一、公司诉讼的法律依据和债权人诉讼的基本分类
公司诉讼按照《最高人民法院民事案件案由规定》第二十二条共列有22种与公司有关的纠纷案由，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）中则有20处明确规定可以诉讼的条文。上述案由的规定是以案件类型分类，公司法可诉条文则是以公司类型及公司经营阶段进行分类，不是以公司诉讼主体分类，本文是以债权人主张为主线进行阐述。笔者认为，在案由中如下纠纷可以债权人为主体身份诉讼，主要有：
1、股东出资纠纷（《公司法》第28条、第31条有限责任公司部分，第94条股份公司部分）；
2、发起人责任纠纷（第95条股份公司）；
3、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷（第20条3款、一人公司第64条）；
4、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷（第150条）；
5、清算组成员责任纠纷（第190条及相关司法解释）；
6、公司清算纠纷（第184条债权人可申请指定清算组）。
二、债权人利益保护的法律角度
债权人提讼从诉讼主体指向上分为：债权人向公司提起的诉讼；债权人向股东提起的诉讼；债权人向董事、高管人员等提起的诉讼。
（一）股东滥用法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷
1、股东和管理层滥用公司法人格和有限责任现状
公司是资合兼或人合性质的组织形式，当出资人或股东向公司注入资金经过核准验资后，该出资财产的所有权即属于公司，与原出资人或股东个人财产相脱节，形成了公司独立的财产权利。按照法律规定原则上，股东以出资额或出资股份为限度对公司债务承担责任，这就是我国公司制度中有限责任公司与无限责任公司的根本区别。但是由于公司制度建立中有些股东或公司管理层恶意转移公司资本，私自占有公司财产和故意制造公司财产与个人财产混同状况，导致公司资产外流，侵害了某些股东利益的同时，严重损害交易对方即债权人的利益。有的公司被股东掏空，名存实亡，履行交易中一部分义务随后逃之夭夭，债权人追究时以公司无能力偿还债务为由拒绝支付。这种情况大量存在不但对债权人保护无助，而且严重损害交易安全，影响经济秩序，所以我国刑法中对于以履行小额合同为诱饵的合同诈骗，侵占公司财产的行为规定了刑事制裁，从某种程序上维持了交易安全和经济社会正常、有序的发展。
2、我国民商立法中对滥用法人格的否定理论
如上所述，如果民事上权利保护不足，不能从根本上保护债权人合法利益，人格否定问题一直是法律界争论的焦点和问题解决的难点。所以，我国在2005年公司法修改时明确在法文中引用了人格否定理论。我国《公司法》第23条对股东这种人格混同和滥用法人独立地位的情形，规定了否定公司法律人格理论，这种理论又称为揭开公司面纱。意为，否定公司独立人格，公司独立的法人财产权，颠覆性地将公司股东承担有限责任理论给予否定。
3、滥用法人格救济措施
这种人格否定理论规定，对公司股东滥用公司法人格和有限责任逃避债务时，达到严重损害公司债权人利益的界线，债权人可以要求股东对公司债务承担连带责任。如果在实践中查实公司出资人或发起股东未足额或未按期足额缴纳出资，债权人可以要求该股东或出资人履行出资义务。对于我国公司法中一人公司形式，公司注册时财产权与个人财产已经完全脱离，所以一人股东也同样承担有限责任，但对于一人公司由于缺少股东之间监督及内部结构制约，更容易造成人格混同现象，所以我国一人公司采取举证责任倒置，如果不能证明公司财产独立于股东财产，则应该对公司债务承担连带责任，也是对法人格否定理论的适用。
4、我国公司法法律规定
我国《公司法》第二十条三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第二十八条、第三十一条有限责任公司责任和第九十四条股份有限公司，缴纳出资义务和补足出资责任。第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。
（二）公司高管损害公司利益承担法律责任
1、公司管理层法定义务
公司之所以能够经营由公司内部治理机构掌控公司经营命脉，即出资人财产所有权脱离时，公司的财产所有权归为公司所有，公司财产所有权由公司股东会、董事会、监事会根本相互权限，相互制约，责权区分着管理经营公司财产，这一组织机构即为公司内部治理机构。所以当股东出资到位后，最直接管理经营公司的非股东本身，而是由其授权或选举产生的董事和其他高管负责公司日常经营管理，但无论如何这些人员均是完全向股东负责，客观的说向公司最高权利机构股东会或股东大会负责。很显然公司内部治理的好与坏，是否超出职权范围或侵害股东利益，乃至债权人利益，均是管理层应该遵守的行为准则。所以，我国公司法制度中规定了公司管理层的诚信义务和勤勉义务，违背这项基本义务，则要承担一定的法律责任。
2、管理层法律责任构成
我国公司法中通过一个章节的立法表述，规定了管理人应忠于公司股东的义务，并且当公司管理层侵害公司利益时，公司、监事及公司股东可以行使诉权，甚至当监事和公司股不怠于行使权利时，法律赋予了股东派生诉讼的权利。我国《公司法》第150条规定了董事、高管应该对公司承担责任的方式，但对于第三人可否主张权利未作明确规定，但公司利益即直接关系第三人债权人利益，所以法律未明文规定但可以缓引公司法律制度以债权人为主体向公司并管理层主张权利。这一点，我国《民法通则》第43条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一规定可作为债权人主张侵权的法律依据。
（三）公司控股股东、实际控制人法定义务和责任
公司控制股东滥用控制权，不仅损害公司和中小股东利益，而且可能损害债权人利益，控股股东和实际控制人侵害债权人权益的直接表现是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，控制股东滥用控制权进行关联交易和风险投资，直接损害债权的利益。因此，应当对公司债权人进行救济。我国《公司法》第20条、第21条规定了大的赔偿原则、第150条对于公司控股股东、实际控制人利益关联交易给公司造成损失的，同样规定了应当承担赔偿责任，此三项规定为债权人向上述股东主张权利的法律依据。结合否定公司法律人格的理论，应该说对债权人保护及对股东的法律责任非常健全，这是2005年修改后公司法完善之举。
（四）清算纠纷中债权人利益保护
论文关健词:公司捐赠公司社会责任激励约束
(一)公司捐赠的理论基础:公司的社会责任
公司捐赠是指公司对非公司经营业的社会事业捐献资金、实物、无形资产的行为，其理论基础是公司应该承担社会责任。
公司的社会责任是随着公司法理论的发展而提出的。传统的公司法理念认为公司存在的惟一目的就是为股东营利，公司管理人只对股东有相当于受托人的责任，公司的管理人员仅仅对股东的利益负责。但是随着经济发展所带来的社会问题的逐渐增多，如环境污染、贫富差距等，越来越多的人认识到:公司不仅仅是一个营利性实体，同时也是社会的一员，公司除了谋求股东的最大利益外，还应注意社会整体的利益，以尽其社会责任。主张公司应负社会责任者，还提出了以下理由:(1)现代社会对公司组织的期待已由纯粹的经济组织转变为兼具社会使命的组织。因此，公司应调整其角色，负起社会责任，否则可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利润最大化”应从过去的短期目标更改为对长期目标的追求。因此，公司应当履行社会责任，改善公司所处的社会环境，从而有利于公司长期利益的实现。(3)社会上的很多问题是由公司所直接造成的，如环境污染，公司有义务帮助社会处理这些问题。(4)公司本身拥有很多资源可供解决社会问题。(5)公司承担社会责任有利于提升自身形象，从而有利于公司的发展川。
目前，由公司担负起部分社会责任，从而调和公司利益与社会利益，已是公司法发展的一大趋势。根据美国法学研究院1984年制定的“公司治理原则:分析与建议”第2.01条的规定，公司社会责任的范畴按强制性的不同可分为三个层次:(1)强制性责任。公司同自然人一样，必须遵守法律，在法律允许的范围内活动。(2)道义性责任。可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因素。(3)劝导性责任。可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的，从事合理的捐赠。根据这一分类标准，公司捐赠是属于公司社会责任的一种，但它只是一种劝导性责任，具有单方性和自愿性的特点。因此，只能通过一些制度性安排与激励机制来劝导公司承担，而不能强制其承担。
(二)公司捐赠的法律激励
公司捐赠的主体，通常为一些有经济实力的大型公司，其捐赠的对象通常为一些公益机构(如红十字会、孤儿院)，社会弱势群体协会(如残联)，公益性的“社会工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的灾难群体(如洪灾地区群众)，这些捐赠行为在一定程度上缓解了政府的压力。因此，很多国家和地区的法律规定了一系列制度和措施来鼓励公司进行捐赠。
1.确认公司捐赠的合法性、有权性。公司的本质特征是其营利性，而公司捐赠行为并不能直接为公司带来利润，也不能使股东获得股利。因此，首先要从制度上确认公司捐赠行为是否属于超出“登记范围，的越权行为，是否与其营利性的本质相违背，公司经营者是否有权就公司资产做出捐赠决定。
美国是较早对公司捐赠进行法律调整的国家之一。公司捐赠的合法性和有权性在美国也经历了一个发展变化的过程间。早期的司法判例认为公司的目的就在于谋取“最大利益”，因此公司的任何行为(包括公益行为)都不得与之相抵触，否则即为违法。在1919年著名的“道济诉福特汽车公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽车公司董事长兼总经理HenrvFord在少数股东反对下，运用其权力，保留部分公司股利扩厂增产，以便降低汽车价格，使美国大众得到优惠。法院认为“商事公司是为使股东获利而成立并存续的，董事只能为此目的行使权利，其自由裁量权也只限于选择为达到该目的的方式而已，董事不得改变这一目的。”本案中，"Ford先生之构想固然可敬，但不应慷他人(股东)之慨，因为公司毕竟不是慈善机构。”随着时代和社会的发展，这一传统观念在20世纪中叶已经改变。1953年的“史密斯公司诉巴楼，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，该公司捐给普林斯敦大学1500美元，公司股东以捐款行为是越权行为而提讼。公司管理人员认为该捐款有利于改善公司环境，提高公司形象，社会大众也对此类“社会性‘’的捐款行为有所期待，因此该捐款行为并非越权行为。法院最终判决支持该公司的捐款行为，认为该捐款行为有助于公司目的的实现，是公司的隐含权限。另外，公司对私人学术机构在合理范围内的捐赠，对于公司所处的“民主制度”及“自由企业经济”的维持，至为重要，因此其捐款行为可认为已被正当化，应不构成越权行为。
现代的美国案例更进一步抛弃前述值接利益.，的测试标准，直接允许商业公司为公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司资源。其转变的理由，主要认为维持健全的社会制度，当然有助于长期的公司目的的达成。美国法律研究院于1984年通过的‘公司治理之原则:分析与建议”第2.01条规定:“商业公司从事商业行为，应以提升公司利润与股东利得为目标:惟有下述情形之一者，则不问公司利润与股东利得是否因此提升:……(3)得为公共福抵、人道主义、教育与慈善目的，捐献合理数目之公司资源:”另外，《模范商业公司法》第4条第项规定:“每一公司得为公共福抵、慈善、科学或教育之目的而为捐赠……。
我国在《公司法》中没有明文规定公司有捐赠的权利，只在第14条第1款规定:“公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。”这一规定被认为是我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。正如有学者提出的，“强调公司以盈利为目的，并不否定公司的社会责任，公司在追求经济目标的同时，也要考虑整体利益，提高社会效益，不能把追求盈利与社会利益对立起来”闭。此外，我国在《公益事业捐赠法》中明确规定了企业享有捐赠的权利，该法第1条阐明立法宗旨是“为了鼓励捐赠、规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展，，;第2条规定的捐赠主体包括“自然人，法人或其它组织”。由此可见，我国是承认公司捐赠的合法性和有效性的。这有助于实现公司的社会责任，符合社会对公司制度的期望。
2.给予公司捐赠以优惠措施。由于公司的捐赠行为客观上能帮助国家解决一些社会问题，因此各国都给予其一些优惠措施，主要是财政税收方面的优惠。如美国有关慈善捐赠的税收优惠措施规定，捐赠者对公益慈善团体的捐赠，在捐赠者毛所得50%以内的部分可予以扣除;对私人非营业性慈善团体的捐赠，在毛所得20%以内的部分可予以扣除。这些优惠措施能够激励公司向慈善团体进行捐赠，从而促进了教育、科研等各项事业的发展。
我国对公司捐赠主要有以下两类优惠机制:(1)财政税收优惠措施。《公益事业捐赠法》第24条规定“公司和其他企业依照本法的规定捐赠财产用于公益事业，依照法律、行政法规的规定享受企业所得税方面的优惠。”按照我国企业所得税法的规定，企业所得税实行33%的比例税率，纳税人(金融、保险业除外)用于公益性、救济性的捐赠，在年应纳税额3%以内的部分，准予扣除。企事业单位、社会团体等社会力量，通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业、福利性、非营利性的老年服务机构、农村义务教育、公益性青少年活动场所的捐赠，在缴纳企业所得税前准予全额扣除:(2)其他优惠措施。如《公益事业捐赠法》第8条第3款规定:“对公益事业有突出贡献的自然人、法人或其他组织，由人民政府有关部门予以表彰。”该法第14条还规定:“捐赠人对于捐赠的公益事业丁程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目，可以由捐赠人提出工程项目的名称，报县级以上人民政府批准。”
(三)公司捐赠的法律约束
公司作为社会中的一员.承担社会责任有其合理性，但这不能改变公司作为商事主体所具有的营利性本质特征，因此公司捐赠应以不影响其经营发展以及不损害股东和债权人的利益为前提，这就涉及到公司捐赠的法律约束问题，如公司捐赠的法律基础，由谁来决定公司捐赠，捐赠的数额如何确定，以及在捐赠法律关系中公司享有的权利和承担的义务等。
1.公司捐赠的法律基础。如前所述，公司捐赠并不与其营利本质相违背，也没有超越其行为能力。相反，通过公司捐赠，可以加强精神文明建设，促进社会进步，改变人们认为公司惟利是图的观念。因此，大多数国家和地区的法律对公司捐赠都有明确规定，这些法律规定钩成了公司捐赠行为的法律依据和法矛耘基础
2，公司捐赠的决策主体。公司作为一种社团.是以股东为其成立基础的从理论上讲.股东对其投人公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利公司捐赠直接关系到股东的资产受益权能否实现的问题.因此应当由股东来决定捐但同时，随着公司发展规模不断扩大，股东人数众多，股权分散，而且在现代公司制度下，股东的所有权与经F7权相分离，在这种情况下，由股东来决定捐赠，成本太高，而且不太现实:有鉴于此，对于由谁来决定捐赠的问题，通常认为，应视公司类型的不司而有所不同;对于有限责任公司，由于其股东人数较少，因此可由股东决定而对于股份有限公司，则应当授权董事决定同时，为防止公司的董事借捐赠之名而谋自己的私利.或借捐赠损害其他股东权利，一般都规定董事在决定捐赠时负有注意义务和忠实义务二董事的注意义务是指董事在决定捐赠时应当合理考虑公司的长期利益和相关的制度激励因素。董事的忠实义务是指公司捐赠不能有董事个人利益的体现，董事不能通过公司捐赠为自身谋利一为保护股东利益.规定股东在特别情况下享有代位诉讼的权利，付董事违反法律和章程进行捐赠的行为予以救济。
3.公司捐赠的对象与数额根据公司捐赠对象的不同，公司捐赠又包括公益捐赠、政治捐赠(也称“政治献金‘)、对宗教团体的捐赠以及对其他人(如明星)的捐赠由于公司捐赠的目的是提升社会福利，因此各国一般都只允许公益捐赠。对于政治献金，为防范钱权交易.一般都加以禁止，因为若“允许公司得为政治日的.将使公司成为一可怕的政治幽灵”而捐赠给宗教团体.大多认为股东之间信仰可;一定一致.为了避免股东间的纠纷，故不宜为之:而公司捐赠给诸如明星等名人，则会导致社会分配不公，形成不良社会风气，因此也不予提倡。我国也采取这一观点，认为捐赠的目的应当是公益性的，《公益事业捐赠法》第3条具体列举了以下公益事业:救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境保护、社会公共设施建设;促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业
关于公司捐赠的数额，法律没有明文规定。但公司是以盈利为目的，因此不应该无限制地进行捐赠，以至影响公司的存续和发展:一般认为公司捐赠数额应当“合理”，与公司的盈利相符:还有人主张对公司捐献额度应当在公司章程中做出限制性规定(包括定额上限和比例上限)，以防董事滥用权力
我国的基金业刚刚起步，与之相应的法律法规付诸阙如，监管体制急待完善，相关法律专题研究在理论深度上还十分欠缺。由此导致目前基金业的发展中存在诸多问题，基金实际运作中违规操作现象严重，其换手率之高，交易量之大，已经严重背离基金自身的特性和稳定股市的初衷，不是理性投资的手段，而完全成为投机者的炒作工具，甚至有专家指出，投资基金是中国未来股市的潜在危机之一。[①]基金管理公司在整个基金运作中处于核心地位，其法律义务之完善是基金立法规范的重心，[②]对于保障基金资产安全、基金业整体的健康稳定发展意义重大，颇值探讨。
一、基金管理公司的法律地位
权利义务是法律关系的内容，要研究法律主体的义务，就要先探讨法律关系的性质和主体的法律地位。[③]
投资基金（InvestmentFund），是一种由众多不确定的投资者将不同的出资份额汇集起来，交由专业的投资机构进行操作，所得受益由投资者按出资比例分享的投资方式。换言之，证券投资基金是一种“募集资金，专家经营，代人理财”的投资方式。在美国，这种投资又称为“共同基金”（MutualFund）,英国称为“单位信托基金”（UnitTrust）,日本和我国台湾地区称为“证券投资信托基金”。[④]其中，专业的投资机构便是基金管理公司。投资基金管理公司，为依据委托管理合同，运用和管理投资基金资产，开展实际投资活动的公司。[⑤]
笔者认为，证券投资基金主体之间法律关系的基础是由信托契约确定的信托关系。传统的信托关系当事人分为信托人、受托人和收益人。信托人通过将信托财产所有权转移给受托人，由后者依据信托契约的规定将运用信托财产进行投资所取得的收益交给收益人。[⑥]作为一种证券化的信托关系，基金信托属于商业自益信托，即信托人与收益人重合，从而与传统信托法律关系的三方关系（包括收益人、信托人和受托人）有所不同。基金主体一般包括投资人（亦即收益人、信托人）、管理人和托管人。基金主体的法律关系从整体上而言，表现为三位一体的二元投资基金契约结构模式,即以基金管理公司、托管人为订约方,投资者为相关受益方的三位一体型态,具体分为内部和外部两元结构，从外部而言是信托人（收益人）与受托人的信托关系，从内部而言，受托人包括基金管理公司和托管人，基金管理公司和托管人通过签署托管协议进一步明确他们在履行信托职能上的分工权责关系。这种法律关系可以由下图表示：
受
托职责分工
人（托管协议）
基金管理公司
基金投资人（受益人、信托人）
保
信托
（基金契约）
基金托管人
基金法律关系示意图
因此，在证券投资基金中，基金管理公司处于信托关系的受托人的地位。
二、基金管理公司义务总述
