[关键词]海外投资，保险法律制度，保险范围，投资保险
我国是一个发展中国家，但自改革开放以来，海外投资也得到了迅速的发展，我国加入WTO后，海外投资的数量和规模将进一步扩大。近年来，我国海外投资在国外，尤其是政治局势极不稳定的发展中国家和地区面临的政治风险日益严重，海外投资利益的损失十分巨大。然而，目前我国尚未建立保护本国海外投资者利益的海外投资保险制度。这已成为我国向发展中国家投资的严重障碍，对于我国企业制定全球发展战略极为不利。鉴于以上原因，本文拟对最具有代表性的美、日、德三国的海外投资保险法律制度作
一番比较，在借鉴三国立法经验的基础上，提出建立我国海外投资保险法律制度的具体构想。
一、美、日、德海外投资保险法律关系主体的比较综观各国的立法实践，关于海外投资保险法律关系主体的规定有两种立法体例。第一种立法体例是集海外投资保险审查批准机构（以下简称审批机构）与海外投资保险业务经营机构（以下简称经营机构）于一体的海外投资保险机构和海外投资者两个主体。第二种立法体例是审批机构、经营机构和海外投资者三个主体。美国和日本采用的是上述第一种立法体例。在这种立法体例中，保险机构既是审批机构，又是经营机构，但审批机构与经营机构为保险机构中的两个不同部门。在美国，海外投资保险的一切业务均由美国最高行政当局直接控制的官办公司“海外私人投资公司”全权经营，保险申请的审批也由此公司负责，该公司具有公私两方面的性质。美国之所以由这种兼具公私性质的海外私人投资公司主管海外投资保险业务，是因为“这可以避免政府与政府之间的直接对抗，公司可以充当外国政府与美国投资者之间的桥梁，使政治性问题取得商业性解决。”[1]另一方面，由于海外投资保险风险过大，私人保险公司不愿意承担这种业务，因此，海外私人投资公司又必须由政府经营。而依日本法律，保险申请的审批与具体保险业务均由政府主管部门负责，审批由通产省的企业局负责，保险业务由该局下设的长期输出科承办。不难看出，在美、日这种立法体例中，海外投资者与保险机构的法律关系在表面上是一种平等的合同关系，实则是被管理者与管理者的关系和合同关系双重法律关系。
相比之下，德国海外投资保险法律关系主体的立法采用的是前述第二种立法体例，在这种立法体例中，海外投资保险机构的设置采取分离制，即审批机构和经营机构分别建制。审批机构为海外投资保险的管理机构，为国家机关。而经营机构是执行审批机构准予保险的决定具体经营海外投资保险业务的机构。在德国，海外投资保险申请由联邦经济事务部，财政部和外交部代表组成的部际委员会审查批准，保险业务由“黑姆斯信用保险公司”和“德国信托监察公司”两家国营公司经营。在这种立法体例下，海外投资者与审批机构之间的关系是一种纵向的被管理者与管理者的关系，与经营机构间的关系为保险合同关系。海外投资者按法律规定向审批机构提出保险申请，经批准后与经营机构签订保险合同，向经营机构交纳保险费，政治事故发生后，向经营机构索赔。
二、美、日、德海外投资保险范围的比较根据各国的立法和实践，海外投资保险的范围一般包括外汇险、征收险与战乱险三种特别政治风险。
外汇险是指东道国政府通过采取任何措施，限制或禁止外国投资者将其投资本金、利润和其他合法收入兑换成外币转移出东道国境外的风险。依三国法律的规定，外汇险的发生必须要具备一些原因，如东道国实行外汇管制，停止或限制外汇，或由于其他突发事变，如革命、战争、内乱致无法在一定期间内进行外汇业务等，此外，三国法律都规定，海外投资因汇价变动所受的损失（商业风险）或在订立保险契约时，东道国政府已经实行或可能实行外汇管制的，均不属于外汇风险。三国的不同之处在于，美国只承保禁兑险，而日本、德国承保的外汇险的内容，即包括不能自由兑换的禁兑险。又包括不能自由转移的转移险。
征收险一般是指由于东道国政府实行征收或国有化措施，而使投保者的投资财产受到部分或全部损失的风险。三国法律对于征收险具有一些相同的规定。如依三国法律规定，征收是指东道国政府采取的行为，包括政府采取授权、批准或纵容的行为，且不论是否给予补偿；征收包括直接征收和间接征收，直接征收一般指直接剥夺财产所有权，而间接征收则一般指对财产所有人使用、占有和处置该财产的无理干涉，从而使所有权人在合理时期内不能使用、占有和处置该财产；对于征收的对象，一般包括投资者的投资和贷款，以及投资的利润和贷款的利息、股份、公司债等。另外，三国法律都认为东道国政府的征收行为必须是由于不可归责于投资者本人的过错或不当行为引起的。三国法律规定不同之处在于，美国把契约权也列为征收对象，而依日本法律，在合营企业国有化时，日本海外投资者所持有的股份被强制转让者，也属征收。此外，美国法律还规定构成征收行为一般应持续一年以上，而德、日两国则无此规定。
战争与内乱险指由于东道国发生的战争、革命、暴乱、内乱等所导致的投资者财产损失的风险。三国法律都规定，战乱险只限于个人或集团，主要是为了实现某种政治目的而采取的破坏活动所造成的损失，不包括一般的劳资纠纷、经济矛盾所引起的骚乱冲突风险。战乱所造成的损害，指的是由于战争、革命、暴动或内乱，使投保财产被毁坏、丢失、夺走并扣留。但在战争、内乱与损害之间必须存在直接的必然的因果关系。
除以上三种风险外，日本和德国还承办其他政治风险。依日本法律规定，资源开发领域的投资，除上述三种政治风险外，如果由于不可归责于投资者的事由，投资对方破产或其债务在6个月以上迟延履行等信用风险，仍属保险范围。此外，德国还承保迟延支付险和货币贬值险。迟延支付险指凡投资者以资本参加形式所产生的债权、贷款债权、应得利润债权的全部或一部，因停止支付或迟延支付的结果，致使完全不能得到保证或完全不能收益者，均属保险之列。货币贬值险指因停止支付或迟延支付，不能自由兑换等措施致使货币贬值所受的损失属于保险之列，分支机构、营业场所解散时的清算资金，发生同样情况亦属货币贬值险。
三、美、日、德海外投资保险承保条件的比较
美、日、德三国的海外投资保险法对承保投资政治风险的条件都作了总体规定，要求必须是合格的投资、合格的投资者及合格的东道国。
合格的投资包括两个方面的内容，一是投资项目合格，二是投资形式合格。关于投资项目的合格，美、日、德三国都规定海外投资必须符合投资者本国的利益，如依美国法律规定，在承保海外私人投资时，必须考虑其项目是否有利于美国经济；日本法律则规定，所承保的投资必须有助于日本对外交易的全面展开，对日本经济发展有积极作用；德国则要求投资项目“值得鼓励”，并对加强同发展中国家经济关系有积极贡献。此外三国都规定，海外投资要有利于东道国的经济发展且只限于国外的新项目的投资，所谓新项目，指的是新建企业和现有企业的扩大、现代化及其发展。
合格的投资形式主要是股权投资，除此以外，美国还向贷款、租赁、技术援助协议、许可证协议等形式的投资提供保险。日本也向贷款提供保险，但仅限于日本计划长期进口的原材料的开发项目的贷款。德国则向与股权投资密切相关的贷款，对海外分公司提供的资金，以及某些再投资提供担保。
对于合格的投资者，三国海外投资保险法的具体标准虽不尽一致，但都要求担保的投资者和承保机构所在国有相当密切的关系。美国的《海外援助法》要求投保的投资者必须是美国公民，或者根据美国联邦法或州法成立的公司、合伙企业或其它社团，并且其投资至少51%为美国人所有；或者是资产至少95%为美国人所有的外国公司。日本规定的合格投资者为日本公民或日本法人。而德国的海外投资法规定的合格投资者的标准是：在德国有住所的德国公民以及根据德国法律设立，在德国没有住所或居住的公司或社团。
对合格东道国的条件要求，美、日、德三国海外投资保险法的规定不尽相同。相比之下，美国的规定最为详细严格，其合格条件须同时符合以下四项要求：限于友好的发展中国家；东道国国民人均收入低于一定限度；尊重人权和国际上公认的工人权利；与美国签订有双边投资保护协定。德国则不以东道国是否与其签订有双边投资保护协定为担保海外投资的法定条件，只要经审查确认东道国的法律秩序及其有关措施足以切实保护外国投资，即属合格的东道国，但为了加强国内保险的效力，实践中仍要求签订有双边投资保护协定，事实上德国的海外投资者一般都向与德国订有双边投资保护协定的发展中国家投资。日本的海外投资保险制度也不以东道国同日本订有双边投资保护协定为法定条件，而采取单边保险制，即只根据国内法的规定投保，但在实践中，一般也采取以订立政府间双边投资保护协定作为调整投资环境的重要手段。
四、美、日、德海外投资保险费、保险期间和保险金的比较
依三国法律的规定，投资者义务缴纳一定的保险费，至于保险费的数额，三国规定各不相同。一般来说，保险费的数额依承保行业、险别及范围而不同，有的国家还依投资的东道国类别以及投保投资的规模而异。以综合保险为例，美国为承保额的15%，日本为055%，德国为05%.关于保险期限，三国法律规定不尽相同，依美国法律规定，保险期限根据投资种类、性质及承保险别的不同而具体确定，一般来说，股份投资保险法定最高期限，自承保之日起不得超过20年，德国股份投资保险期限原则上为15年，但属于生产设备的制造需要较长时间者可延长到20年。而日本则规定，保险契约的期间，从5年到10年，一般最长不超过15年。
至于保险金，在保险事故发生后，保险公司一般只承担被保险人损失的一部分而不是全部。美、日、德三国法律都规定保险人只补偿被保险人损失的90%，投保者自负10%.
