部门法学的比较角度看，宪法学的研究仍然显得“幼稚”而不如人意，但可以肯定的是，宪法学已经到了一个新的发展时期的门槛。

四、中国宪法学的未来

（一）确立宪法学在法学体系中的核心地位

法学是我国近年来发展最为迅速的学科之一。一度被认为在知识上殊少贡献、在智力上殊少挑战且“‘幼稚’之名远播”的法学，一不留意，已经成为我国时下“一种非常时髦的显学”。如果单就、著作出版的数量而言（质量问题似乎不可深究），笔者是完全赞同这个结论的。但这个结论对宪法学来说则未必确当。已有学者指出，“中国宪法学的学术水平还未如人意，理论创新较少，解决实际问题不多。学术的活跃与繁荣程度若同中国社会科学的其他学科（例如经济学）相比，距离不小；若同中国法学的其他部门法学（例如民法学）相比，亦颇逊色”。在法学的各个二级学科中，宪法学的“发展状况常被认为是最落后的”。即使到目前，宪法学的整体状况用“幼稚”一词加以概括，也并不为过。

宪法学本不应当如此。一般而言，宪法是一国法律体系的核心，宪法至上是与法治的关键。宪法的至尊地位使宪法学具有了超越于其他部门法学的重要意义。一方面，宪法学通过其研究成果促进宪法、法治、以及宪法学自身的发展；另一方面，宪法学与其他部门法学之间的联系远比宪法同其他部门法的联系要紧密得多。宪法学的原理构成了各部门法学统一性和“合法性”的依据，它是一国法律、法学体系的基础。一部法律可以没有宪法条文上的依据，但一个法学部门却不能超越宪法学的基本原理和精神。没有宪法学的繁荣，就“不会有其他部门法与部门法学的繁荣，更不会有整个法律体系和法学的繁荣”。在成熟的国家，宪法学在法学体系中的地位同宪法在法律体系中的地位非常类似。以美国为例，“社会中的每一件有意义的争论最终都要提到最高法院去”并最终都变成一种宪法上的争论。这导致宪法学处于一种“霸权”地位：部门法学中的绝大多数争论常常具有宪法学上的意义，而杰出的法官、律师、法学家（许多杰出的法官、律师同时也是法学家）几乎无一例外的都是宪法学家。苏力曾说，在美国的学术界，“宪法理论似乎仍然是对一个学者的学术成就的最高标准”。在哈佛法学院，“几乎所有的大牌教授都讲授过或希望讲授美国宪法的课”，因为“似乎只有讲了美国宪法，只有提出一种有关美国宪法的法理学理论，才标志一个法学学者的功成名就”，“甚至法学院在校学生，也喜欢就讨论联邦最高法院的宪法决定”。于是，“以美国宪法为题的论文连篇累牍，美国的宪法教授享有很高的声誉，不仅英国的同行们羡慕他们，就连他们本国的同行们、学生们，甚至法官们也对他们的地位羡艳不已”。在这里，不仅宪法具有最高的权威，而且宪法学也领导着法学的方向，塑造着的精神和法治的品格，甚至主导着整个社会的价值原理。

（二）建立具有中国特色的、独立的中国宪法学

首先，要突出宪法学的中国特色，或者说要实现“宪法学的中国化”。“宪法学中国化”是指外来宪法学的合理因素与中国社会的实际相结合，提倡宪法学对中国社会的认识与具体运用，确立中国宪法学理论体系与宪法思想的主体性，形成中国特色的宪法学理论与学术风格。一是要使宪法学针对中国的实际，解决中国的问题。必须明确，西方宪法学虽然具有一定程度的普适性，但它并不是解决中国问题的灵丹妙药。西方宪法学中的合理因素必须依据中国的逻辑、融入中国的语境，即必须形成“中国的”宪法学才能发挥其应有的作用。二是要尊重中国传统的社会法律文化。任何法律形式上的移植和模仿都不难，但法律的社会文化移植是不可能的。而一项法律制度要具有实效或具有生命力，还非得有社会法律文化传统的支持不可。因此，我们必须对西方宪法学理论进行“本土化”的改造，使之为中国的传统所接纳，并变成“中国的”宪法学。三是要形成“中国的”宪法学理论体系。这套理论要按照中国人的思维方式、逻辑结构来建构，并实现理论的体系化，即宪法学的理论结构要完整，要能对中国的绝大多数宪法问题作出逻辑一致的解释。同时，这个理论体系应该是开放的，既允许对先前错误进行修正，又能不断吸纳新的理论。

其次，要建立独立的中国宪法学。一是要使宪法学摆脱政治的侵涉，避免宪法学的政治化。二是要把宪法学与政治学、一般法学区分开来。三是宪法学要与宪法文本保持一定距离。宪法学的独立性还要求宪法学要有属于自己特有的话语体系、逻辑结构乃至思维模式。

再次，要建立中立的宪法学。它是指宪法学所包含的价值应当是中立的。因此，宪法学决不是某一阶级、某一集团或者某一部分人的宪法学，它所包含的核心价值应当对所有社会成员具有普适性。

（三）促成宪法学的快速发展

宪法法学论文范文3

(一)构建国家共同体的需要在《决定》当中，对于加快转变政府职能，主要作了三大方面的规划:健全宏观调控体系、全面正确履行政府职能、优化政府组织结构。这三大方面是转变政府职能的总的指导方向。宪法是组织共同体的规则，共同体这一术语是对自古以来人类政治、经济、文化体制发展的高度概括和最新总结。一般认为，共同体是一个宽泛的概念，指社会中存在的基于主观上或客观上的诸如民族、种族、地域、身份等共同特征或相似性而组成的团体。在共同体当中，政治共同体的概念最为广泛。从历史的角度来看，国家只是政治共同体在近现代的一种表现形式。健全宏观调控体系，是为了保障共同体的平稳持续发展，防止经济在自由放任之下的极端化发展，进行社会资源的有效公平配置，实现共同体成员间的和谐发展。这个方面主要是针对于政府的经济发展职能而言的。共同体呈现出来的自足性不仅可以抑制经济发展的不平衡，容易造成社会资源的异化积累，而且能够实现共同体成员的实质公平与正义，社会资源的合理分配。已有的历史实践证明，缺乏政府宏观调控的社会，易发周期性的经济危机，造成社会整体的大萧条，不利于共同体的稳定和公民的良好生活。《中华人民共和国宪法》第十五条规定了:“国家加强积极立法，完善宏观调控。”宏观调控，这是从宪法最高层面给予整个共同体以最终的人文关怀，实现经济和政治发展的协调一致。全面正确履行政府职能，主要通过简政放权、进行行政审批制度改革、推广政府购买服务等方式进行。这个方面主要针对于国家政府的管理职能而言的。国家政府的管理职能从历史上看，可以主要分为三种:传统的公共行政、新公共管理行政和公共服务型行政三种。“传统的公共行政强调层级节制的机制，以权威作为秩序维持和协调的工具，其核心价值为稳定、理性、技术、效率、控制等;新公共管理则强调市场机制，以价格作为维持秩序和协调的工具，其核心价值为竞争、理性、交易、效率、回应力等;而新公共服务则以信任作为秩序形成的与维护的协调工具，强调社群的概念，其核心价值为民主理论、策略理性、公民精神、合作模式、对话理论等理念。”虽然从表面上看，后者逐渐比前者更为公平、民主。但实际上，这三种公共行政的治理模式没有哪一种是最佳的或者普遍的善治模式，这三种治理模式是可以共存的，对于一个国家共同体的良好发展缺一不可。在当下中国，前两种模式是较为常见的，传统的公共行政体现在国家行政权力的强大，新公共管理行政体现在对于市场化改革的不断推进，这也是我国近些年的重心所在。而最后一种治理模式在我国依然进步缓慢。传统观点认为，宪法主要目标就在于通过限制国家权力来保障公民的合法权益。这种认识是片面的。宪法是组织共同体的规则的阐释，不仅体现出宪法对于公民权力的高度关注，更体现在宪法对于国家制度有序运行的一视同仁。技术理性、效率、竞争、民主等理念对于共同体的发展都缺一不可。优化政府组织结构，是政府组织形式层面的考量，同时这也是不可缺少的一部分。政府的有效维持与运转总要依托于一定的组织形式。组织形式的科学性直接影响着政府工作的有效性。对于共同体而言，一定的组织形式也是必不可少的。人天生就是政治动物，从古希腊城邦的建立，到民族国家的出现，人们一直在不断尝试着不同的组织形式和架构。良好的组织形式是共同体良好发展的基础所在。

(二)实现宪法秩序的需要“宪法秩序是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对社会所需要的‘一致性、连续性和确定性’进行确认，形成一种宪法上的应然秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的应然秩序所变成的实然的社会秩序。”［6］(P50)从此定义上来看，我们可以发现宪法秩序就是将应然的宪法秩序转变为实然的宪法秩序，是应然宪法秩序与实然宪法秩序的有机融合。“宪法的本质就是通过一套具有最高法律效力的根本规则来塑造共同体的互、自足性和整体性，从而形成共同体的宪法秩序，进而实现共同体的终极价值和人文关怀。”［7］加快政府职能转变就是从宏观体制上对共同体进行规则的整体规定和指向，旨在通过良好的规则秩序构建，实现建立法治政府和服务型政府的目标。这从根本上来讲就是首先通过应然秩序目标的构建，然后通过各种具体的调整手段，实现共同体应然秩序向实然秩序的转变，最终体现出共同体的终极价值和人文关怀。政府作为政治国家与公民社会之间直接沟通的桥梁，其职能转变恰好能够实现国家与社会之间的适当融合，减小两者之间的矛盾冲突。例如“推广政府购买服务”，这就是旨在与传统意义上国家对于社会发展的一种回应。宪法秩序是国家和社会的高度有机体。加快政府职能的转变，就是进一步促进实现国家与社会之间职能的交替融合，减轻两者之间的对立地位，最终实现良好的宪法秩序。这种宪法秩序超脱于国家秩序和社会秩序之上，就现当代而言，应当是这两者的是有机融合体，是一种现实作用于应然的宪法秩序之后最终形成的实然的宪法秩序。

二、加快转变政府职能可能出现的问题

加快政府职能转变与宪法具有高度的一致性，是宪法精神的具体体现。加快转变政府职能，在很大程度上满足了社会的需要，但是仍然可能出现一些问题。这些问题包括两个方面，一方面是加快政府职能转变可能导致传统意义上国家权力的进一步加强，削弱公民的参与权利;另一方面，加快政府职能转变可能会导致市场化的高度发展，弱化了国家共同体的公共性。传统意义上国家政府注重通过权威实现政府的目标，强调国家的稳定与控制、行政的技术和理性，而忽视了公民自由的表达意志，使得这种行政模式缺乏令人信服的理由，一味地通过权威进行统治和命令，很容易侵犯作为国家主体的公民的利益，也就是容易侵犯公共利益。国家的属于人民，政府应当以全体公民的公共利益作为行政的出发点，但是传统的公共行政下缺乏了公民的参与，公民的诉求并不能得到很好的回应。加快政府职能转变是新时代背景下的进步，赋予了市场更多的自由。但其深受自由市场发展的理论影响，自由市场发展的理论假定人都是理性的、自利的，在强调竞争价值的同时，将公民看作顾客，将行政人员看做企业家，将自我利益的结合看作是公共利益，这些方面都忽视了整个国家与社会作为共同体的一体性、互、参与性，尤其是对于整个共同体的道德伦理造成了巨大的冲击，将市场经济凌驾于道德之上了。“由于新管理主义缺乏民主理论的基础，以‘顾客为中心’而非以‘公民为中心’，这样的行政引发了治理问题本质上的矛盾与主从先后的问题，他们要以竞争效率、绩效等市场导向的价值反视出传统公共行政的落伍，但是恰恰相反，由于政府再造的结果，其所获得的改革成效反而凸显了它在公民精神、公民参与、以及伦理面向的缺失。”［8］如“进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批。”［9］适当的简政放权并无可厚非，但是全局上对于市场经济的过度推崇就是不适当的了，这就弱化了组织共同体的公共性。将一切交给“看不见的手”进行调节，这对于共同体的民主建设和公平正义是非常不利的。

三、加快转变政府职能需要宪法的保障

宪法作为组织共同体的规则，旨在实现共同体成员之间的自足性和互，实现公民生存和发展的权利，保障实质公平和正义的实现。对于以上两方面的问题的解决就需要宪法进行积极的回应与保障，在宪法的指导下建立一种新型的公共服务的政府职能，实现政府职能理念上的转变。

(一)充分发挥公民参与的导向功能传统的公共行政极度缺乏公民参与，政府转变职能基于市场交易的需要，满足了公民一定程度上的参与要求，但这些都不能真正满足公民参与共同体生活的需要。共同体的生活具有互、自足性、公共性。其互是建立在共同体成员彼此之间信任的基础之上的。因此，转变政府职能就应旨在加强成员间的信任的基础上，通过政府与公民之间自发的合作，以此来实现良好的治理效果。人具有自然性和社会性两种属性，其社会性决定了人与人之间的共同体生活的必然性。通过宪法塑造一种公共意识，使得公民积极地参与到公共事务当中去，实现政府职能根本上的转变。人不仅是历史的存在者，更是历史的塑造者。

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〔摘要〕考察宪法与民法之间的关系,可以有多个角度,但是从规范等级体系理论考察,对于一国的法律实践更有现实意义。在规范等级体系中,宪法是具有最高法律效力的根本法,民法作为普通法律从属于宪法,其效力不得与宪法相抵触。但是民法作为调整私法领域的基本法,也有自己的个性,两者只有互相配合才能实现对私的领域的完整保护。 〔关键词〕规范等级体系,宪法,民法 一、规范等级体系中的宪法 由凯尔森提出的规范等级体系理论,主要是就一国的实在法体系而言的。他认为,法律规范之所以有效力,是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,后一个规范是前一个规范的效力的理由,它们之间的关系用空间比喻来说,就表现为高级和低级的一种关系,其中决定另一个规范的创造的那个规范是高级规范,被创造出来的那个规范是低级规范,而这个高级规范的创造又为更高的规范所决定,“这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体”。(1)根据这种理论,凯尔森认为,在一个国家的法律秩序等级体系的结构中,“由于预定了基本规范,宪法就是国内法中的最高一级”,这里的宪法指的是实质意义上的宪法,“它是由调整一般法律规范的创造,尤其是创造法律的那些规则构成的”,这种实质的宪法“不仅可以决定立法的机关和程序,而且在某种程度上,还可以决定未来法律的内容,宪法可以消极的决定法律必须不要某种内容”,“在这种消极的方式下,不仅是法律的内容,而且还有这一法律秩序的所有其他规范的内容,包括司法和行政的决定,都可以由宪法所决定”,同时,宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容。(2) 二、作为根本法的宪法与民法 这种根据法律规范创造方式形成的规范等级体系,便于一个国家法律体系的建立,同时,这种体系强调宪法在该体系中的最高地位和所具有的最高法律效力。这与西方国家所主张的宪法至上的观念相符,也契合苏联和我国所赞同的宪法为根本法的特征。因此,这种理论不但为我国,也为其他国家所接受。根据这种学说,宪法是具有最高法律效力的基本规范,而民法则属于法律效力源于宪法的一般规范,这种认识具有一定的合理性。现代法律体系的形成与民族国家的建立有密切联系,民族国家的建立必然要求国内法律制度的统一,以宪法为最高法来建立本国的法律体系恰好适应这种需求。同时,强调宪法的最高法律效力也与近代民族国家所主张的人民主权原则相适应,近现代国家的宪法都是由各国的制宪会议或者人民代表大会制定的,而这些机关在国内都是最高权力机关,它们所制定的宪法当然应该赋予最高法规范的地位。 在我国,宪法因其具有最高法律效力的特征被称为“根本法”,但这种根本法的特征应该主要是相对于国家权力的行使而言的。宪法作为具有最高法律效力的规范,约束一切国家权力的行使,包括立法、司法和行政。就立法权而言,对于包括民法规范在内的其他法律规范的制定都要遵循宪法规范,比如在民法规范的制定中,为维护宪法规定的人的尊严,要规定各种人格权;为体现法律面前人人平等的宪法原则,民法中要规定权利能力平等制度;为保障宪法中规定的人格自由发展的规定,民法中要规定意思自治原则等。如果民法规范中有与宪法原则相违背的地方,在设置违宪审查制度的国家,可以通过违宪审查程序修改或者废除与宪法不一致的条文。就司法权而言,宪法主要关注的是司法机关是否正确适用了民法规范,如果司法机关严重歪曲、误解民法规范以至于给个人基本权利造成严重损害的,违宪审查机关也必须对司法机关适用民法规范的行为进行审查。 三、作为“母法”的宪法与民法 对宪法具有最高法律效力的另一种表述是将宪法视为“母法”,其他普通法律则被视为“子法”,这种观点认为宪法规定的都是一国的立法原则,立法机关只能根据这些立法原则制定普通法律;同时宪法也只能规定立法原则,不能代替普通立法,因此,宪法是法律之法律,是母法。(3)这种观点虽然在一定程度上揭示了宪法相对于普通法律的最高法地位,但如果把这种认识加以绝对化,就可能导致产生这样的观念:“宪法通常只规定一国的立法原则,为此,其功能只在于为立法机关的日常立法活动提供立法依据;并且因为宪法只能规定立法原则,所 以不能代替普通立法,也不能像普通立法那样具有司法适用性。”(4)这种观念否认了宪法的司法适用性,是导致我国宪法在司法实践中难以被适用的一个重要原因。此外,从逻辑上讲,“既然可将作为立法基础的规范称之为‘母法’,而将以此为依据制定的法律规范称之为‘子法’,那么,‘母法’的用语就不应成为宪法的特定称呼,相反,任何一般法或授权规范都可视之为‘母法’”;同时,母法与子法的划分实际上是比较法研究中的术语,主要是用于法律移植或继受的情形,继受他国的立法而制定的法律被称之为“子法”,被继受的国家的立法则被称之为“母法”。因此,“将此用语延用于称谓宪法,则未必完全确切。尤其从宪法与民法在规范意义上的关系来看,更是如此”,因为“民法主要调整的是私人主体之间的法律关系,宪法则主要是调整公民与国家之间的关系,民法中的许多规范都很难在宪法上找到直接的依据。而‘母法’的概念,又恰恰模糊了公民对峙国家的宪法秩序结构。”(5)因此,两者调整的社会关系不同,调整的方法不同,前者主要是限制国家权力,后者主要确认和保护民事权利,用母法与子法的分类来看待宪法与民法之间的关系并不恰当。 四、法规范意义上的宪法与民法 从规范意义上来讲,由于宪法是人民主权原则的体现,是一国最高权力机构制定的根本法,它规定了一个国家的基本的政治、经济、文化制度,为其他法律制度的制定和适用奠定了基础,其他法律制度的制定和适用都不得逾越宪法所框定的国家的基本架构。从这个角度来看,包括民法在内的一般法律都要受到宪法的制约。由于宪法主要是规范国家机关的行为,包括立法机关和司法机关的行为,因此,宪法可以直接用于制约民事立法行为和民事司法行为,这是宪法对民法的直接影响。 在日本,也有学者着重从法规范体系的角度来认识宪法的性质及其与民法之间的关系。尽管有人认为民事立法不过是国家将社会中形成的法上升为国家承认的法而已,但“立法、裁判等国家行为对个人之间相互关系的介入这一基本事实并没有根本的变化”,如果“只强调国家对社会中形成的法的简单承认这一点,并以此否定民法作为国家法的性格,进而无视民法受宪法的制约,认为民事立法是不受违宪审查的神圣领域”,(6)这是现行宪法体系所不容的。因此,就民法也具有国家法的性格这一点来讲,民法要受到作为国家基本法的宪法的约束。在日本,尽管基于法规范的角度,民法要受宪法的约束,但民法也有自己的个性;宪法中虽然规定了各种基本权,但这些基本权要依靠部门法才能获得实现和保护。宪法所要求的基本权保障体制,在私法领域只能靠民法来完成,民法是私法领域的基本法。民法这种“基本法”的性格表现在以下两个方面:一是构成私法领域外在体系所需概念的基本框架只能由民法来完成;二是作为私法领域内在体系的基本原理的创设也是由民法来完成的,民法正是根据作为国家和社会基本法的宪法所采信的自由主义原理,创设了传统的民法基本原理,即权利能力平等原则、所有权绝对原则、私的自治原则等。(7)由此看来,民法一方面将宪法作为自己的出发点,同时又具有不受出发点限制的个性存在,基于私的领域自身的特点创制了以私的自治为根本原则的民事基本法。 注释: 〔1〕〔2〕〔奥〕凯尔森.法与国家的一般理论〔M〕.北京:中国大百科全书出版社,1996.141-143. 〔3〕吴家麟.宪法学〔M〕.北京:群众出版社,1983.22. 〔4〕〔5〕林来梵.从宪法规范到规范宪法〔M〕.北京:法律出版社,2001.306,307. 〔6〕〔7〕渠 涛.从日本民法的历史看民法在当今社会中的地位与作用〔A〕.中日民商法研究(第1卷)〔C〕.北京:法律出版社,2003.158.