如上所述，基金管理公司作为受托人，对基金财产拥有法律上的所有权和投资管理权，因此，在履行其职责时，其行为必须符合特定的标准——信义义务（FiduciaryDuty）。基金管理公司负有信义义务，是基金契约信托法律关系的内在要求，也是各国的普遍看法。不过，有的国家在立法中对此有明确规定，有的国家在法律上没有明确规定，但在处理这一问题上依照信托关系的一般原则处理。我国台湾省投资信托法就没有明确规定，基金管理公司对委托人负有信义义务，但学者认为，基金管理公司在信托关系中受托人的法律地位决定了它对委托人的信义义务。[⑦]
由于我国没有专门的《信托法》作为调整基金管理关系的整体大框架背景，信托关系的一般原则和义务无从谈起，所以，专门针对基金管理方面的法律就更为重要。目前,我国对证券投资基金设立、募集、各方当事人的权利义务、基金的管理和运作等,主要由国务院证券委员会1997年的《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）进行调整，但是，《暂时办法》没有明确规定基金管理公司作为受托人应当负担信义义务。[⑧]
信托法上的信义义务传统上分为积极的作为义务（PrescriptiveDuties）和消极的不作为义务或禁止性义务（ProscriptiveDuties）。积极的作为义务要求受托人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受托人必须履行适当的注意义务；禁止性义务要求受托人在处理委托事务中，必须避免利益冲突，以尽其忠实义务。[⑨]简言之，信义义务分为注意义务和忠实义务，其中，注意义务是对受托人称职的要求，忠实义务是对受托人道德义务的法律化。[⑩]在证券投资基金法律关系中，基金管理公司是基金资产的实际经营者，如何设定基金管理公司的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。
三、基金管理公司的忠实义务
所谓忠实义务是指信托关系中受托人必须以受益人的利益为处理信托事务的唯一依据，而不得在处理事务时，考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与受益人产生利害冲突之情形。[11]基金管理公司在运作基金时，如果同时牵涉自己的利益或与其有关的第三人的利益，很可能会作出有利于自己或第三人的投资决定，从而使信托基金投资事务得到不公平的处理。基于此,国外法律对基金管理公司规定了忠实义务，以避免这种情形的出现。忠实义务的设置除赋予受益人(或基金信托管理机构)损害赔偿请求权这一事后救济措施外，更为有效的方式是避免基金管理公司与受益人处于利害冲突的地位。
各国由于情况不同对利害冲突交易的防范规制亦宽严不一。具体做法有以下几种：一是公开利害冲突交易，但该交易必须事先取得受益人、保管机构的同意；二是对有利害冲突的交易予以禁止；但主管理机构同意后可以进行；三是对有利害冲突的交易予以全面禁止。[12]《暂行办法》对此亦有所涉及，《暂行办法》第34条第12项规定禁止将基金资产投资于与基金托管人或基金管理公司有利害关系的公司发行的证券。但是，同美、日以及我国台湾地区的有关规定相比，尚存较大的缺陷。
首先，欠缺忠实义务的原则性规定。在现实生活中，基金管理公司与受益人发生利害冲突的行为形态万千，而且法律上难以明文逐项禁止。明确规定基金管理公司负有忠实义务，就能够起到避免挂万漏一的作用——口袋条款的积极意义就在于此。
其次，在下述几个具体问题上也未予以规范：
（1）禁止或限制证券投资基金管理公司（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理公司利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理公司必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。
《暂行办法》对基金管理公司及其内部人员与信托基金的交易未作禁止性规定，但根据《暂行办法》第34条第4项“禁止基金管理公司从事除国债以外的其他证券自营业务”的规定，实际上排除了基金管理公司与信托基金进行股票等证券直接交易的可能，但国债的内部交易仍无法避免，更为重要的是关于基金管理公司的内部人员与信托基金之间的交易，《暂行办法》未作任何规定。
台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人,除经证管会核准外,于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起,至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止,不得参与同种股票买卖。”依此规定,基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。[13]关于上述“关系人”,该《规则》第8条规定为“股东为自然人者,指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业;股东为法人者,指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《单位信托及共同基金守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定,自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定,管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士,如果以主事人身份与该计划交易,必须事先征得受托人/代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说,指:⑴直接或间接实益拥有该公司普通股本20%或以上人士或公司,或能够直接或间接行使该公司总投票数10%以上人士或公司;⑵符合⑴款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司,或⑶任何与该公司同属一个集团的成员,或⑷任何在⑴、⑵或⑶款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。
有学者认为，我国《证券法》第68、69、70、183条规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此，《暂行办法》中没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。[14]如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”,就是没有危害性的,则理所应当不予禁止;如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的,则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息,买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”,并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点,笔者认为并不科学和全面。
所以，我国应当在立法中明确禁止基金关联交易，并对基金关联人士进行专门的界定，从而解决基金关联交易的判断上的困难。
另外，有学者指出，基金关联交易虽有其消极的一面，但从社会经济角度而言，它具有节约交易成本的经济功能，有其存在的积极价值，所以不应该对基金关联交易“一棍子都打死”，而应当从制度上进行限制其消极方面而利用其积极方面。[15]笔者认为，虽然有些国家的法律对于基金关联交易采取二元处理的方法，即对某些特定的关联交易加以禁止，而对一般关联交易加以限制，[16]但是，关联交易形态复杂，即使在证券市场已经相当发达的国家对关联交易问题的处理也是非常谨慎，争论不休。对我国而言，基金业起步晚，相关立法和执法都急待加强，基金业市场本已存在许多不规范操作的问题，[17]在这个尚不成熟的市场中对于关联交易进行二元处理的难度可想而知，一旦松了口子就极易导致限制失控的灾难性后果，所以，在我国证券市场发展的初级阶段，应当严格禁止任何形式的关联交易，舍弃眼前的经济效率而保证证券市场的安全发展，在市场经过充分发展而各方面条件比较成熟的情况下，才可以考虑对关联交易进行二元处理。
（2）基金管理公司经营的数个信托基金之间的交易问题
基金管理公司的主要业务为基金管理业务和发起设立基金。因此,同一基金管理公司往往可能同时经营数个基金,此时如果允许该数个基金相互之间进行交易,往往会产生种种弊端。[18]如基金管理公司为了某一基金的利益,指示信托基金相互之间买卖,结果有损于另一基金。又如在数个信托基金间进行不必要的操作指示,从而使与其有关的经纪商赚取手续费。但另一方面,笔者认为，基金之间的相互交易也并非有百害而无一利。例如，当某基金因基金契约届满必须处分股票,而另一基金此时需要购进某种股票,允许基金间的相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。或者，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求,而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时,这种基金之间相互买卖股票,对两者均有利。[19]另外，香港基金市场实践中还出现了“雨伞基金”，即在一个依照香港法律组成的“母基金”下，再组成若干“成分基金”。“雨伞基金”通常允许投资者根据环境的改变，将基金投资由一个成分基金转移到另一个成分基金。鉴于此,日本《证券投资信托法》第17条第2项规定:“委托公司(即基金管理公司一笔者注)不得指示信托财产相互间为财产部所定之有价证券交易”。而财产部于昭和42年9月30日的命令中规定:“委托公司对信托财产,不得为下列交易之指示:1图利该信托财产受益人以外之人之交易;2在该当交易之信托财产中,图利信托财产受益人而损害其他信托财产受益人的交易;3对该当交易之信托财产之特定有价证券,不正当地增加其买卖数量或人为形成价格为目的之交易”。此外,日本证券投资信托协会业务规则中还具体列举出哪些情形下可以进行信托财产间的交易。这种做法值得我们借鉴。
（3）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理公司有利害关系的公司发行的证券”,就是对基金管理公司而设定的这项义务;台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第15条第1款第4项和第5项规定,不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为;禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券,都是针对基金管理公司的义务。[20]香港《单位信托及共同基金守则》规定,如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5%,或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5%,则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。
至于何谓与基金或者基金管理公司有利害关系的公司,《暂行办法》没有具体的解释,这无疑是我国基金法律上的重大漏洞。台湾地区《证券投资信托事业管理规则》的解释是“持有该基金已发行股份总数5%以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的,极易损害基金大多数投资人和受益人的利益,当属禁止之列。
但是,在少数情况下也有正当的这种关联交易,必须由基金管理公司征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。
四、基金管理公司的注意义务
善良管理人的注意义务是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应该普遍达到的注意程度。[21]之所以对受托人规定该项义务是因为委托人将财产交付信托,不仅信赖其人格,而且信赖其能力,相信受托人对信托财产的运作能使其获得丰厚的回报。日、韩均规定了证券投资信托中的经理人的善良管理人的注意义务,英美法系虽无此概念,但就受托人注意的程度而言,其要求并无实质区别。那么善良管理人的注意义务的实质内涵是什么呢?
笔者认为，可以参照美国多数州采用的谨慎投资原则,该原则包含三个层面的内容:其一为注意的需要。即受托人于投资之前,应以合理的注意,对投资对象的安全性与获益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以供参考。如受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任。反之,如受托人已尽其注意作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可免责。其二,技能的需要。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应就投资损失负责。其三,谨慎的需要。受托人应谨慎行事,即以合理的方式如分散投资等,获得合理的收入,尽量避免投机。[22]此外,基金管理公司的董事、经理以及投资顾问、受益凭证承销商等人员与基金持有人之间并无直接法律关系,一旦发生侵害基金持有人权益之情形,持有人无法直接对其主张权利。鉴于此,立法应规定基金管理公司及其董事经理、投资顾问等人员对基金持有人承担法定之注意义务。
按照基金管理公司必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求,基金管理公司主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此,基金管理公司有以下三方面主要法定义务:
（1）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数,最大限度地减小和防范基金的投资风险。
（2）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理公司运用基金资产行为,以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理公司自身经营活动。
（3）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求,规定基金管理公司在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。[23]
五、完善我国基金管理公司信义义务的立法建议
我国《暂行办法》第33、34条列举了基金投资组合应当符合的五个规定和禁止从事的十三种行为，主要属于对基金管理公司注意义务的具体规则，所以，总体而言，我国法律规定侧重对注意义务、对基金投资安全的要求，而对于基金管理公司的忠实义务的规定过于简单。从借鉴国外的有益经验出发,我国在调整证券投资基金的法律规范中,当务之急主要应增加“限制基金管理公司及其内部相关人员与基金之间进行证券交易”、“限制用基金资产投资买卖与基金有利害关系的公司所发行的证券”、“限制用基金资产投资买卖未上市证券”等针对基金管理公司的法定义务,并对“与基金管理公司、基金托管人、基金有利害关系的发行上市证券的公司”作出具体的界定。
有学者认为，基金管理公司的权利义务体系中应当包括其因为拥有基金资产所有权、基于投资而具有的股东权利义务，并提出基金管理公司的股东角色非常重要。[24]笔者认为，基金管理公司负有“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其主要职责是管理基金进行投资，而不是作为股东的角色直接参与管理。《暂行办法》中第33条关于限制基金投资比例的“禁止同一基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10%”，一方面是为了限制基金投资风险，另一方面，则是为了防止基金公司基于股东地位而过多参与直接管理。事实上，基金管理公司管理的资产数量庞大，根本没有力量也没有必要对所投资的公司行使股东权，它完全可以通过转移投资以规避股市风险，基金管理公司的专业投资业务和技能也正是体现在此。
另外，我国现行设定证券投资基金管理公司的法定义务的形式,有相当一部分是通过在法规中提示证券投资基金契约当事人约定权利义务内容的规定条款出现的。这样规定的义务性内容,如果在投资基金契约中作了约定,便有约定义务的效力。如果未在投资基金契约中加以约定,则这些带有限制基金管理公司行动的义务也没有什么必须要求其做到的强制力。也正因为如此,中国证监会1997年的《＜证券投资基金管理暂行办法＞实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》中规定的有关限制基金管理公司活动的约定契约义务的提示性具体内容,只能称为具有针对基金管理公司的法定义务的内容,而不是对基金管理公司法定义务的直接规定。笔者认为，应当将这些内容作为对基金管理公司的法定义务单独用条款列出,同时再提示证券投资基金契约当事人在约定义务时,可以或者必须把这些法定义务作出约定和具体化。
注释：
[①]唐永存：《构建我国投资基金法律体系和监管系统》，载《投资管理》，1999年（1）。
[②]陈素玉、张渝：《论证券投资基金的法律制度》，载《法学研究》，1998（6）。
[③]由于我国证券投资基金法律中存在有关基金契约结构的条款相互矛盾，因而，学者对于基金契约和保管协议的法律性质和相互关系存在不同观点，对于基金法律关系的性质争论不休。参见贺万忠：《我国证券投资基金契约结构设计之检讨》，载《法律科学》，2000（1）。
[④]王大用：《基金业：国际的经验，中国的选择》，载《国际经济评论》，2000（7）。
[⑤]刘俊海：《中华人民共和国投资基金法》（学者建议稿）第7条，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社。
[⑥]英美法将受托人的权利称为“法律上的所有权”，而将收益人的权利称为衡平法上的所有权，由于大陆法系恪守“一物一权”原则，故在借鉴英美法中的信托制度时对信托行为“转移信托财产所有权”的提法一直采取一种模棱两可的态度。有关信托法律关系的具体论述参见方嘉麟：《信托法之理论与实务》，41～47页，台湾月旦出版股份公司，1994。
[⑦]陈春山：《证券投资信托契约论》，331页，台湾五南图书出版公司，1996。一般而言，信托法义务包括：第一，必须严格按照信托契约条款所规定的要求执行职务；第二，无正当理由受托人必须亲自处理信托事务，不得委托他人；第三，必须建立与保存信托帐簿，并定期向受益人告知信托事务的处理情况；第四，保存与保全信托财产，以使信托财产处于安全状态；第五，向受益人交付信托利益。参见陈芳：《论证券投资基金管理公司的义务》，载《山东法学》，1998（3）。
[⑧]《投资基金法》（学者建议稿）第97条规定：投资基金管理公司、投资公司、托管人应当各尽其责、相互独立，以维护投资者利益为最高行为指南。笔者认为，这一条文是对基金管理公司信义义务的规定。
[⑨]P.finnFiduciaryObligations,TheLawBookCO.,1977,PP,78-81.
[⑩]张开平：《英美公司董事法律制度研究》，172～173页，北京，法律出版社，1998。
[11]GeorgeG.Borgert,GeogeT.,Bogert,lawoftrust(st.paul,Minn:westpublishingCo.1973)at343,346.
[12]RobertDharlesClark,"TheSoundnessofFinancialintermediaries,"at78,YaleLawJournel86(1976).
