时间：2023-03-16 15:41:18
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目前，高校大量使用劳务派遣这一用工形式，但同时又存在滥用劳务派遣的现象。如《劳动合同法》第六十六条明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位实施。”而实际情况是，很多高校使用劳务派遣时，不仅涵盖管理和后勤等常规岗位，甚至包括教学及科研等核心工作，超出了临时性、辅、替代性的范围。因此，同样的工作岗既有编内人员，又有合同制职工和人事人员、劳务派遣人员，用人不规范的现象比较普遍。
二、同工不同酬的现象仍大量存在
尽管《劳动合同法》第六十三条已经明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”但在实际操作中，很多高校为减少用工成本很难保证劳务派遣人员享受与编内人员同等工资福利待遇。这在一定程度上挫伤了劳务派遣劳动者的工作积极性，降低他们的归属感，从而影响到工作质量和工作效率。
三、高校易承担派遣公司转移的劳动用工风险
《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”这就是说在用工过程中，如果劳务派遣单位的违法行为损害了劳动者的合法权益，高校尽管没有过错，仍还有可能要为此承担连带责任，承担法律风险。针对劳务派遣制度实施过程出现的种种问题，政府、公司、用人单位等都从各方面入手，争取能够得到妥善的处理。2013年7月1日开始实施的《劳动合同法》修正案，就从法律法规的角度，对劳务派遣制度的完善提出了修改的意见。高校可以结合此修正案，思考并解决在劳务派遣过程的实际问题。
1.首先，在劳务派遣公司的资质上，修正案提出了明确的规定。修正案第五十七条指出，经营劳务派遣业务的公司注册资本从原先法律规定的不少于人民币五十万元提升到不得少于人民币两百万元，并强调了必须具备专业的固定场所和设施，同时要求应当向劳动行政部门依法申请行政许可同意后才能经营，这些要求大大提高了劳务派遣行业的准入条件。因此，高校在选择劳务派遣公司合作时就可以充分考虑派遣公司的资质、实力、信誉等问题。这不仅关系到高校的利益，也关系到被派遣人员的合法权益能否得到有效保障。当出现劳动纠纷的时候，资质正规、实力雄厚、信誉良好的公司相对而言能更加妥善地解决问题，协调处理三方面的关系，让劳务派遣人员与高校的合法权益都得到切实保障。
2.对劳务派遣的三类岗位作出了具体的界定。劳务派遣用工规定应在临时性、辅、替代性的岗位上实施，修正案对三个特性作出明确解释。其中，“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”相对于之前简单的罗列，此次修正案更详细地对“三性”做出详细的界定，避免用工单位在具体操作过程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的过度使用劳务派遣制员工的现象，主要是由于对“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出台后，各高校在用工时就应该严格遵守修正案的规定，从学校整体规划和用工实际出发，科学管理，规范使用劳务派遣制员工。
劳动合同法课程的教学秉承这样一个理念：法学知识的传授到“够用”和“实用”的基础上，倾向于对高职学生进行法律意识的灌输和法律技能的应用。在实践教学环节的设计中，提倡让学生多说、多做，培养他们的口头表达能力、交际能力、分析问题和解决问题的能力。
（一）课内实践项目设计
1、模拟求职与招聘活动模拟求职与招聘主要适用于项目一：签订劳动合同的前期工作。教学目的：学生通过模拟整个求职与招聘过程，熟悉劳动关系建立的前置程序，同时熟悉求职与招聘过程中的法律规定，以防在缔约过程中产生不应有的法律风险。教学设计：实训老师将全班同学分为两个组，一组同学扮演人力资源部门，另一组同学扮演求职的劳动者。每组选派一名组织能力强的同学任组长，负责本组人员角色分配并负责设计策划求职招聘全过程。活动开始之前，由组长提交本组人员分配名单和活动运行方案。人力资源部门这一组在老师指导下要制定招聘计划、拟定招聘广告、设计面试问题，进行人员筛选、办理录用手续等，扮演劳动者的同学提交个人求职简历。人力资源部门和劳动者必须现场展示求职和招聘全过程。最后教师进行点评，提出要求和建议。
2、草拟劳动合同文本草拟劳动合同文本主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：通过模拟签订劳动合同，使学生熟知劳动合同的必备条款和约定条款包括哪些内容，从而知道如何草拟及签订劳动合同，同时使学生充分认识到劳动合同中每一个条款对自身利益的影响和意义，引导学生毕业后在求职签约时学会保护自身的合法利益。教学设计：按照《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，劳动合同有九项必备条款和若干约定条款组成。本项目训练内容是：要求每一位同学提前准备好一份劳动合同的格式文本，老师在对每一项条款进行讲解时，要求学生假设情境，假定劳动合同当事人和劳动合同条款内容，草拟劳动合同每一条条款，最终形成一个完整的合法的劳动合同文本，并提交老师进行批改。