五、建立我国海外投资保险法律制度的具体设想
1、海外投资保险法律关系的主体。在我国，海外投资保险法律关系的主体采用德国的立法体例较为适宜。在机构设置上，应采取审批机构与经营机构分离制。从目前和今后看，审批业务应由对外贸易经济合作部、财政部、外交部负责，保险业务应由中国人民保险公司承办较恰当。这种分离建制有助于审批机构和保险业务机构各发挥其职能，各尽所长。对外贸易经济合作部是我国主管对外经济贸易关系和对外经贸活动的政府部门，它对我国海外投资无论在业务指导上还是在行政管理上，都有丰富的经验。财政部作为审批机构可以从国家财政计划上对每一项海外投资保险的潜在赔偿金额作出安排，并与海外投资保险的国家财政作保证的特性相吻合。而外交部则能对东道国的政治风险可发率有较准确的评估，能在政治风险发生前或发生时避免或减少投资损失采取有力的外交措施，而且在政治事故发生后代表国家向东道国索赔。从中国人民保险公司来看，其在承办保险业务方面已积累了几十年的经验，并在许多国家和地区设立了办事机构，对前来我国投资的外商已开办了政治风险的保证业务。因此，现阶段宜仍由人保为经营机构，待将来业务扩大，技术更加成熟后，可单独开办海外投资保险公司。从以上审批机构与经营机构的职责划分看，审批与经营分离可以避免或减少审批决策与业务经营集于某一机构所产生的弊端。
2、海外投资保险的范围。美、日、德三国的海外投资保险制度均将外汇险、征用险、战乱险列为承保的政治风险范围，对此，我国也不应例外。此外，其他因政治原因直接产生的风险如政府违约风险、恐怖主义风险、延迟或停止支付风险，以及因政治风险而产生的间接政治风险，如营业中断风险、货币贬值风险，也应将其作为特殊风险纳入海外投资保险所承保的风险范围[2].
3、合格投资的项目。我国海外投资保险承保的投资应是有利于我国出口创汇，改善国际收支平衡的投资；或是有利于引进先进技术或利用外国自然资源的投资；或有利于返回国际高新尖技术产品的投资；或有利于促进东道国经济发展的投资。
4、合格投资的形式。我国保险的投资应为动产、不动产及其他物权；股票、股份；债权、债券或具有经济价值的请求权；版权、工业产权、工艺流程、专有技术、商名、商誉；依海外投资所在地国家法律或法律允许的根据合同赋予的特权。
5、合格的投资者。我国海外投资保险法律制度中合格的投资者应为具有中国国籍的自然人、法人和其他经济组织，以及95%以上资产为具有中国国籍的自然人、法人或其他经济组织所有或控制的外国法人和企业。中国籍自然人海外投资者应包括大陆自然人，海外华侨与海外产业继承者，香港、澳门自然人，台湾省自然人。具有中国国籍的法人是指依中国（含港、澳、台，以下同）法律设立的在中国境内的企业法人，包括国有公司、集体公司、私人公司和混合公司。具有中国国籍的其他经济组织是指集团化企业或松散性的联营组织，合伙组织等未取得法人资格的经济实体。
6、合格的东道国。美国把合格的东道国限于不发达国家。我国海外投资保险所担保的合格的东道国不应该只限于发展中国家，而可以将所担保投资的合格东道国扩展到世界范围之内，而不必有发达国家和发展中国家之分。地域广阔有助于分散风险，但在投资担保业务展开初期，可以将担保投资的合格东道国局限于与我国政府签订有相互促进和保护投资双边条约的国家，这样一方面可以相对降低投资风险。另一方面，由于有双边条约代位权条款，处理有关事项可能更加顺利一些。
7、保险费、保险期限、保险金。保险费率应由保险公司根据承保的行业，险别及范围的不同而科学制订。对于保险期限，我国应大致确定在10-20年，具体期限应根据投资的种类，性质及承保险别的不同而确定，根据需要还可以适当延长。至于保险金，我国应与美、日、德三国一样只承担被保险人损失的一部分而不是全部，我国宜确定在90%-95%.