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此外，现行宪法中有关财产权保障的制约条款本身也具有繁重、零散和空泛的特点，在规范体系上与保障条款缺乏密切的关随着性和内在的整序性，从严格的意义上说，甚至不足以视为现代宪法中的制约条款。 第三，规范涵义的不确定性 在现代西方各国的宪法中，有关财产权保障的规定一般都置于人民（或公民）的基本权利体系之中。而实行计划经济时代的传统社会主义国家，其宪法一般则将个人财产权保障的条款放入有关社会经济制度规定的部分。我国现行宪法有关公民财产权保障的规定，也是置于第一章总纲部分，溶入宪法有关社会经济制度的规范体系之中。与此同相就迄今为止，在我国所有宪法学教材以及有关著述的体例中，财产（所有）权一般也均未作为公民的一项基本权利加以列举和阐释。[36] 笔者认为：进入社会主义市场经济时代之后，在现实生活中，财产权已经作为一个主观的权利而得以生成和确立。基于其本身所固存的特定的宪法涵义，私人财产权保障规范更适合于纳入人权体系中加以制定。 第四，保障制度的倾斜性 现行宪法既存在公民个人财产所有权保障的规范，同时也存在“社会主义公共财产”的制度保障的条款，其第12条第1款就明确规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”。显然，相对于公民个人的财产所有权，现行宪法对公共财产的宪法评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之间存在明显的倾斜状态。宣称“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿袭这种用语。 此外，进入社会主义市场经济时代之后，中国宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为历史的陈迹，近代自由国家的时代也已一去不复返了；另一方面，产业的发展程度以及社会劳动的组织程度处于相对低滞状态，近代的课题尚未有待于完成。 财产权宪法保障规范的价值取向也应该客观地反映历史课题的具体要求。为此，我们必须克服那种企图跳跃“近代”而直接进入“现代”的跃进式的取向，又要心意一摈弃那种首先“近代”，尔后“现代”的历史阶段论式的取向，而应该采取近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进的取向，从而在最大的限度上实现财产权宪法保障的规范理性。 三、代结语——有关财产权保障宪法条文的建议案 基于本文以上的分析的、和论述，笔者在此斗胆提出三套关于财产权保障宪法条文的建议案，以此就教于学界同仁和有关人士，并期收到抛砖引玉的功效。 A、有关不可侵犯条款 （1）：财产权不可侵犯 （2）国家确实保障财产权不受侵犯。 （3）财产权受宪法的保障 B、有关制约条款 （1）行使财产权必须符合社会公共利益的原则。 （2）财产权的内容和界限，由法律根据社会公共利益的原则加以规定。 （3）国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对财产产权的内容及共行使方式进行必要的限制。 C、有关补偿条款 （1）国家可在正当补偿的条件下征用或征收私人财产，其征用或征收的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定。 （2）国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。 （3）对私人财产的征用或征收，必须给予相应的。 -------------------------------------------------------------------------------- 所谓“规范宪法”，是美国当代宪法学家K·罗文斯登提出的宪法分类概念，指的是相对稳定的，并具有法律实效性的宪法。Cf. Karl Loewenstiein, “Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age”, in Arnold J.Zurcher (hrg.). Constitutions and Constitutional Trends after World War II(New York 1951), S. 191 ff( 203ff.)

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xx 一、行政宪政化背景 行政宪政化源于新宪政论，因此需要回顾新宪政论的理论背景及其创新观点。 新宪政论是20世纪60年代以后美国一些政治学家和法学家主要基于反思行为主义政治学的潮起潮落而提出来的。第二次世界大战后国际形势的重大变化，西方社会在内政外交上矛盾重重的景况，以及科学技术的突飞猛进，促使西方政治学家检讨传统的研究方法，结果在“纯科学”观念主导下，行为主义政治学应运而生，并且成为二战后在美国风行的政治学研究的理论和方法。但到了60年代，由于行为主义政治学疏离于古典政治科学传统，成为脱离政治实践检验的政治科学，导致其最终没落，因此20世纪70、80年代正是尝试一些新的理论或赋予旧思想以新形式的大好时机，新宪政论的研究正是在这样的背景下开始的。作为新宪政论的主要推动者和鼓吹者，美国马里兰大学政府和政治学系的埃尔金教授和索乌坦副教授在90 年代创设了“美好社会政治经济学委员会”（Committee on the Political Economy of the Good Society，简称PEGS），成为了新宪政论的主要研究机构。PEGS历经十余年的发展，产生了广泛影响，目前已拥有世界各国委员83人，大都是知名的政治学家和法学家，其中有我们非常熟悉的诸如：布鲁斯·阿克曼（Bruce Ackerman）、卡斯·森斯坦（Cass Sunstein）、詹姆斯·布坎南（JamesBuchanan）、罗伯特·达尔（Robert Dahl）等等。（注：详见PEGS的网页http://www.bsos .umd.edu/pegs/board.html.） 归纳新宪政论的观点并不轻松，因为作者们的表述各有不同，甚至观点相左，但他们 却都提出了很多有益的判断和批判。主要包括三个方面： 第一，新宪政论十分重视公民的作用。“应将大部分政治和社会理论的主要关注及其对于揭示我们集体生活的潜在现实的关注，转变到一个建设性的重点上——从设计者的观点进行分析。”设计者是谁呢？从其分析我们可以得出应该是公民，因为索乌坦说 “负责地行使权力也是公民的任务”，“必须从设计者的观点出发建立一种较广泛的社会科学来补充理性重建的不足。”（12）这一视角的转换说明了公民不仅要关注自身人权得以保障，而且他们也渐渐开始关注并参与权力的有效运用问题，“他们也试图改进制度。改进的取得部分地来自使制度进一步摆脱操纵，部分地来自对制度中隐含的理想作更全面的阐述。”（7，21）在新宪政论的框架下，公民不再是消极的防御者，而是积极的参与者。在这一点上，新宪政论者无疑吸收了后现代法律的主体观念，认为政治、法律不应只是少数人的专利而应成为真正大众的实践活动，公民要广泛地参与到国 家的政治活动当中，以实现主体真正的自由和解放。 第二，新宪政论的理论基础源于社会控制要素理论和多元民主思想。在多元民主思想家中，林德布洛姆的社会控制要素理论和达尔的多元民主理论对新宪政论者产生了重要影响。（31）在林德布洛姆看来，政治生活的基本问题是人民大众的福利取决于由握有政治权力的少数领导人作出的决策，但是这些政治家们考虑的仅是范围有限的选择。因此他认为市场和企业也是制约权力的重要要素。达尔认为，以往的民主并非人民的统治而是社会精英的统治，他的多元民主理论主张对政治权力实施真正有效的控制应是市场和社会，宪政设计的中心问题是如何对待利益集团、自治组织以及社会多元化的状况。宪政制度的设计不仅要考虑政治权力领域，更要考虑经济和社会领域。这种思路的转变是当今世界中市场和社会发生变化要求对宪政理论进行重新思考的必然结果。 此外，新宪政论的某些理论还受益于“福利国家”的思想。对于政府在社会中的作用 ，人们已经无须再行争论，统一的结论就是以往宪政下的那种消极政府的作用已无法适应时代和社会的发展。这一结论与“福利国家”的某些理念大致吻合，但新宪政论者并没有盲从，在他们看来，福利国家之所以会在以往运作中出现合法性危机，是由于它们涉入市场领域和社会领域中的那部分权力没有受到宪政的约束，要克服这一危机，应当 将这部分谋求社会福利的权力限制在宪政制度框架的约束之内。 第三，与经典宪政论相比，新宪政论不仅仅强调对权力的规约，更试图构建一个受约束的有效政府。经典宪政理论家们大都着意于设计这样一种政治体制，“它提供一个使公民们在其中管理自身事务的框架。社会问题大都通过私人之间的互动来解决，法律和市场 使这种互动成为可能。社会福利的增进是通过私人的努力而不是通过政府的行动来实现的。”（39）然而，这种状况显然无法适应当今社会的发展，民主的政府现在不仅要维护正义，这是私人之间相互作用的基础，而且要制定政策，干预经济。所以，“新宪政论不否认在宪政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎样能够既是受到制约的又是能动进取的——也就是说，既能积极促进社会福利，与此同时，又不陷入仅仅在其组织得最好的公民之间分配利益的专制之中。”（39）新宪政论是主张规约政治权力的，但又超越了这一原则，“宪政政体必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。”（156）这样，积极的有效政府对宪政的制约能力当然提出了更高的要求，故而林德布洛姆主张，把限制政治权力作为控制过程的分析而加以重新阐述；宪政设计的一般问题就是构造一些手段，通过这些手段，领导人能够彼此制约，下属能够制约上级，追随者能够制约领导者。索乌坦则认为，新宪政论的制约特点应是“它要求在实质、程序的和形式的考虑之间求得平衡。在程序方面，我们需要有效的民主和有效的市场，二者都是公众监督的工具。在形式方面，我们需要对国家的制度和功能加以更广泛的法典化。”（109） 综上，新宪政论与旧宪政论并非彻底对立，二者对于人权的保护和个人价值的尊重是完全一致的。只不过新宪政论更为突出对全体公民特别是那些弱势群体的保护。此外，从前面的分析我们可以看出，新、旧宪政论的主要差别在于政府是有限的还是有效的。经典宪政理论认为，宪政就是“有限政府”，这是一种自由主义的宪政观。而有效政府的提出则是在为政府干预市场和社会、最大限度地促进社会福利烘托气氛。但为克服其在以往运作中出现的合法性危机，新宪政论则要求涉入市场领域和社会领域中的行政权力受到宪政的约束，即行政宪政化。 二、行政宪政化界说 现代国家在政治多元化、经济全球化、国家安全、公共卫生、环境保护、福利社会、保护自然资源、应对突发事件等重大背景下，急剧扩张了行政权力和政府职能。然而，通过经典宪政理论关于“有限政府”的反思，对“权力的担心”有增无减，在现代宪政中如何既能规范行政权的合法性与正当性又能保证“有效政府” 呢？新宪政论提出了行政宪政化，欲将谋求社会福利的行政权力限制在宪政制度框架的约束之内，并将其作为是合法和良好政体的主要特点。（注：美国新宪政论代表学者西奥多·J·洛伊即把行政宪政化作为评判美国政体的合法性的主要特点。其观点详见《新宪政论》，三联书店1997年版，第181-211页。）但论者并没有在概念原理上和制度设计上就此问题充分展开论述。 行政宪政化是源于新宪政论的概念和理论，因此，以上新宪政论与旧宪政论的比较成 为研究行政宪政化所必要，新宪政论的创新突破使研究行政宪政化成为可能。基于此，笔者认为，行政宪政化本身是一个由诸多变量构成的复杂的系统概念，其目的是通过限制行政权力范围和规范行政权力行使，使得行政权力良好运作，从而保障公民权利、为公民服务、增加公民参与机会、维护和促进公共利益。因而，行政宪政化应当考量的重要因素包括：行政权力与公民权利，政府管制与自由市场，公共利益和个人利益，效率 与正当程序，职权与职责五对关系。具体而言： （一）树立有限政府理念，以公民权利为重 宪政论的基本问题就是立宪和限制的问题。在宪法的遗产中，限制和自我约束是坚持的理想和愿望。宪政把自我约束的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构。过去二百年中，有限政府一直是宪政主义者们的最基本的要求。自古典时期思想家们主张限制政治权力以来，至今天新宪政论的核心依旧是减少专制。尤其是现在，行政权力随着社会发展经历了一个由简单到复杂、由弱小到强大的演化历程，简单讲，就是从“一个好的政府是管事最少的政府”到“从摇篮到坟墓”全方位管制的变化。行政权力这种不断扩张的趋势，成为其最为典型的外部特征之一。（注：这种扩张甚至打破了行政权、立法权和司法权三者之间的传统界限。行政机关不仅扩大了自己传统的权力阵地，还逐渐享有过去所难以想象的行政立法权、行政司法权，其权力行使的手段和方式也更加复杂多样。同立法权、司法权相比，今天的行政权力已变得前所未有的强大。）而日益膨胀的行政权力，容易导致如下后果：（1）行政权力的扩张与其运行方式的灵活、外部范围的不确定性相结合，极易造成对公民个人权利的侵害。（2） 行政权力的扩张易于造成行政 专制、独裁，乃至不受“羊皮纸做的栅栏”（注：詹姆斯 ·麦迪逊以此比喻由于权力扩张而对宪法漠视的担心。）的束缚。（3）权力与腐败具有共生性，日益扩张的行政权力更是为形形色色的权力腐败提供了滋生的土壤。所以今天， 人们对行政权的认识日趋科学、清晰，行政机关必须树立有限政府的理念。 同样一个重要的观念是，以公民权利为重。公民个人依据宪法和法律的规定享有一系列的基本权利：政治自由权利、财产权利等。这些权利的存在是公民个人得以在社会上生存、享有作为人的自尊以及得到进一步发展的基本前提，即“权利盾牌”。因为行政权力是国家权力，不仅负有通过国家的力量保护公民的基本权利不受非法侵害的义务，同时还具有强烈的不平等性，享有对公民个人的支配权，并以国家强制力为后盾，公民个人无法与之相抗衡，往往处于被动、服从的地位，极易受到侵害。行政权力的无所不在，使得公民很难对其造成的损害作有效的防卫，其后果是极其严重的。最终，一个强有力的政府将损伤公众作为公民参与政治的积极性。（215，217）所以，一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受政治权力的侵犯。（161）德沃金甚至主张，如果某人享有权利，政府要剥夺就是错误的，即使有利于一般利益。总之，控制行政权力以防止其滥用和越权行使是保障人权的重要前提和基本手段，而将行政权力控制在法律规定的权限范围之内，并使之严格依照法定的程序行使，既可以防止行 政权对公民权利的不法侵害，又起到保障和促进公民权利的作用。 （二）清晰服务政府界限，以市场自由为先 由于急剧现代化，社会关系日益复杂，社会事务剧增，作为执行法律并对社会进行有效管理和组织的行政权力的日趋扩张成了必然趋势，其范围不再限于作为“守夜人”时代的维持社会秩序的安全和征缴税收，还更多地从事社会福利、公共服务、经济发展等过去所从未涉及的领域，科学技术的飞速发展和产业规模的激剧扩张也要求政府承担许多私人所无法独自完成的经济事务。从管理型政府到服务型政府的转变，反而使得行政权力在今天已经渗透到社会生活的每一个角落，对人们的生活产生了全方位的影响。这就加重了对公民、法人、其他组织权利的现实危险性，所以更加要求行政权力必须有明确的职权范围，而腐败也只有在权力界限的地方才能停下来。 单从经济角度来讲，更要划清政府干预与企业市场、宏观调控与自由竞争的界限。在市场领域，除了政府必要的宏观调控以外，应当以市场自由优先。正如凯尔森所讲，自治和他治成为了公法和私法区分的根据。政府代表公权力，行政法是公法，必须与私法领域中的自治活动相区分。美国经济学家弗里德曼在《自由选择》中说，政府的职能是“弥补市场缺陷”，（注：弗里德曼认为政府的职能主要有四个：保证国家安全，维护司法公正，弥补市场缺陷，保护那些不能对自己负责的社会成员。）因此，绝不能让政府成为市场的主角，而是要在权限之内成为调控者，在权限之外当好服务者。以许可权为例，我国曾长期实行高度集中的计划经济体制，行政许可权极度膨胀，已渗透到经济、社会的各个领域，许可泛滥成灾，以至到了每办一件事动辄要许可、步步要审批的地步。这些行政权力构筑的关卡已成为经济活动主体不可逾越的障碍，严重地影响了当前正在进行的公司法人治理结构的调整、企业经营机制的转换以及经济效益的提高，阻碍了廉政建设和民主政治的建立。这也就是《行政许可法》出台的重大背景。另外，我国1993年宪法修正案确立了“国家实行社会主义市场经济”， 1999年宪法修正案又规定社会主义初级阶段的目标之一是“发展社会主义市场经济”，这就从根本上要求减少行政手段（包括行政许可）在干预经济活动和配置资源中的含量和作用，使市场在社会主 义宏观调控下对资源配置起基础性作用，扩大市场调节的作用。 （三）构建福利政府核心，以公共利益为本 20世纪以来，福利政府或服务政府思想发达，尤其是近期，世界经济一体化进程加快，公众日益关注人类健康和安全及自然环境遭受的威胁，更是促成了新的行政机关和调整目的的设立。所以，研究行政宪政化的目的就是要阐明与制度有关的积极行政的能力，即控制能力和发展能力，最狭隘、最陈旧的宪政论把重点放在用合法的标准制约政府上。现在的宪政，正如弗里德里克的界定：“一个对政府活动施加有效的规范化的制度化体系”。（102）这样的行政机器被认为具有三种职能：治安、传统对外职能，管理职能，公共服务职能。基于这样的假设，政府也可能是一部增进整体福利的机器，是积极、决策型的政府。 （38）所以就宪政政体而言，必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力制定政策，提高公民福利。（156）必须授予行政机构广泛的特殊权力，因为他们必须履行某些特殊职能，完成其福利政府的任务。如美国宪法的核心虽在于承认个人权利，但是美国联邦最高法院却同时也承认政府具有一种被称之为“警察权力”（police-power）的固有权力，并把这一权力定义为为维护公共秩序、安全、道德规范和公共福利而对私人权利施以限制的权力。 （9，572）当然唯有一个分权的社会能够容许同一性和致力于公益，以防止政府陷入私利的冲突中。（578） 允许福利政府享有相应权力，但却极有必要在公共和私人领域划分某种界限。立法权的界限，是止于社会的公共利益。司法也不能不考虑公共福利、卫生和生态问题，而只重视个人权利。（586）毫无疑问，行政的界限亦在此。因而，问题就转变为福利政府固有的特殊权力依赖的公共利益的标准是什么？但即使在美国，虽然占支配地位的是多元论，也不可能就权衡公共利益问题采用一种划一的标准。正如庞德在《社会利益概述》中曾对社会利益中6种鼓励的利益进行“利益评价”，发现要对相互冲突的利益调整，并确立长期有效标准，是无益的。所以，关于价值论问题的结论必然是暂时性的，自由、安全、平等，这些价值又应当服从有关公益方面的某些迫切需要的考虑，而赋予公益的范围和内容则在各种形式的社会组织中相去甚远。（12）因此，衡量公共利 益既要重视价值的实现，又不能忽视紧迫性因素。 （四）注重效率政府作为，以正当程序为基 经济学上认为，效率（efficiency），其意思是指以价值较大化的方式利用资源和获得满足。经济分析法学家认为，科斯定理提供了根据效益原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效益的方向改革法律制度提供了理论依据。目前福利政府中的一个特点是，行政机关受到如此频繁的委托来处理如此多样的社会问题，其主要原因即在于其管理程序的极大灵活性和高效率。行政机关较之法院、立法机关，拥有若干体制上的实力，能够据此处理各种复杂的问题，其中最重要的大概是拥有具有专门才能的工作人员，此外，由于特定的机关负责公共政策的某一有限领域，该机关便得以通过不断的接触那一存在问题的领域而发展所需的专长。行政机关也可变通其管理方法和决策程序以解决手边的问题，如各种机关可以通过要求取得从事具体活动的许可证来控制某一领域的发展；他们能够规定标准、裁断违法行为及决定处罚；他们能够批准拨款、补助或其他奖励；他们能够制定最高和最低费率；他们还能够通过多种多样的非正式方法影响人们的行为。因此，控制国家权力只能是部分的解决办法，我们也需要使它更有效地运作，效率政府是现实和理论使然。 但是，这些效率也会被视为是对其他重要价值的一种威胁。行政的“灵活性”可能只 是未受制约的权力的伪装，况且人们传统上一直对不受限制的政府权力抱有无可非议的极大的怀疑。因此，要把程序法置于十分突出的地位。行政程序法包括的范围很广，既包括行政机关的行政程序，也包括其他机关对行政机构的监督程序，其中最主要的是法院对行政机关的司法监督程序。行政程序是行政程序法的主体部分，行政程序的根本政策问题就是如何设计一种制约制度，既可最大限度地减少官僚无端和超越权限的危险，又可保持行政部门需要的有效采取行动的灵活性。行政程序主要包括行政决策程序、规章制度程序、行政裁判程序和行政赔偿程序等。而听证又是所有这些程序中的核心，听证的权力和职责、举证和证据、裁决等，都应当作专门具体的规定。在行政程序上采用这种英美法系上的传统做法，甚至于将行政程序事实上类似司法程序，（305）其目的在于保证行政决策和行政规章的制定不侵害公民的权利和利益，不歧视任何利益团体或故意给予一些利益团体优惠待遇；保护公民的合法权益，使公民在其合法权益因行政机关的行为受到侵害时，能够及时获得赔偿和补偿；保证行政机关有效运作，避免和减少主观专断、越权和滥用职权，避免浪漫和减少失误。力求使实质的、形式的和程序的考虑相互平衡是法治的核心任务。（107）当代制度设计中达到的自我制约，大部分是以这种方式赢得的：即通过程序性标准和通过来自权威的论点赢得。（104）因此，行政程序法所涉及的就是用来控制和限制政府权力的法律制约。当然，行政法制并非单单依靠程序控制来确保政府官员令人满意的各司其职。它还期望立法、行政和司法部门监督 机关的实质性活动。 （五）突出责任政府形象，以权责统一为要 > 现代行政，不止是消极的维持秩序，保护个人自由而已，还要积极地增加社会福利，促进社会发展。但不论消极行政抑或积极行政都要对政府的行为承担责任，无论是民事的、行政的乃至刑事的。宪政原理认为，职权与职责对等，违法就要追究责任，损害必须给予救济。如戴雪所言，当公共机构干预私人权利时，一般应有法定的救济方法。[5 ]（164） 行政责任，广义讲可以分为两种：一是“法律的行政责任”（accountability），一是 “普通的行政责任”（responsibility）。前者是公务员违反其义务时，法律上课以制裁。民主政治系以责任为基础，故政府官吏应就其职务上的行为，对人民、国家及其主管上级负责。政府官员负政治责任，公务员负民事、刑事及行政责任。公务员若违反一般民法或刑法的规定，则由法院依据民法或刑法予以惩罚。公务员如果违反行政法规所定的义务或职务，则由行政机关或其他特定机构根据行政法予以惩罚。此种惩罚称为行政责任的“行政处分”。所谓“普通的行政责任”，不涉及正式的法律问题，也不涉及法定地位与权力，仅及于高度的人性及道德观念。法律的行政责任是属于个人的，旁人不能为之分担或互换。至于普通的行政责任，则系就职责而言，乃是一种道义观念， 没有法律的含义，公务员之间是可以分担的。 行政责任的救济，主要指法律的行政责任救济，包括两个方面：损失补偿和侵害赔偿。行政上的损失补偿，是由于行政权的行使，对于没有责任的特定人，造成经济上的特别损失，或将加以损失时，国家以补偿其财产上损失为目的，所负的公法上的金钱给付义务。行政上的损害赔偿，是当公务员执行行政职务的时候，违法地侵害公民权利，国家对受害人损害所给的赔偿。但我国目前的行政责任领域在这两方面都具有重大缺陷，如在房屋拆迁引发的行政补偿案件中，拆迁是以拆迁房屋为名为由，实际上却是剥夺老百姓对土地的使用权，如果在国外，在谈判协议达成之前，不能侵犯所有人的权益。而在我国，政府先征地，然后把责任转嫁给了拆迁人和被拆迁人，让双方自行协商、评估，到最后无论是否达成协议，这块地上的房屋都是要拆。（注：中国政法大学法学院院长马怀德教授接受《21世纪经济报道》记者采访时的评论。详见《规范行政行为 缓解拆迁矛盾》一文，载2009年09月29日《21世纪经济报道》。）且由于补偿的极大不公平和不合理，造成了对公民合法利益和正当权利的严重侵害。（注：随着各类开发性质的商业行为的增加，拆迁居民利益被忽视甚至被侵占的情况时有发生，由此引发了大量的拆迁纠纷和群众上访，甚至在强制拆迁中发生流血事件。为此，2009年12月4日建设部公布了《城市房屋拆迁估价指导意见》，其对城市房屋拆迁估价行为进行了明确规范，为维护拆迁当事人的合法权益，新的指导意见增添了被拆迁人可投票选择估价机构以及初步结果需公示7日等条款。该《意见》已于2009年1月1日实施，这对保障拆迁居民权利有所助益。）关于行政赔偿的矛盾更加突出，实践中赔偿程序复杂、赔偿范围狭窄、赔偿金额过低、赔偿费用不足等问题，使得国家赔偿法“形同虚设”，如2001年陕西荒唐的“处女嫖娼”案中，一个清白的农村姑娘，先被诬蔑**，后被说成嫖娼；被限制人身自由23小时，其间还被铐在篮球架上；案件审议期间被迫做了两次处女检查。如此粗暴侵犯公民人身权利，给公民精神造成严重伤害的案件，受害人仅仅获得赔偿款74.6 6元，（注：详见宴扬《屈辱的74.66元》一文，载2001年5月23日《中国青年报》。相关报道见人民网“陕西荒唐‘处女嫖娼案’”专栏。）该案极大地震动了我国的国家赔偿制度。 三、结论 我们通常将宪政的内容理解为以宪法为标志、以限制政府权力为目的的一种政治体系，这是不完整的。因为正如弗里德里希将“宪政”理解为一种建立在超验的正义观之上的政治一样，宪政首先不是一套技术，而是一套价值，（注：技术是权宜的，不能触及人心。一套缺乏价值支撑的技术体系即便能够对公共权力构成十分有效的制衡，这套技术体系也不能贸然称之为宪政。因为宪政的最终目的并非制衡公共权力，而是构建一种公共生活。或者说为一种群体的生活方式提供一种长期的合理性，即政治合法性（legality）。宪政主义认为，制衡公共权力是构建一种良好公共生活的必须。）这就是对新宪政论的概括。行政宪政化则是在当代错综复杂、变幻更替的行政法背景上，对行政权、行政管理、行政立法、政府决策以及行政机关与其他权力机关关系的重新考量中，所反映出的新宪政对政府的规束。尽管行政宪政化的关注和 探讨以及评价会因人而异，仁智各见，但核心问题是追求宪法价值的全面实现，保持“设计者”意图在立法、执法、司法中的正确体现。这无疑是系统问题，是需要沟通的课题。最后，行政宪政化源于新宪政论，在我国“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的宪法目标层面上，它也是对依法行政（注：当下，“依法行政”日益变成一个流行话语，它表征了多重主体的不同价值维度。现实中会发现：多重主体话语的视角迥异，并未对“依法行政”形成一个统一的、彼此能够接受的法律共同体，即共同的思维方式和利益冲突调整模式。“依法行政”被恣意滥用，迫使不得不思索中国行政权赖以成长的社会关系背景，不得不追问行政与法治、宪政的关系，不得不给出“依法行政”的基本内涵和制度架构。否则， 脱离宪政和法治基础的“依法行政”只能导致行政专制主义。）的内涵从宪政角度进行的提升和深化。