[13]陈春山：《证券投资信托专论》，346页，台湾五南图书出版公司，1997。
[14]贺绍奇：《证券投资基金的法律透视》，55页，北京，人民法院出版社，2000。
[15]顾功耘：《证券法》，241页，北京，人民法院出版社，1999。
[16]从各国基金立法来看，对基金管理交易的限制主要有以下三个方面：（1）交易必须事先取得基金监管机关的同意；（2）交易必须事先取得受托人或者托管人的同意；（3）对基金关联交易比例进行限制。
[17]《证监会：被查10家基金公司中8家都有“猫腻”》，见/,2001年03月25日。
[18]我国严格禁止基金之间相互投资，参见《暂行办法》第34条。
[19]参见陈春山：《证券投资信托专论》，349～350页，台湾五南图书出版公司，1997。
[20]根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定,证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。
[21]周小明：《信托制度比较法研究》，152页，北京，法律出版社，1996。
[22]何孝元：《信托法之研究》,载《中兴法学》，第10期，94～95页。“谨慎投资人规则”最早由美国麻州法院所确立,1940年以前,仅有少数州采用,其后,多数州银行与信托公司提请各州立法机关将之制定为法律,以替代法定投资表。从此,有14个州废除了原有的法定投资表,而采用该原则,其余六个州也予有限的实施。
如果我们把公司的历史沿革比作一根长绳，那么，上述现代意义上的公司则仅是这根历史长绳末端的一小截。为了进一步回答在法人制度形成之前就已经存在的公司具有何种属性，最初的法人社团与近代私法中营利性法人区别怎样，公司从初始形态演变为私法主体，其间经历了何种变革，并为现代公司的发展提供了哪些有益的启示等等问题，本文将对中西公司法律地位作一番历史地考察并进行相应地比较研究。
一
罗马法始终不存在“法人”概念，从而也就不存在法人社团与非法人社团的区别。一切社团基于自由设立原则而成为事实上的存在，并因此而有法律上的人格。法人学说则强调：社团依国家许可原则设立，社团人格依法律存在。这是罗马社团与法人的一个显著区别。罗马法没有出现民法和商法的分立，也没有从民法中衍生出专门适用于营利性社团的特别法，因此，社团的法律地位、权利义务并不因为它有无营利性质而有所不同。鉴于公司的法人身份和营利性质都是近代立法给它添加的内涵，且公司一词在罗马社会还不是营利性社团法人的专用术语，那么，我们不妨把当时那些表述团体概念的术语统称为“公司”。
在拉丁文中，“Universitas”、“Collegium”和“Corpus”是与“公司”概念相对应的、三个通常可以互换的同义词。
“Universitas”具有“整体”、“全体”的意思，这个“整体”又是各个部分集合而成的。如学校、商业团体、宗教组织、慈善机构、基金会等。
“Collegium”的字面意思是指同行之间的组合。在法律上，它是指“从一个按正当方式组成的权力当局那里，同时获得类似委托(mandate)的一群人”⑴。商业社团与国家之间的委任契约关系意味着：国家出于自身利益的需要往往在商业社团自发成立之后即予认可，并给予某些特权。一位学者在研究了公元一世纪到二世纪间有关船主与船家协会的碑铭之后，得出以下结论：国家之所以承认和保护这些协会，是因为国家“同一个有组织的、人员熟悉的团体打交道，比起同一群漫无组织的陌生者打交道要容易得多；而帝国行政当局如果没有这种组织的帮助就根本无法解决运输大量物资这一极端棘手的问题”⑵。“只有当国家把一种特权赐给全体会员或者把一项负担加给全体会员身上的时候才同整个团体打交道”⑴。
“Corpus”则是指一个单一的实体，该实体在吸收了所有合成单位之后而具有内在的“单一性”。这样，尽管“Corpus”、“Universitas”与“Collegium”在碑铭中经常互换，但“Universitas”强调团体的集合性，“Collegium”强调构成成员的同一性，而“Corpus”则因强调“单一性”，似乎更能支持“公司因事实上存在而取得法律人格”的推断。
罗马法对公司的法律地位和财产性质并无全面而具体的界定，但其中似乎有两条比较稳定的原则曾明白地承认了团体的法律人格：第一，公司的权利、义务与公司成员、公司职员的权利、义务是有区别的。例如《学说汇纂》中有这样一些隽语“凡公司所有即非个人所有”，“欠公司之物非欠个人之物，公司所欠之物亦非个人所欠之物”。第二，公司通过其代表人而实施法律行为，因为一个整体要实现全部成员的共同目标需要有人代表整体来表示意思。但是，代表的权力受到全体成员的制约，即“与每个人利害攸关之事，得由每一人斟定”。罗马法还明确认可了商业交易中的限制责任，其典型例证就是“特有财产”制度：即，家父将一部分财产交家子、奴隶支配，后者以家父的名义从事经营活动。由经营活动产生的债务，只能用“特有财产”来清偿。在“特有财产”不足以清偿债务的情况下，债权人无权追及家父的其他财产⑵。
但是，罗马法从来没有把限制责任应用到公司的活动中，从而公司的法律人格与限制责任也就从来没有结合在一起。
关于罗马公司的设立是否要经过国家许可，大致有三种不同的看法。德国民法学家蒙森⑶认为：在整个罗马共和时代，公司都是依事实(defacto)存在，但到纪元前后，因奥古斯都的一项特别法令而变为依法律(dejure)存在，在此之前存在的公司并不具有法人属性⑷。拉亭对蒙森的论点提出了异议。他在对有关希腊、拉丁词汇进行了词义学分析之后所得出的结论是：“希腊、罗马的公司始终依事实存在，从未依法律存在”，“在罗马立法中，……没有任何迹象表明设立公司要经国家许可，这种许可只是现代公司设立的必备要件”⑸。拉亭的主要论据是：其一，蒙森提到的那个奥古斯都时代的法令是否曾付诸实施是大有疑问的。因为，在此以后的碑铭都没有类似的记载，而对那项法令本身也可以有另外的解释；其二，从公元前六世纪的希腊自由城市到罗马帝国末期，没有任何史料足以证明公司需要“依法成立”。拉亭认为：在罗马法中，“公司的人格是一定权利和责任的抽象，事实上，公司制度始终围绕着法律借以发展的财产关系——在一群人之间出现了财产权利和义务的联合，于是，他们就被作为一个整体来拥有权利和义务。”⑴
巴克兰德认为：罗马时代的绝大部分公司都是自由设立的，根据政府法令设立的特许公司为数极少。公元四世纪左右，朱利安帝的一项法令确认了当时已经存在的公司，但禁止未经帝国当局许可设立新的公司⑵。
尽管上述见解各持一端，但他们都承认了一个历史事实——公司并不是一开始就具有“依法设立”的属性，相反，自由设立状态却延续了相当长的时间。由此可见，那种认为罗马时代就存在法人制度的说法⑶，是不能成立的。事实上，罗马公司的起落与自由设立原则的兴废有显著联系，而自由设立原则又是罗马城市自治制度的产物。
罗马国家是自治城市的联盟。自治城市的市政当局除了处理当地政治、经济事务之外，还拥有罗马私法上的权利能力和行为能力，例如：作为城市土地的所有者，他可以把土地租给奴隶主或雇佣奴隶耕种，并由此而获得土地上的收益；他若使土地荒弃两年以上，则被认定为占有之丧失，市民可依取得时效而占有这些土地。市政当局还可以成为契约的当事人。可以接受赠与，也可以用自己的名义或被。
在当时，处于国家和个人之间众多的自治城市不仅像缓冲器那样减轻了国家施加于市民个人的压力，也构成了阻挡国家直接干预经济生活的一道屏障。因此，在近乎绝对专制的君主制度下，奇迹般地出现了一个人数众多而势力强大的市民阶级——一个由寓居城市的商人、船主、作坊主和银行家组成的阶级。本着行业自治和契约自由的原则，市民阶级组成了众多的公司——由行业协会发展起来的贸易联合组织。自治城市强化了当地市民的认同意识，在乡土观念的推动下，对公益、教育、慈善事业的捐赠成为一时风尚，于是，又有大量基金会应运而生。
从公元三世纪中期开始，自治城市在频繁不断的内乱外患中大伤元气。其制约中央政权的功能被大大削弱。到公元四五世纪，皇帝在重整帝国行政的过程中又自上而下地建立起一个庞大的官僚机构，自治城市实际上由各省总督所操纵。国家在限制公司自由设立原则的同时，又把商业社团变为限制商业自由的工具。加入行会成为一项不可逃脱的世袭义务；行会成员的后代成年之后被迫“顶替”他们的父辈，以使行会保持足以满足国家需要的人数；只要一个人成为船舶的所有者，不论由继承或由买卖获得，他当然成为船主协会的一员，必须为国家服役。由于贸易自由受到限制，经营风险急剧增加，商人纷纷歇业，于是，政府就把一些企业收为国有。
公司的兴衰实际上是罗马兴亡史的一个缩影：自治城市下的商业自由、都市化趋势是公司得以发达的社会环境，罗马国家也因适度的地方分权而繁荣兴旺。罗马国家建立中央集权的过程正是首先吞并介于国家和个人之间的公司——自治城市和商业社团。可是，罗马国家在取代自治城市，吞并商业社团，从经济上形成国家垄断的同时，也扼杀了这个国家原有的活力——一种由于国家、社团、个人三者适度分权而产生的平衡和凝聚力。罗马国家权力在中央集权制度下不可遏制地膨胀，整个帝国最终在权力膨胀而造成的内压下分崩离析。
总之，在国家权力高度膨胀之前，立法者并没有把公司设立程序视为他们必须占据的领域。公司在混沌朦胧的自然状态之下，存在了相当长的时间，人们为了营利或公益目的成立了形形的公司。所谓“公司的人格”，并不是在全部法律关系中一律将公司与成员区别开来，只是承认那些在事实上已经存在的公司可以用自己的名义受领和转让财产。这与其说是受某种深思熟虑的理论支配，不如说是为便利社会生活而在法律上所作的灵活变通。没有任何证据表明公司在自由设立时期就有法人属性。
二
公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力是对行政性垄断(即凭借国家权力形成的垄断)的追求。正如霍尔维茨指出的那样：“最初，法人社团之所以被国王和商人双方重视，并不是因为借此可以产生一个与成员相分离的拟制人，而是因为借此可以产生一个得以受领某些政府权力与贸易特权的实体⑴，估量法人公司的价值，其出发点与其说是团体成员的利益，不如说是行会组织与国家对外政策的利益；与其说是商法，不如说是公共利益。”⑵尽管法人制度后来成为民法的一个组成部分，它的起源却是与“私法自治”观念格格不入的：西方商业社团之所以争取法人地位，正是求助于国家权力的加入，以形成私人力量难以单独实现的行业垄断；国家之所以确认商业社团的法人地位——一种以团体名义受领、行使和持有行业垄断权的资格，正是将商业社团改造成推行公共政策的工具。因此，用“政企合一”来描述法人的初始形态是最恰当不过的了。那么，为什么法人的性质在近生了实质性变化，以致与“始作俑者”的本意完全背道而驰呢?法人怎样从一个“政企合一”的社团变成了“政企分开”的、私法上的主体呢?从下文所作的有关法人社团的发生、发展与行政性垄断关联的历史分析与概括中，我们可以找到问题的答案。
(一)特许状下的行政性垄断：创设法人的原动力。
在中世纪英国，行会最先使用“Company”(公司、社团、合伙)一词作为组织名称如：布商行会(Drapers’Company)、金匠行会(Goldsmiths’Company)、杂货商行会(Habdashers’Company)、皮革毡毛工匠行会(Feltmakers’Company)、纺织工匠行会(Clothworkers’Company)……。伦敦城众多的行会统称为同业公会(LiveryCompanies)。从十三到十五世纪，大部分行会通过受领皇家特许状或经国会法令特准成为法人社团(corporations)，法人资格或取得法人资格的过程叫做“incorporation”⑴。法人社团区别于非法人社团的主要特征在于：(1)它是根据特许状创设的团体。它的人格就是受领垄断权的资格——团体持有垄断权的正当性不因成员的变化而动摇。(2)它可用自己的名义拥有不动产和动产。前者如行会交易大厅、货栈，后者如入会费、罚金、捐款等等。(3)它有自己的权力机关，通常叫理事庭(CourtofAssistants)，理事由团体成员选举产生⑵。
垄断是产生法人社团的原动力。从中世纪开始，各行各业的经营范围就是截然分开的；工匠不得从事贸易，商人不得从事制造⑶；商人与工匠又依习惯细分为众多的行业，每一行业都有自己的行会，彼此壁垒森严。但是，行会之间的力量对比不断发生变化——崛起之中的行业要开辟自己的独占领域，享有既得利益的行业要严守自己的势力范围⑷。每一行会内部也不断发生分化，受到压迫的成员要脱离行会、自成一体，行会首领则反对任何人另立山头⑴。因此、行会之间、行会内部不断发生冲突，争议各方纷纷诉诸法律，请求皇家政府用特许状来划定彼此的独占范围。
特许状是行会承担某些公共职能的对价或是国家对行会已经作出的奉献所给予的回报。例如：1628年，英王授予扑克牌制造商专营国产扑克牌的权力，行会同意按固定价格每周向英王出售一定数额的扑克牌，每年交纳5000到6000英镑赋税⑵。因此，特许状又被认为是国王与行会之间的契约。又如：1475年，路易十一为奖励巴黎布商行会在战争中对他的支持，授权该行会在巴黎专营一切国产棉布⑶。从十六世纪开始海外贸易公司普遍为政府负担了殖民地的防卫、行政开支⑷。法人社团承担公共职能这一事实，往往成为政府与法人社团双方声称垄断权具有正当性的理由。因此，在公司的准则成立主义取代特许成立主义之前，法人社团通常被视为国家权力的延伸。法人社团的垄断权来自特许状，法人社团兼有行政职能又进一步强化了它的垄断地位。垄断权与行政权合而为一，这是行政性垄断区别于经济性垄断的主要标志。虽然两者都以排除竞争为目标，但前者是倚仗行政权力强行统制，后者是滥用经济优势、阻挡对手进入市场⑸。
(二)分割性：行政性垄断的一大特色。
由于每一行会都有自己的专营范围，众多行会并存的结果是把一国经济分割成支离破碎的“条条块块”，行会内部的不同等级之间，行会之间、城市之间、城乡之间互相隔离，互相对立，分割性实为行政性垄断的一大特色，这种分割性具体表现为：
第一，行会规则对内形成森严的等级制度，对外形成难以逾越的人为障碍。只有取得行会师傅的身份之后，才能成为领班、店东、雇主；只有经过5—7年的法定学徒期、成为熟练工之后，才有申请加入行会的资格，入会费相当于一个熟练工两年的工资，此外，还要向行会奉献一件用高档材料自制的手工产品⑹。然而，行会师傅的儿子入会却不受上述规则限制。实际上，除了行会师傅的儿子之外，其他学徒、熟练工终生都难当上师傅，行会成员的身份成为世袭特权。熟练工不得自行开业、不得雇工或带学徒，他唯一的谋生渠道就是受雇于师傅。如果行会师傅向一待业熟练工提出雇佣要约，后者必须承诺，若拒绝，可遭监禁、鞭笞或驱逐。
第二，商品的生产与交换被分割成两个完全隔离的领域，各自固守单一的“经营范围”。工匠只能向当地的商人行会购买制作手工产品所必需的原材料、半成品、转卖原材料、半成品牟利是被严加禁止的行为。工匠制作的产品不能自行出售，而必须由相应的商人行会按固定价格“统购统销”，如：“棉布属布商行会专卖，鞋帽、木器、奢侈品属杂货商行会专卖，铁器属五金商行会专卖……。这种分割伴随着行会之间层出不穷的争斗，例如：1638年，海狸皮帽商组成法人社团，要求所有海狸皮帽必须盖有该行会质量合格印记方可进入市场，盖印费是每顶帽子一先令。皮革工匠竭力抵制这一规定，因为他们不仅有制作纯海狸皮帽的传统业务，而且还制作镶有海狸皮的混合皮帽，后者深受买不起海狸皮帽的中下层消费者欢迎。争议自然是由英王为裁定。查理一世敕令认定：海狸帽商与皮革工匠分属不同的行会，彼此不得侵犯对方的经营范围；混合皮帽是具有欺诈性的冒牌货、危害公共道德，应禁止制作⑴。
第三，每一行会的势力范围不超过它所在的城市，一个城市的行会绝对禁止另一个城市的行会入侵自己的地盘，城市之间的贸易充满了人为的障碍。例如：在十六世纪，各城的建筑工匠行会都禁止外地工匠入城工作，居民营建、修缮建筑只能聘用本城工匠。1549年，英国国王曾制订一项法令，规定建筑工匠行会不得排斥外地工匠入城，居民可自行雇佣外地工匠。法令颁布之后，伦敦城的工匠群起抗议示威，他们声称：如果将本地工匠与四处流浪、不负责任的外地工匠同等对待，本地工匠行会将无力分担城市的财政开支。结果，该法令当年就被废除⑵。作为自治城市的产物，行会要维持自己在某一城市的垄断地位，必定要排斥农村工商业的竞争，这种做法也常常得到政府的支持。例如：1523年，英国国会制定一项法令，禁止农民在当地直接向外商出售棉布，规定农民必须把棉布运到伦敦等通商口岸，并给布商行会为时八天的先买权⑶。行业的分割、生产与交换的分割、城市与农村的分割恰恰说明：行政性垄断本身具有“自我否定”的作用，它以集中为宗旨却又不断产生对抗集中的力量，这为进一步否定行政性垄断本身奠定了基础。