[参考文献]
责任风险是普遍存在的。无论是建筑、安装工程施工期间，还是商场、影剧院、运动场、各类职业人员等，均有可能因生产、营业等各种活动而出现意外事故，造成他人的人身伤害或财产损失，致使责任人不得不依法承担相应的民事损害赔偿责任。随着人们维权意识的不断提高，诉讼、索赔行为日益增多，法院的判决往往更加有利于受害人，使责任者承受的压力越来越大。一旦发生责任事故，面对赔偿、诉讼，将致经营者陷入困境，影响其正常的生产经营活动；同时，致害人的经济状况大不相同，对于巨额的损害赔偿责任，有些实力雄厚的大企业可以全部承担，有些小本经营的企业或个人则可能根本无法承受，赔偿一次责任事故的损失就有可能导致倾家荡产、破产倒闭。参加责任保险，将这些无法确定、巨额的风险转移给保险人，责任保险通过集中风险、分散风险承担众多致害人的责任，使其免除后顾之忧，集中精力搞好生产经营，保持生活安定。但是，由于方方面面的因素，我国责任保险发展相对滞后。加快发展责任险，应加强国家法制建设，提高社会公众的法律意识；提高保险公司责任险经营水平；加强对责任险的风险分散支持；优化责任险发展的环境。责任保险具有较强的经济补偿与社会管理功能，不仅为解决各类民事赔偿责任事故提供了一个有力的保障和支持渠道，也是政府运用市场手段管理社会风险的重要途径。
关键词：责任保险保险标的保险责任
随着人们的法律意识、索赔意识不断增强，自然人、法人通过投保责任保险的需求不断上升。任何企业、团体或个人在从事各种活动中都不可能完全避免责任事故的发生，一旦发生事故，造成他人的人身伤亡或财产损失，致害人就必须依法承担经济赔偿责任。但是，致害人的经济状况决定了其赔偿能力的大小，同时，刑事责任又仅仅是对致害人的一种事后惩罚，对受害人无法在经济上进行赔偿，若只把致害人投入监狱，对受害人而言也无济于事。这些都是外来突发的损失，急需有商业的责任保险产品来补偿此处的损失，有保险人承担起民事损害责任风险，则可以可靠地保障受害人的经济利益，有效地维持社会生产和生活的连续和稳定。因此，如果没有责任保险，受害人能否获得经济赔偿，并无确切保证，从而极易激化矛盾，影响社会秩序的安定。从以上可以看出，无论对于法源还是实际生活，商业性的责任保险都有着切实的市场需求和积极的保障作用。
一、责任保险的概念和分类
（一）责任保险的概念
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。是投保人与保险人建立的一种保险关系。保险关系是指根据法律的规定或当事人双方的约定，一方承担支付保险费的义务，而对方则承担其因意外事故出现所致损失的经济补偿或给付义务的一种法律关系。所谓“责任保险者，谓责任保险人于被保险人对于第三人，依法应负赔偿责任，而受赔偿之请求时，负赔偿责任之保险也。”“凡公司，企业或个人，在从事各项业务经营和日常生活中，由于疏忽，过失等行为造成他人的损害，根据法律应对受害人承担的经济赔偿责任，都可以由负有赔偿责任的人，投保有关的责任保险。”保险公司的责任范围主要有两项：（1）被保险人依法对第三者人身伤亡或财产损失应承担的经济赔偿责任，即法律责任；（2）因赔偿纠纷引起的诉讼、律师费用，及其他事先经保险公司同意支付的费用。
（二）责任保险的保险标的
“责任保险的保险标的是被保险人依法应当承担的对他人的民事改善人民生活责任”即损害赔偿责任，但是，民事责任多种多样，并非所有的损害赔偿责任均为责任保险的标的。责任保险转嫁的是责任风险，而风险的一般含义是损失的不确定性或可能性，因此可以说责任风险是指与责任有关或由责任引起的损失的不确定性或可能性。“责任保险一方须被保险人对于第三人依法应付赔偿之责任，他方又须被保险人受赔偿之请求，二者缺一不可；而一般财产保险则较单纯，一般是财物之毁损灭失。”责任保险承保的责任为民事责任，至少在一定程度上能够用经济价值来衡量，一般限于法定责任即法律直接规定应由行为人承担的包括过失责任在内之侵权责任。
（三）责任保险的分类
依据不同的标准，责任保险可以划分为不同的种类：以责任保险承保的范围和对象划分，可以分为企业责任保险、职业责任保险和个人责任保险；以发生效力的方式划分，可以分为自愿责任保险和强制责任保险；以责任保险承保的险别划分，可以分为产品责任保险、公众责任保险、雇主责任保险、供电责任保险、汽车第三者责任保险。目前，我国责任保险业务主要集中在车辆第三者责任心、工程第三者责任险、雇主责任险、公众责任险、产品责任险等少数险种上。随着社会的发展，职业责任险在部分地区虽已开办，但还没有形成规模。
二、责任保险发展现状
（一）国际上责任险的发展现状
责任保险是随着科学进步、社会发展，特别是法律制度的逐步健全而发展起来的。它最早开始于19世纪的欧美国家，由于近代工业革命使社会进入机器工业的时代，这在极大提高社会生产率的同时，也使得各种各样的工业事故后果越来越严重。但是社会上层建筑的变化相对经济基础的发展而言，一般是滞后的。西方国家在工业革命的过程中，也没有一次性完成法制化建设，随着古典自由主义思想逐步衰落，法制社会的思想逐步建立。相应的，在责任保险发展的最初几十年，并没有得到飞速的发展。直至20世纪中叶以后，在完成了工业化的国家逐步完善法制社会建设以后，责任保险才获得了迅速的发展。虽然责任保险发展的时间相对其它保险而言非常短，但是目前已经成为具有相当规模和影响力的保险险种。有关资料显示，美国的责任保险市场自20世纪后期即占整个非寿险业务的45%-50%，在欧洲国家则占30%左右。
（二）我国责任险的发展现状
上世纪80年代，我国恢复了国内保险业务，责任险业务也随之起步和发展起来。1984年，人保武汉分公司出具了国内第一张独立的责任保险单，开创了国内单独的责任保险先河。随着我国社会经济的发展，责任险业务在国内得到了逐步的建立和发展。但由于种种原因，我国的责任险发展不很理想。2004年，我国责任保险业务的保费收入（不含附加在其他险种上的责任险）为30多亿元，占财产保险业务的4％左右，相对国际平均水平10％有很大差距。而在发达国家，责任保险一般都占财产保险的20％以上，有的高达40％，责任保险渗透到社会生活的各个方面，促进了社会的进步和发展，起到了维护社会稳定的作用。
我国责任保险与国际平均水平相差悬殊。我国每年侵权案件共计470多万件，涉案金额5900多亿元，而这些风险和涉案金额大多属于责任险承保的范围。然而，潜力巨大的市场目前并没有形成有效的市场需求。以责任险的主要险种公众责任险为例，国内保险公司在90年代中期为了配合《消费者权益保护法》的实施，维护消费者的利益，减轻商家和业主的经营压力而推出了该险种。1995年国务院颁布的《公共娱乐场所消防安全管理规定》明确规定：“重要企业、易燃易爆危险品场所和大型商场、游乐园、宾投保作了明确的规定，保险公司也适时地对公众责任险进行了推销。但这一险种的发展却很不理想。据《中国消费者报》记者对一些有影响的大型商场和娱乐场所的调查分析，除极个别单位投保了公众责任险外，90%以上的经营者只对投保企业财产险感兴趣，而对公众责任险却讳莫如深。2004年2月5日，北京密云密虹公园元宵灯会因一游人在公园桥上跌倒，引起身后游人拥挤，造成踩死、挤伤游人的特大恶性事故，死亡37人，受伤15人。在这场骤降的惨剧中，具备风险转移职能的商业保险并没有发挥应用的作用。因为，主办者密虹公园并未购买任何一种公共场所责任保险。这不仅反映了灯会组织者保险意识的明显缺位，也反映了我国保险法制体系的不健全。
随着社会主义市场经济的发展，各种经济实体和民事活动急剧增加，责任保险因可覆盖社会经济生活的各个层面，而使其拥有广阔无限的市场前景。我国《保险法》第50条、51条、92条从法律层面给责任保险提供了框架，但还不够充分，责任保险法律体系仍处于建设中。
三、责任保险的主要内容
（一）责任保险模式