3、模拟签约对抗赛模拟签约对抗赛也主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：使学生对劳动合同的必备条款和约定条款有更深刻的认识。教学设计：指导老师将全班同学分为四组，两组为人力资源部门的人员，两组为劳动者。一组人力资源部门人员与一组劳动者搭配成一个签约小组，形成甲乙两个签约小组。由人力资源部门提供劳动合同文本，然后人力资源部门与劳动者就劳动合同具体条款进行谈判确定，最终签订劳动合同。甲组展示本组签订的劳动合同，由乙组同学进行挑刺，乙组展示本组签订的劳动合同，由甲组学生进行挑刺，形成对抗赛，看哪一组的劳动合同签订的最好。最后由老师进行活动点评。
4、小组案例讨论小组案例讨论适用于任何一个项目的教学。教学目的：激发学生的学习兴趣，培养学生运用理论知识分析问题解决问题的能力。教学设计：指导老师把全班学生分为若干个学习小组，然后精心挑选劳动合同法经典案例，启发每个小组对其中的法律问题进行深入思考，最后小组选派学生代表将本组的讨论意见公布，教师再进行总结点评。教师挑选的案例应该是难易适中，有一定代表性的。在具体教学实践中，笔者挑选给学生进行小组讨论的案例包括：2010年广东省佛山市本田员工集体停工事件、富士康N连跳事件、华为奋斗者协议事件、安徽反艾滋就业歧视第一案等，通过对这些案例的讨论，同学们对罢工的合法性问题、同工同酬问题、工会的职能作用问题、劳动争议处理机制问题、加班加点问题、员工辞职是否应支付企业违约金问题、平等就业权问题，劳动者的休息休假等问题有了更深层次的掌握。
5、模拟劳动仲裁庭模拟劳动仲裁庭适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：模拟劳动仲裁庭为学生提供了一个模拟法律实践的场所和机会，让学生提前面对劳动法律实际问题的挑战和考验，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁规则，促进理论知识向实践技能转化，培养和训练学生实践操作技巧和综合法律职业能力。学生在模拟劳动仲裁庭活动中，通过讨论案情、制作劳动法律文书、主持仲裁、在仲裁庭上陈述、举证、质证、辩论、合议、宣判等互动过程，法律实务操作技能得到了切实提高，同时训练了语言表达能力、应变创新能力、组织协调能力、社会交际能力等综合能力，从而为其成为高素质应用型法律人才奠定坚实的基础。教学设计：指导教师选用真实的劳动合同案例，让学生充当各个仲裁法律关系的主体，扮演首席仲裁员、仲裁员、当事人、证人、律师等，从形式到内容应尽可能模仿真实仲裁庭开庭情境，按照实体法和诉讼法（或其他程序法）的规定，进行模拟案件从受理到审理终结的整个过程，在实践中深入体会如何进行仲裁活动。角色分配以及活动过程由学生自主完成，没有分配到角色的同学进行开庭观摩。模拟劳动仲裁庭具体的开庭程序如下：（1）由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律；（2）首席仲裁员宣布开庭、宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人享有的仲裁权利和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由；（3）听取申诉人员及其人的申诉和被诉人及其人的答辩；（4）仲裁员当庭调查，质证；（5）根据当事人的意见，当庭进行调解；（6）当庭达成调解协议的，应由双方当事人在调解协议上签字。仲裁委员会应当根据双方达成的调解协议制作调解书送达当事人。若不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭并作出裁决，裁决结果记录在案，由仲裁员署名；（7）首席仲裁员宣布闭庭；（8）仲裁庭闭庭后，书记员应将仲裁庭庭审记录交双方当事人和其他仲裁活动参加人校阅、签名；（9）仲裁庭庭审记录应由仲裁员、书记员签名。最后，各模拟角色提交相关法律文书，观摩同学提交模拟劳动仲裁庭观后感。
6、辩论赛同学们在学习劳动合同法的过程中会遇到一些两难问题，如：劳动合同法对比劳动法加大了对劳动者的保护力度，那么，是不是劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者就越有利呢？还是说劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者不是越有利。这个问题在理论界和实务界争议都很大，笔者也组织了学生进行了相关论题的辩论赛。通过辩论赛，正反双方以及旁听的同学会对类似的两难问题有更深刻的感悟，会发现理论与实际的差距。辩论赛适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：培养学生的组织协调能力，应变能力，互相配合的能力以及较好的口头表达能力。教学设计：实训指导老师首先将全班同学分成正方、反方两组，每组选出四名辩手，分别担任各组的主辩、二辩、三辩、结辩，另选出一名同学做主持人，两名同学做计时员。然后指导老师根据课程的进度精心选择辩论赛的题目交由学生课后准备，教师还要对学生进行辩论赛规则的指导。班长和学习委员负责辩论赛的组织和协调工作，组织两个小组的同学进行资料的收集，课后的彩排，遇到问题及时与指导老师沟通解决。最后在实训课上正式展开辩论比赛，赛后老师进行点评，并选出胜方和最佳辩手进行奖励，除辩手之外的每一位同学赛后提交一份辩论赛观后感。