(三)“官商合流”：行政性垄断的不治之症。
与古代中国的“盐铁官营”一样，行政性垄断在西方也是“官商合流”的温床。当然，官员滥用权势来从事营利活动，这在任何社会都不会绝迹，不过，如果没有行政性垄断，商人有求于官员之处要少得多，官员利用职位优势的机会亦相对有限。相反，在行政性垄断普遍存在的情况下，官商合流必定成为不可遏制的趋势，法律对于由此而造成的不公正现象完全无能为力：一方面，商人能否进入某一行业、能够在多大范围、多长时间之内独占某一行业，取决于他影响当局的能力；另一方面，官员有足够的动因，充分的机会把权力变成生财之道——他既可以帮助商人取得特许状，也可以与商人行会共同作为垄断权的受领人。例如，1554年，英国国会就授权诺威其市政当局与当地的纺织行会联合组成一个法人社团，其中市长、六名长老议员、六名商人代表投资者一方，八名在当地“最体面和最富有”的行会师傅代表工匠一方。1568年，伊莉莎白女皇向康文特里市政当局颁发了类似内容的特许状。市政当局代表行会或与行会共同受领特许状并不是个别、孤立的现象⑴。除此之外，还有一种“同城磋价(commontownbargain)”制度，由市政官员代表当地行会从事大宗商品买卖⑵。
伦敦饰针行会(PinersCompany)在十七世纪初期组建法人社团的过程清楚地反映了垄断权是如何把官商之间的权益联结在一起的。当时，英国饰针工业受到进口饰针挤迫、日趋萎缩，饰针行会急欲取得控制饰针进口的特权。于是，朝臣汤马斯•巴特勒就充当该行会的人四出活动，他写信给宫务大臣，请求他运用其影响为饰针行会取得特许状，并答应事成之后给付四千英镑酬金。为了让那些在饰针进口贸易中拥有利益的朝臣放弃反对立场，他又拿出八千英镑，换取其他朝臣的让步。1618年，巴特勒爵士终于使饰针行会取得了垄断饰针进口贸易的权力，他随即向该行会投资四万英镑。接着，他又对非法从事饰针进口贸易的商人提出，并获胜诉判决。然而，枢密院担心这一判决会影响英国与荷兰的商务关系，下令法院不许执行判决。巴特勒爵士眼见全部投资就要付之东流，不惜铤而走险，亲自去枢密院闹事。最后，他被判监禁，病死在伦敦塔。1640年，英王本人与饰针行会，中间商分别订立契约：饰针行会专营饰针制作，英王按固定价格收购饰针，行会按固定价格向英王购买制作饰针的进口彩线；同时，与皇室关系密切的赖德获得彩线进口的专营权，彩线进口之后由英王按每100磅6英镑的价格统购，英王按每100磅10便士付给赖德佣金，然后，英王以每100磅8英镑的价格卖给饰针行会⑶
由于权力机关、势要人物多与垄断贸易有直接利害关系，垄断权滥用常常发展到肆无忌惮的程度，受害者难以指望法律伸张正义。例如：伦敦杂货商行会拥有进口羊毛专营权，是当地唯一的进口羊毛供货商，而皮革毡毛工匠是进口羊毛的主要用户。1579年，三千多名皮革毡毛工匠上书陈言，声称：杂货商行会大量进口劣质羊毛，其中掺杂的砂砾、土块至少要占羊毛重量的四分之一，多年来，皮革毡毛工匠因此蒙受惨重损失，却又不能自辟供货渠道，实在痛苦不堪，“从事羊毛进口生意的，大多是贵族、市府长老议员、商人，他们为了自己的私利，竭力维护现状，阻挠任何变革”。因此，要求批准皮革毡毛工匠成立法人社团，并授予检验进口羊毛的权力。此项申请未能获准，但两年之后，财政大臣与两名法官签署一项命令，禁止市府长老议员参与羊毛进口贸易⑴。至此，行政性垄断完全从极端走向它的反面：一种排除私人参与的力量居然成为私人在营利活动中应用自如的工具，一个禁止私人加入的领域居然滋生了层出不穷的“官商”。权利主体的单一性——垄断的出发点和归宿——已不复存在。
(四)从特许设立到准则设立的变革。
法人社团向私人投资开放，意味着它开始具有行政性垄断所不必具有的“资合”性质，而团体的“资合”性质以后又对行政性垄断的封闭性提出挑战。
自十六世纪开始，从行会中衍生出一种叫做“合股公司(jointStockcompany)”的海外贸易组织。海外贸易的性质决定了社团成员难以分别运用垄断权，而社团本身也没有足够的资本统一运用垄断权。于是，垄断权与资本相结合的形式就应运而生了。在这里，所谓“Stock”是指“stock—in—trade”(存货、进货、一项大宗贸易)，而不是“stocksandshares”(股本与股份)⑵。因此，“jointstockcompany”的准确意思是“贸易共有公司”，出资人共同集资、购进一批货物，然后，或是由各出资人单独分销、或是由公司统销。在前一种情况，出资人各自承担合同责任与侵权责任，全体出资人仅对分销之前的贸易共有事务负连带责任；在后一种情况，出资人对于一切以公司名义从事的活动连带负责。除非有特许状明文允准，合股公司不得公开募股，不得向公司成员之外的人转让股份。然而，随着贸易的发展，募股范围的扩大和股份的转让都是或迟或早要发生的事。
与此同时，国会与国王之间的权力再分配，亦给当局授予垄断权增设了限制。在1688年“光荣革命”之前，法人资格与垄断权两者大多由一份皇家特许状同时载明，国王无权单独授予的少数垄断权由国会法令另行规定。革命之后，皇家特许状只能授予法人资格，国王非经国会授权，不得对某一法人社团授予垄断权；国会却有权单独以法令授予法人资格和垄断权。由于对立行会势力、市政当局的反对，特许状常常被枢密院撤销⑶。国会也常常废除它自己的法令。
从十八世纪初开始，向公众发行可转让股份成为一种无本取利的特权，由于申请特许状和国会许可令的费用昂贵、程序复杂，一些商人假冒特许公司参与股票投机。国会为了“清理、整顿”冒牌特许公司，在1720年制订了“泡沫法(BubbleAct)”。该法规定下列行为非法和无效：(1)未经国会法令或皇家特许状授权，以法人社团的身份开展经营活动、向公众募集可转让的股份或转让股份；(2)用已废止的特许状假冒法人社团、承销或包销非法入社团的证券。
“泡沫法案”最大的失误在于：它不是正本清源、努力改革引发投机狂潮的行政性垄断和法人社团特许制度，而是指望通过强化法人社团许可制度、阻碍合股公司取得法人资格、减少法人社团数目来避免另一次危机。”本来需要制定这样一种法律——它既能使合股公司易于采取法人形式，又能保护股东和公众，使之得以对抗公司发起、营运过程中的欺诈和疏忽。可是，实际上却颁布了另一种法律——它竭力使合股公司难以采用法人形式，可对那些已经采用法人形式的公司，又没有任何规则去约束其行为”⑴。
“泡沫法案”的效果与立法者的愿望恰恰相反：(1)该法打算抑制的非法人合股公司(unincorporatedjointstockcompany)在法案生效之后，一直持续而稳定地发展。因为，凭借这种形式仍然可以筹集相当数量的资金，股份亦可在出资人之间转让；(2)不受该法限制的合伙得以迅速增加。当时，法律并未规定合伙人数的上限，所以，合伙形成的资本未必少于法人社团。该法案唯一的“作用”是把股份公司在英国的发展推迟了一百多年。“假如当局当时能较为宽松地授予法人资格，股份公司在十八世纪就会成为占支配地位的商业组织形式”⑵，这说明尽管行政性垄断在西方社会盘根错节，但是，资本主义生产方式跃居主导地位之后，自由竞争击破行政性垄断成为不可逆转的趋势，法律除了顺应潮流之外，别无其他选择。
到1825年，“泡沫法”终于被废除。1834年的贸易公司法(TradingCompaniesActof1834)规定，皇家政府可用“专利证书(LetterPatent)”确认法人社团的全部或部分特权，不必颁发特许状。1844年的公司法终于采用了法人准则成立主义——凡符合法定条件之社团，一经注册登记即取得法人资格，不必另有特许状或国会法令授权。准则成立主义从根本上改变了法人的性质与发展方向：取得法人资格的通路向公众敞开之后，在同一地域、同一行业成立若干相互竞争的公司完全是合法与正当的，行会再也无法维持排他性的世袭领地，行会之间划分势力范围的边界一一消失；法人失去了受领垄断权和分担国家职能的特殊地位，纯粹是“私权”的享有者、“私法”上的主体——合同法、财产法、信托法、侵权法上的“拟制人”。1844年之后，特许公司的数量迅速减少：一部分销声匿迹，一部分在特许状有效期届满之后转为注册公司。因为，一份不能提供垄断特权的特许状，除了满足申请人的虚荣心或怀旧心之外，没有其他价值，而注册登记不仅程序方便，而且费用大大低于申请特许状。如今，在英国和美国，还有为数不多的几家特许公司⑶，它们保留这种身份，无非是对自己悠久的历史和当年与众不同的地位感到自豪，正如至今仍然有人把贵族头衔当作家族荣誉来炫耀一样。
如果说，“从身份到契约”概括了社会从家族本位到个人本位的进步，那么，“从特许到准则”就标志着市场由垄断到竞争、由封闭到开放、由分割到统一的历史转折，而这一转折正是通过公司法的变革实现的。
历史表明，公司纳入法人社团的标志，是国家权力加入了公司的设立程序，这就是所谓，“国王创制法人，犹如上帝创制自然人”。只有在特许设立取代自由设立之后，人格依法律存在才成为法人区别于自然人和罗马公司的特征。公司的特许设立导致了政府职能与私法权利的混合，公司因此与行政性垄断结下不解之缘。行政性垄断的分割性、封闭性、专横性、腐败性又是古今中外一脉相承的，这是“政企不分”体制下亘古不易、反复发作的“公司病”。
从特许设立到准则设立，是古代公司向近代公司进化的过程。随着设立公司的通路依准则向公众畅开，私法主体与公法主体之间产生了清楚的分界线：只有那些为私法目的而组建的社团(在大陆法系国家限于营利性社团)才适用公司法规定的设立程序。它们的人格只是在公共权力之外的领域里，或者说在私法范围之内才存在。有无政府职能、权利能力是否限于私法范围，这是区别近代法人与古代法人的分水岭。国家履行政府职能的活动完全不涉及私法领域，它不能把自己的职能全部或部分地让渡给一个私法主体，更没有理由去支持一个营利性社团来建立或保持垄断地位。私法权利脱离公共权力、政府职能在私法领域受到极大限制，两者结合在一起，就是近代社会的“政企分开”，而这一过程的实现又是以公司的准则设立为关键措施。
三
中国在康熙五十九年(1720年)就有了专司外贸的“公行”(亦称“洋行”、“十三行”)，但次年即被撤销。乾隆二十五年恢复“公行”，“洋商潘岳成等九家呈请设立公行，专办夷船，批司议准。”⑴“公行”与同时代英国的法人社团颇为相似：(1)同是权力当局特许设立；(2)同是分担政府职能、行使公共权力。“公行”的主要政府职能是“承保税饷”。“凡外洋夷船到粤海关进口货物，应纳税银，督令受货洋行商人，于夷船回帆时输纳。至外洋夷船出口货物，应纳税银，洋行保商为夷商代置货物时，随货扣清，先行完纳”⑵；(3)同是从政府获得垄断特权，作为分担公共职能的补偿。“公行”在全国范围内独家经营外贸，既是进口货物的承销商，又是出口货物的代办商；(4)同是若干商人的集合体，且与官方有千丝万缕的联系。皇帝御旨“责成管关监督，于各行商中择其身家殷实、居心诚实者，令其总办洋行事务。”⑶能被海关当局认为是“居心诚实”的商人，他在官场中的背景是可想而知的。
无独有偶，当时与“公行”贸易的主要“外洋夷商”，正是由英王特许设立、垄断远东海外贸易和殖民事业的东印度公司。在这种历史的巧合背后隐含着法人社团的共同源头——公共权力与私法权利的混合，用现代中国的术语来说，叫做“政企不分”。
中国移植近代商业公司(即脱离政府职能，失去行政性垄断权之后的营利性社团法人)是十九世纪中后期的事。当时的改良主义政论家多寄希望于引进公司。薛福成在《论公司不举之病》一文中的言论，颇能代表当时一批有识之士的见解。他写道：“迄于今日，西洋诸国，开物成务，往往有萃千万人之力，而尚虞其薄且弱者，则合通国之力以为之。于是有鸠集公司之一法，……其端始于工商，其究可赞造化。……有拓万里膏腴之壤，不藉国帑，借公司者，英人初辟五印度是也；有通终古隔阂之途，不倚官力，倚公司者，法人创开苏伊士运河是也。西洋诸国所以横绝四海，莫之能御者，其不以此也哉。”⑴
与移植其他西方经验所遇到的强烈抵制相比，公司似乎是毫无阻力地引进了中国。第一批公开募股的公司在短期内就吸引了大量私人资本，向公司投资入股成为一时风尚。十九世纪八十年代初期，《申报》对上海证券发行市场的活跃状况有以下描述：“现在沪上股份风气大开，每一新公司起，千百人争购之，以得股为幸”⑵。在1882年，“自春徂冬，凡开矿公司如长乐、鹤峰、池州、金州、荆门、承德、徐州等处，一经禀准招商集股，无不争先恐后，数十万款，一旦可齐”⑶。然而，仅仅三五年之后，形势就急转直下：一大批刚刚建立的公司纷纷破产，投资者的热情猛然从峰巅跌入谷底。1887年，有人这样概述了中国第一次“公司热”的消失：“中国自(效法)泰西集股以来，就上海一隅而论，设公司者数十家，鲜克有终，而矿为尤甚。承办者往往倾家，犹有余累。‘公司’两字久为人所厌闻”⑷。薛福成也因中国第一代公司的败亡而大失所望：“曩昔沪上群商，亦尝汲汲以公司为徽志矣，贸然相招，孤注一掷，应手立败，甚至乾没人财，为饮博声色之资，置本计于不顾，使天下有余财者，相率以公司为畏涂”⑸。
为什么“泰西集股之法”引进中国之后很快就一败涂地呢?薛福成认为：这主要是因为中国“风气不开”的缘故，“中国公司所以无一举者，众志漓，章程桀，禁约弛，筹画疏也。四者俱不如人，由于风气不开”⑹
与薛福成同时代的一位学者兼商人——郑观应，发现了公司在中国的一个重要变异——一个本应作为私法主体存在的社团法人成了一个“官督商办”的“衙门”，与政府机关一样被称为“局”。他写道：“按西例：由官设立办国事者谓之局，由绅商设立为商贾事者谓之公司。……今中国禀请大宪开办之公司，虽商民集股，亦谓之局。……各局总办、道员居多。所学非所用，西人无不讪笑”⑺。郑观应借西人之名所奚落的，就是所谓“官督商办”的“局”。
“官督商办”是李鸿章的一大发明。“……官督商办，由官总其大纲，察其利病，而听该商重等自立条议，悦服众商”⑴。他在给皇帝的奏议中写道：“由官设立商局招徕，则各商所有轮船股本必渐归并官局，似足顺商情而张。”⑵然而，“官督商办”的实践是一败涂地，李鸿章预期的效果几乎全部落空。究其失败原因，恐怕还是没有实行“官商分离”，企业没有从“官商一体”的“局”转变为纯粹的民事主体。
“官督商办”企业与近代商业公司有两个根本的区别：其一，前者有皇帝特许的垄断权，如：机器织布局为时十年的“专利”、汉阳铁工厂的钢铁器件专卖权、轮船招商局对漕粮运输的独家经营。后者在任何情况下都不拥有排除竞争的法定权力，只能通过在竞争中形成的经济实力来进行垄断，但法律对这种垄断的制约又越来越严格；其二，前者在政府控制之下无法实行自治。在“官督商办”企业中，政府是企业的发起人、监护人、受益人，企业在的夹缝中挣扎求生、举步维艰，难以成为一个具有独立意志的私法主体。后者在民事关系中与政府处于平等地位，政府亦没有权力加入私有企业；企业越是与政府拉开距离，竞争法则对企业的影响就越大。
与早先的“公行”相比，“官督商办”企业毕竟还是有所进步，它至少不像“公行”那样明确地承担政府职能。
需要进一步加以深入探讨的是，当西方国家的法人社团从分担政府职能、实施行政性垄断的工具转变为营利性民间组织的时候，为什么中国的企业却未能实现同样的转变呢?换言之，近代中国公司未能脱离行政性垄断的深层原因又是什么呢?我以为，这与“官营”传统在中国的根基不像它在西方国家那样容易动摇有密切关联。“官营”制度在中国的系统性、坚固性是西方国家从未经历过的。
从西汉开始，中国历代王朝都奉行一种以“盐铁官营”为主要内容的“辜榷”(又称“禁榷”)制度⑶。在汉昭帝六年那场关于“盐铁官营的著名辩论中，桑弘羊说：“如果废除政府管制，地方上的权势人物就会控制商业，垄断市场，物价高低全凭他们一句话决定，价格变化难以预测，他们坐在家里就可成为巨富。这真是资助强者、压抑弱者，把国家的财富放到盗贼那里”⑷。反对“盐铁官营”的文学士则认为：“政府应当藏富于民，民富则国强。为害社会的不是那些一心要发财致富的商人，而是专横的政府官员。用集中权力的方法来治国，就好像给一个已经患了水肿病的人大量进水，必使病情更加恶化。”⑸桑弘羊在辩论中占了上风，“盐铁官营”，从此成为不可动摇的国策。
要不要实行政府专营，在哪些行业实行政府专营?这是古今中外每一个国家都会反复面临的问题。但是，随着“盐铁官营”成为既定国策，问题的另一面却被掩盖起来：政府专营在什么情况下才具有正当性?政府专营产生的弊病会不会抵消甚至超过它的正面作用?政府专营会不会导致“官商合一”的私人垄断?