从目前发达国家的责任保险模式看，主要有强制性保险和非强制保险。对于有些险种应实行强制责任保险。如机动车第三者责任保险、雇主责任保险以及环境责任保险等。强制责任保险的出现主要是为了适应严格责任制度的出现以及某些严重的社会责任的发展的需要。强制责任保险不是一般意义上的商业保险。商业保险又叫普通保险，“是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因基发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的期限时承担给付保险金责任的行为。”强制责任保险是国家法定保险，带有社会保险的性质，虽然在功能上类似于社会保险，但是却又不是社会保险。“社会保险指国家基于社会安全政策，以法律规定强制实施之保险。”“社会保险是通过税收或者缴费建立社会保险公共基金和个人帐户，用以帮助公民克服社会风险的社会保障制度之一。”强制责任保险正是“利用了社会保险的本质功能。”“它是国家为了达到贯彻保险政策、推行社会公众的法律保障目的，而借用了社会保险的强制属性，要求保险公司直接经营与自愿保险相对的商业保险业务。因此，它是除了社会保险以外依照法律规定必须参加的保险。”适度推行强制责任保险的政策措施，是加速责任保险市场化的重要途径
(二)保险人的责任范围
责任保险的主要特征具体体现为：保险人承担被保险人的赔偿责任；责任保险的标的为一定范围内的侵权损害赔偿责任；责任保险不能及于被保险人的人身或财产，责任保险合同是为第三人的利益而订立的；保险金额以合同约定的最高限额为限，如机动车第三者责任险最高赔偿限额为1000万，其他责任险赔偿限额由保险人与被保险人根据责任风险大小及实际需要协商确定累计赔偿限额、每次赔偿限额；被保险人因给第三人造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承保。根据我国的民事责任法律制度和司法实践，被保险人依法应对第三者负赔偿责任的主要有以下几种情况。
1、被保险人依照有关法律规定所应承担的对第三人的人身伤亡或财产损失的赔偿责任。
2、因民事损害赔偿纠纷所引起的诉讼费用、律师费用及其他事先经保险人同意支付的费用（如损害估价费、鉴定费等）
3、其他事先经保险人同意支付的费用。责任保险的保险人，其所负责任仅限于民事责任上有关经济赔偿责任，不承担加害人的其他法律责任，如刑事责任，行政责任。
（三）除外责任
不同的责任保险合同所规定的除外责任不尽相同，可以分为三个方面，一是绝对责任免除，即保险人不能承保的风险，如故意行为，依据法律的解释，故意行为是指明知会发生某种不利后果而希望或放任这种后果发生的一种心理状态；战争、敌对行为、军事行为等引起的任何损害事故，这类风险责任难以测定，一般造成的损失较大，因此，不为责任保险所承保。二是不能在本保险中承保，但可以在其他保险中承保的风险，如雇员的人身伤亡可以在雇主责任保险中承保，而其他责任险是除外责任。三是增收保险费才能承保的风险，如公众责任保险锅炉爆炸系除外责任，但交纳一定的保费后可以作为附加险承保。归纳各类责任保险合同的除外责任，一般都包括下列事项：
1、战争、敌对行为、军事行为、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、盗窃、抢劫。
2、核反应、核辐射及放射性污染。
3、被保险人及其代表的故意行为或非职业行为。
4、政府有关当局的没收、征用。
5、地震、雷击、暴雨、洪水等自然灾害。
6、罚款、罚金或惩罚性赔款。。
7、被保险人所有、控制或管理的财产的损失，以及被保险人的家属、雇员的人身伤亡或财产损失（雇主责任保险除外）。
8、被保险人的契约责任（特别约定的）。
9、其他不属于本保险责任范围内的一切损失、费用和责任。
四、完善责任保险法律制度建议
责任险的发展与一国法律的发展密切相关。责任保险中所谓的责任，是一种法律的创造，它体现着社会的规范标准，责任保险与法律制度和法制环境息息相关。它具有“责任利益”，即投保人以“其负有责任之故，遂发生一种利害关系，而有保险利益之存在，自可以此为保险标的，订立保险契约。”健全的法律制度是责任保险的基础，尤其是民法和各种专门的民事责任法律和法规。近年来我国已陆续出台了《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法》等关于损害赔偿的民事法律法规，但是，目前我国的法律法规不够细化，社会生活的许多领域还没有相关立法，这造成实际生活中许多损害责任认定不清，导致许多责任保险的开展尚不具备必要的法制条件。发展责任保险，必须对有关法律制度进行不断完善。
（一）主要责任险的法律制度完善
国家应当根据社会经济发展的要求，加快法律制度的建设，不断完善和细化与责任险相关的法律法规，同时对已经不适应时展的法律法规进行修整。
1、雇主责任保险。大力发展雇主责任保险，立法是关键，应从以下几个方面完善：
（1）建立专门的雇主责任法。劳动法则仅适用于国家机关、事业单位以及国有、集体企业，而目前大量增加的非公有制企业雇员的权益很难得到保障，造成保险人在经营雇主责任保险时，一般只能以民法为法律基础，以雇主与雇员之间的雇佣合同作为法律依据。
（2）将保险人承保合同责任上升为法律责任。从法律上讲，雇员要求赔偿的权利不是基于雇佣合同产生的，而是基于劳动保护所享有的权利；雇主所承担的责任也不是因其违反雇佣合同所产生的义务；而是因其违反了法律赋予的一切人不得损害他人合法权益的普遍义务；雇主所侵犯的是雇员的人身权和财产权。
（3）完善雇主与雇员之间的雇佣合同。目前条文不够完善、规范，差异较大，赔偿标准很不统一，因而既不利于雇主责任保险的经营和发展，又不利于保护广大雇员的正当权益。
（4）雇主责任险实行强制投保政策，由于受雇人属于弱势群体，他们的权利遭受侵害后，往往难以获得足够的补偿。
2、公众责任保险。在公众责任保险方面，要重点出台一些有关公共场所的相关规定，比如旅游管理部门的有关规定和条例，旅馆业、娱乐业等针对旅馆、饭店、娱乐场所的规定等等。《消费者权益保护法》从另一角度对服务或产品提供方的安全义务作了规定，该法第7条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。”由此可见，经营者须对消费者因产品或服务缺陷而遭受的损失负相对过错责任，即不考虑经营者有无主观过错，只要受害人证明产品或服务存在缺陷，且该缺陷导致损害事实，经营者就构成侵权。
3、火灾责任保险。中国的法律制度不够完善，公众的责任保险意识和法律意识薄弱。公安部虽要求“重要企业、易燃易爆化学危险品场所和大型商场、宾馆、饭店、影剧院、歌舞厅等公共场所必须参加火灾保险和公众责任保险”。但因为缺乏法律赋予的强制性措施，目前火灾公众责任保险的覆盖面并不广泛。因此，在现阶段，需要采取一定的强制性措施，提高火灾公众责任保险的普及程度。当前，制定强制性火灾公众责任保险具有很强的可行性。一般而言，强制性保险的风险损失程度大，与社会公众利益关系密切，通过市场手段推广保险产品难以全面覆盖风险，因此需要一定的行政强制手段促进该类险种的推广。
4、产品责任保险。产品责任保险的发展是与相关法律的健全紧密相连的。欧美一些国家和日本都相继制定了独立的产品责任法，我国尚未颁布专门的产品责任法，关于产品的原则性条文在《民法通则》中有所体现。但相比保险发达国家的严格产品责任原则，我国的产品责任法仍不够完善。应该从以下几个方面予以完善：1、明确归责原则。不仅承认产品责任不是合同责任，还要明确规定产品责任适用严格责任。2、进一步明确产品概念。《质量法》第2条规定：“本法所称产品是指经加工制作，用于销售的产品。建筑工程不适用本法规定。”而日本、美国等国对“产品”的定义则很宽泛，包括一切进入流通领域的物品，不论是加工的还是自然的产物。3.完善产品责任立法。使内容更加系统、完整，条文表述更加清晰。
5、医疗责任保险。我国目前还没有侵权行为法或一部专门性的立法来调整医疗损害赔偿纠纷，以《条例》这样一部行政法规来调整完全属于民事法律关系的医疗损害赔偿纠纷显得力不从心。《条例》不应也不能作为医疗损害赔偿案件的法律依据，而《民法通则》规定又过于笼统和原则，缺乏可操作性，为了更好地保护患者方的合法权益，有必要考虑就医患类纠纷专门立法。
（1）在立法体例上由全国人大单独制定一部专门处理医疗损害赔偿纠纷的法律——《医疗损害赔偿法》，或将医疗损害赔偿纠纷处理全部内容在民法典中设专章、专节予以专门规定，就医疗损害赔偿纠纷的实体处理和程序作出单独规定以摆脱目前法律适用上的混乱。
（2）在立法内容上，应将医疗损害作为调整对象，明确民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗过失、医疗人身损害赔偿的因果关系、归责原则、举证责任、赔偿标准以及诉讼时效等内容