宪法法学论文范文7

鸟瞰式地概观20世纪我国宪法学的学术状况，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃当属于所谓“宪法学学”的课题。[1]有关此方面，也许是受到面临世纪之交人们所可能产生的种种复杂情愫以及展望未来、一举刷新之类豪情的诱发，近年国内已出现了一些颇有见地的著述。[2]然而，迄今为止，我国宪法学界仍未在整体上达至一种可称之为“方法论上的觉醒＂之境界，亦未曾有关于宪法学之根本方法的争议。

而环顾世界各国，似乎日本宪法学界对此课题的研究较多。20世纪50年代，日本法学界曾掀起了一场有关法解释问题的白热化争论。这一争论最初虽然乃由民法学家来栖三郎教授的有关法解释观点所触发﹐但许多宪法学者亦参与了这场论辩，[3]其焦点即集中围绕于“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系﹐本质上乃涉及研究的根本立场、即根本方法的问题。

20世纪我国宪法学所存在的一个具有“根本性”的问题，其实也涉及到“事实＂与”价值＂、“宪法之科学”与“宪法之解释”之间的关系问题。如何解决这一问题，将对21世纪我国宪法学应有的价值取向产生深远的影响。[4]

当然，在诸如“宪法学学”的视角之下，“20世纪的中国宪法学”也同样可能是一种不确定的“图景”，因为历史本身并非不是一个“可以随意打扮的婢女”。[5]尽管如此，谁都难以否认，该世纪的中国宪法学曾经面对了这样一个宿命，即：20世纪之于中国，可谓是一个“宪法的世纪”。因为与欧美许多国家以及东方的日本不同，我国正是进入这个世纪才出现了宪法的，而且其各种文本反复更迭，几乎一发不可收。据统计，法国在当年大革命爆发之后，自1791年开始，迄1875年为止，曾一共出现了9部宪法典，[6]乃成为当代各国宪法学者说明“宪法激变”现象的典型例子。然而根据哥伦比亚大学A.J.内森（AndrewJ.Nathan）教授的确认，其实中国仅在20世纪之内，各个时期的中央政府则一共制定并施行了12部宪法文件。[7]所以，更确切地说，该世纪是中国的一个“宪法创制的世纪”。宪法规范的这种激剧变动，一方面可以说明宪法在实施过程中存在实效性的问题，[8]另一方面也不可避免地影响了宪法学理论的继承与积累。其间，新中国的成立是一个伟大的转折点，但却意味着宪法价值秩序的根本转换以及理论传统的彻底断裂。总之，这是一个反复“推倒重来”的世纪。

然而20世纪的中国宪法学有一个一以贯之的倾向，即基本上没有意识到事实与价值、存在（Sein）与当为（sollen）[9]之间的紧张关系。此处的“存在”，指的是现实的、或可能生成的事实；与此相反，“当为”则是关于“理应生成”的价值判断，并可体现于规范命题。[10]存在与当为处于永恒的紧张关系之中，从存在中能否引出当为，或者说，仅仅从那种由实然命题构成的前提中，是否真的能够演绎出作为归结的应然命题，这是一个时常在哲学以及法哲学上引起激辩的问题，[11]否定这种可能性的见解，即被称之为“方法二元论”，如新康德学派或新康德主义法学就明确地坚持此一立场。今日我国学者所熟悉的H？凯尔森与M？韦伯，均被列入这个阵营。

在这一方面，我国宪法学所存在的问题十分绕有趣味。就近二十年来的理论状况而言，起初有不少学者曾习惯于从应然命题中直接推断出实然命题，比如详细列举我国现行宪法中有关公民基本权利的规定，然后与西方国家宪法中的类似规定或国际人权标准加以对应比较，以此证明在我国现行宪法制度下，人权已得到全面的、或彻底的保障。这种方法所涉及的问题恰与法哲学史上的争议焦点南辕北辙：后者在于是可否从实然命题中演绎出应然命题，而前者则是从应然命题中“逆推”出事实命题。

目前，这种向度的方法已经在一定程度上受到了我国学者的摒弃，[12]然而，许多宪法学者却转向不加思索地从实然命题中去打量、追踪、甚至演绎应然命题，即“返回”到西方法哲学史上备受争议的做法上去，但却依然没有意识到事实与价值、存在与当应为之间的紧张关系。正因如此，直至世纪之交的今日，在面对宪法现实时，“苦闷派”必然继续苦闷下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韩大元教授是一位尤为强调规范价值的学者，其“亚洲立宪主义（价值）”概念，就宣明是为了克服“西方中心主义”宪法学的影响，并在这种问题意识的激励下，倾向于从实然（存在）命题中推断出应然（当为）命题；[13]童之伟教授反其道而行之，力图将其那个难以与国际宪法学界固有的socialrights的用语相勾通的“社会权利”这一独创的概念设定为“科学”的宪法学的“逻辑起点”（像马克思把“商品”概念作为《资本论》的逻辑起点一样），表面上似乎甩掉了价值、当为的颗粒，实际上仍把事实与价值、“存在”与“当为”大胆地溶于一炉；[14]郝铁川教授的“良性违宪”说“吹皱＂了近年我国宪法学的”一池春水“，只因人们可能难以从中区别出事实描述的成分与价值判断的要素，[15]而完全否定论者也忽视了这种区别的深远意义。[16]总之，在面对理论自身时，大家都不断沉醉于因浑沌而圆满的理论构成，安命于毋需容忍事实与价值之冲突的学说状况。这里就隐藏着所谓”宪法学理论相对滞后“的一个内在潜因。

没有意识到事实与价值的紧张关系，这可能是肇源于我国现行宪法规范中某种语言模式的暗示；反之，或许诚如“鸡在先还是蛋在先”这一论辩命题所隐示的那样，也可能正是因为对事实与价值之紧张关系的无意识，才会促成了这种规范的语言模式。该模式的一个主要特点就是把事实命题与应然命题（或规范命题）浑然一体地结合起来。如现行宪法第2条第1款有关人民条款的条文表述是：

中华人民共和国的一切权力属于人民。

在此条款中，似乎混合着两种性质不同、而又可以互换的规范内涵。第一种是“中华人民共和国的一切权力应当属于人民”；第二种则是“中华人民共和国的一切权力事实上属于人民”。显然，其中的第一种是一个规范命题，也是该条款的题中应有之义；而第二种则是一个事实命题，是可能被解读出来的赘语。然而，无独有偶，宪法《序言》第五自然段在回顾了新中国成立的历史进程之后已指出：“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”。因为是对历史事实的叙述，这种表述自然也是一种事实命题。序言中的这一表述与其后第2条第1款中所可能隐含的那个事实命题互相呼应，而且前者是对后者的一种有力的铺垫，使后者所承担的事实命题的含义进一步得到强化，而后者又恰恰被套入理应存在的规范命题之中，从而形成了一种具有混沌结构的条文语言模式。这种模式虽然亦可偶尔见之于一些西方国家宪法的部分条文，但却比较普遍地被采用于我国现行宪法之中，如其第二章《公民的基本权利和义务》，基本上就采用这种模式；而整部宪法的结构，也是由具有相当规模的事实命题构成的序言部分与理应成为规范体系的其它各章，混然一体地结合而成的。

二、解咒：事实与价值的对峙

其实，17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在这之前，西方知性体系的哲学基础乃是亚里斯多德的哲学以及基督教的观点综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[17]这种世界观与中国传统的哲学思想以及人文精神可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于，在它们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。然而，现代的“科学”粉碎了这种世界观。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其只是因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现、被证立的事实，而是被人为创设、人为假定的东西。十八世纪英国哲学家D？休谟所提出的实然与应然之间应有一条不可逾越之鸿沟的说法，[18]正是这种宇宙观的经典论断。从马克思主义的立场来看，二元论的哲学观可能是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。M.韦伯就曾经把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”（disenchantmentoftheworld）。[19]

迄今为止西方的整个知性体系的主流，仍然立基于这一“世界的解咒＂之上，尽管当代西方知性体系的主流曾一度受到所谓”后现代主义＂（Post-Modernism）思潮的冲击，[20]但后现代主义似乎更“粗暴”地对待价值问题，而根据美国学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）的研究表明，它的这种挑战也并未成功，其最初的势头亦已在西方许多国家渐趋式微。[21]

作为以规范为焦点的学问，宪法学也同样必然面对事实与价值的紧张关系，问题在于如何把握。一般而言，宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的“内核”正是宪法规范本身。[22]而宪法规范体系的主体部分大致上又是由一系列的规范命题所构成的，为此，宪法学本身就注定要面对那些价值判断的要素。当然，作为“科学”的宪法学，或许可以从纯粹科学的立场出发，将纷繁复杂的宪法现象做为“事实”加以冷彻的洞析和描述，力求进入不偏不倚的“价值中立主义”的境界。然而，必须承认：首先，这种“科学”的宪法学，充其量也不过是一门社会科学而已，不可能完全像自然科学那样具有高度的、精确的、普适的客观性和科学性；其次，与其它社会科学相比，甚至即使与其它部门法学相比，宪法学似乎更难加以摆脱政治意识形态的纠葛，因为这些政治意识形态的要素，必然渗透到种种价值命题中去，凝结成为宪法规范；再次，由于宪法规范本身较之于其它法律规范更具概括性和原则性，为此，作为宪法学之构成部分的注释宪法学，就必然存在为价值判断的要素可渗入的空间，甚至为政治意识形态或政治立场留下了较大的回旋余地。这些大都是宪法学本身所特有的宿命。为此，从严格的意义上说，宪法学的确具有“科学”的成分，有能力揭示“事实”，但也同时又包含了作为“学问”的构成要素，纠缠于种种复杂的价值判断之中。

那幺，应该如何把握宪法学中的事实与价值、实然与应然的紧张关系呢？有关于此，当我们把宪法学视为一门“科学”的时候，就尤其必须正视宪法价值的问题。

蕴含在宪法规范中的价值，并非什幺神秘的东西。从马克思主义法学的观点来看，它既不是先验的存在，也不是像近代古典自然法论者所说的那样凝结了所谓永恒不变的普适的内容。它是在一定程度上受到了具体的社会历史条件以及政治统治状况所决定的一种历史性的价值，为此不可避免地打上意识形态的烙印。[23]与此相应，在面对事实与价值的矛盾上，宪法学也可能走向两种不同的岔叉路，最典型的情形可见之于“一战”之后德国。当时，德国国法学（宪法学）界的巨擘C？施密特（CarlSchmitt）刻意地区分了“宪法”（Verfassung）与“宪法律”（Verfassungsgesetz）的概念﹐建构了被后世称为“政治性的宪法学”，其中所言的“宪法”，指的是由宪法制定权力所作出的有关政治统一体之形式与样态的“根本性的决断”，即一种“积极意义上的宪法”。这种“宪法”既未进入“规范”的层面，也不是一种单纯的“事实”状态；而其“宪法律”则指的是只有以前述的“宪法”为前提才能获取妥当性并发挥其规范性的东西。[24]施密特的这一学说揭示了宪法与“政治”的深层关系，但却也隐含了使宪法学成为政治婢女的内在危险性。于是，如所周知，该时代就同时召唤出了H？凯尔森的纯粹法学，籍以强烈批判传统德国国法学中的意识形态特性。

然而，早在德国1848年革命挫折之后﹐F？拉萨尔就曾经比施密特走得更远﹐他断言宪法的本质就是“事实上的实力关系”，从而成为（宪）法规范阶级性理论的鼻祖。[25]这一源流后来则为许多社会主义国家的宪法理论所继承。众所周知，中国宪法学就曾长期沉耽于淋漓尽致的阶级分析论。而纵观20世纪的中国，社会内在矛盾的解决反复诉诸于暴力革命、政治斗争，迄今为止，我国宪法学中依然直接充斥着繁杂的政治寓意甚至政治口号。剔除这类政治寓意或政治口号，维护政治学的园地与宪法学的园地之间的篱笆，不得不成为自许为“科学”的宪法学的一个自觉的使命。有鉴于此，经过之后的长期反思，并针对过去有关宪法与宪法学的那种“泛阶级性＂的观点，目前的中国宪法学开始出现淡化阶级性理论的动向，转而强调宪法的”公共性“以及宪法学的”科学性“。[26]对于我国宪法学来说，这无疑具有划时代的进步意义。

然而，诚如前面所述，做为一门整体学科的宪法学，在其自身的宿命上未必完全可以回避宪法与政治的微妙关系，如果不承认这一点，而将对宪法学之“科学性＂的认识推向另一个极端，其本身也就有悖于”宪法学的科学性＂精神。为此，问题不在于我们是否可以鸵鸟式地避开宪法规范之“政治性”的客观要素，而在于如何妥当地把握宪法的政治性与公共性，宪法学的价值性与科学性之间的关系。

在此方面，日本宪法学的体系也许具有一些启发意义。战后，马克思主义的法学思想在日本宪法学界影响深远，但人们依然反对把宪法规范的本质完全“还原”为裸的实力关系。著名的宪法学家小林直树教授就曾断言：较之于实力装置的发动，以规范价值统合政治上的对立，才是宪法规范所期待的“高次元的功能”。[27]而在“发现”了“宪法的价值性”之后，日本宪法学界就在新康德主义的影响下，将事实与价值、存在与当为加以相对分离，由此完成了“宪法科学与宪法解释的二元论”式的学科体系构成。根据通说，其构图如下：[28]

A.理论宪法学

a.一般宪法学、宪法原理论

b.宪法史、宪法学说史、宪法思想史

c.比较宪法学（含比较宪法史）

d.宪法社会学（宪法的政治学、社会学以及心理学研究）

B.实用宪法学

a.宪法解释学

b.宪法政策学（含实践意义的宪法理论）[29]

上述的体系构成，虽然并不否认理论宪法学中的价值性及其揭示当为或应然命题的理想，同时也不否认实用宪法学必须坚持以理论宪法学为依据，追求或甚至标榜自己的客观性，但在具体的任务上，理论宪法学主要是侧重于揭示“事实”、“存在”，为此致力于追求科学性；而实用宪法学则可坦然地面对“价值”、“当为”的问题，为此可容忍其政治性或意识形态性，其中，在特定的阶级社会里，还包括几乎成为我们的口头禅的“阶级性”。这种理论体系一方面自觉地预设了事实与价值、存在与当为的内在紧张关系，另一方面又解决了宪法学的政治性与科学性的复杂关系。此外，它又恰好适合与现代欧洲的自由法学以及美国的现实主义法学进行对话，其间容受了美国的现代各种法学思潮的影响，发展出具有自身特色的利益（价值）衡量论﹐并运用到具体的宪法诉讼中去。[30]这些均反过来进一步激发事实与价值的冲突意识，直接和间接地推动了宪法学整体理论的发展。[31]