7、邀请专家讲座邀请专家讲座适用于任何一个项目的教学。教学目的：拓宽学生视野，使学生及时了解、熟悉劳动合同法在实际运用中存在的问题，也使学生了解理论与实际运作不完全吻合，使学生学会辩证地思考书本知识的不足，以及实际运用的复杂性。教学设计：指导老师根据教学进度邀请实践部门包括劳动行政主管部门、人力资源公司等有关工作人员来校做讲座。我校邀请校外专家做的讲座包括：《工资改革专题讲座》、《调解在劳动争议处理中的作用》、《劳动争议范围》、《劳动争议与人事争议的区别》等。
（二）课外实践项目设计
1、法律咨询实践法律咨询是指提供法律知识问题的解答。由于法律的专业性与复杂性，非专业人士在遇到法律问题时，往往需要求助于律师一类的法律专业人士。我们的学生虽然还没有成为真正的律师或法官，但在学习了若干法律课程后也可以为非专业人士提供一些专业的解答。法律咨询实践的时间宜安排在学期末，劳动合同法课程即将结束之时。教学目的：培养学生运用所学知识分析解决实际问题的能力，包括劳动纠纷的处理能力。教学设计：老师组织学生在校园里的空旷地带打出“义务劳动合同法法律咨询”的横幅，摆好桌椅，做好被咨询的准备。因为咨询的地点安排在校园里，前来咨询的都是其他院系的同学，他们提出的问题有：什么是劳动合同？哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？事业单位招用人员是否均应适用《劳动合同法》调整？劳动合同有哪几种类型？无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”吗？劳动合同必须具备哪些内容？劳动者依法享有的医疗期如何计算？什么是竞业限制？……虽然只是校园法律咨询，但是现场收集到的劳动合同法律问题数不胜数，老师要求学生尽量自己运用所学知识独立解答，实在解答不出就记下来并找其他同学或者指导老师帮忙。在校园法律咨询活动中，学生面对真正的实践考验，运用所学知识分析解决实际问题的能力得到真正的检验和提高。
2、社会调查社会调查适用于任何一个项目的教学。教学目的：让学生亲自进行社会调查的目的在于加强学生对国情、民情，尤其是对社会实际的了解。该项实训活动有助于学生运用所学的法学理论和知识去发现问题、分析问题、解决问题，锻炼学生对社会的基本认知能力和解决现实问题的能力，同时社会调查可以弥补教材滞后性的不足。教学设计：由指导教师根据教学内容和教学进度确定调查方向，如在讲解到非典型劳动关系时或工资制度时要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地的劳务派遣和非全日制用工情况”进行调查或要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地最低工资标准”进行调查。学生的调查以学习小组为单位，访问对象可以是个人，也可以是企事业单位，要求学生保留访问对象的相关信息，以杜绝数据作假。调查问卷由学生自己设计，调查问卷的发放可以通过填写纸质问卷或通过QQ、微信、公开网站发放等方式进行。每个学习小组最后要形成不少于2500字的调查报告，报告应当涵括对调查数据的说明和分析。社会调查结束后，每个小组选派一名代表在课堂上汇报调查报告，汇报时制作PPT，汇报结束后其他同学可以提问，指导老师则进行最后的点评。
二、结语
一、《劳动合同法》给劳动者带来五大福祉
1.凡是提供了劳动，都必须签订书面劳动合同;期限为1个月;用人单位拒绝的话，就要承
担支付双倍工资的代价。过去，由于绝大多数民营企业主原本就是刚刚洗腿上岸的农民，小农经济意识浓厚，劳动方面的法律保护意识比较淡薄，重自身利益而轻农民工权益，不愿意与员工签订劳动合同;再加上相当部分的农民工自身素质差，自我保护意识缺失，不懂得通过签订劳动合同来维护自己的合法权益，甚至错误理解签订劳动合同的意义，视劳动合同为卖身契，以为一旦与企业签订劳动合同就如同将自己卖给了企业，从而导致害怕与企业签订劳动合同，使得整个农民工的劳动合同签订率偏低，一直徘徊在25%左右。现在，《劳动合同法》一改以往用人单位与农民工双方对劳动签约的那种随意态度，采取了强硬的法律举措，加重了用人单位签订劳动合同的责任。《劳动合同法》第10条明确作出硬性规定：建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。第82条进一步补充规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。显然，《劳动合同法》对那些规避义务，拒签书面劳动合同，侵犯农民工合法权益的做法，严正说不!