6、环境侵权责任保险。环境责任保险的发展依赖于环境法律的健全和监督管理体制的完善。西方国家的实践证明了这一点。美国采用污染者支付费用的原则，而且，政府还可以采取货币赔偿或刑事制裁的方式对污染者处以严厉的惩罚。例如对严重违反环保规定标准的行为，法庭将对违反企业处以每天25000-50000美元的罚款，对个人判处1年或1年以上的监禁，甚至关闭违规企业。的环境法律法规正在建设之中。《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境、防止污染的决定，污染环境造成他人损害的，依法应当承担责任”。《环境保护法》第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或个人赔偿损失。”从总体上看，我国的环保法律法规不够健全，应从两个方面完善：一是加强污染赔偿方面的法律规定。二是严格执法，对排污者客观上形成压力。
（二）简化诉讼程序
设立专门的小额请求法庭，使小额索赔能够及时、合理得到补偿，为责任保险的迅速理赔处理创造条件，使老百姓更乐于接受和欢迎责任保险，保证公民的权益能够依法得到及时补偿。责任赔偿的纠纷，一般可分为四种：(1)损害重大，且受害人数众多者；(2)损害重大，但受害人数较少者；(3)损害轻微，但受害人数众多者；(4)损害轻微，且受害人数较少者。对于前三种类型的责任赔偿纠纷，或由于损害结果重大，或由于受害者人数较多，常能引起受害人足够的注意去诉请法院依照法定程序予以解决；但对于第四种情形，如果用既有的法定程序去审理，则势必会因为民事诉讼程序的繁琐耗时，造成众多受害人放弃对应得权益的追求，也会对保险公司的理赔处理产生意见。因此，针对大量小额赔偿纠纷案件，有必要建立小额请求法庭，用简单方便、受费较少、时间较短的、应诉、调查、审理、判决的程序和方法，及时有效地处理这种小额纠纷，并很快得到保险公司的赔偿。
（三）部分行业实行强制保险
在机动车辆第三者责任险强制投保的基础上，扩大强制投保责任保险的政策面。实行政府强制与引导相结合的制度。在风险程度大和危害严重的行业实行强制责任保险，如石油、化工、建筑施工、运动场所等行业。而在其他风险较小的行业，政府则给以积极引导，提出一些有益的行政建议，使企业自愿购买责任保险。
引自王书江主编《中国商法》中国经济出版社1994年9月版第409页。
引自蔡荫恩著《商事法概要》三民书局印行中华民国六十年九月出版第403页。
引自王书江主编《中国商法》中国经济出版社1994年9月版第442页。
引自强力著《金融法》法律出版社出版1997年10月版第658页。
参见蔡荫恩著《商事法概要》三民书局印行中华民国六十年九月出版第403页。
引自孙积禄著《保险法论》中国法制出版社出版1997年9月北京第1版第24页。
引自蔡荫恩著《商事法概要》三民书局印行中华民国六十年九月出版第356页。
引自杨燕绥编著《社会保险法》中国人民大学出版社出版2000年4月第1版第16页。
引自毛玉光主编《保险损害赔偿》人民法院出版社出版2003年3月第2次出版第8页。
引自庄昌银著《论我国道路交通事故归责及其责任保险》载中国民商法律网。
参见蔡荫恩著《商事法概要》三民书局印行中华民国六十年九月出版第364页。
参考文献资料
1．王书江主编：《中国商法》，中国经济出版社，1994年9月版。
2．蔡荫恩：《商事法概要》，三民书局印行，中华民国六十年九月出版。
3．强力：《金融法》，法律出版社出版，1997年10月版。
4．孙积禄：《保险法论》中国法制出版社出版，1997年9月北京第1版。
5．杨燕绥：《社会保险法》，中国人民大学出版社出版，2000年4月第1版。
一、保险标的的损失
在海上保险中，保险标的的损失分全部损失和部分损失。全部损失即全损又分为实际全损和推定全损。
(一)实际全损
何谓实际全损？《海商法》第二百四十五条规定，保险标的发生保险事故后灭失，或者受到严重损坏完全失去原有形体、效用，或者不能再归保险人所拥有的，为实际全损。可见，实际全损包括三种情况：灭失；失去原有形体、效用；不能再归保险人所拥有。另应注意的是，根据《海商法》第二百四十八条的规定，船舶失踪也按实际全损处理，被保险人无需向保险人委付船舶。
我国《海商法》关于实际全损的规定与英国《1906年海上保险法》（下称MIA1906）基本相同，该法第57条规定，当保险标的完全灭失，或者损坏程度严重到不再是与原保险标的类似的事物，或者被保险人无可挽回地丧失了该保险标的者，构成实际全损。不同的是我国《海商法》未就实际全损与保险委付的关系作出明确规定，而依MIA1906实际全损也可导致委付，且“发生实际全损的，无须发送委付通知”。其实，根据《海商法》第二百四十八条的规定可推知委付与实际全损无关。在实际全损的情况下，被保险人向保险人发出委付通知对保险人一般无实际意义。因为保险应依约赔偿，无权利转移可言，委付根本不可能成立。[2]这正如MIA1906第62条第7款的规定，被保险人得到损失消息时，如果向保险人发出委付通知，保险人已无获益可能的，则无需发出委付通知。
(二)推定全损
1、推定全损
《海商法》未对推定全损作定义，但规定了船舶和货物的推定全损。该法第二百四十六条规定，船舶发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需支付的费用超过保险价值的，为推定全损。货物发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需支付的费用与继续将货物运抵目的地的费用之和超过保险价值的，为推定全损。其实，海上保险的标的并不限于船舶和货物，因此，有必要对海上保险中的推定全损作一定义，而MIA1906第60条的规定可资借鉴，即除保险单另有明文规定外，保险标的因其全部损失看起来不可避免，或者为避免实际全损所需的费用将超过其本身价值的原因而被合理放弃的，构成推定全损。《海商法》修改建议稿[3]第三百四十三条第三款规定，除合同另有约定外，其他保险标的被合理放弃，或者认为实际全损不可避免，或者为避免实际全损所需费用超过保险价值的，为推定全损。对于上述定义，笔者认为尚需推敲推定全损价值比较的基础和确定推定全损的时间点。
另MIA1906还对推定全损进行类型化，明确船舶、货物构成推定全损的具体情形，这种规定的好处在于能快速认定是否构成推定全损。笔者认为，为节约立法资源，可不具体规定推定全损的情形，而留由保险单作出约定，毕竟，是否构成推定全损更多的是事实问题。
2、确定推定全损的价值比较基础
需要注意的是保险标的“本身的价值”如何确定，我国《海商法》关于船舶和货物推定全损的规定，其价值比较的基础是保险价值，在修改建议稿中关于推定全损的一般定义，其价值比较的基础仍为保险价值。海上保险往往是定值保险，故这种确定方法具有容易对比确定、简便易行的优点。但也存在不准确、不合理的缺点。在MIA1906中，是以市场价格而非当事人约定的保险价值作为标准来判断是否构成推定全损。[4]关于船舶推定全损比较价值，MIA1906第60条第2款第2项规定，船舶受损的，因承保危险使船舶所受损坏严重到修理船损的费用将超过修理后船舶的价值的情况构成推定全损，本款规定是以船舶修理后的价值而非保险价值作为比较的基础。MIA1906第27条第4款的规定，除保险单另有规定外，就确定是否构成推定全损而言，保险单约定的价值并非终结性的。也就是说，在保险单中无其他约定的情况下，要在预计的修理费用和基于市场估价的修复价值之间进行比较，以决定是否构成推定全损。这也是合理的，[5]船舶修理后的价值当指船舶的市场价格，由于修理所需费用是估算的，修理后船舶的价值也是估算的，这往往会导致很大的分歧，并且颇费时间和金钱，因此几乎所有的船舶保单和运费保单中都规定了在确定是否构成推定全损时应当以保险价值为修理后的价值，实际上抛弃了以修理后船舶的价值为标准的做法。如协会船舶定期保险条款第19.1条规定，在确定船舶是否构成推定全损时，船舶的保险价值应作为船舶修理后的价值，不应考虑保险船舶或残骸的受损或解体价值。本条是关于确定推定全损成立的特别约定，改变了MIA1906第60条第2款第2项，但是也存在一定的问题，若修理费用（5万元）超过船舶修理后的价值（3万元），而未超过保险价值（6万元），依上述保险条款并不构成推定全损（依MIA1906的规定构成推定全损），被保险人不得索赔推定全损，按部分损失却可索赔高于船舶修理后价值的修理费用，显然对保险人不合理。反之，若修理费用（4万元）未超过船舶修理后的价值（5万元），而超过保险价值（3万元），依上述保险条款构成推定全损（依MIA1906不构成推定全损），若按推定全损索赔显然对被保险人不合理，被保险人当然会按选择部分索赔。对于此问题，具有一般立法作用的[6]挪威海上保险计划区分了不同情况选取不同的比较对象：如果修理后的船舶价值未超过保险价值的，应以保险价值为价值比较的基础；反之，应以修理后的船舶价值为比较的基础，以确定是否构成推定全损。