当然，日本宪法学的这种体系构成的模式，乃是新康德主义法学的影响使然，而从马克思主义的立场来看，把事实与价值截然分开、完全割裂的二元论哲学观念则可能是错误的。然而，模糊的辩证整合并不可以完全否定方法二元论的特定意义。即使从马克思主义唯物辩证法的观点出发，也可作出这样的推断：既然事实与价值、实然与应然既是相互对立又是相互统一的，那幺，基于二者的相互对立，我们可以接受上述的那种二元论式的宪法学体系构成；而由于二者的相互统一，为此就既不能否认宪法学中的价值性，也不能否认宪法学必须揭示规范命题之科学性的任务，同时更不能否认宪法解释有必要以理论宪法学、即作为社会科学的宪法为基础这一重要原则。

三、宪法价值的思想前提

既然事实与价值不可混然一体地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充满着意义和目的，并必然迫使人们承受“最终规范和价值”的多神主义（polytheism）的困扰。因为价值的生成本身不能排除主观的背景，所以在各种价值之间，亦同样可能存在着深刻的矛盾。与此相应，在宪法以及宪法学上，就存在着一个价值抉择、或价值模式之建构上的难题。要解决这种难题，至少要涉及以下两个问题。

第一个问题是认识宪法规范价值的意义，即在解咒之后，宪法学为何不应完全拋弃价值的问题。有关于此，传统的法律实证主义与自然法思想持有不同的立场。前者倾向于排除规范的价值功能，把法律规范看成是冰泠的、本原的东西；而自然法思想则重视道德主体的价值体系，并不屑于“条文拜物教”的思维取向。

然而，中国宪法学于20世纪之初开始萌芽的时代，正是法律实证主义在世界上甚嚣尘上的时期，为此亦不可能置身度外。本来，在该世纪之初，梁启超曾一度对卢梭的社会契约论大为倾倒，但当他在日本流亡期间接触到19世纪瑞士政治思想家伯伦知理（JohannKasparBluntschli，1802-1888）的国家有机体学说之后，便把“卢梭之辈”的学说斥为“陈腐之言”，并一头钻入法律实证主义的阵营。[32]在此后的整个民国时期，法律实证主义更是居于主流地位。时至新中国法学时期，自然法思想也好、法律实证主义也好，虽然均受到我国马克思主义法学的严厉批判，然而在反对自然法、坚信规范可以创设权利这一点上，我国（宪）法学其实恰恰与西方传统的法律实证主义一脉相通。殊不知，在许多宪法的理论问题上，自然法思想较之于法律实证主义，其实蕴含了更多的“真理颗粒”，二战之后，新自然法思想在国际法学界中的一度复兴，即可证明这一点，但中国法学却过早地“批臭”了这一理论。

当然，笔者并非主张彻底摒弃法律实证主义的任何观点和方法，包括其中可能蕴含的“合理内核”。新中国以来﹐老一辈宪法学家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我们这一代人都在他们的思想体系的吸引和诱导下，成为“绿原上啃枯草的动物”-宪法学研究者。[33]但我们注意到﹐西方传统的法律实证主义早已在凯尔森的纯粹法学上就曾得到极其重要的发展﹐而中国的宪法学迄今还不可能真正成为一套“纯粹”的规范科学﹐精微缜密的宪法解释学也尚未成就。我们目前的学说有点像魏玛宪法下的“政治性的宪法学”﹐但其理论的完全度却又远不如施密特的体系。[34]在此意义上﹐留给21世纪中国宪法学的课题委实是繁重而又复杂的﹕一方面﹐必须肃清传统法律实证主义的遗害，厘清规范的价值内涵﹔另一方面，却又要妥当处理政治意识形态的纠葛﹐建构具有规范科学品格的宪法学。这两个方面几乎构成了一个吊诡的悖论，比如，我们既能全盘否定新自然法思想﹐也能完全批判凯尔森的纯粹法学吗？这些均是值得深思的问题。在这一点上，现代德国法学家密腾兹维（I？Mittenzwei）的见解颇堪玩味，他一方面认为法规范始终在追求“法秩序的客观目的”，而法学的目的性思考也是一种由较高位阶之目的的总体出发所作的思考，但另一方面则明确地反对“利用任何所谓的人性自然之要素，来对抗实证法秩序”，同时也反对“试图籍一种自然法的秩序结构，来正当化具体实证的法秩序”。[35]总之，一旦有了上述的觉醒，那幺我们就不是能够带着先予的价值去津津乐道地描述法的现象，以便壮烈地与实存磕碰，也不是可以刻意地看守着“本土化”标签下的实存，而单纯地接受价值的拷问，而是必然被置于存在与价值相互冲突的剧烈夹击之中，并且难以逃遁。

第二个问题则是宪法文化中的价值模式问题。就这一点而言，综观国际宪法学的潮流，我们会发现：迄今居于主流地位、并在事实上对非西方国家的宪法理论乃至宪法制度均发挥着深远影响的西方宪法学，其总的历史走向是先从西方（宪法价值）中心主义向价值相对主义演进，如今﹐价值相对主义又正在向实践哲学（实践理性）流变。日本的内野正幸教授认为，后一个进程似乎是意味着价值相对主义向西方中心主义的归复，[36]窃见以为﹐那其实正是一种否定之否定的辩证过程。在此，我们要认识到：价值相对主义是对西方中心主义的一种反动，但却发端于西方国家的思想学界，非东方国家的学者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是当我们刚开始懂得利用这种思想武器强烈抗议西方中心主义的时候，它却日渐式微。这不得不使人联想起中国古代“刻舟求剑”的寓言。再者，在谈到文化（价值）相对主义时，A.J.内森教授又曾提及：中国人在其信念上乃是属于文化普遍论者的。[37]

在价值相对主义的指引下﹐当今中国法学界中也开始出现了所谓“本土化”的概念装置，它曾与宪法学中的“有中国特色”的自我定位意识是彼此呼应的。当然，这一概念也很容易隐藏近代中国“体用论”的还魂，所以必定具有较多的歧义。比如﹐就法律继受来说﹐有作为前提意识的“本土化”，也有作为一种客观结果的“本土化”。前者自然很容易被利用来掩藏某种理论上的陷井﹐甚至被作为拒绝与国际宪法学进行对话、交流的一种籍口，而后者则揭示了一种必然的现象甚至规律，因为﹐不管全面继受外国法的主观意愿多幺强烈﹐任何国家的法律之民族性都不可能被完全抹杀。[38]为此﹐一些学者所倡说的把本土化的意识与“提高同世界宪法学界进行交流与对话的能力”结合起来的主张，至少迄今仍然不是最不重要的观点。[39]

当然，从这里我们也可看出，宪法文化中的价值模式问题其实与价值的客观化问题密切相关。在法学方法受到利益法学等承认法规范及法判断均包含着价值判断要素的流派的洗礼之后，尽管部分学者坚持认定规范的主观要素难以排除，规范的内容、解释（Auslegung）和有关的诠释学（Hermeneutik）所涉及的价值判断根本无法作客观的论证，然而应该认识到，致力于探究价值客观化的方法，乃是当代国际上主流法学的重要课题。[40]诚如k？拉伦兹所言：严格划分当为与实存、价值与事实的界域，“是新康德主义所阐明的，它虽然还不是最后的真理，但是假使缺少了它，法学就不足以应付其问题。然而，也不能过度强调此种划分，以致认为，不须考虑当为规范所应适用的实存关系，即可确定前者的内容。这种作法之不可行，几乎是众所公认的”。[41]当然，寻求价值客观化的前提是首先承受事实与价值之对立的反复追问，而这正是刻下中国法学当面的一个课题，然而在尚未迈入探究价值客观化的道路之前，价值模式的论辩或许也会成为“虚论误生，浮文妨要”的空谈。目前中国法理学界的部分论客就已经具有这种倾向，而宪法学界则更难以摆脱当该宿命。

四、21世纪中国宪法学的具体价值取向

那幺，应该如何把握宪法价值的具体载体，以确立21世纪我国宪法学的价值取向呢？对此，笔者认为，联系到价值客观化的问题，我们首先有必要厘清“近代宪法＂与”现代宪法＂这一对概念。[42]

近代宪法与现代宪法的峻别，对于西方主要立宪国家而言，拥有断代史上的明确依据，前者主要指近代西方市民革命以后成立的宪法，而后者则是自一战以后、尤其是二战以后在西方主要立宪国家出现转型的宪法。二者之间在价值原理上不可同日而语。一般认为，近代宪法的基本价值原理有以下三点：

（1）国民：又称“在民”，即表明国家意志的最终且最高的决定者乃是“国民全体＂的原理。这一概念肇源于近代法国的souveraineténationale（国民），既有别于近代宪法以前的君主原理，又不同于当时卢梭所提倡的souverainetépopulaire（人民）概念，其主体乃是一种抽象的、拟制的”国民全体“，为此实际上不可能具有真正的政治意志能力。这种原理与”纯粹代表制“相结合，代议机关完全独立于”国民全体“之外，毫无拘束地、并作为一个整体而代替国民”表达＂国民意志，由此塑造出国家意志。换言之，代议机关在不受国民意志之约束的情形下所自行表达的意志，即刻被假设为“国民全体＂的意志，并在民主主义的理念下直接获得正当性与至高性。[43]

（2）自由与平等：“自由”乃是今日所谓的“人权”或公民的“基本权利”的近代经典形态，其中包括人身的自由、精神的自由以及经济的自由，即所谓的近代宪法中的“三大自由”，其中又以经济自由、尤其是财产权为其整个自由概念的硬核；[44]而近代宪法中的“平等”则是一种“机会的平等”或“机会均等”，并不保障实现实质性平等的其它条件，为此只是一种形式上的平等，而非“条件的平等”或“实质上的平等”。[45]

（3）权力分立与制衡：各国的具体制度千差万别，但主要都表现为立法、行政和司法的“三权分立”，其终极目的均在于通过权力之间合理的配置以及互相乖巧的制约，以图最大限度地防止权力本身的腐败和滥用。然而，实际上，除美国等少数立宪国家之外，议会中心主义却是近代各个立宪国家的共同取向。

以上三大原理均体现了近代国家的理念，即所谓的“自由国家＂或”夜警国家＂的理念，完整地反映了近代市民社会与政治国家的二元对峙结构。但在进入现代宪法时期之后，这些原理的具体内容则出现了一定的变迁，主要表现在：（1）国民走向人民；[46]（2）社会权利的兴起，自由权内涵的嬗变；以及（3）议会中心的“立法国家”逐渐淡出、行政权的扩大以及“司法国家”化倾向的出现等方面，而这些嬗变又均反映了传统自由国家向现代“社会国家＂、”福利国家＂的演进。在国际宪法学界，许多学者认为：1919年德国的魏玛宪法就是现代宪法的滥觞，而在二战之后，现代宪法的价值原理则得到进一步的确立和推广。可以设想，现代宪法的上述这些理念如果可以发展到极致的形态，就可能与传统社会主义宪法的理念相近似。

对于上述诸种变迁的许多要点，当今中国宪法学界早已耳熟能详，故而在此不赘。然而，值得注意的是，美国自60年代起，对政府的PolicePower加诸限制的“实质性正当程序”又有所复活；[47]90年代之后，连一向确信社会国家理念的日本也出现“规制缓和”的动向；[48]而如今所谓的“世贸规则”﹐则更倾向于对近代自由竞争的归复。[49]这一动向反映到宪法上来的状况，姑且可概称之为“后现代宪法”现象，而这种现象，目前已经广泛地出现于西方多个主要立宪国家之中。

“后现代宪法”现象彰显了当代各国宪法在价值选择上所面临的复杂性和困难性：首先，在西方许多主要立宪国家，即已经在各种不同程度上实现了社会国家理念、完成了现代宪法课题的国家里，虽然走向“后现代宪法”的趋势似乎已成定局，但近代宪法与现代宪法之间的价值冲突仍不可避免，二者简单的统一或所谓的“梦幻组合”也受到了质疑；其次，在一些已经完成了近代宪法课题，但尚未完成现代宪法课题、尤其是尚未实现现代社会国家理念的国家或地区（如我国香港特区或拉美一些国家），宪法价值的选择将可能陷入较为困难的境地。尽管西方先进立宪国家的“后现代宪法”现象呈现出向近代宪法价值原理的“复归”，为此在表面上，这些国家或地区目前所选择或固守的宪法价值原理不期然而然地接近了先进立宪国家的宪法价值，但由于从未确立过“社会国家＂式的宪法价值，所以在其自身的社会内部却仍然潜藏着深刻的、或将不断趋于深刻的社会矛盾，而其所标榜的近代自由价值又恰恰因为在表面上趋同于当下西方主要立宪国家的”后现代宪法＂现象而获取了一定的妥当性的依据，但这并不足以遏止围绕着宪法价值取向的争论或交锋。

反观我国，宪法价值取向的选择则面临着更大的复杂性和困难性，因为我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是勿庸赘言的。为此，在进入21世纪之后，中国宪法学首先就必须完成价值取向的选择，并仍然面临着以下几种复杂的选项：

第一种：跃进式的取向、即跳跃“近代”而直接进入“现代”；

第二种：历史阶段论式的取向、即先“近代”而后“现代”；

第三种：理性主义取向、即近代课题与现代课题相互交融、近代阶段与现代阶段齐头并进。

笔者既不完全同意单纯的社会进化论或历史递进发展的观点，亦不对人类理性的可能性持有乐观主义的态度，但基本上憧憬上述第三种的理性主义取向。同时，笔者又反对简单机械的“二分法”，即那种企图在近代课题与现代课题的正中间寻找出我们价值取向的立场。窃以为﹐在方法论上，我们应该将面向21世纪中国宪法（学）的价值取向定位于二者之间的某种类似于美学中的“黄金分割点”上。试图示如下：

APB

（公式﹕AP：BP=AB：AP）

其中，A：现代课题

B：近代课题

P：宪法价值定位的黄金分割点

勿庸违言，上述的这种“黄金分割法”式的价值取向立场，旨在偏重于近代课题中的宪法价值原理。之所以如此，至少有以下几个值得参考的理由：第一，不知有汉，何论魏晋！在反复“推倒重来”的历史过程中，20世纪的中国宪法并没有彻底完成立宪主义的近代课题，为此，对于面向21世纪的中国来说，近代课题的重要性和迫切性均可能超过了现代课题；第二，当今全球市场经济的自由化或一体化﹐并不可能使强国与弱国共同进入“大同世界”，目前的“世贸规则”也主要是贯穿了以美国等西方立宪国家为主的新自由主义理念，并必然进一步推动“后现代宪法”的演进。为此，对于我国来说，只有重视近代课题的价值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接国际上“后现代宪法”现象的挑战，而后再通过规范价值的调整和发展去统合各种社会矛盾以及政治对立；第三，就“本土”文化的状况来看，亦应如此。木通口阳一教授曾从统治机构论的角度出发﹐主张日本有必要“继续拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50]更何况我国乎！[51]

参考文献：

[1]“宪法学学”的概念，是日本宪法学者内野正幸教授提出的。内野认为：所谓“宪法学学”，一言以弊之，即所谓“有关宪法学的学问”，其中包括宪法学史、宪法学哲学和宪法学社会学三个领域。早在内野提出这一概念之前，长谷川恭男教授就曾在其《对权力的怀疑》一书中论及了“宪法学的幺挞（meta）理论”，内野认为，该概念乃相当于其“宪法学学”概念中的“宪法学哲学”。见内野正幸：《宪法学学的意义与课题》一文，杉原授雄、木通口阳一：《争论宪法学》一书所取，（日本）日本评论社1994年版，第379页以下。

[2]有关著述屈指难数，如张庆福、李忠：《中国宪法100年：回顾与展望》；韩大元：《中国宪法学：20世纪的回顾与21世纪的展望》；董之伟：《面向21世纪的宪法学：评析与前胆》。以上均见张庆福编：《论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第1页以下；此外，晚近的仍有韩大元：《面向21世纪的中国宪法学》，载《法学家》1999年第5期；等等。

[3]一些宪法学者在此后还就有关论题写出专着﹐如作为日本宪法学界其中重要一派（但非主流派）的代表性学者、著名宪法学家杉原泰雄教授﹐即出版过《宪法学的方法》一书（劲草书房1982年版）。另外﹐国内学者姑可参见高见胜利﹕《宪法学说50年：一个备忘录》﹐（崔智友译）﹐载张庆福编﹕《论丛》﹐法律出版社1999年版﹐第306页以下。

[4]当然，通常所谓的“21世纪的我国宪法学”，并不是一个具有高度确定性的概念，因为“21世纪”这一个修辞，本来就意味着一种十分广延的、不可预见的时间秩序，不能为我们提供明晰的未来图景。为此，这里所谓的“21世纪的我国宪法学”，仅仅是一种在新世纪的时间秩序中可预见的中国宪法学，确切地说，即“面向21世纪的中国宪法学”。另一方面，勿庸赘言，这种“面向21世纪的中国宪法学”，正是从20世纪的中国宪法学之中“演进”出来的，与后者具有一定的沿承关系，也必然受到后者的种种制约。为此，回顾20世纪的中国宪法学，就成为逻辑上的一种必要。

[5]这也是目前笔者较之于“宪法学的幺塔（meta）理论”而更愿意接受“宪法学学”这一概念的一个理由。因为，前者企图揭示有关宪法学的“理论”（接近于“科学”），而后者只希望诠释有关宪法学的“学问”，二者大异其趣。有关宪法学的“理论”（或“科学”）与“学问”的差异，下文将有论及。

[6]参见胡锦光：《宪法监督体制成因研究》，载张庆福编：《宪法论丛》（第2卷），法律出版社1999年版，第94页。

[7]AndrewJ.Nathan，“PoliticalRightsinChineseConstitutions”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，andAndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.82.

[8]有关宪法规范的激剧变动及其宪法学上的问题，参见前引拙著，第263页以下。

[9]有关“存在”（is）与“当为”（ought），国内学者亦译为“实然”与“应然”，如今已在法学界得到广泛的使用。晚近较早使用该对译语的，可见夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第198页以下。

[10]当然，相对于规范命题来说，是否存在着一种超越实在规范的、更高层次的“应然”命题，则是另一个值得讨论、且有争议的问题。如果承认这种更高的应然命题的存在，那幺就必须承认：在特定条件下，规范命题相对于事实命题是一种“当为”或“应然”的命题，而相对于超越其自身的那种应然命题来说，则又转化为一种“事实”或“存在”的命题。

[11]国内学者可参见孙伟平：《事实与价值》，中国社会科学出版社2000年版，第1-53页。

[12]在克服这种方法的偏向上，李步云教授的《论人权的三种存在形态》一文可谓居功甚伟。虽然该文没有直接批评上述那种方法，但提出了“应有权利”、“法定权利”和“实有权利”这三个概念，在人权概念上初步打破了人们把实然命题与应然命题看成混沌一团的观念。见李步云：《论人权的三种存在形态》，其《走向法治》一书所取，湖南人民出版社1998年版，第425页以下。当然在此后，习惯于把实然命题与应然命题看成混沌一团的那种方法并非完全破产，或在当下失去了立足之地。它所蕴含的浪漫的“理想主义”倾向，也许正是诱导不久前我国政府决定签署两个《国际人权公约》的一个潜因，但同时也会令人们在深入研究加入《公约》的可行性以及我国在目前的体下履行这两个《公约》的能力时感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起争议的要点，例如其“应有权利”的终极依据为何，即有待论辩。此外，在其三分法的理论构成中，“应有权利”与“法定权利”、“法定权利”与“实有权利”是否可以截然划分，如可，上述两对概念则实际上均可构成了当为与存在的关系，而在此情形下，特意抛弃传统哲学和法哲学中广泛接受并已被厘定的“当为”与“存在”之二分法的特定意义为何，亦可能受到严肃的追问。

[13]有关韩大元教授的“亚洲立宪主义”概念，请参见其《亚洲立宪主义研究》一书，中国政法大学出版社1996年版。此外，笔者想表明的是：本人并不完全认为即使在任何条件下，从实然命题中也不能推断出应然命题。

[14]有关童之伟教授的“社会权利”理论，见其《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，载《法学研究》1994年第5期；等文章。

[15]有关郝铁川教授的“良性违宪”说及其引发的争论，见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期；童之伟：《“良性违宪”不宜肯定-对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期；郝铁川：《社会变更与成文法的局限性-再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期；童之伟：《宪法实施灵活性的底线-再与郝铁川先生商榷》，载《法学》1997年第5期；郝铁川：《温柔的抵抗-关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期；等文章。

[16]许多宪法研究者均因“良性违宪＂说而陷入那种”剪不断、理还乱“的思绪。然而，大家所争论的”良性违宪“之说，可能已经大大超越出了郝铁川教授的原义，应可分为作为”事实描述“意义上的良性违宪说和作为”价值判断“意义上的良性违宪说；前者基本上是妥当的，无可争议的；而后者才是可争议的。但是，良性违宪说是否具有争议性并不重要，重要的是它在宪法学界已经引发了一场旷日持久的争议，而这种争议本身也正构成了一种”事实“，显现出当今中国宪法学并没有意识到”存在“与”当为“之间紧张关系的现况。