政府实现专营目的的条件是，充分保证专营权的独占性，即，第一，在专营权范围内必须排除一切个人或社团的营利性活动。如果专营权可以由某些个人或社团与政府共享，本来专属国家的垄断利益就会被层层截流，投机活动就会在权势人物的保护下泛滥成灾。第二，专营权只能由唯一的中央权力机关来行使。否则，各种权力机构就会为争夺专营权而发生冲突，这种冲突不仅会严重削弱政府推行专营的力量，而且会妨碍政府去制止官员的营私舞弊。可是，中国历史上的“官营”大多因为未能确保专营权的独占性而陷入一个悖论——一方面是法令森严的“禁榷”，另一方面是无法遏制的“官倒”，“禁榷”的结果总是导致“官商合一”的垄断，其典型实例就是明代有关食盐专卖的“开中法”。
在明代，边疆连年争战不息，军队的粮草供给发生困难。政府为鼓励内地商人贩运粮草到边镇，实施“盐引”制度——内地商人把粮草运到指定的边镇之后，即由军队收购并发给一种叫做“仓钞”的收据。商人持“仓钞”到指定的“盐运使”换取“盐引”，即支领食盐的栈单兼贩盐许可证。然后，把食盐运到政府指定的“行盐地”销售⑴
推行“开中法”，需要把食盐的产销纳入国家计划。户部根据边疆驻军申请粮草的数额，决定官营盐场每年的产量和发放“盐引”的数额，奏请朝廷批准。政府要保持信用的话，“盐引”的数额必须少于或等于每年预计的食盐总产量。
在推行“开中法”初期，奏请核发“盐引”的权力专属户部，其他任何官署都不能得到经营盐业的许可权。到弘治年间，专属户部的奏请权分散到各势要机关和权贵人物。达官显贵竞相奏请皇帝“特批”巨额“盐引”，然后转售给商人，“每占盐一引，则可坐收六钱之息”⑵。此风一开，文武百官争相效尤，纷纷去户部索要“盐引”，“每当户部开纳年例，方其文书未至，则内外权豪之家遍持书札，预托抚臣。抚臣畏势而莫之敢逆。其势重者，与数千引。次者亦一、二千引”⑶。虽然明代法律禁止监督盐务的官员、贵族和四品以上文武百官及其家属、仆人参与经营盐业⑷，但在一个权力不受制约的社会里，纸上的禁令与肆无忌惮的历来是可以相安无事的。
“官营”的结果是在政府垄断之外，又增加了一层“官商结合”的私人垄断。由于政府滥发“盐引”，许多商人贩运粮草到边镇之后，要等几年乃至十几年才能支取食盐。“客商中淮浙等处盐者年久物故，其子侄及远亲异姓人，往往具告代支”。历年积欠“盐引”最多的时候达200万⑴。于是政府把持有盐引的商人分为十“纲”，每年支付其一“纲”旧“引”和其余九“纲”新“引”。商人只有入“盐纲”，“盐引”才有兑现的可能；未能入“盐纲”的商人，或是将“盐引”低价卖给“盐纲”，或是听任“盐引”作废⑵。“盐纲”实际上是私商的垄断组织。
“盐引”的另一个后果是导致“余盐私卖”和食盐价格的“双轨制”。原先，产盐的“灶户”不仅要按国家计划将“正盐”解交官仓，超额生产的“余盐”亦须由政府专卖⑶。由于政府滥发“盐引”，致使许多持有“盐引”的商人直接去疏通“灶户”，以尽快支取食盐。于是，“官营”盐场的“余盐私卖”渐渐合法化：主管盐务的官员趁机大发横财，产盐地的商人趁机买通盐场，贱价收购外地商人的“盐引”，囤积大量食盐，并高价出卖。
与“官营”相辅相成的另一项国策是“抑商”。早在战国时代，弃农经商和懒惰至贫困的人就被政府收为奴隶(“事末利及怠而贫者，举以收为孥”)。到秦始皇时，商人、“赘婿”与罪犯都要被强制征集入伍(“尝逋亡人、赘婿、贾人略取陆梁地”)。至西汉时，职业商人单独编组户籍，在籍商人、曾经在籍的人、商人的子女、商人的孙子女经常与犯人一同征集入伍或罚作苦役⑷。
没有什么力量能够阻止一个封建去制定“禁榷”、“抑商”一类的严刑峻法，但是，这种法律对经济生活的干预必定会遇到阻力，特别是那些由法律赖以存在的政治和经济体制所产生的阻力是法律本身所无法抵御的。因此，法律实施的结果总是与立法者预期的目标相去甚远。那么，中国封建社会存在着哪些削弱或扭曲法律干预的力量呢?
第一，在任何社会，“博弈”心理都会减弱法律的阻吓作用。撇开道德水准，自我约束能力的个体差异，人们在作出违法或守法的抉择之前都会进行估算：本人守法，他人违法，有何得失?本人违法，他人守法，又有何得失?假若以身试法，落入法网与逍遥法外的可能性孰大孰小?违法得到的满足或利益与可能受到的惩罚孰重孰轻?开明的法律只是确认公共生活的规则和犯规的罚则，它在维护公共利益的同时总是避免对个人自由进行不必要的限制，人们不会因为守法而被迫改变生活方式、放弃基本的需求。因为，守法动因普遍地压倒违法动因，所以，“博弈”心理对开明的法律并不构成无法克服的障碍。相反，在中国封建社会，国家权力吸收了一切个人权利、法律对私人生活的干预无所不在，守法者蒙受的屈辱和痛苦不亚于犯禁而受到的惩罚：守法，注定要永远失去人格尊严和生存、发展的机会；违法，有可能死于酷刑，也有可能幸免落网并得到守法者永远无法得到的利益；因此，大多数人除了违法，别无选择。中国封建法律的专横性恰恰是增强了“博弈”心理，削弱了法律的能力。
第二，法律的可行性总是与法律干预的强度成反比。如果按法律干预经济生活的强度，依次将法律分为三个等级，那么，政府专营、国有化属于一级强度，税收、营业许可属于二级强度，以当事人意思自治为核心的民商法属于三级强度。在私有制社会，对私人无力经营而公共生活又必不可少的行业实行专营大致可以奏效，对私人完全有能力经营并且是有利可图的行业实行政府专营，必定事倍功半。正如司马迁所说的那样：包括“盐铁”在内的那些日常生活用品，“皆中国人民所喜好，谣俗被服饮食奉生送死之具也，故待农而食之，虞而出之，工而成之，商而通之。此宁有政教发征期会哉?”⑴换言之，这类活动是不能用政令去干预和约束的。而事实上，中国封建社会不存在民商法，一级强度的政府专营恰恰是应用最普遍的一种干预手段。中国商人很少与那些压迫和歧视他们的法律直接对抗，相反，他们总是想方设法与执行法律的官吏融为一体，把那些受命限制自己的人变成自己的保护人。贿赂，历来是商人与官吏认同的媒介。随着官吏与商人的关系由对立向统一转化，政府专营也就在同一程度上变成私人垄断的保护令状：一方面，受到官吏庇护的私商可以从事政府专营的贸易而不会受到追究，处于和政府分享垄断利益的特殊地位；另一方面，“禁榷”令仍然限制那些既没有官方势力可以依托，又没有能力贿赂官吏的私商；前者获得了自由贸易状态下可望而不可及的绝对垄断，后者成为国家垄断与私人垄断的双重牺牲品。由此还形成了历久而不衰的官商合流——商人依附官吏成为一种巨大的历史惯性。具有讽刺意味的是“抑商”的法律恰恰在中国造成一个与官吏结下不解之缘的商人特权阶层。
第三，专横的法律不断产生自我削弱的力量。在专横的法律之下，不可能形成足以使立法者、执法者受制于法的社会压力、权力的滥用是一种无可救药的绝症。在中国封建社会，对“禁榷”、“抑商”等法令给予致命打击的正是“官商”。中国历代王朝都有禁止官员经商的法律，可是，每一个朝代都有层出不穷的“官商”，为害之烈，真是世所罕见⑵。到封建时代末期，“官商”成了一个名正言顺的头衔，官员不再满足于和商人暗中勾结，而是自立门户、公然亮出“官商”的牌子。在有些地方居然发展到无官不商，以致官而不商令人莫名惊诧。据《两淮盐法志》(卷四三)“杨义传”⑶中记载：“淮南登仕版者，别立户籍，号曰官商，凡官吏需要诸浮杂费皆不之及。杨氏(杨义，官至工部尚书，父辈为两淮盐商)独否。人问其故，义曰：‘费不及我，必有代任之者。利己损人，吾不为也’。”杨义不过是没有亮出“官商”名号，没有利用官员的身份来为自己的商业活动逃税，这在当时却被认为是“所至风节凛然”，值得在传记中大书特书。
光绪二十三年(1897年)，皇帝终于亲自推倒了禁止官员经商的最后一道形式上的障碍，“并准本省各官暨京外大小官绅量力附股”、“官商合力，广筹巨款。”⑴这大概是因为“官商”在门户开放之后，更加势不可挡，徒具空文的禁令除了使法律受嘲弄之外，别无任何效用。
为时二千多年的“禁榷”、“抑商”在中国造成了表面上互相否定，实际上相得益彰的一对畸形人：一方面政府专营相沿不变，另一方面私人垄断借助政府专营、依托官方背景生生不息；一手造成萎缩、疲软的民间工商业，另一手造成愈禁愈盛的“官商”与官、商勾结。在中国引进公司制度前后，这一堆互相缠绕的死结非但没有解开，反而愈缠愈紧。
公司在近代中国从短暂的兴起跌进困境，主要原因在于“政企不分”的死结没有解开。“官营”、“官办”、“官督商办”的传统根深蒂固，公司在“官商不分”的情况下只能是行政性垄断的“载体”。历史上存在的问题并不会随着时间的推移而自行消失，当意识物化为体制之后，它对社会生活的影响是源远流长，除非有新的意识取而代之，并在同一程度上物化为体制。
公司在历史进程中的变化展现出，只有当公司作为民事主体独立存在以后，它才能从行政性垄断的载体变为推动竞争的工具，这无疑仍然是当代中国建立公司制度所面临的课题。
注释：
⑴参见《法国商业公司法》(66—537号法律)第1条第1款；《日本民法典》第35条第(1)项；《日本商法典》第52条第(1)项、第54条第1项；《瑞士民法典》第59条第(2)项；《德国商法典》第6条。
（1）MaxRadin(拉亭)，thelegislationoftheGreeksandRomansoncorporations,ColumbiaUniv.Press,1909,pp33.
⑵M•罗斯托采夫：《罗马帝国社会经济史》(马雍、厉以宁译)，商务印书馆1985年版，第231页。
⑴M•罗斯托莱夫，前引书，第250页。
⑵W•W•Buckland(巴克兰德)，TextBookofRomanLaw,3rd,ed,CambridgeUniv.Press,1963,p.65.
⑶蒙森，西奥多(Mommsen,Theoder,1817—1903)德国历史学家和法学家。
⑷⑸拉亭，前引书，第34、35页。
⑴拉亭，前引书，第37页。
⑵巴克兰德，前引书，第177页。
⑶中国学者陈朝璧在《罗马法原理》(上)(商务印书馆1944年版，第76页)中谈到：“法人制度之理论，所以早为罗马人所发明者，实以适应当时之需要为最大原因”。然而，他又认为：罗马社团的主体资格“仅为实体上之存在，而无法人之名称。”在这里，因事实状态而在一定范围内承认已成立的社团具有法律人格与“国家权力的产物—法人”，两件本应有所区别的事物，被混淆在一起。所以，得出了罗马时代已有法人存在的结论。
⑴需要指出的是，自治城市“特许状”的出现是公司史上的一大变化，罗马法和寺院法中的公司自由成立主义受到了限制，制定法开始成为公司组织法的一个重要组成部分，从此，公司呈现出越来越多的法人特征。
⑵Holdswarth(霍尔维茨)，HistoryofEnglishLaw,Lendon,Methuen,1925.Vol.8.p.201—202.
⑴L•C•B•Gower(高尔)在《现代公司法原理》(ThePrincipleofModernCompanyLaw,2nd,ed.London,Sterens,1969,note2,p.21.)一书中指出：“英国法是否接受法人拟制说是颇有争议的事，但它似乎是经久不渝地采用了法人特许说——法人资格由国家授予；GeorgeUnwin(昂文)在《十六与十七世纪的工业组织》(IndustrialOrgnizationsin16thand17thCenturies,LondonFrankCass,1963p.73)一书中谈到：“在1446到1488年间，伦敦城绝大部分规模较大的行会都取得了完全的法人资格；中国民商法学家谢怀@①曾指点本文作者：“‘incorporation’一词的准确翻译应是‘法人资格’或‘取得法人资格’”。
⑵1639年，伦敦织匠行会成员在请愿书中声称：根据特许状成立的法人社团是一个整体，因此，团体代表人的权力产生于他和其他成员之间的契约关系。代表人的选举、撤换应有成员的同意或批准。作为法人社团，该行会之代表选举应适用柯克大法官(LordCooke)在《法人社团判例》(CaseofCorporations)一书中所确认的规则。参见昂文前引书，第12页。
⑶1367年，伦敦城布商行会吁请英王保护其全体成员不受竞争之损害，禁止织匠、漂匠、染匠经营棉布贸易，最终获得专营棉布之特权。
⑷十六世纪中期，海外贸易成为新兴的冒险事业，海外贸易商逐渐脱离杂货商行会自成体系。杂货商行会主张：一切贸易都是它的专属领域，海外贸易亦应由它统制。海外贸易商则认为，这是它独家开辟的新兴行业，不得由他人插手。1566年，布里斯托的海外贸易商操纵国会通过了一项法案，禁止该城一切杂货商、工匠从事海外贸易。次年，杂货商行会又运用它的影响，使国会废止了该项法案。
⑴例如：1604年，伦敦的皮帽商脱离杂货商行会，成立了自己的独立行会(Herbert,LiveryGompanies,II,London,1836,p.537.)