2.签订的劳动合同无效，用工单位必须报酬照付;除劳动者自己不愿续订外，合同终止时，用人单位必须支付经济补偿。《劳动合同法》第26条规定：以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思订立或变更劳动合同的合同;用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同;违反法律、行政法规强制性规定的合同，劳动合同无效或部分无效。无效劳动合同不具备法律效力。那么，既然签订的书面劳动合同都无效了，农民工为用人单位付出的劳动是否也就白干了呢?《劳动合同法》第26条给出了明确的回答：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。根据以往的《劳动法》规定，用人单位在劳动合同期满后自然终止时，是不用向劳动者支付经济补偿金的。但是，按照《劳动合同法》要求，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形之外，用人单位应支付经济补偿。同时，被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或提前解散而终止劳动合同的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿。劳动者依法要求解除劳动合同的，用人单位也应支付劳动报酬。更重要的是，假如用人单位违法解除或终止劳动合同，从而导致合同已经不能继续履行或劳动者自己不再要求继续履行的，还应向劳动者支付经济补偿标准数额的双倍赔偿金。由此可见，《劳动合同法》对用工企业动辄以解除合同为要挟、严重侵害农民工合法权益的恶招，第一次亮出了法律之剑!
3.用人单位招工时，再也不能收受押金、扣押证件;劳动者的试用期不再是漫漫无期，最长为半年。前些年，基于民工荒、技工荒，一些用工企业为避免员工的跳槽，节省企业用工成本和培训费用，往往利用招工聘用之际，要求农民工在签订劳动合同的同时，强迫其缴纳抵押金、风险金或者扣押其身份证、毕业证等有效证件，以束缚劳动者的自由流动。《劳动合同法》第9条对用人单位的这一错误做法亮出了红灯：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。接着，第84条对用工单位违反前述的做法，进行了经济惩罚式的规制：用人单位违反本法规定，扣押劳动者身份证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者财物的，由劳动行政部门责令期限退还劳动者本人，并以每人500元以上下2000元以下的标准处以罚款。另外，由于在这之前的《劳动法》对企业用工的试用期限没有作出硬性规定，为节省劳动成本计，不少用工单位就打起了试用期的主意，一些企业采用多次约定试用期，延长试用期的损招，严重地侵害了农民工的合法权益。但是，针对用工企业这种利令智昏的短期行径，《劳动合同法》第19条给出了非常明朗的答案：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。
4.员工违约金不得超过培训费，企业不缴保险劳动者可解除合同。用人单位特别是一些高科技行业，为了提高竞争能力，不惜花重金对劳动者进行培训，为防止受训者学成之后另寻高就或在服务期内跳槽，避免为他人作嫁衣裳的被动，用人单位往往在劳动合同中约定天价违约金。这一限制劳动者自由流动的做法，虽然也体现了业主留住人才的良苦用心，但毕竟与国际劳动市场的用人惯例背道而驰，曾引发社会的不少诟病。对此，《劳动合同法》第22条对用人单位能否用巨额违约金强留人才给出了说法：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当今时代，已是全面建设小康构建、构建和谐社会的发展阶段，所以，医疗保险、养老保险、失业保险、工伤保险和生育保险等社会保险是帮助劳动者特别是农民工及其亲属在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业等风险时，防止收入中断、减少和丧失，以保障其基本生活需求的一种必不可少的社会保障制度，也是市场经济国家的通行做法。为建立和谐的劳动关系，让企业承担相应的社会责任，《劳动合同法》第38条明文规定：未按照合同约定提供劳动保护或劳动条件、未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的、用人单位违反法律的规定损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。如以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动、违章指挥、强令冒险作业危及人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，而且不需事先告知用人单位。这一规定，显然彰显了法律对劳动者尤其是农民工以人为本的人文精神。
5.国家鼓励稳定劳动关系，签订无固定期限合同有特权;农民工讨薪有捷径，可以直接申请法院向欠债人发出支付令。订立无固定期限的劳动合同，无疑是非常有利于劳动者拥有一份长期稳定职业，完全符合我国大众安居乐业的心理认同规律，是保证社会和谐的基本底线。由此，国家鼓励、倡导、支持用人单位积极与劳动者订立无固定期限的劳动合同，要求用工企业勇敢地承担起和谐、稳定的社会责任，积极构建长期平衡的劳资关系。《劳动合同法》第14条赋予了劳动者签订无固定期限劳动合同的三种特权：(1)在该用人单位连续工作满10年;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且没有法律规定不可订立情形的，劳动者可要求订立无固定期限劳动合同。