[17]根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能与目的，而这种功能与目的亦成就了该种事物的意义；同时，每种事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，则宇宙即可达致一种和谐的秩序；而人也是大自然的一部分，其意义的成立，也是自然意义的实现。参见石元康：《当代自由主义理论》，（台湾）联经（出版社）1998年版，第186—186页。

[18]在哲学上，事实与价值问题，也被称之为“休谟问题”。休谟问题共有两个，一是认识论或逻辑学意义上的归纳问题（或因果问题），另一就是伦理学或价值论意义上的这个存在与当为的问题。休谟因提出这两个问题而成为“不朽的哲学家”，而后世的哲学家为此所付出的代价就是反复遭受其问题的“折磨”，迄今为止，没有一个哲学家被断言已经完全解决了事实与价值的问题。诚如我国学者所指出的那样：“休谟问题”之深刻与睿智，被哲人们视为骄傲；而“休谟问题”之长期得不到解决，又被人视为“哲学的耻辱”。孙伟平：《事实与价值》，前引书，第1页以下。

[19]参见石元康，前引书，第186页。

[20]诚如当今美国研究后现代主义的一位学者波林？罗斯诺（PaulineMarieRosenau）所指出的那样：“后现代主义像幽灵一样时常缠绕着当今的社会科学。在许多方面，几分可信几分荒诞的后现代方法对最近三十多年来的主流社会科学的基本假定及其研究成果提出诘难。后现代主义提出的挑战似乎无穷无尽。它摈弃认识论的假说，驳斥方法论的常规，抵制知识性的断言，模糊一切真理形式，消解任何政策建议。＂波林？罗斯诺：《后现代主义与社会科学》，中译本（张国清译，上海译文出版社1998年版，正文第1页。当然，波林？罗斯诺也不否认，后现代观念对于当今社会科学的发展过程亦可能有所贡献。参见同上书，《前言》部分第2页。

[21]同上，第14页。但波林？罗斯诺同时认为，后现代主义在法国以及其它欧陆各国的“明显衰落＂未必彻底意味着”它正在走下坡路＂。参见同上书，第14页以下的分析。

[22]参见前引拙著的绪论部分，第1–7页。

[23]参见小林直树：《宪法讲义》（新版）（上），（日本）东京大学出版社1980年版，第14页。另，小林教授同时还指出：“意识形态”的用语具有多义性，曾经常被用于指称那种“与实体不相符合的虚伪意识”，为此具有贬义的性质。但他所说的“意识形态”，乃指最宽泛意义上的、受制于社会存在的那种意识或观念形态，其中亦包括那一类贬义上的“虚伪的意识”。同上，脚注部分。

[24]在进入纳粹时期之后，C？施密特的宪法理论就果然不期然而然地遭到纳粹政权的利用。这又同时反证了规范价值本身所应具有的独立意义的重要性。

[25]阿部照哉、池田政章编：《宪法》（1），（日本）有斐阁1975年版，第38页以下。

[26]参见韩大元：前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[27]小林直树，前引书，《宪法讲义》（新版）（上），第13页。

[28]同上，第60页。

[29]此外，根据日本另一位著名宪法学家阿部照哉教授对有关通说的叙述，日本宪法学的体系构成大致可图标如下：

A.理论宪法学＝作为社会科学的宪法学

B.（该当领域的）实用法学＝宪法解释学

值得注意的是：阿部教授倾向于认为作为社会科学的宪法学，应严格地恪守“科学”的原则。例如他认为：就比较宪法学来说，“对法进行优劣的评价，乃偏离对社会现象进行客观认识的立场，陷入作为价值判断的立法政策论或法律解释论，其自身，虽然作为比较法的研究成果而不得不予承认，但不能想必那就是比较宪法的不可或缺的课题。”参见阿部照哉编：《比较宪法入门》，（日本）有斐阁1994年版，第4页（阿部撰写部分）。

[30]日本的利益衡量论﹐是在自由法学和现实主义法学的影响下﹐由民法学家加藤一郎从价值相对主义的立场以及由星野英一从新自然法学的立场首先分别提出的﹐然后推广到宪法诉讼中去的。有关日本的利益衡量论﹐可参见梁慧星﹕《民法解释学》﹐中国政法大学出版社1995年版﹐第316页以下﹔季卫东﹕《法律解释的真谛》﹐连载于《中外法学》1998年第6期与1999年第1期。利益衡量论是现代日本违宪审查的一个重要标准﹐主要指的是﹕通过比较衡量“由于对某一人权进行限制所获取的利益”与“由于对该人权进行限制所丧失的利益”二者之间的大小﹐从而在前者为大的状况下将“对某一人权的限制”判断为合宪﹐反之﹐在后者为大的状况下则将之判断为违宪的一种判断方法。有关论述和研究不胜枚举﹐入门的介绍且可参见野中俊彦、中村睦男、高桥和之、高见胜利﹕《宪法》（1）﹐有斐阁1992年版﹐第242页以下。另见本书第二编第一章中的论述。

[31]有关日本宪法学体系中的这种内在冲突及其发展，可参见高见胜利：《宪法学说的50年―一个备忘录》（崔智友译），张庆福编，前引书，《论丛》（第1卷），第306页以下。

[32]梁启超：《政治学大家伯伦知理之学说》（节录），《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版，第394页以下。有关梁启超在此方面思想转变过程及其意义的研究，另可参见拙著《中国的、代表与选举》（日文版），（日本）晃洋书房1996年，第84页以下。

[33]“绿原上啃枯草的动物”一语，典出德国哲学家黑格尔，用以比喻哲学家。在当今中国，在法学、尤其是其中的民商法、经济法甚至法理学均已成为“显学”的时代背景下，此以语比喻宪法学者，实在令人冷暖自知。

[34]C·施密特（CarlSchmitt），生于1888年，卒于1985年，德国一代宪法学巨擎。自魏玛宪法时期至纳粹时期，其早期的宪法思想经历了从强烈的规范主义到决断主义的变化，晚期则走向具体的秩序思想。其方法论在总体上倾向于批判法律实证主义，在国家论上致力于克服近代国家的中性化和非政治化，并否定议会主义。主要著作有1928年著述的《宪法理论》等。

[35]参见k·拉伦兹（KarlLarenz）：《法学方法论》（中译版），陈爱娥译，（台湾）五南图书出版公司1996年版，第13页。

[36]内野正幸：《宪法学的性格》一文，木通口阳一编：《讲座？宪法学》第1卷《宪法与宪法学》所取，（日本）日本评论社1995年版，第11页以下。

[37]AndrewJ.Nathan曾细致地分析了中国的政治法律文化传统中的权利思想之源流，最后在分析有关争论时提及这一点。他虽然点到为止，但却意味深长。SeeAndrewJ.Nathan，“SourcesofChineseRightsThinking”，inR.RandleEdwards，LouisHenkin，&AndrewJ.Nathan，HumanRightsinContemporaryChina，ColumbiaUniversityPress（NewYork），1986，p.163.

[38]战后日本就是一例，其法律制度的创制与改制无不极力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法学界长期致力于吸收外国法学理论，并也出现过一些滥用的现象，以至一些学者认为当今日本已有“外国法律之谈过剩”的倾向，但宪法学界的权威学者木通口阳一教授则喝断到：有关的外国法律之谈不是“过剩”，而是“不足”，并主张应继续了解与吸收外国的法律制度和法学理论。见木通口阳一：《比较之中的日本国宪法》，岩波新书1979年版，第1－12页。

[39]韩大元，前引《面向21世纪的中国宪法学》一文。

[40]有关这一动向，德国k？拉伦兹（KarlLarenz）的在概括和研究上的成就，委实值得关注。参见拉伦兹，前引书（中译版），尤其是其中的第1-65页。

[41]同上，第13-14页。

[42]中国宪法学曾长期忽视这一对分类概念，只是到了近年来才有一些学者使用这一对概念，如韩大元，前引书，《亚洲立宪主义研究》。

[43]当然，近代宪法的局限性乃至近代资产阶级民主政治的虚伪性亦在乎此。有关国民的研究以及宪法学角度（而非政治学意义）上的批判，可参见杉原泰雄：《国民的研究》，（日本）岩波书店1991年版等一系列著作。

[44]参见前引拙著《从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言》，第78-79页。

[45]同上，第105页以下。

[46]区别于“国民”的“人民”（souverainetépopulaire）概念，来源自卢梭的思想，指的是由各个具体的“人民（不同于中国现行宪法中的”人民“概念）”分别享有，并直接行使。根据这种思想，人民是排除代表制的。卢梭曾曰：英国人在议会选举之时是自由的，之后即成了奴隶。然而，在现代宪法下，由于在技术上根本不可能完全排除传统的代表制或间接民主制，而情绪化的直接民主制的危险性亦被许多历史经验所证明，所以西方国家的人民原理只是与诸如“半代表”（semi-representation）制、普遍选举制以及部分的直接民主制等具体形式相结合。其中，半代表制在一定程度上要求代议机关代表必须反映人民或选举人的具体意志，但又不完全放弃传统的代表制度。

[47]参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁着：《美国财产法》，法律出版社1999年版，第198页。另，有关PolicePower以及财产权保障中的“实质性正当程序”，参见拙文：《财产权宪法保障的比较研究》，张庆福编，前引书，《论丛》（第2卷），第29页以下。

[48]参见戒能通厚：《规制缓和、分权化的“构造性”文脉与都市法的论理》，（日本）《法律时报》杂志1997年第4期，第6页以下。

[49]在此值得一提的是，凡此种种，当下的我国宪法学界似乎尚未予充分重视。

宪法法学论文范文8

「关键词梁启超，宪法学，

在中国近代学术史上，梁启超（1873－1929）是一位高产的、百科全书式的大思想家。他在政治学、法学、经济学、史学、哲学等领域均有颇深的造诣。仅就法学而言，他在宪法学、国际法学、法理学、法史学等方面也是著述颇丰。本文仅就其在宪法学方面的贡献作一定的研究。一方面展现梁启超在宪法学方面的大师风采，一方面学习借鉴其宪法学研究的方法并注意防止其曾经有过的局限。

一、梁启超在中国宪法学史上的地位

有学者曾将梁启超定位于中国近代法学的开创者之一、中国近代最杰出的法学家之一。[①]我们认为这种定位是妥当的。而“懂不懂宪法学，是不是致力追求，是一个人能不能成为‘近代法学家’的关键，这也是中国传统法学与中国近代法学的根本分界所在。”[②]梁启超在中国宪法学史上具有开创者的地位，他是一位宪法学大家。

“宪法学家”是一个我们现代才出现的名词，梁启超其时并未出现。一个人能否成为宪法学家，我们认为，其判断标准有三：第一，熟悉宪法的制度和理论；第二，能运用宪法学的工具较系统地研究宪法学的问题；第三，有自己明确而精湛的宪法学思想指导其宪法学研究。符合第一、二两个标准，只能算得上一个宪法专家。有一定的宪法学思想，但又未达到精湛的程度，可能仅能算得上一个宪法学者。只有符合三个标准，才够得上宪法学家的称号。

梁启超对西方宪法的制度和理论的熟识勿庸置疑。他不仅译介了西方法学大家的宪法学说（如《法理学大家孟德斯鸠之学说》等）、撰写文章介绍西方宪法制度，而且还曾游历日本、欧洲等地，对西方的实践有着切身的感受。他全面系统地介绍并研究了宪法的国体、政体、国会制度、选举制度、政党制度、自治制度等，对宪法、制宪权、宪法观念、权利、自由等问题均有很深刻的把握。其研究在当时是首屈一指的，即使在现在，某些方面也是无所匹敌的。梁启超的目标就是要建立立治，他不仅深悟权力分立的学说，还能深刻把握宪法的精髓和宪法的精神（后述）。而且还有现代宪法学所着重关注的多数与少数的观念。这里仅就这最后一点略作说明。梁启超在1910年主张两院制国会时，其理由之一就是按照比例选举一院，各省出相同数目的代表组成另一院，这样就不至于因为仅照顾到了大省的利益而牺牲小省的利益。“两者相济，而适得其平。”[③]再如，在大选举区与小选举区制度得失的比较上，梁启超认为，“小选举区只能代表多数党，而大选举区可以兼代少数党。”“如此，与国会代表人民之本旨，最为相近，此又大选举区之优点也。”[④]虽然实行多数政治，但也要保护少数。这种对多数与少数关系的认识还是十分先进的。

二、梁启超主要的宪法学思想

首先要说明的一点是，这里所称的“宪法学思想”与上文宪法学家的第三个标准中所指的宪法学思想略有不同。这里主要是指梁启超对宪法学的研究及其思想。

（一）论宪法和制宪权

宪法是什么？这是首先要回答的问题。梁启超认为，“宪法者，英语为Constitution，其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也。”“近日政治家之通称，惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。”[⑤]“夫宪法者，国家之根本大法也。”[⑥]又言，“宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主为官吏为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”[⑦]“宪法之职任，在予政治以永久可循之常轨。”[⑧]

梁启超认为，各立体国家宪法虽有差异，但大体均有政体、行政立法司法三权、国会的权力及选举议员的权利、君主及大统领之制与其权力、法律命令及预算、臣民的权利义务、政府大臣的责任等内容。[⑨]宪法有成典宪法与不典宪法之分。成典宪法、不典宪法“旧称成文宪法、不文宪法，用语不惬。如彼英国之宪法固有文字非恃口碑也”。成典宪法之中，有硬性宪法，有软性宪法。[⑩]梁氏认为，“立治之信条”，其一由于宪法；其二由于政治上之习惯而生。“宪法则有形之信条也。政治上习惯，则无形之信条也。是故凡立宪国民之活动于政界也，其第一义，须确认宪法，共信宪法为神圣不可侵犯。虽君主犹不敢为违宪之举动。国中无论何人，其有违宪者，尽人得而诛之也。其第二义，则或宪法未尝有明文规定者，或虽有规定，而中含疑义，可容解释之余地者，或虽无疑义，而当其行使此权利，有可容伸缩之余地者，凡此则皆由政治上之习惯，积累而酝酿之。酝酿既熟，则亦深入人心而莫之敢犯。”宪法与政治上之习惯，“两者之效力相等。而无形者之宰制人心，时或视有形者更为甚。以立治之信条论之，则宪法与政治习惯，迭相生而迭相成。两者和合，自产出种种条件，而画然以示异于非立宪之政。”[11]按照现在的理解，梁氏所谓政治上之习惯大致相当于宪法惯例。梁氏对宪法惯例的适用情形、效力、以及其与宪法之间的关系的论述可谓十分精辟而独到。

这里值得一提的是，梁启超在行文之中对违宪与违法还作出了区分。例如，梁氏认为，立宪国政治上的诏旨所易引起的责任有三种：第一，违宪责任；第二，违法责任；第三，失政责任。[12]违宪与违法的不同是因宪法与法律的地位不同而引起的。当然，梁氏并未就此展开论述。

制宪权归属于谁，这是宪法学的一个重要命题。梁启超的认识也是十分深刻。梁氏认为，“就法理上论，在国民全体，明载于临时约法（即1912年《中华民国临时约法》-引者注），（国民-引者注）自动制宪，即此作用之发动，最为合理。”为防止政府与国会勾结盗取民意，败坏国事，祸害国民，必须求诸宪法。“宪法如何而始能予我以此凭藉？舍国民自动制宪外，其道末由。”所谓国民制宪，即“以国民动议（Initiative）的方式得由有公权之人民若干万人以上之连署提出宪法草案，以国民公决（Referendum）的方式，由国民全体投票通过而制定之”。国民制宪为国民自卫的第一义。[13]

制宪权为何不可畀诸国会？梁启超认为，“盖宪法者，所以规定国家各机关之权限，其不容由一机关专擅制定，理本甚明。”先有宪法，然后有选举法，然后才有国会。而且，“制宪权本非国会所宜有。”他认为，临时约法以此权委诸国会，实为宪法难产的一最大根源。“临时约法所以将此权畀诸国会者，实缘受‘国会万能’之旧观念所束缚。”[14]

关于国民制宪，有人主张召集国民大会。梁启超认为其意甚美，但国民大会主要事业应为制宪，且应由国民动议或国民投票两种形式组织。[15]并认为若议员成为其成员，

则应“以国民会议议员之资格制宪法，非以国会议员之资格制宪法”。[16]在修改宪法之时，应由“国民特会”这一超乎立法行政司法三机关之上而总揽的最高机关。当然，“国民特会”只是行使的行使者而已，国民全体为的所有者。[17]

（二）论宪法的精神

梁启超认为，宪法有三大精神。他对此的理解可谓深悟宪法的精髓。

1.国权与民权调和

梁启超认为，一个完全至善的国家，“必以明政府与人民之权限为第一义。”“使人民之权无限，其弊也，陷于无政府党，率国民而复归于野蛮。”“使政府之权无限，其弊也，陷于专制主义，困国民永不得进于文明。”[18]国权与民权的消长，反映于政治现象上即为干涉主义与放任主义的辩争。虽然说，国权与民权不可有所偏畸，但各国制宪者自当审视其国情，“或因本能之所长而发挥之，或因积习之所倚而矫正之，要不外以损益之宜，寓调和之意。”[19]中国应如何损益调和呢？特重民权主义者认为，我国数千年困于专制，“非采广漠之民权主义，无以新天下之气。”特重国权主义者认为，我国虽号称专制，但实际上以放任为政。现今应以广漠的权限委诸国家机关，整齐严肃国务，锻炼国民，以求竞胜于外。梁启超则认为，极端的民权说和极端的国权说皆不可取。当日中国“民权之论，洋洋盈耳，诚不忧其夭阏，所患者，甚嚣尘上，钝国权之作用，不获整齐于内竞胜于外耳。故在今日，稍畸重国权主义以济民权主义之穷，此宪法所宜采之精神一也。”[20]当然，梁启超的这种认识与其对放任与干涉的认识是相关的（待后文述之）。

2.立法权与行政权调和

梁启超认为，孟德斯鸠倡导三权分立，国会的立法权与政府的行政权各安其分，互不侵越。然而，征诸各国经验，孟氏之说难以成立。国会行使的不仅是立法权，而立法权又未能专属于国会。国家分设国会与政府，本欲使之互相限制而各全其用。如果“行政部中人全由立法部之多数党出，国会与政府纯为一气。国会所谓监督者，尽成虚语。苟政党之道德不完，则陷于之弊。”如果“政府对于国会，缘畏惮而生佞媚，缘娼嫉而思操纵，全用笼络离间之术，使议员各自暌涣以入吾彀，而国会亦终成为政府利用之具。”“各国所以调和此两权之法，大率各因国情积经验以成良习。”“国家之所以设国会，实欲假途于此以求得一理想的政府而已。所谓理想的政府，其条件有二，一曰善良，二曰强固。何谓善良，常兢兢焉思所以龚行国家之天职，斯善良矣。何谓强固，其力实足以龚行国家之天职而无所挠败，斯强固矣。”[21]梁氏认为，“国家之行为何？行政是已。国家之意志何？立法是已。”[22]“政府譬则发动机。国会譬则制动机。有发而无制，固不可也。缘制而不能发，尤不可也。调和之妙，存乎其人矣。”[23]

3.中央权与地方权调和

中央与地方关系一直是中国宪法、中国宪法学的一大难点。梁启超认为，中国的最大问题，就是中央集权与地方分权的程度。“无论何国之政治，断未有能为绝对的集权者，亦断未有能绝对的分权者。然程度之或毗于此，或畸于彼，则缘国情而各有所宜。”[24]梁氏认为，“畸于分权者，宜以勿妨害国家之统一为界；畸于集权者，宜以勿牺牲局部之利益为界。为不越此界者，则其政皆可云善良。而在幅员狭、交通便之国，则以稍畸于集权为宜；在幅员大、交通艰之国，则以稍畸于分权为适。此其大较也。”[25]中央权与地方权如何调和，梁氏认为，中国因为历史上的关系和地理上的关系而不得不暂畸于分权。从自然界的现象来说，中国“地理辽远，鞭长莫及，虽欲集权于中而有所不能，斯固然矣。”而从政治现象来说，“我国而欲行畸于集权之政，匪惟有所不能，抑亦有所不可。”“我以四千余万方里之地，能宰制于一中央政府之下，诚足以自豪，然政治之驰而不张、疏而不备，国民特长之不能发挥，幸福之不能增进，弊亦未始不坐是。”立法权、行政权均不可尽集中于中央。等到交通之便大开，方能由分权以趋归于集权。[26]梁氏指出，“中央议会与地方议会权限之大小，当视中央行政机关与地方行政机关权限之大小为比例是也。”[27]即所谓“监督机关权限之大小应与执行机关权力之大小成比例。”“其在行集权制之国，则监督权亦集于中央而已足；其在行分权制之国，则监督权亦不可不分于地方。”其时，梁氏主张的纲要是：“各省置总督或巡抚为行政机关，于国法所委任置范围内有处理一省政务之全权，惟对于省议会而负责任。各省置议会为立法及监督机关，于不背触国法之范围内得决议其一省适用之法律，且对于督抚而有上奏弹劾权。”[28]