⑵昂文，前引书，第145页注1。
⑶昂文，前引书，第87页。
⑷亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(中译本，郭大力、王亚南译)，商务印书馆1988年版，第297页。
⑸参见王保树《企业联合与制止垄断》，载《法学研究》1990年第1期。
⑹1609年，切斯特鞋匠行会的入会费是8—12英镑、聚餐费或同人茶话费是2—5英镑，一位熟练工的年收入是4—6英镑。参见昂文，前引书，第62、120页。
⑴⑵⑶转引自昂文，前引书，第146页注2，第66、90页。
⑴昂文前引书，第96—97页。
⑵C.Gross,GildMerchant,VoL.I,Oxford,1890,pp.135—136。
⑶转引自昂文，前引书，第166—169页。
⑴转引自昂文，前引书，第132页。
⑵参见高尔，前引书，第24页；昂文，前引书，第156—157页。
⑶例如：1619年，枢密院就撤销了国王给布里斯托面包工匠行会的特许状，理由是：“如果听任那些与国计民生密切相关的行业组织摆脱市政当局控制，将造成极大不便”。
⑴霍尔维茨，前引书，第219—220页。
⑵高尔，前引书，第29页。
⑶例如：伦敦英国广播公司(B.B.C.)大约每隔十年就要申请展延特许状的期限。
⑴⑵⑶梁廷@②编《粤海关志》，台湾文海出版社。《中国近代史资料丛刊续集》第184卷，第1816、1798—1799页。
⑴⑸⑹《薛福成选集》，上海人民出版社1987年版，第480页。
⑵⑶⑷转引自张国辉《洋务运动与中国近代企业》，中国社会科学出版社1979年版，第300—301、314页。
⑺夏东元编《郑观应集》(上)，上海人民出版社1982年版，第626页。
⑴《李文忠公文集》卷一，第40页。
⑵《李肃毅伯奏议》，台湾文海出版社，《近代中国史料丛刊(173)》，第909页。
⑶“辜，障也，谓阻余人买卖，而自取其利。”(《前书音义》)可见，“辜榷”是垄断经营的古语。
⑷⑸《盐铁论•禁耕》。
⑴寺田隆信：《山西商人研究》(中译本)，山西人民出版社1984年版，第75—77页。根据《大明律集解附例》(卷八)，“有引者曰官盐，无引而私自贩卖者曰私盐”；“客商贩卖官盐，不许盐引相离，违者同私盐。”
⑵胡松：《陈愚忠效末议以保万世治安事》，载《明经世文编》第三册，中华书局1959年版，第2580页。
⑶同前注。明律专设“监临势要中盐”之禁令。“官吏诡名”或“权势之人中纳钱粮，请买盐引”，受笞杖一百，徒刑三年之处罚，然而，实际上法律形同虚设。
⑷《大明律集解附例》(卷八)，“户律•课程•盐务”条，修订法律馆(光绪戊申重刊)。
⑴《宣宗实录》，《明实录》(11)，台湾中央研究院历史语言研究所印，第1313页。
⑵当时，官方或是将未能兑现之盐引“注销”，或是“每盐一引，给予本钱钞十锭”。
⑶《大明律集解附例》载，“夹带余盐出场及私煎货卖者”，与贩卖私盐同罪。
⑷《史记•商君列传》、《史记•秦始皇本纪》、《汉书•武帝纪》。
⑴《史记•货殖列传》。
⑵李宝柱：《中国历史上的“官商”》，1988年11月7日《人民日报》。
⑶该书扬州书局于同治九年印行。
⑴《光绪朝东华实录》第四册，中华书局1958年版，第3944页。WW陈慧谷
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关键词上市公司股权融资债券融资
不同的融资体制规范着企业获取资金的渠道,制约着企业的融资形式和取向。我国上市公司偏好股权融资,相对其他融资方式,股权融资必然有其为上市公司带来更大收益和减少风险的好处,但是,强烈的股权融资偏好对上市公司的成长也有不利影响,给上市公司股权融资带来一定风险。
一、中国上市公司股权融资现状
我国上市公司的总体融资结构中,内部融资所占比重普遍较低,外部融资所占比重较高,1994-1997年期间,我国上市公司的股权融资的比例一直维持在较高水平,1998-1999两年则出现高负债融资现象,2000年以后股权融资比例有所提高,成为我国上市公司融资的首选方式,上市公司偏好股权融资,大多保持较低的资产负债率,甚至有些公司资产负债率接近于零,仍然渴望通过发行股票来进行融资。
二、上市公司股权融资的风险
(一)经营风险
上市公司偏好股权融资,对股权融资带来的突出问题是资本使用效率不高,即大量廉价权益资本的流入,使上市公司的投资行为非常随意。在公司上市以后,轻易地把资金投到自己根本不熟悉,与主业毫不相干的产业中,放弃自己的长期发展战略,转而千方百计迎合市场喜好,在项目环境发生变化之后,又随意的变更投资方向,这样做的行为,从长远看,必然影响公司的盈利,影响公众投资的回报,最后会影响全社会投资的积极性。
(二)资金风险
企业的发展离不开资金,企业发展越好,其对资金的需求量也越大,无论何种模式,公司上市的目的都包含了融资的考虑。股权融资是通过发行股票进行的融资活动,在股权融资活动中,提供资金者即股东,对入股资金不能需求偿还,但可从公司的收益中得到回报。从短期看,满足了投资者对股票的需求,为投资者提供了获取投机收益的可能,但从长远看,它必然影响公司盈利,影响公众投资的回报。
(三)运作风险
我国证券市场还不够成熟,证券市场上对股权融资的投向审批不严,上市公司管理者违反法律法规的规定,在从事证券的发行、交易、管理或者其他活动中扰乱市场秩序,侵害投资者合法权益的行为并不少见,主要表现在:
首先,证券欺诈行为的存在。我国证券市场还不是很完善,证券监管力度不够,容易发生内幕交易、欺诈客户等等现象。
其次,其他违规行为。随着市场的不断发展,证券市场违规行为出现新形势,呈现新特点,主要有:(1)上市公司擅自回购本公司股票。指上市公司违反《公司法》的有关规定,未经有关部门批准,擅自回购本公司股票的行为。(2)为股票交易违规提供融资,就是指某些证券经营等金融机构违反国家有关法规,为股票交易提供融资的行为。
三、上市公司股权融资风险防范对策
为防范因上市公司股权融资风险给公司自身发展造成巨大伤害,上市公司应采取正确的防范对策。
(一)健全上市公司经营方式
首先,保持平和的融资心态。公司违法行为不仅损害了他人,同时也降低了广大投资者对上市公司的信心,从而影响上市公司的正常发展,因此,一定要高瞻远瞩,经营策略要真正从企业的长期利益出发。其次,建立针对经营者的激励机制。公司经营管理者从公司经营利润中得到的商业利益是上市公司实行激励机制采用的重要措施,例如:采用经营者持股,实行薪酬激励制度。最后,强化经营者的股权融资成本意识。上市公司应该统筹考虑,平衡处理,促使其在选择融资方式时,更多地考虑公司的长远发展和股东的整体利益,而不是单纯的资本扩张。
(二)完善证券市场
健全股票市场的整体有效性,使股权融资在其筹资效率方面发挥其优势,必须进一步完善证券市场。首先,完善证券市场退出机制。健全上市公司退出机制,完善组织制度,充分发挥优胜劣汰的市场机制在证券市场中的作用,是发挥证券市场优化配置资源的关键。其次,加强证券监督,使证券监督层不断完善对公司的股权融资监督,建立股权融资档案,通过提高证券市场运作效率提高上市公司质量,规范上市公司融资行为,加快实现证券市场的法制化,规范化。最后,严格审查股票发行条件。为了维护股票持有人的合法权益,保证股票交易的顺利进行,经济的正常、稳定秩序,股份有限公司申请其股票上市也必须严格符合一定条件和法定程序。
(三)完善政策法规
现有相关法规不健全,市场监管和约束机制还未完全建立,导致上市公司偏好股权融资,这表面看来是一个公司融资方式的选择问题,其实隐含了上市公司体制不到位的实践问题,应健全上市公司信息披露制度,加强对信息质量的监督和处罚力度,坚决禁止内幕交易和欺诈行为,进一步从本质入手,完善法律制度,健全上市公司体制问题,制定全方位的有关政策法规,优化市场环境,为上市公司科学和自主的融资策略提供基础。
总之,目前上市公司偏好股权融资,虽然股权融资有助于企业经营机制转换,但是股权融资在防范风险方面并没有发挥其优势,从目前我国股权融资方式来看,只有股权融资和债券融资及内部融资结合,各方面政策制度健全,才能为上市公司风险防范增加保证机制。
参考文献:
[1]张宗益.公司管理热点透视与实证分析.北京:法律出版社.2006年版.
论文摘要:我国《公司法》第183条规定了公司僵局情况下的司法解散,完善了公司僵局出现后对股东的司法救济,如何适用该条原则性规定,需要树立积极慎用的理念,兼顾股东和公司利益的平衡,保证股东投资公司目的实现,又要避免轻易解散公司引起的社会动荡。
一、公司僵局的内涵
公司僵局(CorporationDeadlock)是英美法上的一个概念。根据《布莱克法律辞典》的定义,公司僵局是指“公司的活动被一个或者多个股东或董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的某个重大方面”。英美法系虽未对公司僵局作出明确的界定,但是,因在司法实践中,对于是否构成公司僵局,法官具有自由裁量权,故并不影响法官对具体案件的审理。在大陆法系国家的法律或法学着作中,并没有与公司僵局相对应的概念。本文比较赞同赵旭东教授的解释,他将其定义为:“因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾导致公司的有效运行机制失灵,股东会或董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集,任何一方的提议都不被对方接受和认可,即使能够举行会议也无法通过任何议案,公司的一切事务处于一种瘫痪状态。”[1]本文作如下表述:公司僵局是指因股东之间或董事之间或者他们之间出现自身难以调和的利益冲突和矛盾,导致公司的运作机制失灵,股东会、董事会因对方的拒绝参会而无法有效召集;或虽能如期举行会议,因任何一方的提议都不被对方接受和认可,也无法形成任何决议,公司运营陷于瘫痪,已经不能够为股东和债权人的最佳利益行事的一种僵持状态。公司僵局根源于公司内部存在的尖锐矛盾损害了公司的人合性,也就是说“人合性”的丧失是公司僵局形成的根源。
二、公司僵局形成的法律症结
公司僵局形成的原因何在?一是有限责任公司封闭的特性所致,有限责任公司与股份有限公司的最大区别在于股份有限公司的股份可以自由转让,一旦少数股东认为自己的利益受到损害,即可抛售股份“,用脚投票”。而有限责任公司股东要转让出资必须征得其他股东的同意。在同等条件下,其他股东享有优先购买权。为维持公司的封闭性,许多公司甚至以合同的形式禁止向外部人员转让出资。“即使没有法定或约定的限制,由于缺乏公开交易的市场,价格不易确定,有限责任公司股东的出资也难有与股份一样的流动性。”[1]这样,股东的出资就被长期锁定。少数股东即使深受多数股东的压制、剥削也无退出的途径。二是在公司法的法定资本制和资本不变。原则之下,任何公司一经成立,资本实质上就被冻结,除非通过严格复杂的减资程序,股东的出资不能收回。法律虽然允许股东通过股权转让退出公司,但在公司尖锐的矛盾冲突情况下,股权的转让存在严重的困难,因为公司内部中公司决策和管理所实行的是多数决制度。依照公司法和公司章程的规定,股东会、董事会和监事会通过任何决议都需至少半数以上的表决权或人数的同意,对于股东会增加资本、减少资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及修改章程的决议,则必须经代表三分之二以上的表决权同意,对于董事会的决议,有的公司章程甚至规定了更高的表决多数。这样大股东一旦控制了表决权的多数,小股东无法表达自己的意志,股东会、董事会形同虚设;或者股东表决权和董事人数对等化,各方股东派任的董事人数基本相当或相同之情形下,股东或董事之间发生了矛盾和冲突升级,甚至完全对抗,任何一方可能都无法形成公司法和公司章程所要求的表决多数,决议的通过几无可能,公司的僵局状态由此形成。
三、一种合理化的干预主义——司法救济的介入
首先,关于诉讼主体、诉讼程序和管辖法院的确定有权依据公司法第一百八十三条请求解散公司的适格原告,只能是持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。但应以谁为被告?公司法没有明确规定。原告股东或者董事可能会认为,与其发生利害冲突并侵害其权益最后导致公司僵局的是其他的股东或者董事,而非公司,故被告应该是其他股东。实践中许多案件原告人均是将对方股东或董事列为被告,而将公司列为第三人民提讼。笔者认为,公司是实体权利义务的承受者,判司决的效力必将及于公司,因而公司应是司法救济诉讼的法被告。大陆法系各国都采用这种方式,即解散之诉应针对公司提出,其它股东或者事一般情况下应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼,因为案件的判决结果与他们有法律上的利害关系,其参加诉讼便于法院查明事实,作出公平的裁判。
其次,关于能否将强制股份收购作为打破公司僵局的替代方式强制股份收买是一种特别的股权退出机制。它是指由公司或发生争议一方的股东收买对方股东的股权,使其退出公司,以化解公司僵局。相对于解散公司的方式来讲,这种强制股份收买的方式是一种比较折中的方式,目的在于在保全公司的前提下打破公司僵局,避免了因强制公司解散带来的不利后果。从国外的立法看,这种规定较为普墒。如在美国,现有一半、l''''l的法律规定了法院可以采用这一方法打破公司僵局在德国,则通过法院判例法的形式创立了两种与此相类似的替代救济方法:退出权和除名权,即让僵局中某方股东出让股份,退出公司并从公司的1I殳东名册中除名。新的公司法已经承认了一人公司的合珐性,因此对于通过采用这种股份收买的方式来使二人的有限责任公司股东退出已经给予以法律上的承认,并且.新公司法第七十五条、第一百四十三条第(四)项也规定,异议股东可以向法院要求公司收购其股份,从而为股东退出公司提供了法律途径因此,报据新公司法,法院可以通过强制股份转让作为打破公司僵局的替代方式。超级秘书网
最后,关于判决解散公司时的裁判范围。公司解散是指公司因发生法律或章程规定的事由而停止业务适动,并引起公司清算的法律行为。根据公司盛第一百八十一条和第一百八十四条,公司被解散后.应在15日内组织清算组进行清算,逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。法院判决解散公司属于公司的强制解散,由于公司僵局的存在,有限责任公司的人合属性丧失.因股东之间的尖锐矛盾和公司管理机构的瘫痪,被强制解散的公司在通常情况下是无法组织进行清算的。如果仅判令解散公司,而不对公司的清算作出裁判,将不可能顺利对公司进行清算,往往又会引发无休止的争讼,增加当事人的讼累,井可能导致公司财产流失,公司债权人和胜诉股东的利益将得不到切实的保障因此.借鉴美国标准公司法的规定,法院在作出解散公司的判决时,应当一并作出特别清算的裁决和安排:确定解散生效日期.并判令清算义务人按照公司法的规定限期对公司进行清算。这是一种既有利于当事人又有利于社会的司法选择。
参考文献:
[1]博登海默.邓正来译.法理学—法律哲学与法律方法.[M]中国政法大学出版社.1997.
导言 一、问题的提出 清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题，更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释，而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。 二、对已有解释范式的反思 就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式，要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值，以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求，另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而现代化范式?睦言谟谖薹ㄔ诒就恋拇秤胛鞣交南执灾湔业蕉呦嗷ブС值牧岬悖蚨赡芪蟆鞍盐鞣铰跞胂执缁岷笏橄蟾爬ǔ隼吹闹种窒执砸蛩氐构虻厥幼鲋泄平执缘奶跫薄?0这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11 当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力，因为要求作出解释的“ 问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter)，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition)，前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”，14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时，原有的“小传统”仍然保持自己的集体性而对“新的大传统”采取规避或对抗。如果从这个角度再来看所谓的“制度断裂”的话，那么它就不再是笼统的中西文化的断裂，也不是传统与现代的断裂，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度的断裂，这种制度断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此，弥合这种制度断裂的可能途径不仅是文化比较或现代化推进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的合法性，由此沟通大传统与小传统，重建一种新的文化传统。 当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。 三、文章的结构安排 本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思，本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的原因作历史的阐释。 第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的社会学解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论，第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合，形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了结构性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以 来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又使得人们对宪法、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的人，并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家?ㄓ朊窦湎肮叻ㄏ嘤隽恕6呤且恢窒嗷ネ仔秃献鞯墓叵担侵溆幸惶跄：慕缦撸馓踅缦叩幕ㄈ【鲇诠曳ㄓ胂肮叻ń簧嬷泄曳ǖ睦硇约扑恪9曳ㄏ蛳肮叻ǖ耐仔欣谄溲杆偃妨⒑戏ㄐ裕毙纬闪艘恢中碌囊缘鹘谖诵牡姆纱常傻闹耙祷惨虼耸茏枇恕5贝泄ㄖ谓ㄉ璧睦Ь秤胝庵址纱巢晃薰叵怠5谖逭绿教至诵轮泄闪⒁院蟮澈头傻墓叵怠P轮泄闪⒅醯乃痉ㄊ导校ㄈ缯蚍丛硕┧┞冻龅奈侍饩褪欠扇绾斡行У厥迪值车恼吆头秸氲奈侍狻S纱说贾乱怀∷痉ǜ母镌硕ü运痉ㄈ嗽钡母脑焓沟靡恍囊灰夥拥车恼吆椭甘境晌痉ㄈ嗽痹谒痉ㄊ导械囊恢肿晕壹际酢U窃谡庵终庵肿晕壹际醯呐浜舷拢颐堑秤行У厥迪至硕陨缁岷凸擦煊虻挠行Э刂疲⑵鹨桓鲆允迪止ひ祷鞯寄勘甑娜ㄖ饕宓墓摇N宋终庵秩ㄖ饕宓木置妫錾缁岢晌桓龀头P缘纳缁幔头5拿稚⑿缘贾铝松缁岬奈；U浅鲇谡哒庵治；目朔?0年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国法理学的建设有意义的话，可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话，回到体察本土的实际问题上来。 注释 1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除了根据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外，内容上几乎保持了原样，虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外，更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚，我希望这仅仅是思考的开始，而不是思考的结论。需要说明的是，本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》（1997年第6期）。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示感谢。 1一般而言，比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海：上海译文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年。无论如何划分，这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新思考比较法”，贺卫方等译，见梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。 21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借 鉴，不必事事从头搞起。”（《人民日报》）前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题，制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”（《人民日报》） 3在1996年为中共中央举办的“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上，江泽民发表了《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，江泽民同志指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家，管理经济文化事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略，“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定，成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变，而且标志着国家制度的根本性改变，它将涉及社会生活的方方面面，其最终目标是实现社会主义的法制国家。 4贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。 