作为对拒签书面劳动合同的用人单位的处罚，第14条第三款、第82条第二款采用重典形式予以规定：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面合同劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定劳动合同之日起向劳动者支付双倍工资。为了更好地化解农民工的欠薪问题，国家在强化三方协调机制的前提下，更加重视劳动行政部门依法处理和鼓励农民工依法申请仲裁、或者提起诉讼。除此之外，《劳动合同法》第30条进一步为劳动者指明了一条讨薪捷径：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。从此以后，对于单纯拖欠农民工工资劳资纠纷，农民工既可凭工资欠条等关键证据向法院提起诉讼，也可向法院直接申请支付令，劳动者可以根据实际情况选择一种对自己最为有利的法律救济方式，以减少诉讼成本，这显然也是《劳动合同法》立法为民宗旨的又一真实写照!
二、对进一步完善农民工合法权益劳动保障制度的法律思考
1.应将含有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。众所周知，包工头们，虽说在改革开放之初曾经为激活一滩死水式的计划经济立下过汗马功劳。但是，随着我国市场经济制度的建立健全，其又成为政府难以驾驭的一匹野马。据国家统计局的相关统计报告，导致农民工欠薪问题浮出水面的根本原因，就是80%的大小包工头曾欠过80%外来务工人员的薪金，成为许多背井离乡的农民工心中永远的一个痛，追根溯源，大大小小的大包头、二包头们，之所以能够肆无忌惮地置国家劳动法律制度于不顾，是因为无论过去的《劳动法》，还是现行的《劳动合同法》，都未能将这种带有包工头性质的劳务合同或者雇佣合同，纳入《劳动合同法》的调整范畴。笔者认为，这才是最根本的要害。比如，根据《劳动合同法》第2条关于劳动合同适用范围之规定，包工头除符合在中华人民共和国境内一个广义要件之外，既不是企业、个体经济组织，也不是民办非企业单位，更被排除在国家机关、事业单位、社会团体的适用范围之外。显然，包工头就成了《劳动合同法》调整范畴的灰色地带。现实生活中，每个包工头的背后都影子般地跟随着一支四处揽活的农民工队伍，包工头与农民工之间的实质只是劳务关系;而包工头与用人单位之间才可以称之谓有真正意义的劳动关系。然而，干活的农民工与用人单位之间却横亘着包工头这一类似皮条客的中间商，由此导演了一出做工的不知道在为谁做，用工的不清楚用了谁的工的用工闹剧，形成了一种有关系没劳动，有劳动没关系的特殊形态。笔者建议，努力与国际社会劳动法调整范围不断扩大的立法趋势相衔接，将劳务关系或雇佣关系与劳动关系三位一体统一为劳动合同，统一纳入《劳动合同法》的调整范畴，从而有效防止包工头们借雇佣合同之名而行规避劳动法规调整之实的不法行为，理应成为下一步《劳动合同法实施细则》必须加以思量的重大问题。
关键词违约金劳动合同法限制约定违约金
一、劳动合同法中的违约金
违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。
民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。
二、劳动合同立法中违约金规定之比较
违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。
(一)国外对劳动合同中违约金的规定
国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。
欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。
亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。
(二)我国劳动合同立法中违约金制度
我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。
三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严
(一)关于违约金的适用范围
《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。
《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。
(二)违约金的数额限制方面
劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：
1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。
2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。
3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。
4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。
《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。
参考文献
[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.