（三）论国体与政体

梁启超认为，“国体之区别，以最高机关所在为标准，前人大率分为君主国体贵族国体民主国体之三种。”贵族国体殆已绝迹。君主国以最高之权归诸君主。民主国体其最高机关为有选举权之国民。寻常而言，“以其元首之称为皇帝而由世袭者，则命之曰君主国，其元首称为大统领而由选举者，则命之曰民主国。”[29]“政体之区别，以直接机关[30]之单复为标准。其仅有一直接机关，而行使国权绝无限制者，谓之专制政体。其有两直接机关，而行使国权相互制限者，谓之立体。”“立宪与专制之异，不在乎国体为君主民主，而在乎国权行使之有无限制。”[31]

国体与政体的关系，梁启超的观点可谓独树一帜。“但使政体真能立宪，则国体为君主为共和，原无所不可。”[32]他主张，“论家只问政体，不问国体。”其理由在于，“国体之为物，既非政论家之所当问，尤非政论家之所能问。”不当问是因为，“当国体彷徨歧路之时，政治之一大部分恒呈中止之状态，殆无复政象之可言。而政论家更安所丽，苟政论家而牵惹国体问题，故导之以入彷徨歧路，则是先自坏其立足之础。”不能问是因为，国体的变迁“其驱运而旋转之者，恒存乎政治以外之势力。其时机未至耶，绝非缘政论家之赞成所能促进；其时机已至耶，又绝非缘政论家之反对所能制止。以政论家而容喙于国体问题，实不自量之甚也。”“夫国体本无绝对之美，而惟以已成之事实为其成立存在之根原。”“政体诚能立宪，则无论国体为君主为共和，无一而不可也。政体而非立宪，则无论国体为君主为共和，无一而可也。国体与政体，本截然不相蒙。”梁启超还为其前后不同的国体主张进行辩护，认为，“凡谋国者必惮言革命（凡谋变更国体者则谓之革命-引者注），而鄙人则无论何时皆反对革命。今反对公等之君主革命论与前此反对公等之共和革命论同斯职志也。”中国正当元气凋敝之时，自应竭力栽之，而不可浪费人才日力于无用之地。[33]

既然如此，这里着重介绍一下梁启超的立治思想。所谓立宪，就是指“以宪法规定国家之组织，及各机关之权限，与夫人民之权利义务，而全国上下共守之以为治者也。”有人民所选举的国会与政府对立，是各立宪国的共同点。[34]所谓立治，即（1）多数政治。共和立宪国之政体在于多数的人民及其代表。[35]（2）限权政治。立治区别于非立治之处在于君权有限制[36]或政府对国会负责[37].“立治，一言蔽之，则权力有限而已。”[[38]]（3）国民政治。“立治非他，即国民政治之谓也。欲国民政治之现于实，且常保持之而勿失坠，善运用之而日向荣，则其原动力不可不还求诸国民之自身。”[39]“欲之成立，必须令国民中坚之一阶级，知政治之利害切己而思参预之，然后其精神有以维持于不敝。”[40]立治，为国民参政之历史。政治公开原则与之相辅，实为改良政治之不二法门。[41]（4）舆论政治。“立治者，质言之则舆论政治而已。”地方自治机关、国会等所讨论的问题均为舆论的返照。一切官吏均不得与舆论相抗。立体特别需要健全的舆论。[42]

（四）论国会制度和选举制度

在梁启超的眼中，专制政体与立体的区别就在于国会的有无。首先，国会的性质。就法律而言，国会为制限机关，与主动机关相对。“凡立宪之国家，必有两直接独立之机关相对峙。而此两机关者，其中必有一焉，能以自力发动国权，对于人民而使生拘束力。若此者谓之主动机关。又必有一焉，不能以自己之意思，直接以生拘束国民之力。顾能以其力制限主动机关之发动国权，非得其同意，则不能有效，若此者谓之制限机关。”就政治上而言，国会代表着全国人民各方面的势力。[43]其次，国会的组织。这主要就是二院制与一院制。梁氏认为，代议制度的精神，“其一则在以国民全体之意思，为国家之意思也；其二则在使之能以适当之方法，发表其意思也。为达第一目的，则不可不使社会各方面，皆有代表人。为达第二目的，尤不可不设适当之机关，以调和代表人之意思。”[44]二院制与一院制相比，二院制能调和一般利益与特殊利益（如德美的上院代表联邦主义，下院代表国民主义）；可以避免国会的专横；可以防止国会轻躁的行动；可以调和国会与其他机关之间的抵触；可以使优秀的少数人在政治上得以发挥其才能。但是二院制也有其缺点，议事迟缓，增加经费开支，有少数压制多数的可能，缺乏统一等。[45]梁氏还对英法德普意美日七国的左院（即上院）的制度进行了比较研究，并归纳出左院的一般原理（左院所代表的势力、左院议员选定的方法、任期、人数等）。[46]梁氏还广搜诸家学说，比较各国法制，对右院（即下院）进行了研究。右院用以平等代表全体国民，由人民选举产生（后文详细论述）。最后，国会的职权。资政院为上下议院的雏形。梁氏认为，其职权以监督行政为重，以参与立法为次。[47]国会的权限，各国虽有不同，但有三项权能不可或缺。“一曰议决法律，二曰监理财政，三曰纠责政府。但使国家能有良好之国会，而国会能公平以行此三项权能，则立宪之实可举，而共和之基可固矣。”[48]梁氏在《中国国会制度私议》一文中对国会的立法权（参与改正宪法、参与普通立法）进行了细致而系统的比较研究。[[49]]梁氏还对国会中的预算制度、会计制度等一系列的重要制度进行了阐述。[50]

梁启超对选举区及选举制度的研究至为精辟，多为后世仿效。1、选举权。即人民选举议员之权。依选举权的广狭，可分为普通选举与制限选举两种。前者是指一切人民皆有选举权，后者是指以法律指定若干条件，符合的或达不到该条件的才有选举权。但普通选举也只是相对而言，各国都有性别、年龄、国籍等条件的限制。普通选举实为普通制限选举。制限选举实际上是特别制限选举。普通制限有国籍、性别、年龄、住所等。特别制限分为消极的与积极的制限两种。前者是指以法律规定若干条件，凡不在其列的，均有选举权。有公权行使制限（如剥夺公权）、财产变动制限（如破产）、阶级制限（如日本的华族户主）、职业制限（如军人）。后者是指以法律规定若干条件，符合此条件的乃得有选举权。有财产制限、教育程度制限等。在普通选举中，还有平等选举与等级选举的差别。平等选举，即一人一权，举国皆然。等级选举，即某种类的人有优异权，不与一般人相同。实现等级选举的方法是复数投票制度和分级投票制度。2、被选举权。各国对被选举权的限制都比选举权要宽。其中最主要的限制有：财产限制、年龄限制、住所限制、职业限制等。3、选举方法。（1）直接选举与间接选举。这两者各有利害得失。直接选举能够将多数人民的意思直接反映到国会，直接选举能增加选举人的投票积极性，程序简单，有利于减轻国家和人民的负担。间接选举有利于鉴别被选举人，组成良好的国会；第二级选举人地位较高，交通更便利，容易为大家所知晓；第二级选举人为名誉职，能使其产生自重心，从而慎重行事。直接选举与间接选举需要结合国情加以选择。（2）选举区。其中有无选举区制与有选举区制。从学理上讲，必以无选举区制为正鹄。议员为全国国民的代表。若分选区，容易使人误解其为本区的代表。而且划分选区，人口比例也难以一致。但是无选举区，若要补选议员，则要动用全国的力量才可以进行。这种制度仅可在极小的国家实行。在有选举区制中，又分为小选举区制（一区一人）和大选举区制（一区多人）两种。这两者也是各有得失。后者议员分配较易公平，而且因为地方大，作弊的可能性就较小，人才也容易得到。另外，它不仅可以代表多数党，还可以代表少数党。但是这种大选举区制投票调查的程序太繁杂，容易引起争议混乱。一旦议员出缺，必须合全区之力来补选，其经费开支也大于小选举区。（3）中选的计算法。这可以分为两大主义。其一为代表多数主义，得票为多数者当选；其二为代表少数主义，虽然在整个选举票中得票较少，但也可以选举出代表人。无论多数压制少数，还是少数压制多数，均为不妥，这都将使一部分人怠视公务，而减杀其爱国的热诚。故而中选的计算方法要设计精良，以匡其弊。代表多数制度的有两种方法，即过半数法和比较多数法。代表少数制度的有四种方法，即有限投票制、聚合投票制、单记商数投票制和连记商数投票制。（4）选举程序。共分为选举人名簿、投票（有连记投票与单记投票之别，又有记名投票与匿名投票之分）、选举机关、选举权利的保障（开票公开、处分不法行为、选举诉讼和中选诉讼）四个部分。4、强制选举。选举有自由选举与强制选举之分。自由选举为多数国家所采用，但弃权的人数较多。近世立法家试图补救，强制选举的学说于是盛起。这关系到的法理就是，选举的性质是权利，还是义务？权利说认为，选举权是天赋人权的一种，在法律上没有义务去参加选举。义务说认为，选举不是为个人自己的利益而是为国家利益而进行。不经过这种程序，国家机关无以成立。国家将此公职务课诸人民，与纳税、服兵役没有差别。梁启超认为，凡政治上的权利，也都是政治上的义务。选举既是人民的权利，也是人民的义务。当然，中国立宪思想尚未普及，还不可以骤行此事。[51]

（五）论政党制度

政党制度，是的一个重要环节。梁启超认为，立宪国的政党政治中，其党人并不一定都会秉公心禀公德，并不一定都会为私名私利，但政党之治，必有两党以上，其一在朝，其他在野。在野党必欲倾在朝党而代之，于是抨击其政策得失。若该党一日在朝，又必为其他党所抨击。政党之间的竞争，有利于除公害增公益，有利于民智的发达。相兢相轧，相增相长。[52]

但是要实行政党政治，该政党应为真政党而非伪政党或朋党。梁氏认为，真政党的标准有六点：1、凡政党必须有公共的目的。即应该为国为民。若为私利，纵然成立也终将分散。2、凡政党必须有奋斗的决心。要力争为国家谋进步为国民造幸福。3、凡政党必须有整肃的号令。其精神应与军队相同，而不可如一团散沙。4、凡政党必须有公正的手段。手段公正，其主义才能表白于天下。5、凡政党必须有牺牲的精神。6、凡政党必须有优容的气量。对于其他政党、本党党员应持之以宽容的态度，以求国民的同情、政治的进步。[53]政党自身宜采取强立鲜明的态度，对于政府宜采取强硬监督的态度，对于主义相近的政党宜采取融合的态度，对于主义相远的政党宜采取协商的态度（先国后党）。[54]一言以蔽之，“政党者，人类之任意的继续的相对的结合团体，以公共利害为基础，有一贯之意见，用广明之手段为协同之活动，以求占优势于政界者也。”[55]要成立政党须具备四个条件：其一，立体；其二，国中有多数人具备政治上的智识；其三，多数人欲达一公共目的，而又自感力量不足；其四，要有领袖一党的人物。这也是当时中国政党难以成立的原因。[56]

梁启超认为，“政党政治能确立与否，健全之政党能发生与否，实国家存亡绝续之所攸决也。”英国是一个完全的政党内阁制的国家。非国会议员不能为内阁成员；内阁必由国会下院多数党的领袖来组织；内阁在下院失去多数，得解散下院，但是再选举仍然未占多数，即须辞职。如果一国之中没有绝对大的政党，不能以一党独占下院的过半多数，而需两党以上联合方可占下院多数，则称之为准政党内阁。政党内阁为民权的极轨，内阁之权受诸国会，国会之权受诸人民。内阁之权则始终存于多数国民之手。内阁成员也不敢滥行秕政，而使其党使其自身失信于国中。政党内阁制是对于强有力政府所可能产生祸害的一种限制。[57]

（六）论自由、权利和自治

自由是什么？梁启超认为，“自由者，天下之公理，人生之要具，无往而不适用者也。”但自由“有真自由，有伪自由；有全自由，有偏自由；有文明之自由，有野蛮之自由”。梁氏所认为的真自由是指“人人自由，而以不侵人之自由为界。”“自由云者，团体之自由，非个人之自由也。”换言之，人生于团体之中，必有所限制。“野蛮时代个人之自由胜，而团体之自由亡；文明时代团体之自由强，而个人之自由减。”两者之间存在着一定的比例。“团体自由者，个人自由之积也。人不能离团体而自生存，团体不保其自由，则将有他团焉自外而侵之压之夺之，则个人之自由更何有也？”[58]梁氏所非的自由是“以逸游抉去礼防为自由”，那是伪自由。其所爱的自由是“法律内享有自由”，如财产自由、言论集会自由、通信行旅自由、住居自由、生命自由、良心自由等。伪自由固然可恨，但国中老辈也不可妄肆诋毁，这样会为枭雄之辈利用摧锄民气。国中少年应知自由平等的功用，大都应当求诸政治，

政治以外之事，不能动辄拿自由作为自己的护身符。[59]“综观欧美自由发达史，其所争者不出四端：一曰政治上之自由，二曰宗教上之自由，三曰民族上之自由，四曰生计上之自由（即日本所谓经济上自由）。”“求真自由者乎，其必自除心中之奴隶始”，而勿为古人、世俗、境遇、情遇的奴隶。[60]“真爱自由者，未有不真能服从者也。”不可服从强权但不可不服从公理，不可服从私人的命令但不可不服从公定的法律，不可服从少数人的专制但不可不服从多数人的决议。[61]

权利从何而来？梁启超认为，“天生人而赋之以权利，且赋之以扩充此权利之智识，保护此权利之能力。故听民之自由焉、自治焉，则群治必蒸蒸日上。”[62]“言政府与人民之权限者，谓政府与人民立于平等之地位，相约而定其界也，非谓政府畀民以权也。”“政府若能畀民权，亦能夺民权。”[63]梁氏又言，“权利何自生？曰生于强。”“人人务自强以自保吾权，此实固其群善其群之不二法门也。古希腊有供养正义之神者。其造像也，左手握衡，右手提剑。衡于所以权权利之轻重，剑所以护权利之实行。有剑无衡，是豺狼也。有衡无剑，则权利者亦空言而卒归于无效。”“权利之诞生，与人类之诞生略同。分娩拆副之苦痛，势所不免。惟其得之也艰，故其护之也力。”中国古代，杨朱曾言：“人人不损一毫，人人不利天下，天下治矣。”梁氏认为，人人不损一毫，或许也是权利的保障，但是杨朱并未理解权利的真相。梁氏认为，“彼知权利当保守而勿失，而不知权利以进取而始生。”[64]梁启超倡导积极争取权利，为权利而斗争。他认为，宪法与民权不可分离。“民权者，所以拥护宪法而不使败坏者也。”“苟无民权，则虽有至良极美之宪法，亦不过一纸空文，毫无补济。”“宪法与民权，二者不可相离。此实不易之理，而万国所经验而得之也。”[65]在具体的权利方面，梁启超十分注重选举权、参政权以及言论出版等自由权。只有国民积极行使选举权、参政权，才能得到一个完善的意思机关，国家的目的才能实现。而言论自由、出版自由，是一切自由的保障。“诚以此两自由苟失坠，则行政之权限万不能立，国民之权利万不能完也。”根据言论出版自由等以监督政府，是报馆的天职。“一国之业报馆者，苟认定此天职而实践之，则良政治必于是出焉。”[66]

梁启超十分注重自治。自治是民权的保障。“抑民权之有无，不徒在议院参政也，而尤在地方自治。地方自治之力强者，则其民权必盛，否则必衰。”[67]“自治之德不备，而徒漫言自由，是将欲急之，反以缓之；将欲利之，反以害之也。”[68]自治是立宪国的基础。若是没有地方自治的能力，也没有建设国家的能力。[[69]]立宪国政治的特色，“在中央则为国会，在地方则为自治”。[[70]]地方自治实为国民参政最好的练习场，是基础的第一级。地方的公共事业，性质虽与国务大致相同，但规模远小于国务。故而轻而易举。而且与各人十分密切，事事目睹亲历。其中的祸害关系，当场立见。“故人民之办自治者，一面以轻而易举故，不必奇才异能，已可胜任愉快；一面以利害密切故，易刺激其公共心而唤起其兴味。”[71]“吾民将来能享民权自由平等之福与否，能行立宪议会分治之制与否，一视其自治力之大小强弱定不定为差。”[72]自治与官治相对，必须不假官力，而纯由人民自动。国家颁行自治制度，不过是代为拟定一个妥善的办事章程，教以欲办之事。其他应全由人民自行斟酌，务求调和于公益与私益之间。这些均非可由政府代而谋之。[73]另外，自治与法律不可分。人人遵守法律，而该法律是发自人人心中良知、适于人道，则“保我自由而亦不侵人自由。故不待劝勉，不待逼迫，而能自置于规矩绳墨之间。若是者谓之自治。”虽然自治的范围有大小的不同，“其精神一也。一者何？一于法律而已。”“凡自尊者必自治。人何以尊于禽兽？人有法律，而禽兽无之也。”“英国人口不过中国十五分之一，而尊于五洲，何也？皆由其自治之力强，法律之观念重耳。”[74]

（七）对中国之路的思考

，是梁启超一生的追求。梁启超在政治、法律方面的著述多与此相关。梁氏对中国究竟如何走下去有着许多自己的思考和设计。如《开明专制论》、《新中国建设问题》、《中国立国大方针》、《政府大政方针宣言书》、《将来百论》等。这些多为某一时段的主张，当然也不乏一般原理的阐述。梁氏先是主张开明专制，后是主张君主立宪，最后又在捍卫共和立宪。虽然主张不同，但其背后的指导思想是一致的、一贯的，即逐步在中国实现立治。如何实现立治，本文重点介绍其《新民说》。不仅因为该文的思想于当今之世仍有着一定现实的借鉴意义，还因为该文的思想贯穿着梁氏后半生的奋斗历程。

梁启超认为，“新民为今日中国第一急务。”“西哲常言，政府之与人民，犹寒暑表之与空气也。室中之气候，与针里之水银，其度必相均，而丝毫不容假借。”“国民之文明程度低者，虽得明主贤相以代治之，及其人亡则其政息焉。”“国民之文明程度高者，虽偶有暴君污吏，虔刘一时，而其民力自能补救之而整顿之。”“苟有新民，何患无新制度、无新政府、无新国家？非尔者，则虽今日变一法，明日易一人，东涂西抹，学步效颦，吾未见其能济也。夫吾国言新法数十年而效不睹者何也？则于新民之道未有留意焉者也。”

新民，从何而新？换言之，梁启超所认为的立宪国家的国民应具备哪些素质呢？第一，公德。人人独善其身者谓之私德，人人相善其群者谓之公德，二者皆不可或缺。英国宪法以侵犯君主为大逆不道，法国宪法以谋立君主为大逆不道，美国宪法以妄立贵爵名号为大逆不道。其道德外形虽不同，但精神是一致的，即一群的公益而已，以“固其群善其群进其群”为归宿。第二，国家思想。对于一身而知有国家，对于朝廷而知有国家，对于外族而知有国家，对于世界而知有国家。第三，进取冒险的精神。人有之则生，无之则亡。国有之则存，无之则亡。欧洲民族强于中国，原因虽多，但这一点是相当重要。第四，权利思想。权利思想的丰富，权利感情的敏锐，是英人所以立国的重要原因。国家如树，权利思想如根。“为政治家者，以勿摧压权利思想为第一义；为教育家者，以养成权利思想为第一义；为一私人者，无论士焉农焉工焉商焉男焉女焉，各以自坚持权利思想为第一义。”民有权，国才有权。要使我国的国权与他国的国权平等，必先使我国人人固有之权平等，必先使我国国民享有他国国民在其本国所享有的权利。第五，自由。“不自由毋宁死”，是十八九世纪中欧美诸国所以立国的本源。相应地，其历史有争政治自由的时代，争宗教自由的时代，争民族自由的时代，争生计自由（经济自由）的时代。数百年来的世界大事均以自由为其原动力。第六，自治。盎格鲁撒克逊人是其实最庞大最壮活的民族，多半是因为其为世界上最富于自治的民族。求一身之自治，合一小群而自治，合一大群而自治，则一个自由平等独立自主的国家就产生了。第七，自尊。欲求国家的自尊，必先从国民人人自尊开始。第八，合群。不合群，必被淘汰。要想合群，不可缺乏公共观念，不可不遵守公共的法律规则。第九，毅力。志不足恃，气不足恃，才不足恃，惟毅力者足恃。一国的进步往往要数十百年才能达到，缺乏毅力自然不可。第十，义务思想。中国人义务思想发达，但是却是不完全的义务思想。有无权利的义务，无有权利的义务；有私人对私人的义务，无私人对团体的义务。第十一，尚武。“尚武者国民之元气，国家所恃以成立，而文明所赖以维持者也。”第十二，私德。无私德即无以养成公德。要养成正本、慎独、谨小的私德。第十三，政治能力。今后的中国，不以无政治思想为患，而以无政治能力为患。数千年来，国民久困于专制政体之下，政治能力不能发挥。但在专制政体不能及之时（如鼎革之交），国民不克自发挥其政治能力，实为可痛。中国群治不进，民主法治难成，很重要的一点就在于国民没有政治能力。国民如有能力，国家必有能力。要从分工与互相协助两个方面来促成国民政治能力的养成。[75]