5法律社会学家埃利希（Ehrlich）认为，所谓国家制定的法律都是法条，这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。 6安守廉，沈远远（1998）：“‘法律是我的明神’：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”，季美君译，《湘江法律评论》，第二卷，湖南人民出版社，页201-215。 7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人们出版社，1988年。 8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。实际上，这些问题由于其内在理论逻辑的一致性而使其往往交织在一起。相关文献参见：公丕祥：“国际化与本土化：法治现代化的时代挑战”，《法学研究》，1997年，第1期，页87-100。李双远等：“中国法律观念的现代化”，《法学研究》，1996年，第5期，页45-64。肖冰：“市场经济与法的国际化”，《南京大学法律评论》，1995年，春季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的讨论专栏。 9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。 10邓正来：“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》(香港)总第8期，1994年8月，第51页。 11细致的分析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，199 4年。 12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区分“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。 13“大传统”与“小传统”的概念是由他对“文明社会”(civilizedsociety)和“民俗社会”(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。 14林毓生将此归结为“借思想文化解决问题的方法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。 第一章合法性、市民社会与公共领域 一、合法性的两种解释传统 合法性(legitimacy)和权力的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个基本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。 (一)合法性的伦理学或政治学解释 有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，即探寻繁纷复杂、变幻不定的现象或表象背后单一的、永恒不变的“存在之存在”。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善”的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”15正是这种本体论追求导致对正义一类普通价值的信仰，形成了“自然”(physis)与“常规”(convention)相对立的自然法传统。16由此为衡量现实的政治制度是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。“自然法提供了进行反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理由。”17柏拉图的理想国正是将体现美德与知识(“美德即知识”)的哲学家作为政治秩序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体是否具有合法性的标准，这个标准就是“正义”。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。”18 古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起，为中世纪的政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教会与国王争夺管辖权中最终导致国王的失败而使这一标准得以强化；就后者而言，人们相信国王与臣民之间订立了某种契约，如果国王违背契约的话，人们就可以推翻其统治，由此形成中世纪著名的反暴政理论。这两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的起源。19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政理论，这一自然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这种自然法准则与个体臣民的自我反省、判断和自由选择是没有关系的。这是由一种无限的神(本体论追求的终极产物就是对“神”的信仰，如亚里士多德)或者基督神学中的“上帝”所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的标准本身建立在一种内心确信或信仰的基础之上。一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。 因此，随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依赖信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点开始出现，尤其是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联系在一起。20于是人们开始寻找新的政治权威的合法性标准。好在由于此时的自然科学，尤 其是数学和物理学，为人们提供了真理、客观性和秩序赖以存在的全新依据和获得真理、客观性和秩序的途径与方法——逻辑演驿和归纳，才使得原来的合法性标准在个体主义和国家至上的时代里经过全面的改造而保存下来。21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或前提，即自然状态和自然状态所依据的自然法，由此通过社会契约而推演出整个统治秩序和它所依赖的政治法律制度。22这样，统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有具体内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天赋人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府……。”23 从逻辑上讲，近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，也就是说，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性”(legality)的问题，即政治权威是否实施法治的问题。加之合法性的伦理学(或政治学)解释所依据的二元论思维在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义的影响下出现了合法性解释传统的“社会学转向”。这一点集中体现在马克斯·韦伯的社会学思想中。 (二)合法性的社会学解释 与伦理学或政治学的解释传统不同，对合法性的社会学解释并不是从一个更高的普通性的道德标准或政治原则来推演“应当”存在的统治秩序或以此为依据来评判现存的统治秩序是否具有合法性，而是坚持经验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作客观的解释。韦伯认为价值判断完全是出于个人主观的情感作用，它与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没有逻辑上的必然关系，因此社会科学研究的任务决不是提供约束人的规范和理想，而是研究“是”(is)，从而将“应当”(should)从经验的社会科学中剔除出去。24 从这一价值中立的原则出发，韦伯认为社会行动的前提就是承认存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性，也就是人们对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从。为了获得大众的服从，国家机器或政治统治运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。25正是在这个意义上，Sternberger认为：“合法性就是这样一种政府权力的基础，这种权力在行使过程中一方面政府意识到它有统治的权利，另一方面被统治者对这种统治权利予以某种认可。”26所以，在韦伯看来，任何统治秩序，无论它以何种形式出现，无论是宗教的还是世俗的、民主的还是暴政的，都建立在合法的秩序之上。这种统治是否稳定、是否成功仅仅意味着合法程度的不同，而不存在合法性与非合法性的区别。对合法性的社会学解释大大地拓展了我们的研究视野，它使我们不仅研究各种符合普遍价值的政治秩序，而且研究没有获得价值认可而仅仅基于功利计算而服从的统治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯专制等。27尽管如此，建立在暴政而非价值认可之上的权力结构或统治秩序并没有进入韦伯的视野之中。这一点从他对合法性类型的分类中就可以看出来。 韦伯认为合法性统治是根据社会行动的类型来确定的，情感行动导致了对卡里斯玛型统治的认可，传统行动导致对传统型统治的认可，而价值合理性行动导致对法理型统治的认可。但是韦伯所划分的社会行动类型中还有一种“工具合理性行动”，它是一种对达到行动者本人的所追求的目的所需条件或手段进行计算后采取的行动。但这种类型的行动并没有导致相应的合法性统治类型。28如果我们不是将此看作韦伯在理论上的疏忽的话，那么这恰恰表明韦伯内心深处隐藏的价值判断，即对基于强迫同意而非价值认可的统治秩序的深深不信任。29而这种矛盾恰恰导源于韦伯所坚持的“事实”与“价值”相分离的价值中立原则，也正是这种原则使得来自底层社会对权力的合法性认可和来自顶层国家的合法化手段的组织推行之间失去了区别的意义。 由此可见，韦伯对合法性的社会学解释，与合法性的伦理学 或政治学的释传统相比，完全变成了形式主义的了。“合法性的基础已变得仅仅是对合法性程序的信念。权力机构是靠法律的力量成为合法的，居民们如今已表示他们准备与根据正式修改和被接受的程序发展和制定的那些规章制度，取得一致。”30这种对合法性的社会学解释“把合法性视为一种与真理没有内在联系的经验现象”，依照这种解释，“至少得具备下述两个条件，才可以认为某一权力是合法的：第一，建立的规范制度必须是有充分根据的；第二，由法律纽带随意联系在一起的人们相信这一制度是合法的，也就是说，相信当局是按照正规的程序来制订和使用法律的。这样，合法性信念便缩小为法制信念，只要做出决策的方式合法就行了。”31正是在这一解释传统上，麦基弗认为以合乎宪法或者一个“可接受的法律标准”作为一个政府是否具有合法性的唯一重要标准，当一个政府是依据事先存在的基本法规而取得统治的，对它的基本法规既没有制定亦没有破坏，这时这个政府就是合法的。施密特也认为通过决策而非特定内容实现法律的合法有效性。在此基础上，卢曼认为由于权力体制是根据已建立的绝对肯定的法规在进行活动，因此它才能合法地得到稳定。当这种体制在正式法律程序范围内制定决议时，它就是合法的。这种通过法律程序实现合法化的过程，在帕森斯看来，是一个社会制度中的成员通过这一过程来评价和控制他们的行动，使之符合这些共同的、内在化的职务上所必需的社会过程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32 就法理学的视野而言，这种对合法性的社会学解释与法律实证主义是紧紧联系在一起的，因为后者恰恰主张研究法律“事实上是什么”，而将法律“应当是什么”排除出法理学之外。因此对合法性的社会学解释传统的反思也就与对法律实证主义的批判联系在一起。二战后西方法理学界爆发的几次大论战都与法律制度的价值基础有关，由此兴起的价值法理学 无不尝试将政治权力的合法性重新建立在一些公认的价值原则上，而不是仅仅依赖于程序的决策。而在社会思想的内部，也曾爆发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还得从韦伯提出的问题入手。 二、市民社会、公共领域与合法性 尽管韦伯对暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事实”与“价值”相分离的必然结果。韦伯将世界历史的进程解释为一个“理性化”的进程，由此“法理型”统治是历史的产物也是逻辑的结果。但是就以资本主义社会为原型的“法理型”统治而言，由于理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)与“道德性”(morality)相分离，使得理性化与启蒙、或者作为一种形式概念的理性化与作为一种规范概念(一种生活模式)的理性化之间，存在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的制度中日益被囚禁的过程，被“物化”(卢卡奇语)的过程。法兰克福学派的批判理论力图从一种规范的观点来“解放”人类，但它不足以弥合对现代社会的客观分析与他们的乌托邦主张之间的巨大鸿沟，正是在这二者之上，哈贝马斯将韦伯、马克思和法兰克福学派所采用的认知和行动的主客体理论改造为语言理论和沟通行动理论，从而区分了工具合理性与沟通合理性，在此之上建立起普遍主义的道德性与法律概念，33这一点亦表现在他将合法性与市民社会联系在一起。 哈贝马斯认为工具合理性与沟通合理性分别服务于两种不同的目的，前者的目的是“操纵”与“控制”。由此产生了经济系统和政治系统；后者的目的在于“理解”和“解放”由此产生了社会文化系统，人们在此进行社会整合，即在自发的社会关系中进行结合，以使人们在日常交往获得的群体认同以及个体的个性获得发展，它是生活意义和自由赖以存在的场所。34正是依赖这种区分，哈贝马斯对合法性的社会学解释传统提出批评，认为这种解释仅仅建立在一种单纯的经验判断和心理认同之上，缺乏一种更为宏大的社会文化视野，因而无法找到现代国家的合法性基础。他认为合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的那些制度属性，也不能在制度系统的内部结构当中去寻找，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中。因此合法性国家具有两方面的特征：其一，在经济政治系统之外，社会文化生活获得健全的发展，从而在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规范，正是在这些行为规范中才能形成个性自由发展而又具有群体认同(groupidentity)的共同体；其二，政治权威或国家在人们中获得广泛的信 仰、支持和忠诚，而这种信仰、支持和忠诚源于人们在社会生活系统中对政治权威的合法性进行公开的讨论。正如哈贝马斯所?裕骸昂戏ㄐ灾付员蝗献魑钦泛凸亩杂谡沃刃虻呐卸洗嬖谧沤】档奶致郏灰恢趾戏ㄐ灾刃蛴Φ北蝗峡伞：戏ㄐ砸馕蹲乓恢种档萌峡傻恼沃刃颉！?5由此可见，哈贝马斯一方面汲取韦伯的观点，将合法性与民众对统治秩序的认可联系起来，另一方面汲取合法性之伦理学解释传统的营养，将合法性与一种价值和规范联系在一起。但不同于这两种传统，哈贝马斯将这种“认可”与“价值”置入自由讨论、沟通的社会文化系统之中，这就是他所谓的“市民社会”。 哈贝马斯所谓的“市民社会”(civilsociety)是指随资本主义市场经济发展起来的独立于政治力量的“私人自治领域，”其中包括私人领域和公共领域，前者指资本主义私人占有制下形成的市场体系，后者指由私人构成的、不受官方干预的公共沟通场所，如团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻、杂志等非官方机构。相比之下，哈贝马斯更为强调“公共领域”(publicsphere)在市民社会中的突出地位。由于公共领域是脱离官方的，它不仅提高了人们对规范性(合性性)事物的辨识力，而且是自由沟通进而形成一致认同的价值和规范的场所，所以它有资格为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则。成为政治权威的合法性基础。 由此可见，哈贝马斯的合法性理论的重大贡献在于将合法性的两种解释传统统摄于国家-市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起，由此强调合法性的价值规范标准。但是，不同于传统的伦理学或政治学解释，这一价值规范标准不是先验的、绝对的(如普遍理性、天赋人权等)，而是开放的、有待讨论的和自由沟通之后形成的共识。因此自由沟通的公共领域这一程序性机制就具有特别的重要性，但是，又不同于传统的社会学解释，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验，因此哈贝马斯总是将“公共领域”与“市民社会”紧紧联系在一起。由于哈贝马斯一方面在理论上尝试调和两种相互矛盾的合法性解释传统，另一方面在实践中尝试诊断并救治“晚期资本主义”所面临的“合法性危机”，这种理论重建与现实关注之间的张力，即作为社会史家与道德政治哲学家之间的张力导致了其概念的复杂性。但是，如果我们不是简单地从西方的概念出发来寻找中国的对应物的话，36那么就得对哈贝马斯的概念进行仔细的剥离，使其从“历史经验性概念”变为可供我们使用的“分析性概念”。 哈贝马斯首先将“公共领域”作为一个历史的概念来加以分析，它是一个与“私人领域”(privatesphere)相对的概念。在古希腊城邦中，存在着家庭、经济生活等“私域”与政治讨论的“公域”的区别。但是这种区别在中世纪发生了变化，由于庄园采邑制，使得公与私之间没有区别，“公域”与“私域”有区别的话，仅仅是前者代表了一种道德象征和社会地位(如贵族法典的出现)。直至商品经济的发展，使得私人信息变为新闻才促进了印刷业的发展，形成了报刊、新闻之类的公共领域所需的沟通媒体。与此同时，由于非个人化的国家机构的迅速扩张，导致了它以“公共权威”(publicauthority)的面目对私人领域进行合面的干预和渗透。在这种情况下，代表“市民社会”的资产阶级就出现了，他们利用“公共观念”(publicopinion)作为公共权威的抽象对应物，发展出“市民社会的公共领域”，使得“公共领域”从一种与公共权威的自由辩论发展为对权威提供合法性的约束，由此导致了从宪法上规定对公民自由权的保障。37 由此可见，哈贝马斯至少在三种意义上使用“公共领域”，其一指“公共权威的领域”；其二指“资产阶级的公共领域”即市民社会；其三指国家与市民社会之间的相互结合。38由于哈贝马斯的首要目的在于从十八世纪和十九世纪初期的英国、法国和德国等历史发展的背景中抽取出一个“资产阶级的公共领域”的“理想型”(Idea-type)，以此作为标准对晚期资本主义国家侵入市民社会造成“系统对生活世界的殖民”进行系统的批判，因此“公共领域”似乎就成了与国家相对立的、资产阶级市民社会的同义词，39从而掩盖了“公共领域”的其它含义，尤其是作为国家与社会之间相互争夺而又相互合作的领域。正是作为国家与社会之间互动的空间，“公共领域”才表现出不同的形态，既有“资产阶级的”，也有“平民的”；也正是作为这样一个互动的空间，公共领域才出现了哈贝马斯所谓的“结构性转变”， 即国家不断干预社会和社会不断僭越国家权威的一个双向互动过程。 经过这番剥离之后，如果我们不是关注于资产阶级的市民社会对国家权威的合法化约束，或者说不是关注于哈贝马斯的“晚期资本主义问题”的话，那么我们完全没有必要将“公共领域”与“市民社会”和“资产阶级”等同起来，使得具有潜在分析的“公共领域”概念成为哈贝马斯关注的“晚期资本主义问题”的殉葬品。40相反，我们或许可以将“公共领域”甚至“市民社会”从特定的“问题背景”中解放出来。将“市民社会”看作是与资产阶级没有必然联系的或者说只在特定的历史条件下才有联系的非国家权力支配的生活空间，如家庭、社区、市场体系等(在这个意义上，“市民社会”与“社会”是同义词。在讨论中国历史时，我还同样使用“乡村社会”的术语)，而将“公共领域”看作是国家与市民社会之间通过自由沟通(communication)以形成理解或通过交涉(negotiation)以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。 经过这样的“概念治疗”(维特根斯坦语)之后，我们就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化(legitimation)过程。一般而言，国家所拥有的资源包括制度资源(经济资源与政治资源)和文化资源，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在意识形态方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段，即意识形态的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治秩序进行知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强制为后盾的权利义务安排，由此产生了两种合法性，即基础的合法性和授权的合法性。41任何统治秩序的建立必须借助于这两种合法化手段。它们在实践中是紧密联系在一起的，意识形态的灌输或启蒙是以相应的法律制度(如教育制度、言论自由等)为保障的，法律制度的推行也是以相应的最低限度的共识为前提的。因此，意识形态的合法化与法律制度的合法化在功能上属于相互替代的制度安排。正是在这种相互替代的过程中，形成了两种合法化模式；即控制模式与治理模式，这一点我们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。 -------------------------------------------------------------------------------- 注释 15亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。 16参见乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》(上)，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第47—56页。 17A.P.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7. 18亚里士多德，前注15引书，第六章。 