[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，2005.6.
[3]郭文龙.劳动合同立法中应谨慎引入违约金制度.中国劳动，2006.4.
[4]董保华，于海红.劳动合同违约金立法评析.中国劳动，2005.2.
[5]柳建安，赵峰.论违约金的性质及制度重构.江南大学学报，2006.4.
[6]姚汉通.浅议劳动合同中违约金的约定.中国劳动，2002.8.
[7]董保华.社会法原论.北京：中国政法大学出版社，2001.143.
[8]常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究.北京：中国劳动社会保障出版社，2004.
关键词：劳动合同 劳动关系 解除权 履约
劳动合同制，指用人单位与劳动者在平等的基础上，通过签订劳动合同的形式，明确规定双方的权利义务，并依法根据合同处理劳动关系的用工制度。劳动合同制对于促进市场经济条件下劳动力的流动起到了积极作用，但其中也存在一些问题。
一、关于事实劳动关系
1、现行规定相互矛盾。《劳动法》第16条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立。”根据上述规定，书面劳动合同是双方当事人建立劳动关系的唯一合法形式。然而实践中很多劳动关系的当事人之间并不订立书面的劳动合同，因事实劳动关系引起的劳动争议案件，成为劳动争议处理机关的棘手案件。所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位向其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”是否承认事实劳动关系，该意见与《劳动法》的规定存在矛盾，对于事实劳动关系的效力问题，需要解决。
2、违法责任不明确。目前我国劳动合同制度对用人单位故意拖延、不与劳动者签订劳动合同，应承担什么责任规定不明确。在这种情况下，用人单位可能规避法律，甚至不惜违反法律的规定，不与劳动者签订劳动合同，以减少成本，从而导致事实劳动关系大量存在。我国《劳动法》第98条规定，用人单位“故意拖延、不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”1995年劳动部《关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条规定：“用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，用人单位承担赔偿责任。”这两个规定的不足之处在于：一是没有规定用人单位应在什么时间内和劳动者签订劳动合同，在实践中难以认定用人单位是否构成拖延；二是对于赔偿范围没有规定。在这样的规定下，如果劳动者寻求法律救济，将难以获得如期的赔偿，以弥补自己的损失。
3、解决办法。笔者认为，如果否认事实劳动关系的效力，将不利于保护劳动者的利益，容易导致用人单位故意规避法律，不支付劳动报酬和缴纳劳动保险等。如果当事人双方愿意补签劳动合同和补办其他手续，应将原来的非法用人变为合法用工，劳动合同对前期的事实劳动关系有溯及力；若双方对补签劳动合同无法达成协议，事实劳动关系自此对劳动关系双方当事人将不再具有约束力，对已经提供的劳务，可以通过不当得利要求返还。
建议立法上明确规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务。明确规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限，一般应规定自劳动者进入用人单位工作以后一周内，用人单位与劳动者签订书面劳动合同。作为监督、检查手段应建立起用人单位劳动合同的登记和申报制度。要求用人单位在单位内设立劳动雇工情况登记本，列明雇员的个人情况、进入用人单位工作的时间、离开用人单位的时间、原因等情况。在劳动合同签订后的一定时间内，由用人单位将劳动合同报送到劳动行政部门备案。
二、关于劳动合同的解除
我国劳动合同制度中的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。