与我国《海商法》不同，MIA1906第60条第2款第3项规定，货物受损的，修理受损货物以及将货物续运到目的地的费用，将超过货物到达目的地时价值的构成推定全损，该规定是以货物到达目的地时的价值而不是以保险价值作为比较的基础。当推定全损的货物在目的地的价值远高于保险价值时，以保险价值为基础作出的推定全损显然是不科学的。故MIA1906关于货物推定全损的规定值得借鉴。
3、确定推定全损的时间点
确定推定全损的时间点法律并未明确规定。在判断是否构成推定全损时涉及在何时看来实际全损不可避免，或者在何时为避免实际全损所需费用将超过保险价值，因此确定推定全损的时间点至关重要。就此有三个可供选择的时间：保险事故发生时；委付保险标的时；接受委付时。保险事故的发生经常会持续一段时间，且保险事故发生后，损害有可能继续产生，保险事故发生的时间难于确定，故以该时间作为确定是否构成全损的时间并不妥当。保险人应于何时接受委付，法律没有明确的规定，以保险人接受委付的时间作为确定推定全损的时间点并不现实，因为只有在被保险人认为存在推定全损时才会委付保险标的物，以保险人接受委付的时间点作为确定是否构成推定全损的时间在顺序上是颠倒的，也不适合。所以，应当以发出委付通知之时作为确定推定全损的时间点，以该时间点的事实情况作为相关价值比较的基础。在该时间点之前发生的费用显然不应计入需要的费用。
4、海上保险所特有
推定全损的有关规定，实际上是要求保险人赔偿尚未发生的损失，为海上保险特有。[7]把握这一点有利于推定全损制度在审判实践中的适用。在原告蔡水俄为与被告蔡水全侵害船舶所有权纠纷一案中，[8]海事法院经审理查明，原告所属船舶在被告修理期间因被告疏忽发生火灾，导致原告的船舶即使经修理，恢复至该传进厂修理前的适航状态，其修理费将超过该船舶的实际价值，为此，海事法院认为，该船已构成推定全损，判决被告赔偿原告案涉船舶的实际价值，但该判决未明确被告履行赔偿责任后案涉船舶的归属。宣判后被告不服上诉至高级法院，高级法院经审理认为，[9]推定全损是海上保险法中的特殊制度，本案适用推定全损的规定，属法律适用错误。笔者同意高级法院的观点，毕竟推定全损是海上保险的特殊制度，在案涉船舶已投保的状态下可构成推定全损，但在侵权损害赔偿纠纷中，如果船舶的修复费用超过该船舶的实际价值，应判决被告赔偿该价值扣除船舶残值后的价款，本案显然不宜适用推定全损的规定。
5、与委付的关系
《海商法》第二百四十九条规定，保险标的发生推定全损，被保险人要求保险人按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。可见，依我国现行法，推定全损是委付的发生原因（下述），而在推定全损的情况下，保险委付是保险人按照全部损失赔偿的前提。但反之是不成立的，因为是否委付保险标的物与能否构成推定全损并无关系。
二、委付的概念
(一)概念
1、概念
我国《海商法》对委付未作定义，MIA1906也未对委付作出定义。我国台湾地区海商法第一百四十二条规定，海上保险之委付，指被保险人于发生第一百四十三条至第一百四十五条委付原因后，移转保险标的物的一切权利于保险人，而请求支付该保险标的物全部保险金额之行为。该定义值得借鉴，但该定义将委付的原因限于法律明文规定的三种情况，有过于狭小之嫌。另外，单从字面上分析，保险人在取得标的物权利的同时不负担相应义务，有失公平。因此，笔者认为，所谓委付是指发生保险事故造成保险标的推定全损，被保险人将保险标的上的权利和义务一并转移给保险人，请求保险人按照实际全损赔偿的意思表示。
2、委付的主体
从《海商法》第二百四十九条、台湾地区海商法第一百四十二条、MIA1906第61条的规定可知，委付的主体为被保险人。应注意的是不能认为被保险人就是保险标的的所有权人或者必须是保险标的标的的所有权人，显然二者并不是同一概念。
3、委付的标的
从《海商法》关于船舶和货物的推定全损的规定可知，委付的标的肯定包括构成推定全损的船舶和货物，但我国法律对其他保险标的是否能成为保险委付的标的未作明确规定。笔者认为，委付的标的主要是但不限于船舶和货物，运费及其他保险标的构成推定全损时，均可作为委付的标的，当然，责任保险是以对第三人的责任为保险标的，该保险标的应无构成实际全损的可能，因此，对第三人的责任不应是委付的标的。
4、委付的发生原因
关于委付的原因，根据总结有三种，即推定全损说、法定原因说和全损说（包括实际全损和推定全损）。[10]我国台湾地区海商法第一百四十三条至第一百四十五条直接、明确地规定了三种委付的原因，即船舶委付之原因：船舶被捕获时；船舶不能为修缮或修缮费用超过保险价额时；船舶行踪不明已逾两个月时；船舶被扣押已逾两个月仍未放行时(此处所称之扣押，不包括债权人声请法院所为之查封、假扣押及假处分)。货物委付之原因：船舶因遭难或其他事变不能航行已逾两个月而货物尚未交付于受货人、要保人或被保险人时；装运货物之船舶，行踪不明，已逾两个月时；货物因应由保险人负保险责任之损害，其恢复原状及继续或转运至目的地费用总额合并超过到达目的地的价值时。运费委付之原因：运费之委付，得于船舶或货物之委付时为之。据此，有人认为这是委付的法定原因，其实，台湾地区海商法第一百四十三条至第一百四十五条只是规定了船舶、货物和运费的推定全损的具体情形，可见推定全损才是委付的真正原因。这也可从MIA1906的规定中可以得到印证，该法第60条规定了推定全损的概念后，对推定全损进行类型化，台湾地区海商法第一百四十三条至第一百四十五条的规定与之相似，也是对推定全损的具体情形进行类型化。至于实际全损，其实无所谓委付，保险人均应依约按全损赔偿，因此，全损说也其实也就是推定全损说。综上所述，笔者认为，委付的原因是且只能是推定全损。
(二)与保险人的代位求偿权的区别
法律制度的运用以其概念明确为前提，为准确把握委付制度，有必要厘清其与代位求偿权的区别。
代位求偿权在我国现行法律中被认为是债权的法定转移，即保险人根据合同对被保险人的损失予以赔偿后，如果第三方根据合同或法律须对该损失承担赔偿责任，被保险人享有的对第三方的请求权（债权）立即自动转移给保险人。[11]《保险法》第四十四条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。《海商法》第二百五十二条也有类似规定。较之于委付，笔者认为，二者存在如下区别：
第一、性质不同。广义上的代位权包括两种：一种是权利代位，另一种是物上代位权，权利代位即追偿权的代位，取得代位求偿权，[12]是债权的法定转移，而委付所要转移的是保险标的上的权利和义务，具有物权的特点，属物上代位的范畴。
第二、代位的条件不同。保险人的代位求偿权以向被保险人实际支付赔款为前提，而保险人承受保险标的的权利和义务不以支付赔款为前提，仅需保险人接受委付。
第三、适用范围不同。保险人无论是对部分损失的赔偿还是对全部损失的赔偿均取得代位求偿权，而委付仅适用于推定全损。
第四、结果不同。保险人取得代位求偿权时，无须承担其他义务，而保险人在接受委付时，不仅取得标的物的权利，还应承担该标的物的其他义务。保险人行使代位求偿权所获赔偿不得超过其对被保险人的赔偿，而在委付的情况下，保险人可以获得大于其赔偿金额的利益。保险人支付了全损费用后，取得两个权利，一是保险标的上的利益，另一个是代位求偿权。[13]
第五、被保险人的义务不同。根据《保险法》第四十六条、第四十八条的规定，被保险人负有不得损害保险人代位求偿权并协助保险人行使代位求偿权的法定义务，且被保险人不履行上述义务其赔偿金将被相应扣减，而在保险人接受委付后，法律并未对被保险人的义务作出规定。