19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德·丁·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第七章，第八章。 20参见强世功：“马基雅维里与文艺复兴”，《兰州学刊》，1994年第5期。页29-30。 21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，济南：山东人民出版社，1988年，第六章，亦见怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。 22尽管古典自然法学家的政治主张和制度设计是不同的，比如霍布斯主张君主专制，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但是他们所赖以得出结论的方法是一致的。 23转引自，A.P.d'Entrèves，前注17引书，页76。 24参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯引论》，上海：上海人民出版社，1988年，页268-271。 25同上，页190-191。 26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244. 27比如JeremyAdams将合法化类型分为程序的、强制的、警告的、学术论证的和大众的五种，Hok-LanChan将合法化类型分为符号的合法化和现实的合法化。参见Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16-17,11-12。 28参见苏国勋，前注24引书。 29参见弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，刘东等译，成都：四川人民出版社，1987年，页106-117。 30约翰·基恩：《公共生活与晚期资本主义》，马音等译，北京：社会科学文献出版社，1992年，页266。 31尤尔根·哈伯马斯：《合法性危机》，陈学明译，台北：时报文化，1994［民93］，页128，129。 32参见基恩，前注30引书，页266—267；哈贝马斯，前注31，页129-131。 33AlbrechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITPress,1985. 34有关哈贝马斯的哲学和社会思想，参见曾庆豹：“论哈贝马斯”，《国外社会学》(北京)，1994年第5期和第6期。 35转引自方朝辉：“市民社会与资本主义国家的合法性——论哈贝马斯的合法性学说”，《中国社会科学季刊》(香港)总第4期，1993年8月，第35页。本节关于哈贝马斯对合法性与市民社会的论述主要参考了此文。 36借用哈贝马斯的“公共领域”这一概念来分析中国历史的例证，当推WilliamT.Rowe的有关十九世纪汉口城市的研究著作，而对其以西方概念套中国历史的批评，参见杨念群：“‘市民社会’研究的一个中国案例——有关两本汉口研究著作的论评”，《中国书评》(香港)总第5期，1995年5月，第28—38页。对这种方法更广泛的批评见魏斐德：“清末与近代中国的公民社会”，见汪熙、魏斐德编：《中国现代化问题——一个多方位的历史探索》，上海：复旦大学出版社，1994年第23—57页；PhilipC.C.Huang,"PublicSphere"/"CivilSociety"inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。 37详见JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthePublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITPress,1989,ChapterI,p.1-26。 38参见WillamT.Rowe,ThePublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黄宗智亦分析了哈贝马斯的“公共领域”这个概念，认为他在两个意义上使用这一概念，一个指具体的“资产阶级的公共领域”，另一个指一般的公共领域，它也可以是“平民的公共领域”。参见Philip,C.C.Huang,前注36引文。 39黄宗智敏锐地观察到这一点，他说：“就西欧历史而言，哈伯马斯对公众领域
保险合同属射幸合同，保险合同当事人在合同利益分配上与其他合同当事人相比存在不均衡性。而且保险合同条款是格式条款，合同当事人在签订合同时的地位亦存在强势和弱势之分。因而在签订合同时，保险公司应向投保人对有争议的条款和免责条款尽到解释和说明义务。这是在审理保险合同纠纷中经常遇到的问题，也是存在一定争议的问题。本文拟从以下案例中对保险公司在签订合同时的解释说明义务的种类、形式、举证责任及法律后果进行探讨。 一、基本案情： 2009年3月27日， 甲公司为其所有的鄂N12265号货车向乙财保公司投保了机动车辆损失险、机动车辆第三者责任险、车上人员责任险、车上货物责任险，保险金额分别为20万元、10万元、3万元、2万元。并约定不计免赔特约条款，保险合同期限为2004 年3月27日至2009年6月2日。双方当事人所签订的第三者责任保险条款中第三条约定，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。合同在责任免除条款中约定，“保险车辆造成下列人身伤亡或财产损失，不论在法律上应否由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿”，其中第（三）项约定为“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”。 2009年5月13日9时左右， 该车在上海某地100吨地磅上过磅时，因装载物较高，为预防车顶货物碰到地磅上的横梁，随车人员张某上车顶观察。当该车驶进地磅时，张某被横梁与车顶夹破头部倒在驾驶室顶部，当场死亡。甲公司赔偿死者张某亲属死亡赔偿金等费用10万元后，要求乙财保公司承担第三者责任险。乙财保公司认为死者张某是随车人员不属第三者责任险中的第三者而拒绝理赔。甲公司于是提起诉讼，要求乙财保公司以机动车辆第三者责任险赔偿10万元。 二、保险公司签订合同时的解释和说明义务的种类 保险公司签订合同时有两个解释和说明义务不得违反，一是对有争议条款的解释和说明义务，二是对免责条款的解释和说明义务。对有争议条款的解释和说明是为了避免纠纷发生时，因对条款的理解产生争议而被裁定机关认定为有争议的条款，从而根据《保险法》第三十一条的规定作出不利于保险公司的认定，不属法定义务。但如果保险公司在签订保险合同时不履行该义务，将可能在诉讼中承担败诉的结果。保险公司对免责条款的解释和说明义务系《保险法》明确规定的义务，属法定义务。 尽管上述两种义务中有一个不属法定义务，但如果保险公司怠于行使此两种义务，将会在诉讼中承担败诉的法律后果。对本案例的审理就能说明这个问题。对本案例的审理均涉及到对保险公司签订合同时，对以上两种解释和说明义务的审查。本案的争议焦点是，1、张某是否为第三者责任险中的第三人。2、第三者责任保险条款中的免责条款是否对张某有约束力。 （一）、保险公司在签订合同时对有争议条款的解释和说明义务。 对第一个争议焦点的审查实际上是审查保险公司在签订合同时，是否向投保人对有争议条款尽到了解释和说明义务。 保险合同是一种格式合同，所有条款都由保险人制定，在制定时必然经过了深思熟虑，内容多对自己有利，且同一险种的条款可以说在全国范围内相同，具有垄断性。投保人在签订合同时基本上别无选择，无讨价还价的余地，处于弱者地位。一旦纠纷发生，投保人、被保险人、受益人将处于不利地位，因此其利益应受到法律的特殊保护。这样才能维护双方合同利益的平衡。故《保险法》第三十一条规定：对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人、受益人的解释。保险公司此拯救自己的唯一途径就是证明在签订合时，其已就该条款向投保人进行了解释和说明并已将此条款确定为保险公司所主张的意思。此时，该条款便被认定为无争议的条款，当然不能根据《保险法》第三十一条的规定作出有利于被保险人、受益人的解释。 本案中，双方在保险合同中对第三者约定为，“本保险合同中的第三者是指除投保人、被保险人、保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆下的受害者”。双方对张某属投保人、被保险人、保险人以外的人员无争议。但对张某是否为“保险车辆发生意外事故时保险车辆下的受害者”有争议。乙财保公司认为，此处的“车下”一方面是指方位，事故发生时，张某在保险车辆的顶篷上，显然不在“车下”；另一方面是对身份的确定，即指司机、跟车人员等车上人员以外 的人员。甲公司认为，此处的“车下”应指车体外，事故发生时张某在驾驶室顶部，属在车体外，张某虽为车上人员，因其为保险车辆发生意外事故时保险车辆车体外的受害者，应属第三者责任险中的第三人。 双方所签订的保险合同为乙财保公司提供的格式合同，此条款不严谨，将第三者责任险中的受害人界定为“车辆下”的人，在理解上可以产生上述争议，且不利于特殊情况下的受害者的权利。乙财保公司作为合同中的强势方在签订合同时，应对投保人进行解释和说明，使投保人在签订合同前或签订合同时，将有争议的条款确定为双方当事人合意，而不是对该条款各执一词。但乙财保公司无证据证实在签订合同时其向甲公司进行了解释和说明，并将此条款确定为双方的合意。此条款应认定为有争议的条款，根据《保险法》第三十一条的规定，应作出有利于甲公司的解释，故应认定张某是第三者责任险中的第三人。 （二）、保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。 对保险合同中的免责条款，有的投保人将其理解为保险合同中的陷井，系投保人、受益人和被保险人在合同履行中要特别注意的事项，如未注意或违反了免责条款，将使其合同利益落空，而使保险公司得利。保险公司作为格式合同的提供方及强势方，在签订合同时，应就免责条款向投保人尽到解释和说明义务。《保险法》第十八条规定：保险合同中规定有关于保险人免责条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。 对第二个争议焦点即第三者责任保险条款中的免条款是否对张某有约束力的认定，即是对乙财保公司在签订合同时是否向甲公司就免责条款尽到了解释和说明义务的审查。 双方在合同中的责任免除条款中约定，第三者责任险对“本车上其他人员的人身伤亡或财产损失”免责。张某系保险车辆上的随车人员，按照此条款，第三者责任险应对其免责。但此责任的免除不是当然的免除，只有在此免责条款生效后才能免除，而此条款生效的条件是乙财保公司在签订合同时对此条款向甲公司尽到了明确说明义务。乙财保公司无证据证实其在签订合同时向甲公司进到了明确的说明义务，故此条款未生效，对张某不具有约束力。 三、保险公司尽到解释和说明义务的形式及举证责任 （一）、解释和说明的形式 对保险公司怎样才算尽到了解释和说明义务的认定，在审判实践中也是不易把握的。 保险公司向投保人对有争议条款的解释和说明义务，并不属法定义务，审判实务中，在适用《保险法》第三十一条时，如保险公司能证明其在签订合同前或签订合同时，向投保人对有争议的条款进行了解释和说明，并确定保险公司的解释为双方的合意，而不是对该条款各执一词。此时该条款并不是有争议的条款，当然就能避免适用《保险法》第三十一条作出对保险公司作出不利认定。对保险公司的此解释说明义务的认定形式不限，不论是口头或书面形式，只要保险公司能够证明签订合同时向投保人进行了解释和说明并最终使此条款无争议就行。 对保险公司在签订合同时对免责条款的解释和说明义务。因属法定义务，《保险法》第十八条将说明标准规定为“明确说明”。 保险公司一般会在保险单上载明提示投保人注意的内容。对此是否就算尽到了解释和说明义务，在审判实务中存在争议。笔者认为应以最高人民法院研究室对《保险法》第十八条规定的“明确说明”应如何理解的答复为准：答复为：“这里所指的明确说明是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者在签订保险合同之时，关于保险合同中所约定的免条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果”。 可见，保险公司仅在保险单上载明提示投保人注意免责条款的内容并不够，还应以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。 本案中，乙财保公司对免责条款除了在保险单上提示联发公司注意外，还应对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等以书面或口头形式向投保人或其人作出解释。乙财保公司并无证据证实在签订合同时，其向甲公司是否进行了书面或口头形式的解释，所以第三者责任保险条款中的免条款不能生效，对张某没有约束力。 （二）、举证责任 诉讼中，保险公司必然会主张其已尽到 了解释和说明义务。根据谁主张谁举证的原则及保险公司属合同当事人中的强势方的原因，举证责任应由保险公司承担。 四、未尽解释和说明义务的法律后果 保险公司在签订合同时未尽解释和说明义务的法律后果只有一个，那就是败诉。 本案中，因乙财保公司未能举证证实其在签订合同时尽到了解释和说明义务，张某被认定为第三者责任险中的第三人，同时免责条款不能生效。保险事故发生后，甲公司赔偿了张某亲属死亡赔偿金10万元，且此10万元在双方约定的保险责任限额内。故乙财保公司依约应向甲公司赔偿第三者责任保险金10万元。
「关键词：税收法律关系；体系；客体
法律关系是法学的基本范畴之一，是构筑整个法学体系的基石之一，它可以被应用到各门具体的法学学科之中，并形成为具有特定内容和意义的该部门法学所独有的基本范畴。税收法律关系作为税法学的基本范畴，由它可以推演出一系列的税法学的重要范畴，由这些重要的范畴又可以进一步推演出一系列更具体的一般范畴，从而可以构筑税法学范畴体系的大体轮廓。因此，税法学可称为以税收法律关系为研究对象的法学学科。2税收法律关系是税法学研究的核心范畴。“理论的科学性取决于范畴及其内容的科学性。”3因此，建立科学的税收法律关系的范畴对于税法学的发展与成熟具有十分重要的意义。税收法律关系的客体是税收法律关系的重要组成部分，明确税收法律关系的客体对于构筑科学的税收法律关系的范畴具有重要的意义。
一、税收法律关系的体系
在探讨税收法律关系的客体之前，有必要先探讨一下税收关系与税法体系。因为，税收关系是税收法律关系的经济基础，而税法体系又在根本上决定着税收法律关系的体系。
税法的体系是由一国现行的所有税收法律规范分类组合为不同的税法部门从而形成的多层次的、门类齐全的有机整体。税法的体系取决于税法调整对象的体系与结构。税法调整的税收关系可以分为两大类：税收体制关系与税收征纳关系。依据税收关系的结构与体系可以构筑税法的体系，即税法可划分为税收体制法和税收征纳法两类。税收征纳法可分为税收征纳实体法和税收征纳程序法。4
税收法律关系是税法确认和调整在征税主体与纳税主体以及征税主体内部各主体之间发生的税收征纳关系和税收体制关系的过程中而形成的权利义务关系。
税收法律关系的体系是指由各种税收法律关系所组成的多层次的、内部协调统一的有机整体。它是由税法的体系并在根本上由税收关系的体系所决定的。由上文的论述可知，税收法律关系由税收体制法律关系和税收征纳法律关系所组成。税收征纳法律关系由税收征纳实体法律关系和税收征纳程序法律关系所组成。
探讨税收法律关系的体系具有极为重要的意义，它是我们探讨税收法律关系一些基本理论问题的重要前提。同时，税收法律关系的体系为我们探讨这些基本问题构筑了一个理论平台，只有站在这个共同的理论平台上，我们才有可能进行真正的学术讨论，否则，从表面上来看，学者们是在讨论同一问题，而实际上，由于他们所“站”的理论平台与所持的理论前提不同，因而所讨论的并非同一问题，或并非同一问题的同一个方面。因此，笔者在此先构筑自己的理论平台是有着极为重要而深远的意义的。
二、税收法律关系的客体
税收法律关系的客体是税收法律关系主体权利义务所共同指向的对象。在这一问题上税法学界的争议不大，一般认为税收法律关系的客体包括货币、实物和行为，而前两者又可合称为“税收利益”。5
然而，从整个法学界的角度来讲，法律关系的客体却是一个存在很大争议的问题，无论是法理学界，还是部门法学界对此问题都存在着激烈的争论。
首先，就法理学本身对法律关系客体的研究来说，其观点是众说纷纭，至今没有定论。如有学者认为：“法律关系客体是最为复杂、最为混乱不堪的问题。”6
其次，从部门法学的角度来讲，对法律关系的客体的理解也存在众多争议。在民法学界就存在着“利益说”、“行为说”和“社会关系说”三种不同的观点。7在刑法学界，关于刑事法律关系的客体也存在不同的观点。8另外，其他部门法学的学者纷纷提出“劳动法律关系的客体是劳动力”9、竞争法律关系的客体是“竞争秩序（也可以理解为竞争机制）”10、“统计法律关系的客体具有广泛性，几乎包括所有的机关、社会组织和个人”11、“目标企业的财产所有权或经营控制权便理所当然成为企业并购法律关系的客体”12等诸多观点。
法理学界和各部门法学界对法律关系客体理解上的差异，为本文探讨税收法律关系客体的问题制造了诸多障碍，使得税法学界无法直接借鉴法理学或其他部门法学的既有的研究成果，而必须在法理学和各部门法学现有观点的基础上结合本部门法学的特殊研究对象进行创造性地研究。
借鉴法学界已有研究成果，本文认为，客体是法律关系的必备要素之一。因为，从语义上讲，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响和作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。13
法律关系的客体既然是法律关系主体发生权利义务的中介，是主体作用力所指向之对象，因此，从理论上讲，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为以下七类：国家权力；人身、人格；行为（包括作为和不作为）；法人；物；精神产品（包括知识产品和道德产品）；信息。这七类客体还可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说，法律关系的客体是一定的利益。14
本文从税收法律关系的体系出发认为，在税收体制法律关系中各相关主体（中央立法机关与行政机关和地方立法机关与行政机关）的权利义务所共同指向的对象是税权，因为税收体制法主要就是分配税权的法律规范的总称。税权在税法学界是一个有着不同含义的概念，但通常所理解的税权是指国家或政府的征税权或税收管辖权。15本文所使用的税权指的是国家对税收事务所享有的权力，国家所享有的这种税权是一种从国家统治权派生出来的一种政治权力，当这种政治权力由法律规范来调整时就成为一种法律上的权利。因此，作为税收体制法律关系客体的税权指的是政治意义上的权力，而不是法律意义上的权利。
国家是一个抽象的政治实体，它由一系列行使国家各项权能的职能机关所组成，它的权力也要由这些具体的职能机关来行使，这样就会出现如何在国家的各职能机关分配国家的某项权力的问题。在这种分配国家某项权力的过程中所发生的社会关系就是体制关系，用法律的形式来规范和调整这种关系，就产生了体制法律关系。具体到税收体制法律关系，在这一法律关系中，其主体是中央立法机关、行政机关和一定级别以上的地方立法机关和行政机关，它们的权利与义务是合而为一的，其权利是依法“行使”其所享有的税权，其义务是“依法”行使其所享有的税权。16因此，其权利义务所指向的对象是税权，税权充当其权利义务的载体，是其权利义务作用的对象。因此，税收体制法律关系的客体是税权。
在税收征纳实体法律关系中，其主体分别是国家与纳税人，国家享有税收债权，纳税人承担税收债务，在这一法律关系中各相关主体权利义务所指向的共同对象是税收收入，主要包括货币和实物。
在税收征纳程序法律关系中，其主体分别是征税机关和纳税人、代扣代缴义务人，各相关主体权利义务所共同指向的对象是税收行为，因为，税务机关的权利是要求纳税人为或不为某种税收上的行为，而纳税人的权利也是要求税务机关为或不为某种税收上的行为。
由于法律关系的统一客体是利益，税收法律关系的客体也可以高度概括、抽象为税收利益。当然，这里所说的税收利益已不同于学界通常所理解的、作为税收征纳实体法律关系客体的税收利益，那里的税收利益是具体的利益，即货币和实物等经济利益，也就是本文所使用的税收收入。而作为税收法律关系统一客体的税收利益指的是广义上的利益，既包括经济利益，也包括权力利益和权利利益。
本文所述观点与税法学界的一般观点的区别有四：其一，本文是在税收法律关系体系的理论框架下来探讨税收法律关系的客体的，显得条理清晰、层次分明，而且可以和税收法律关系的其他问题组成一个具有内在逻辑联系的有机统一整体；其二，本文提出了税权是税收体制法律关系的客体的观点，笔者尚未见到学界有人提出这一观点，其科学性及价值如何尚有待学界讨论；其三，本文所说的“税收行为”不同于学界一般理解的“行为”，学界一般理解的行为是指：“国家权力机关、行政机关及其所属税收征收管理机关在制定、颁布和实现税法的过程中享有税收管理权限，履行行政职责的行为。”17而本文所理解的税收行为则是指在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人权利义务所共同指向的对象。笔者之所以提出“税收行为”的概念是与本文把征税机关定位于国家税法的执行机关以及在税收征纳程序法律关系中征税机关与纳税人法律地位平等的观点相一致的。18本文这一观点的科学性及其价值同样有待学界讨论。其四，本文概括出了税收法律关系的统一客体是税收利益，但这是在广义上来理解的税收利益，而不同于学界一般理解的狭义的税收利益。同时本文主张用税收收入来取代学界一般理解的税收利益的概念。
注释：
1参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。
2参见（日）金子宏：《日本税法原理》刘多田等译，中国财政经济出版社，1989，18页。
3张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993，3页。
4参见张守文：《税法原理》（第2版），北京大学出版社，2001，28页。
5参见刘剑文、李刚：《税收法律关系新论》，载《法学研究》1999年第4期。
6王勇飞、张贵成主编：《中国法理学研究综述与评价》，中国政法大学出版社，1992，537—538页。
7“利益说”参见郑少华、金慧华：《试论现代商人法-规范市场交易主体的新模式》，载《法学》1995年第2期。“行为说”参见佟柔：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第35页。“社会关系说”参见[苏]A.K.斯塔利科维奇：《社会主义法律关系的几个理论问题》，《政法译丛》1957年第5期。
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