三、梁启超宪法学思想的启示与局限

梁启超的宪法学思想可谓博大，对几乎所有的宪法学基本问题都有所涉猎，某些方面的研究也是十分的精湛，有的甚至是时下的中国宪法学也难望其项背。梁启超的宪法学思想有很多值得今人学习借鉴的地方。当然，囿于时代的局限和需要，其思想也难免有着一定的局限。

（一）启示

1.研究中，比较优劣，持论中平

宪法学研究最易受国家时政的影响和限制。梁启超在研究中，将各种制度的优劣得失，一一阐明，持论中平，让读者能有一个清晰全面而近乎客观的认识。这一点在其《中国国会制度私议》一文中表现得至为明显。当时，梁氏主张二院制，但他首先是将二院制与一院制作比较，不仅列出二院制的优点，也列出了二院制的缺陷。主张间接选举，也是将直接选举与间接选举的优点与缺点一一列明。然后再阐述其主张的理由。在他的眼中，天下的制度有优点，也必有缺点与之相随。他曾批评道：“若日本者，欧美人所指为半专制的立宪国也。精神之不完，程度之劣下，至日本而极矣。”“今我政府乃至曲学阿世之新进，动辄以效法日本为词，此其适应于我国国情与否且勿论，然既曰效日本矣，则亦当知日本之制度，固自有其相维于不敝者，若徒取其便于己者而效之，其不便者则隐而不言，是又得为效日本矣乎？”[76]

2.研究恒与中国国情相联系

梁启超其时正值中国转型之时，他的研究充满了对中国自身的关注。“天下无论何种制度，皆不能有绝对之美，惟当以所施之国适与不适为衡。离国情以泛论立法政策，总无当也。”[77]他虽知共和国体“最神圣最高尚”[78]，但又谓“吾辈论事，毋惟优是求，而惟适是求。”[79]于是他针对1905年中国的情况，提出开明专制的主张。“开明专制者，实立宪之过渡也，立宪之预备也。”他指出，其时中国万不能行共和立宪（欲为种族革命者，宜主专制而勿主共和；欲为政治革命者，宜要求而勿以暴动），也尚未能行君主立宪制（人民程度未及格，施政机关未整备）。“君主立宪，固吾党所标政纲，蕲必得之而后已者也。”[80]在作国会制度研究时，其指导思想也是十分明确：“一曰各国国会共同之要素，宜如何吸收之；二曰我国国会应有之特色，宜如何发挥之也。”[81]

3.注重成文宪法、宪法观念与现实的互动

梁启超对成文宪法、宪法观念以及现实的区分并注重它们之间的互动，殊是难得。梁氏曾言，“抄译一二国成文宪法而布之也，则一二小时可了耳。何难之与有？且就令能制定极完美而适于我国之宪法，未及其时，而贸贸然布之，顾以种种障碍，一切不能实行，而徒使天下失望，则虽谓为立宪主义之罪人可也。”[82]梁氏关于国会制度的陈说，只是立法论而已。梁氏认为，“即见采择，而所期之效，仍视乎人民之所以运用之者何如。盖政治者，活力也，实权之消长，恒视实力以盾乎其后。我国民如欲得正当之实权，亦惟养正当之实力而已矣。”[83]宪法各国未尝没有宪法，宪法的内容与其他国家、其他时代相比也不见得必有所大劣，而其政治现象迥异，实是因为政治为一种活现实，而法典不过一种死条文，运用死条文演成活事实，得失之林，存乎其人。[84]“是故离事势而言法律，迂腐之谈也。恃法律以拘制事势，尤妄人之见也。”[85]梁氏主张国民动议制宪，“趁此机缘，借一实事：将宪法观念-共和真理灌输于多数国民也。”梁氏认为，制宪至少要三个条件：第一，使国中较多数人确实感觉有制定宪法的必要；第二，使国中较多数人了解宪法中所含的意义及其效用；第三，使国中较多数人与制宪之事有联系。这样，“国民乃始知爱慕宪法珍护宪法，然后乃得自拔于孤孽赘疣之境遇，而发扬其威灵以加被国民。”约法何以虽有犹无？政府、国人、乃至高谈护法之人，“其心目中，亦未尝有约法存也”。“国人自始未尝认约法为必需品如饥渴之于食饮也。约法中所含意义，国民未或理解焉。其视约法与己身之利害关系，若秦人视越人之肥瘠也。”[86]

（二）局限

1.理论渊源上存在着一定的局限

自严复翻译赫胥黎《天演论》至中国，天演学说对国人影响很大。天演论本是关于自然界进化的一种理论，但即使在自然科学领域也存在着一定的争论。如果简单地将自然选择的理论运用于社会科学领域，那就是一种庸俗的社会达尔文主义。在梁启超的早期论著之中常常见其运用天演论（物竞天择，适者生存）来论证其观点主张。例如，他认为强权与自由权为同一物，其理由是，理想家所谓天生人而畀以自由平等的权利，其实世界之中只有强权，别无他力。“强者常制弱者，实天演之第一大公例也。然则欲得自由权者，无他道焉，惟当先自求为强者而已。”[87]他还用优胜劣败之理来证明新民的结果。他还认为，新法律与旧法律相嬗，动力与反动力相搏，而竞争激烈，“此实生物天演之公例也。当此时也，新权利新法律之能成就与否，全视乎抗战者之力之强弱以为断，而道理之优劣不与焉。”他还运用天演论来解释权利义务之间的关系。“夫不正之权利义务而不可以久者何也？物竞天择之公理，不许尔尔也。权利何自起？起于胜而被择。胜自何起？起于竞而获优。优者何？亦其所尽义务之分量，有以轶于常人耳。”天演不可久抗。[88]在《中国国会制度私议》一文中讨论国会政治上的性质时又一次运用该理论来阐述。[89]此后鲜用此论。

2.有一定国家主义的倾向

国家主义在二十世纪前后甚嚣尘上。梁启超也受到了它的影响。他认为，“今世界以国家为本位。凡一切人类动作，皆以国家分子之资格而动作者也。此说果为中庸之真理与否，虽未敢知，而现今时代思潮，实畸于此。虽有大力，莫之能外也。”[90]他对个人思想、部落思想、现在思想的批判，也应该是受到了国家主义的影响。[91]个人思想虽有其缺陷，但还不可以一概否定。他认为，“今世之识者，以为欲保护一国中人人之自由，不可不先保护一国之自由。苟国家之自由失，则国民之自由亦无所附。”[92]他还认为，干涉与放任，是古今两大治术，无所谓优劣，各随其地各随其时。用乎其时其地则为优。“大抵中世史纯为干涉主义之时代；十六七世纪为放任主义与干涉主义竞争时代；十八世纪及十九世纪之上半，为放任主义全胜时代；十九世纪之下半，为干涉主义与放任主义竞争时代。二十世纪，又将为干涉主义全胜时代。”中国当十分之七用干涉主义，十分之三用放任主义。[93]应该说，梁氏有国家主义的倾向是可以理解的。其时中国面临的主要问题就是富强独立，需要一个强有力的国家。这是历史给思想家所带来的局限。

梁氏还时而将富强作的一大目标，[94]使其立宪主义带有了一定的工具论的色彩。工具主义的宪法观，难以把握宪法的真正意义，一般也会对宪法保障人权的这一核心价值关注不够。当然，这也不是梁氏一人所具有的局限，而是时代的一种必然。[95]在方法论上，梁氏偶尔还有机械主义的缺陷，例如他认为，“国权者，一私人之权利所团成也。”[96]

应该说，梁氏的局限主要是其所处的时代造成的。时代需要强有力的国家，时代也需要他展开广泛的宣传与教育，而不能在过多的问题上作更深入的研究。但是，我们认为，一个宪法学家不一定要将所有的宪法问题研究得至为透彻，不一定要出版一本又一本的宪法学专著。无深邃的思想，多又何用！梁启超开创了一个宪法学的时代，引导了中国此后的宪法学研究。梁启超称得上是一位杰出的宪法学家。

梁启超有诗曰：“十年以后当思我，举国犹狂欲语谁？”今日中国的宪法学研究，恐怕还要想一想这位饮冰室主人吧。

参考文献：

[①]参见范忠信著：《认识法学家梁启超》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，序言；范忠信著：《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》，载于《法学评论》2001年第4期，第3－6页。

[②]范忠信著：《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》，载于《法学评论》2001年第4期，第5页。

[③]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第196页。

[④]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第261页。

[⑤]梁启超著：《各国宪法异同论》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第1页。

[⑥]梁启超著：《国民自卫第一义》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》，中华书局1988年版，第31页。要说明的是，这里所注的页码是饮冰室文集或者饮冰室专集某一集的页码，而非整个一本书的页码。下同。

[⑦]梁启超著：《立宪法议》，载于《饮冰室合集1.饮冰室文集之五》，第1页。

[⑧]梁启超著：《盾鼻集附录·与某报馆记者谈话二》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》，第140页。

[⑨]梁启超著：《各国宪法异同论》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第1－9页。

[⑩]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第290页。

[11]梁启超著：《政党与政治上之信条》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》，第51－52页。这里摘录几条信条：凡加束缚于人民公私权者、或新课人民以负担者，皆须以法律定之；凡法律必须提出于议会，经多数可决而始成立，否则不能施行；凡命令不能侵法律范围，不能以命令变更法律；凡预算非经议会可决，不能施行，预算外不能擅行支销，预算各项不得挪用；凡议会必须每年召集；凡议会闭会中，政府虽得发紧急敕令以代法律，虽得为预算外之紧急支出，然必须于次会期提出于议会，求事后承诺，不承诺则将前案撤销等。

[12]梁启超著：《立宪国诏旨之种类及其在国法上之地位》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》，第60页。

[13]梁启超著：《国民自卫之第一义》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》，第30、28页。

[14]参见梁启超著：《国民自卫之第一义》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》，第29、31页。

[15]参见梁启超著：《国民自卫之第一义》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》，第31页。

[16]梁启超著：《盾鼻集附录。与某报馆记者谈话二》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》，第140页。

[17]参见梁启超著：《进步党拟中华民国宪法草案》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》，第62－63页。

[18]梁启超著：《论政府与人民之权限》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十》，第1页。

[19]梁启超著：《宪法之三大精神》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第346页。

[20]参见梁启超著：《宪法之三大精神》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第346－349页。

[21]梁启超著：《宪法之三大精神》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第350、355页。

[22]梁启超著：《论立法权》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

[23]梁启超著：《宪法之三大精神》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第356页。

[24]梁启超著：《咨议局权限职务十论》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五（上）》，第36页。

[25]梁启超著：《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》，载于梁启超著：《饮冰室法制论集》，江苏广陵古籍刻印社1990年影印（原版为上海广智书局1911年版），第107页。这本书几经找寻而不得，所幸者，范忠信先生由武汉将此书特地捎至北京，使本部分得以完整。在此谨向范先生表示谢忱。

[26]梁启超著：《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》，载于梁启超著：《饮冰室法制论集》，江苏广陵古籍刻印社1990年影印，第109－113页。

[27]梁启超著：《咨议局权限职务十论》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五（上）》，第36页。

[28]梁启超著：《论中央地方之权限及省议会之必要与其性质》，载于梁启超著：《饮冰室法制论集》，江苏广陵古籍刻印社1990年影印，第109、100页。

[29]梁启超著：《浅说》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》，第37页。

[30]梁氏将国家机关分为直接机关与间接机关两种。所谓直接机关，就是指该机关之人并非受其他机关委任，而由于一定法律事实的发生或者法定程序，直接依据宪法规定自然获得其地位，如君主、大统领、国会等。参见梁启超著：《浅说》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》，第35－36页。

[31]梁启超著：《浅说》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》，第38页。

[32]梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第3页。

[33]梁启超著：《盾鼻集·异哉所谓国体问题者》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十三》，第85、86、88、97页。

[34]参见梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第4页。

[35]参见梁启超著：《多数政治之试验》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之四十》，第34页。

[36]参见梁启超著：《敬告国人之误解者》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》，第62页。

[37]参见梁启超著：《论政府阻挠国会之非》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五（上）》，第62页。

[[38]]梁启超著：《敬告国人之误解者》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》，第71页。

[39]梁启超著：《政闻社宣言书》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十》，第23页。

[40]梁启超著：《为国会期限问题敬告国人》，载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十三》，第22页。梁启超认为，中国以农民为国民中坚，故开发农民的政治思想，实为今日中国第一急务。

[41]参见梁启超著：《初归国演说辞·莅共和党欢迎会演说辞》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十九》，第10页。

[42]参见梁启超著：《国风报叙例》，载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十五（上）》，第19页。梁启超认为，健全的舆论要具备“五本”（常识、真诚、直道、公心、节制）和“八德”（忠告、向导、浸润、强聒、见大、主一、旁通、下逮）。参见该文第19－23页。

[43]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第189－191页。

[44]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第193页。

[45]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第194－196页。王世杰、钱端升的《比较宪法》名噪一时，对此的论述也仅与梁氏在几十年前的论述大致相当。参见王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第202－204页。

[46]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第197－208页。

[47]参见梁启超著：《论资政院之天职》，载于《饮冰室合集3.饮冰室文集之二十五（上）》，第157页。

[48]梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第4页。

[[49]]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第290－320页。

[50]例如，梁启超著：《国会开会期与会计年度开始期》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十三》，第106－112页；《为筹制宣统四年预算案事敬告部臣及疆吏》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五（下）》，第28－31页。

[51]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第222－285页。

[52]参见梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第58－59页。

[53]参见梁启超著：《初归国演说辞。莅欢迎会演说辞》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十九》，第14－22页。

[54]参见梁启超著：《共和党之地位与其态度》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》，第22－23页。

[55]梁启超著：《敬告政党及政党员》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十一》，第5页。

[56]参见梁启超著：《将来百论》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十五（上）》，第200－201页。

[57]参见梁启超著：《中国立国大方针》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十八》，第64－69页。

[58]参见梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第40、44－46页。

[59]参见梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第17－18页。范忠信先生认为梁启超将个人自由与团体自由对立起来，并将个人自由理解为个人肆行无忌。（参见范忠信著：《梁启超与中国近代法理学的主题与特征》，载于《法学评论》2001年第4期，第9－10页。）笔者认为是误解了梁氏之义。梁氏曰“文明时代团体之自由强，而个人之自由减”，并非“个人之自由灭”。关于真自由与伪自由，梁氏的另一番言论可为佐证。他说，“一群之中，无一能侵他人自由之人，即无一被人侵我自由之人，是乃所谓真自由也。不然者，妄窃一二口头禅语，暴戾恣睢，不服公律，不服公益，而漫然号于众曰：‘吾自由也。’则自由之祸，将烈于洪水猛兽矣。”梁启超著：《十种德性相反相成议》，载于《饮冰室合集1.饮冰室文集之五》，第46页。

[60]参见梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第40、47－50页。

[61]参见梁启超著：《服从释义》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十四》，第11、12－16页。

[62]梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第58页。

[63]梁启超著：《论政府与人民之权限》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十》，第5页。

[64]梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第31、32、38、36页。

[65]梁启超著：《立宪法议》，载于《饮冰室合集1·饮冰室文集之五》，第2、3页。

[66]梁启超著：《敬告我同业诸君》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十一》，第36－37页。

[67]梁启超著：《答某君问德国日本裁抑民权事》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十一》，第52页。

[68]梁启超著：《十种德性相反相成议》，载于《饮冰室合集1·饮冰室文集之五》，第46－47页。

[[69]]参见梁启超著：《欧游心影录节录》，载于《饮冰室合集7·饮冰室专集之二十三》，第32页。

[[70]]梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第6页。

[71]梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第7页。

[72]梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第54页。

[73]梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第7－8页。

[74]梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第51－52、54、72页。

[75]参见梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第1－162页。

[76]梁启超著：《立宪国诏旨之种类及其在国法上之地位》，载于《饮冰室合集3·饮冰室文集之二十六》，第55、56页。

[77]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第253页。

[78]梁启超著：《初归国演说辞。莅欢迎会演说辞》，载于《饮冰室合集4.饮冰室文集之二十九》，第14页。

[79]梁启超著：《开明专制论》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》，第34页。

[80]参见梁启超著：《开明专制论》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》，第39、75－82页。

[81]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第184页。

[82]梁启超著：《开明专制论》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十七》，第82－83页。

[83]梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第289页。

[84]梁启超著：《政治上之对抗力》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》，第29页。

[85]梁启超著：《读中华民国大总统选举法》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》，第57页。

[86]梁启超著：《主张国民动议制宪之理由》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十五》，第32－33页。

[87]参见梁启超著：《自由书。论强权》，载于《饮冰室合集6·冰室专集之二》，第31页。

[88]参见梁启超著：《新民说》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之四》，第7－11、37、104－105页。

[89]参见梁启超著：《中国国会制度私议》，载于梁启超著、范忠信选编：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第189－190页。

[90]梁启超著：《中国立国大方针》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之二十八》，第40页。