三、委付的法律性质
关于委付的法律性质，存在不同的见解，有论者对此进行总结：委付是单方法律行为；委付是双方法律行为；委付是经法院判决生效的法律行为；委付是要约。[14]委付在德日的立法例中是被保险人实施的单方法律行为，在英美法和我国的立法例中则为被保险人为订立委付合同所发出的要约。[15]根据我国现行法律的规定及相关立法例，笔者认为，委付是一种特殊的要约。
如上述，《海商法》第十二章关于海上保险合同的规定参照了MIA1906，为探究委付的法律性质，有必要了解委付在英国法下的性质。在英国法下，委付被定性为要约。但应该注意的，英美法中要约的概念与大陆法中要约的概念是有区别的。传统的大陆法的观点认为，要约是一种意思表示而不是法律行为，也不是事实行为，而是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。英美法学者一般认为，要约是当事人所作的一种允诺，因为合同本身就是以一项或数项允诺为内容的。[16]
何谓要约，我国《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。以此规定衡诸委付，笔者认为委付是要约：委付的内容具体且确定，在发生推定全损时，被保险人若欲以全损索赔，就必须向保险人委付保险标的，要求按全损赔偿，关于如何作出意思表示，我国法律并无特殊规定，当理解为适用《合同法》的规定，根据MIA1906第62条第1款的规定，这种意思表示的载体是委付通知，这实际上就是按法律规定内容向保险人发出的订立委付合同的意思表示；《海商法》规定，委付一经保险人接受，不得撤回。[17]这表明被保险人向保险人发出委付保险标的的通知后，依法受该要约的约束。
笔者认为，委付作为要约其特殊性表现在：
首先，法律未为要约设定前提条件，而根据《海商法》的规定，委付必须以发生推定全损被保险人要求按照全部损失赔偿为前提。其次，要约的内容一般由要约人自主确定，而委付的内容是特定的，被保险人在作出意思表示时必须明确表示其愿意将保险标的上的权利和义务一并转移给保险人，请求保险人按照实际全损赔偿，被保险人对于法律的此项规定别无选择。再次，就一般的要约而言，要约可向多人发出，一个有效的要约原则上要求受要约人是特定的，承诺人是由要约人确定的，而根据《海商法》的规定，委付只能向保险人或经保险人授权的人作出，其受要约人不但是特定的，而且明确具体，被保险人只能向保险人提出委付，没有选择余地。最后，根据《海商法》第二百四十九条的规定，委付不得附带任何条件。以此类推，委付也不能负有期限。[18]而要约不但可以附带条件，也可以期限，如要约可以规定承诺的期限等。
我国台湾地区海商法第一百四十七条规定，委付经承诺有效外，委付还可经判决有效。通常认为英国法律中委付成立取决于保险人承诺或法院判决，但实际并非如此。英国法律中没有保险标的权利和义务可依照法院判决转移的规定和判例，英国法院判决的只是被保险人能否索赔全损。[19]既然委付在我国的立法例下定性为特殊的要约行为，那么委付可经判决生效的规定并不足取。
四、委付的构成要件
一般认为，要约的有效条件包括：必须具有订立合同的意图；要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出；要约的内容必须具体确定；要约必须送达受要约人。[20]根据要约有效的一般要件，并考虑到委付是一种特殊的要约，笔者认为一个有效的委付除应具备要约的一般要件外，也应遵循：
（一）、委付不得附带条件。这是委付生效的法定条件，根据我国《海商法》第二百四十九条的规定，委付不得附带任何条件。多数国家的立法也规定委付不得附带任何条件。法律之所以如此规定是“谋迅速解决当事人间法律关系”。[21]如果允许委付附带条件，必然使委付程序更加复杂，有违法律设立委付制度以迅速明确当事人之间的法律关系的初衷。
（二）委付应及于保险标的物的全部。在推定全损发生后，被保险人如果决定委付，就应将保险标的物的全部予以委付，不能一部分委付，一部分不委付。根据我国台湾地区海商法第一百四十六条的规定，委付应就保险标的物之全部为之。但保险单上仅有其中一种标的物发生委付原因时，得就该一种标的物为委付请求其保险金额，这可称简为“委付不可分”。
四、委付的法律后果
（一）委付的法律后果
如上述，委付是一种特殊的要约，保险人对是否接受委付有选择权。只有经保险人承诺，委付才发生法律效果。关于委付的法律后果存在两种立法例，一种是保险人接受委付的，被保险人对委付财产的全部权利和义务转移给保险人，如我国《海商法》第二百五十条的规定。另一种是保险人接受委付后取得保险标的的权利，而不负担其义务。如MIA1906第63条第1款规定，如果委付有效，保险人有权接管被保险人对保险标的的一切剩余利益，以及与其有关的所有财产利益。当然，无论是仅享有权利还是享有权利的同时也负有义务，被保险人适用委付的目的是按全损获得赔偿，故保险人接受委付后必须对被保险人支付保险金额，在不足额保险的情况下，保险人应按照保险金额与保险价值的比例支付全损保险赔偿。但无论如何，两种立法例对保险人接受委付取得保险标的的权利的认识是共同的，一般认为，这种权利包括保险标的的物上请求权，如上述，该物上请求权不同于代位求偿权，保险人向第三人追偿所得如果大于对被保险人的赔付，多出部分仍归保险人而非被保险人。既然保险人可能因委付而取得更多的利益，作为一种利益平衡的手段，让保险人承担保险标的物上的义务符合公平原则，故笔者赞同我国《海商法》第二百五十条的规定。
对于委付的法律后果，MIA1906第63条第2款进一步规定，从委付船舶时起，船舶保险人有权得到正在赚取和在引起损失的事故发生后船舶收取的任何运费，减去在引起损失发生的事故后为获得该运费所支付的费用；如果船舶装载的是船舶所有人的货物，保险人有权收取在引起损失发生的事故后运输货物的合理报酬。
（二）需要明确的问题
1、多次委付
保险人拒绝委付后，被保险人能否再次向保险人委付的，即能否多次委付？对此法律并无明文规定，笔者认为应准许被保险人多次委付。根据MIA1906第62条第5款的规定，保险人对于委付的接受可以明示，也可以以行动默示。保险人在收到委付通知后仅保持沉默，不构成对委付的接受。可见，保险人可以明示或作为的默示作出承诺。法律设立委付制度的目的在于迅速解决当事人间的法律关系，为此，应允许被保险人多次向保险委付保险标的物，因为保险人收到委付通知后保持沉默并不会产生法律效果，被保险人的再次委付并不损害保险人的利益，而被保险人的再次委付却产生了迅速解决双方法律关系的机会，符合立法的目的。
2、错误接受委付
有观点认为，保险人一旦接受委付，便不得撤回，即不得以任何理由要求退还委付的财产。即使后来发现保险标的的损失不是由于其承保的危险造成的，或者推定全损不成立，或者被保险人没有履行告知义务，或者被保险人没有交清保险费等，被保险人仍有权要求保险人按全损赔偿。[22]另有观点认为，基于错误而发出和接受委付通知的行为都是无效的。本身无效的委付通知不能仅因保险人接受了委付而成为权利的基础，在委付的要约和承诺方面的共同错误所产生的法律后果与任何其他合同中是一样的，正是因为错误会导致委付通知无效，因而同样也会导致对该通知的接受无效。
笔者认为，既然委付是要约，保险人接受委付，双方之间成立委付合同。对错误接受委付如何处理在《海商法》、《保险法》未作特殊规定时，应适用合同的一般规则。委付合同可因存在《合同法》第五十二条规定的情形而无效，也可因《合同法》第五十四条规定的原因而可变更和撤销。
【注释】
[1]据笔者了解，迄今为止，在福建省，保险公司接受委付的只有“盖山”轮（1989年）。
[2]参见邢海宝《保险委付研究》，载《中国海商法协会通讯》2001年第2期。
[3]参见司玉琢、胡正良主编《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》，大连海事大学出版社2003年9月版，第616页。
[4]SeeD.RHIDIANTHOMASandcontributors:《THEMODERNLAWOFMARINEINSURANCE》(VolumeTwo),LLP2002,p118.