[91]参见梁启超著：《一年来之政象与国民程度之映射》，载于《饮冰室合集4·饮冰室文集之三十》，第16－18页。

[92]梁启超著：《答某君问法国禁止民权自由之说》，载于《饮冰室合集2·饮冰室文集之十四》，第30页。

[93]参见梁启超著：《自由书·干涉与放任》，载于《饮冰室合集6·饮冰室专集之二》，第86－87页。

[94]参见梁启超著：《国民浅训》，载于《饮冰室合集8·饮冰室专集之三十二》，第3页。

宪法法学论文范文9

内容提要： 论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。 宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。 一、“下凡”与“求仙” 回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。① 此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利。③ 在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④ 作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（Wertordnung），被视为是宪法上的基本决定，有效适用于各法律领域。基本权利间接透过私法上的规定在民事法中扩展其法律内涵。此一内涵主要是指具有强制性格的规定，它对法官而言，透过概括条款特别容易实践。（3）民事法上的规定也是基本法第五条第二项所称的“一般法律”，因而得限制意见表达自由的基本权利。（4）一个含有呼吁杯葛的意见表达未必违反民法第826条所称的善良风俗；在权衡个案的所有情况下，也有可能经由表达自由在宪法上找到阻却违法的理由。⑤“吕特案”中，法官以作出判决的方式肯认了“基本权利的第三人效力”，其采纳的学理，乃第三人效力学说中的间接效力说。即认可宪法对于私法的规范意义，但认为私人在其相互关系中对基本权利的尊重并非直接的，基本权利应该是在运用和解释民法规范时必须加以考虑的价值选择，尤其体现在对一般条款的应用，即透过民法的概括条款，或不确定法律概念而实践之。⑥ 透过类似判例不难发现，宪法已不再满足于形式上的高高在上以及“根本大法”的头衔，经由诸如基本权利的第三人效力理论之运用，其屡屡将触角伸至以民法为代表的部门法中，借此增显在现实法律世界中的影响力，内中尤以一般人格 权的创制为其著例。 如果认为“吕特案”所反映的是基本权利效力力图在民事领域延伸并有所作为的一种努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及宪法理论的冲击影响之下，也出现各类反省，最突出者，即质疑人格权的民法上权利属性。例如在中国有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利。⑦ 也有学者认为人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持。⑧ 究其核心理由，皆系围绕德国一般人格权的创制过程中法院所持法律价值理念尤其是对于基本权利性质的观念转变来展开的。事实上在德国，伴随着一般人格权的创制，对于其性质的认识也呈现出截然不同的两派意见：一为基本权利说。梅迪库斯就认为，德国联邦法院在援引《基本法》的有关规定时，明确将一般人格权阐述为“由宪法保障的基本权利。”⑨ 一为民事权利说，如拉伦茨主张“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的‘一般人格权’，承认它是私法制度的一个组成部分。”⑩ 上述两种现象，看似彼此相对，实具重大牵连。一方面，宪法试图走下神坛步入“民”间，其所凭依者乃基本权利第三人效力这一独特权利属性。那边厢，民法割舍自己领地，“理失而求诸宪”，同样是因为对以人格权为代表的民事权利的权利属性产生怀疑。宪法的“下凡（民）”和民法的“求仙（宪）”，这二者的互动正是基本权利与民事权利二者关系在当下的扑朔迷离所致，而基本权利性质的模糊和变幻则又是导致基本权利与民事权利关系复杂化的根源。因此，对基本权利的性质进行分析，无疑是所有问题的突破口。 二、基本权利的双重性质 人们在法和权利之间所做的传统区分是：法被认为是社会生活的一种组织方式，而权利则是指由此归结出的个体的特权。前者，由其客体即社会生活的组织所决定，被界定为客观法，后者因与其主体相联系，而被称为主观权利。（11） 在当代德国宪法的理论与实践中，基本权利则被认为具有“主观权利”和“客观法”的双重性质。基本权利的双重性质理论为战后K. Hesse首倡，并受到德奥学者普遍引用，在“个人得向国家主张”的意义上，基本权利是一种“主观权利”。同时，基本权利又被认为是德国基本法所确立的“客观价值秩序”，公权力必须自觉遵守这一价值秩序，尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件，在这种意义上，基本权利又是直接约束公权力的“客观规范”或者“客观法”。（12） 对基本权利性质的分析可以循着不同的视角切入，如根据国家承担的是消极的不作为义务还是积极的作为义务，可将基本权利划分为防御权和受益权，依据自然状态与社会状态的区分理论可将基本权利分为公民权利、政治权利和社会权利，凡此种种，不一而足。而各种权利分类之间彼此亦呈现出范围的交错，但最具普适意义，最为根本的仍是主观权利与客观秩序的双重性质理论（13）。基本权利作为宪法中集中体现价值的部分，其性质取决于所在宪法的性质，宪法本身的效力直接决定了其组成部分的基本权利的效力。（14） 就笔者观察所及，基本权利的双重性质理论是与宪法自身的特性紧密相关，且暗含着某种逻辑上的内在关联： 1. 作为公法的宪法与主观权利 众所周知，公、私法的划分可以追溯至古罗马时期，建立于社会分裂为 相互对峙的公、私两域的基础之上，二者确定不同的法律原则。私法领域主要体现对公民权利的保障，其核心原则是“法不禁止即自由”；而在公法领域则主要体现对政府权力的制约，奉行“法无明文 规定即禁止”的原则。从政治国家与市民社会的二分上看，市民社会先于国家并具有相对的独立性展现了民法与宪法在发生史上的先后关系，早在宪法产生之前，自古罗马时代以来所形成的用以解决私人间纷争的由制定法、判例、法解释学等组成的完整、协调的高度发达的私法体系发挥着调整社会生活的功能，私法自治是这一领域内的根本原则，宪法在此背景下所起到的作用只是为国家与市民社会划分各自的范围并对政治国家进行直接调整，至于市民社会领域则是宪法所不能直接涉及的领域。美浓部达吉在20世纪30年代的结论至今仍未过时：公法与私法的区别，实可称为现代国家的基本原则。（15） 公、私法划分的标准产生过利益说、权力说、新主体说等诸多学说，然而无论采取哪种学说的划分标准，宪法当归属于公法、民法当归属于私法却是没有任何疑义的（16）。即使是在属于普通法系的美国，虽然在理论上并没有严格的公、私法之分，但是在事实上也同样严格坚持宪法的公法性质（17）。宪法作为公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的。在作为公法的宪法中，基本权利集中体现为“主观权利”的面向。传统宪法学理论恪守着基本权利仅作为一种“主观权利”存在，其主要的功能在于对抗国家，确保人民的自由与财产免受国家的侵犯，使人民得以享有不受国家干预的自由空间。基本权利的此种“主观属性”包含两层涵义：首先，个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或者不为一定的行为；其次，个人得请求司法机关介入以实现自己的要求。（18） 宪法上规定的诸如言论自由、人格尊严、参政权等基本权利，如在个人与国家的法律关系之中受到国家公权力的不法侵犯时，皆可由当事人直接主张。因此，作为公法的宪法衍生出基本权利的“主观权利”面向，具备如此禀赋的基本权利并不必然要通过行政法等下位阶的公法具体化，其本身就具有可诉性。当下位阶法律未规定对于基本权利的保护时，权利人可以直接以宪法为依据，主张宪法上的基本权利。 2. 作为“高级法”的宪法与客观价值秩序 从体系与逻辑的角度考量，在现代社会中，宪法对整个法律体系的影响是不可忽视的，在现代宪政制度之下，各个部门法都要符合宪法的规定，在各个部门法的法律解释方法中都包含合宪性解释方法，这就是奥地利学者凯尔森（Hans Kelsen）所谓的法律规范效力的位阶理论或金字塔理论。按照凯尔森的见解，法律位阶理论是从动态的法律秩序上来讲的，主要是具有形式上的意义，是具有高一级效力的规范，或仅仅是授权规范，即规定谁有权依据一定的程序制定下级规范，很少或者不对下级规范的内容作出规定。（19） 对于宪法的效力根据，凯尔森认为是法律秩序的基础规范（basic norm），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20） 凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21） 因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。 从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现 宪法价值的垂直整合。（22） 拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳入整个法律制度的一体化之中。（23） 作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24） 基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序“理论在”基本权利的客观面向“，”基本权利的第三人效力“，”基本权利作为组织与程序的保障“与”基本权利的保障义务“等一系列理论的展开过程中，逐渐取得其内涵并丰富其意义（25）。 3. 客观价值秩序与民法 宪法究竟是公法？还是更高的法？有学者不同程度地认为宪法应为公法（26），也有学者认为宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。（27） 在笔者看来，宪法究竟是公法还是“高级法”，这并不是一个非此即彼的选择，而毋宁是同一问题的不同侧面，因为宪法本身就是一体两面。我们可以说宪法是高级法，这是侧重从宪法的客观秩序的角度来考虑，基本权利的价值需要渗透进整个法律体系，就此种意义而言，基本权利是一种客观规范，是课以国家积极作为的义务，但并不同时构成一种可主张的权利，因为客观的价值秩序本身并不体现出权利的一面（非权利性），它必须透过立法，行政，司法等国家公权力的进一步实施来实现。同时，我们也可以说宪法是公法，这是侧重从“主观权利”的角度进行分析。基本权利对于当事人来说，是一种可主张的权利，当具体的公法如行政法等没有规定某个基本权利时，权利人可以直接根据宪法主张自己的权利。因此，对于基本权利的认知必须立于宪法性质的高度，明了双重性质背后不同的宪法性质决定因素。 作为宪法上基本权利之一的人格权同样具有双重属性。作为主观权利的人格权代表着宪法的公法性，是从对国家权力主张的意义而言，其适用范围仅限于公法领域；而宪法上的人格权作为一种客观价值秩序，代表着宪法的“高级法”属性，这就要求人格权所蕴涵的人格尊严、人的自由与发展的基本价值贯彻到整个法律体系当中，自然包括作为私法的民法在内。至此可以明白：法院在经由判例创制一般人格权时之所以苦心孤诣大谈基本权利的双重性质，乃因为唯有基本权利作为客观价值秩序的属性才能推导出基本权利对 于民法的效力问题，此时基本权利是以客观价值而非权利的面貌出现的。 三、基本权利与民事权利 关于宪法上的基本权利与民法中的民事权利之间在类别形态以及规范体系层面上的关系，已有宪法学者以人格权和财产权为例进行了颇有意义的比较（28）。而民法学者也在规范意义上阐述了基本权利与民事权利相互影响的两个方面：其一是宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利；其二是民法的规定会不会 发生违宪的问题，或者民法的规定在宪法上如何来审查；在基本权的功能上，则体现了针对立法者的基本权的防御功能与针对司法的基本权的保护功能。（29） 笔者认为，探讨基本权利与民事权利的关系，首先必须意识到事实（本质）与法律（建构）的区分。基本权利代表着一些人之为人的最为重要的价值，需要通过法律予以保护，此乃事实层面的客观需要，是事物发展的本质要求。如何对这些价值进行保护，便涉及到法律体系的分工，是一个法律上如何建构的问题，而后才有基本权利与民事权利的关系之探讨。建立在这一理论前提下，基本权利与民事权利的关系大致可以从以下几个方面来阐述： 首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，也分别呈现不同品相。如有的学者认为基本权可分为：（1）消极的基本权利，包括人身自由、言论自由等；积极的基本权利，包括受教育权、接受国家救济权等；（3）参政权，包括选举权、罢免权等。（30） 而有的学者则认为可分为：（1）人身人格权利，包括人身自由、人格尊严权等；政治权利与自由，包括选举权、出版自由等；（3）经济、社会和文化权利，包括工作权、最低生活保障权、受教育权等。（31） 另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在性质上是有差异的，某些宪法权利（如教育权，诉讼权，参政权等）本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联；某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权力的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。 其次，即便是在基本权利与民事权利极具关联的财产权和人格权领域内，也并不能简单地认为“民事权利是宪法上基本权利的具体化”。笔者认为，基本权利与民事权利的关系之探讨仍然需要区隔作为主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法出现的受益权及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。因此，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系的判断，它需要透过民事立法、行政、司法——主要是通过立法——来实现（32）。而民事权利则属于民法内部的法律技术，作为一种价值判断的基本权利和作为法律技术手段的民事权利之间存在性质上的重大差别。 再次，基本权利与民事权利可以相互转化。转化具有两层意义：其一是指基本权利作为客观价值秩序所承载的那些重要价值需要透过部门法浸润于整套法规范体系。各个法律部门实践基本价值的方式各不相同，而民法主要是通过民事权利制度来完成此任务，然而此一过程绝非单向的自上而下；宪法的整合必然会吸收下位阶法反映的社会现实，双方在彼此的互动与流转中实现宪法价值的更 新。一些基本人权，如名誉权、隐私权，在许多国家是首先在民事上被承认，然后进入宪法体系之内，产生了对抗公权力的效力。以隐私权在美国的发展为例，从最初仅仅是作为一项民事权利，发展到成为宪法第十四条修正案中所保护的权利，从中可以清晰观察到民事权利对宪法权利的影响。（33） 需注意的是，这种转化是价值意义上的，是权利所代表的实体价值或所保护的实体利益由于其重要程度而从民法的保护上升到宪法保护的高度，导致具体的保护方式也可能因此发生改变。转化的第二层含义是指：基本权利的行使或满足的结果会产生一项民事权利或民事利益。著名的“齐玉苓案”是一个很好的例子（34）。最高人民法院对于此案所作的批复认为，加害人以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。学者们对此具文颇有争议，提出了不少见解。在笔者看来，原告齐玉苓的受教育权并未受到侵害，受侵害的应是其民事利益。因为作为基本权利的受教育权是一种典型的社会受益权，由此衍生出国家为公民提供受教育机会和受教育条件的义务，而国家通过学校的设置以及教育制度和考试制度的实施已经很好地履行了此项义务，录取通知书的发放便是证明。国家义务的履行即意味着当事人基本权利得到实现，齐玉苓因此获得一个凭录取通知书上学的机会，这属于当事人个人的期待利益或机会利益，这种期待利益或机会利益属于民法未明定化、类型化为权利的利益，加害人对其上学机会利益的侵犯，属于一种侵犯利益的侵权行为，适用侵权法对于利益保护的相关规定即可。 最后，笔者以为，在探讨基本权利与民事权利的关系时，应避免引入“公权利”与“私权利”的范畴加以混搭。有一种观点认为，在宪法规定的“基本权利”中，有的是作为市民社会的个人（民法上称自然人、法人）所享有的权利，其性质属于私权；有的是作为政治生活主体的公民所享有的权利，其性质属于公权利。其所依据的理由是，公权利应指公民对国家政治事务和社会公共事务的参与所应享有的权利，如选举权、言论自由、集会结社、游行示威等；而作为市民社会一员的自然人所享有的、体现私人自由与利益的各种权利均应属于私权（35）。这种观点固然有其道理，但会产生遮蔽效应。因为首先，在基本权利中进一步划分公权与私权的做法，将极易使得这对范畴与公法上的权利与私法上的权利这对范畴造成混淆；其次，基本权利具有双重属性，其展示了宪法作为公法与作为高级法的双重特点，而公权利和私权利的划分无疑遮蔽了宪法的双重属性这一重要性质。 四、人格权与一般人格权 且让我们再回到一般人格权的创制问题，回答人格权的权利属性。有一点必须予以承认，昔日德国联邦宪法法 院的确是以宪法上的规定为依据，创制出一般人格权；但由此并不能得出一般人格权就是宪法上而非民法上权利的推论。笔者依然坚持民法的“原教旨主义”立场，认为一般人格权是民法上而非宪法上的权利。理由无非以下几项： 第一，就方法论而言，德国联邦法院于此进行的是一项权利的创制，从事的是法律的续造。一如众所周知，由于德国民法典缺乏对于一般的、总括的人格利益进行总体保护的规定，因此存有法律漏洞。德国的“一般人格权”，是以德国民法典第823条第1款中所称的“其他权利”为载体而创建的“框架式的权利”。在这个框架中，“其他权利”的范围何以确定，其依据则是德国基本法“人格尊严”与“人格发展”之保护的规定。该方法既可视为对民法典823条第1款中“其他权利”所采取的一种合宪性解释，也可视为对“其他权利”这一不确定概念的 “价值补充”，无论采前者抑或后者，宪法的相关规定或精神只是起到了途径或手段的作用，其最终目的仍然是创制出一项民法典中新的权利。该权利的民法属性并不会因为解释过程中引用了宪法而加以改变。 第二，从侵权法的结构看，依照德国侵权法的一般理论，德国民法典的侵权之债的类型，可以分成三类：一是823条第1款规定的“法定侵权”，以“民法典”所明确列举的权利和非权利的利益为保护的目标；二是823条第2款规定的“违反保护他人法律之侵权”，以民法典之外的“其他法律”所保护的利益为目标；三是826条规定的“背俗侵权”，这种类型不再以“民法典的列举”以及“其他法律的保护”为条件，凡在法律价值上属于“应受保护”的利益，均为“法益侵权”的保护目标。通常情况下，宪法和其他公法进入民法的通道是后两者。在一般人格权的创制过程中，宪法法院引用了宪法条款，但解释的对象却并非后面二者，而是第一种“法定侵权”，这就更加证明了其所要创制和保护的是民事权利，而非宪法权利。由此可见，德国基本法在此仅充当了应予保护的权利的“发生器”，而“一般人格权”的概念，则充当将宪法应予保护的价值，转变为民事权利的“转换器”。（36） 第三，一般人格权之所以会引发不绝如缕的争议，主要是因为其内容的不确定性。一般人格权并不能如其他民事权利般直接适用，而必须“透过利益衡量的方式”，针对具体个案进行，在个案中其权利的具体范围才能最终确定。因此才有学者对一般人格权究竟是权利还是利益的探讨。（37） 正是因为一般人格权这种特殊的适用方式，使得其看上去仅仅是一种尚未转化为民事权利的价值秩序意义形态，而非民事权利形态。问题是，基本权利所代表的法律价值，原本在部门法中就并不能实现全部的具体化，尤其对于人格权而言，其自身属性决定了其权利内容无法被穷尽，其范围无法精准地确定，而这正是民法在规定了许多具体人格权后，仍需创制一般人格权的原因。事实上利益衡量的适用也并非基本权利所独有，民法中权利冲突的适用同样需要利益衡量，不同种的利益或价值之间出现冲突时，取谁舍谁是所有法律所不能避免的价值判断，宪法上的基本权利和民法中的民事权利在发生冲突时都需要进行“利益衡量”，其作为司法适用的方法是君临法域的，也许宪法上基本权利之间的冲突表现的尤为激烈，因此利益衡量的运用更为典型，但这只是程度上的差别，并不能由此来区分和判断基本权利和民事权利。 第四，从基本权利的双重性质出发，由于主观权利与宪法的公法性相连，宪法上的人格权作为主观权利只能针对国家，而不能在平等主体之间主张，因此，基本权利对民法的影响是通过“客观价值秩序”的面向实现的。人性尊严与人格独立作为宪法上首要的价值需要渗透进民法之中，民法如何实现和保护这一价值，就属于民法内部法律技术要加以解决的问题，例如可以通过赋予权利的方式（规定民法上的人格权），也可以通过其他的方式（如有学者主张的对人本体的保护（38）来实现。由此可见，宪法上作为基本价值秩序意义的人格权在民法内的实现方式并非仅权利一途。但这并非基本权利与民事权利之争，而是人格利益能否以权利的形式获得保护的问题，牵涉到人格权究竟是自然权利还是法定权利、人格利益为主体抑或客体的法哲学探讨。换言之，人格权究竟是否得为权利的问题乃是基本权利与民事权利关系探讨的前置性问题，二者分属不同层面，不宜将其混淆。 对于关乎人之为人的那些重要价值，尤其是以人格尊严为核心的价值，宪法与民法都对其提供了保护和救济，就这种意义而言，可以说对于人格权，存在着作为基本权利的——也即宪法上的——人格权和作为民事权利的——也即民法上的——人格权。就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性，宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现于民法，则需要民法内部的人格权制度相与衔接 ，这是法律体系分工的需要，也是法律调整精确的需要，而承担这一使命的主要是一般人格权制度。宪法仅对与人最为紧密，维系着人之存在的基本价值进行保护，而民法对人的保护无疑更加丰富，即在基本价值的基础上增添了若干民法的制度要素，表现为具体人格权，如姓名权，贞操权等；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权绝非将其他人格利益一网打尽的兜底条款或万应妙式，它仅是人之为人的那些重要价值在民法的映射。如此说来，一般人格权不过是宪法价值民法化的民法工具。如果说人格权有宪法上的人格权和民法上的人格权之分，那么，一般人格权只能唯民法所独有。注释： ①⑨[德]迪特尔。梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年11月版，第778、806页。 ②《基本法》第1条：人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力（机关）的义务；第2条：在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。 ③参见[德]霍尔斯特。埃曼：《德国民法中的一般人格权制度》，邵建东等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第23卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。 ④慕尼黑高等法院最新判例特别明确指出：请求权的法律基础，是在《基本法》第1条第1款授权保护的基础上予以考虑《德国民法典》第823条第1款，而不是在《德国民法典》第823条第1款的基础上同时考虑《基本法》第1条第1款的授权保护。参见ZUM2002，S.744（745），转引自福尔克尔。博伊廷：《德国人格权法律保护问题及其最新发展》，载于《中德法学论坛》2002年第一期。 ⑤黄启祯译：《“吕特事件”之判决——联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载于林来梵的博客：鉴于本文目的不在裁判方法的探讨，故对判旨的引用乃“断章取义”未予全录，特此说明。 ⑥王泽鉴：《宪法基本权利与私法——合宪性控制在法学方法上的分析》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》，第69页。 ⑦参见尹田：《论人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》，载《法学研究》2003年第4期。 ⑧参见龙卫球：《论自然人人格权及其当代进路——兼论宪法秩序与民法实证主义》，《清华法学》2002年第2辑。 ⑩（23）参见 [德]卡尔。拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第110、115页。 （11）[法]雅克。盖斯旦：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2011年版，第4页。 （12）Robert Alexy：《作为主观权利与客观规范之基本权》，程明修译，载《宪政时代》第24卷第4期。 （13）也有学者将身份理论从主观权利部分抽出，作为与主观权利和客观秩序独立的第三重属性，参见吴庚：《基本权利的三重性质——兼论大法官关于基本权解释的理论体系》，载于《司法院大法官释宪五十周年纪念论文集》。 （14）韩大元：《论基本权利效力》，载《判解研究》2003年第1期。 （15）[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。 （16）李建良：《公法与私法的区别（上）》，载《月旦法学教室》2003年第5期。 （17）张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载《比较法研究》 2011年第2期。 （18）（24）张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。 （19）（21）凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。 （20）凯尔森著，张书友译：“纯粹法理论与分析法学” （22）苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》，载氏著：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第114～115页。 （25）张嘉尹：《论“价值秩序”作为宪法学的基本概念》，载《台大法学论丛》第三十卷第五期（2001年1月）。 （26）参见李琦：《宪法哲学：追问宪法的正当性》；载于《厦门大学学报》2005年第3期；张千帆：《论宪法效力的界定及其对私法的影响》，载于《比较法研究》2011年第2期。 （27）蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。 （28）林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版。 （29）王泽鉴教授2005年4月10日在浙江大学法学院举办的“基本权利与私法”学术研讨会上的发言，参见徐钢：《法与私法交汇点上的人权保障》，载《人权》2005年第3期。 （30）王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第61页。 （31）李步云：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第443页。 （32）此处所谓“行政”是指苏永钦所说的通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治相互工具化，具体论述请参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载《中外法学》2001年第1期。 （33）详情请参见王希：《原则与妥协：美国宪法的精神和实践》（修订本），北京大学出版社2005年版，第428～429页。 （34）齐玉苓案的介绍请参见《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《最高人民法院公报》2001年第5期。 （35）马俊驹：《论作为私法上权利的人格权》，载《法学》2005年第12期。 （36）马俊驹等：《关于人格、人格权问题的讨论》，载《民商法网刊》2006年第8期。 （37）参见熊谞龙：《权利抑或法益——一般人格权本质的再讨论》，载《比较法研究》2005年第2期。 （38）参见马俊驹、张翔：《人格权的理论基础及其立法体例》，载《法学研究》2011年第6期。