[5]参见杨良宜、汪鹏南著《英国海上保险条款详论》，大连海事大学出版社1996年7月版，第138页。
[6]参见郭萍《挪威1996年海上保险方案》，载《当代法学》2002年第3期。
[7]参见司玉琢主编《海商法学习问答》，人民交通出版社1993年11月版，第250页。
[8]厦门海事法院（2002）厦海法事初字第036号民事判决书。
[9]福建省高级人民法院（2001）闽经终字第040号函。
[10]参见张桂红《海上保险中的委付问题研究》，载《法商研究》2002年第4期。
[11]参见司玉琢主编《海商法》，法律出版社2003年7月版，第380页。
[12]参见温世扬主编《保险法》，法律出版社2003年12月版，第201页。
[13]参见杨良宜、汪鹏南著《英国海上保险条款详论》，大连海事大学出版社1996年7月版，第143页。
[14]参见张桂红《海上保险中的委付问题研究》，载《法商研究》2002年第4期。
[15]参见张湘兰、张学辉《海上必须委付行为法律性质新探》，载《法学评论》2001年第1期。
[16]参见王利明著《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第204页。
[17]根据《合同法》第十七条的规定，要约虽可撤回，但撤回要约应在承诺之前，既然保险人已接受委付，即作出承诺，此时不存在撤回要约，而是根据该法第十八条的规定，在保险人接受委付后委付不得撤销，故这里的撤回显然应为撤销。
[18]参见杨仁寿著《海商法论》，三民书局，1985年11月版，第406页。
[19]参见蒋溢峰《海上保险法中委付制度新探》，载《世界海运》2001年第6期。
[20]参见王利明著《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年11月版，第207-211页。
养老保险是一种社会保险，是根据国家法律规定，对达到退休年龄的老年人，由国家和社会提供物质帮助以保障其晚年生活所需的社会保险制度。中国社会养老保险制度的改革已经过了几十年的历程，经过多次的摸索、实践，在资金的管理上逐步形成了“社会统筹与个人帐户相结合”的筹资模式；为提高统筹管理效率，均衡离退休费用负担，增强社会保障功能，完善社会保障体系，实行了养老保队省级统筹。养老保险制度的改革，对于建立社会主义市场经济体制，促进改革、发展和社会稳定都具有十分重要的意义。社会统筹与个人帐户相结合模式在现收现付的基础上，既面临着人口老龄化、支出需要大幅度增加的现实，又存在着缺乏政府的财源支持、企业和个人缴费已不堪重负的问题，在这种情况下，养老保险前进的道路是十分曲折、困难的。结合我国的实际情况，针对我国社会养老保险在实践中出现的一些问题，查找出现问题的原因，借鉴国外的一些经过实践而逐渐成熟的经验，浅谈我国养老保险制度的完善。
关键字：养老保险制度现状完善
一、养老保险制度的发展历程
养老保险是一种社会保险，是根据国家法律规定，对达到退休年龄的老年人，由国家和社会提供物质帮助以保障其晚年生活所需的社会保险制度。养老保险基金是在社会经济生活中，国家为实施养老保险计划按照一定的法律程序而预先建立起来的、用于保障受保人养老基本生活需要的专用基金。我国的养老保险制度是50年代初期建立的，以后在1958年和1978年两次做了修改，1991年各地区为适应经济体制改革的需要，又进行了以退休费用社会统筹为主要内容的改革，制定了《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》（国发［1991］33号）。1995年3月和1997年7月又分别制定了《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》和《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》等文件，中国社会养老保险制度的改革已经过了几十年的历程，经过多次的摸索、实践，在资金的管理上逐步形成了“社会统筹与个人帐户相结合”的筹资模式；为提高统筹管理效率，均衡离退休费用负担，增强社会保障功能，完善社会保障体系，实行了养老保队省级统筹。养老保险制度的改革，对于建立社会主义市场经济体制，促进改革、发展和社会稳定都具有十分重要的意义。
为使养老保险更合理地收缴及使用，养老保险实行了省级统筹，实行省级统筹的目标是：建立适应社会主义市场经济体制的要求，适用城镇各类企业职工和个体劳动者，资金来源多渠道，保障方式多层次，社会统筹与个人帐户相结合，管理服务社会化，在全省范围内调剂和管理基金，以确保离退休金按时足额发放的养老保险体系。我省实行的养老保险制度，是根据这个目标，依据国务院的养老保险制度的规定，逐步做到统一缴费比例，统一管理和调剂使用基金，统一养老金的发放办法和标准，通过规范和调整，逐步统一企业缴费基数和比率。
二、我国养老保险制度的现状
1、养老保险制度实施的过程
我国现行的养老保险制度是1993年经过重大改革，实行社会统筹与个人帐户相结全的原则。1997年，国务院决定在全国范围内统一企业职工基本养老保险制度，统一制度主要表现在三个方面：一是统一和规范企业和个人的缴费比例。企业缴费比例一般不超过工资总额的20%，个人缴费比例要逐步达到本人工资的8%。二是统一了个人帐户的比例。个人帐户一律按个人工资的11%记录。三是统一了基本养老金计算办法。规定基本养老保险金主要由两部分组成：一部分是基础养老金，按当地平均工资的20%计算，凡按规定缴费且缴费年限满15年的，都可以享受这项待遇；另一部分是个人帐户养老金，按退休时帐户积累额除以120计算。
我省现行养老保险制度是根据国务院的养老保险办法的要求，于2005年7月1日开始实施《郑州市人民政府关于我市实行企业职工基本养老保险市级统筹的通知》，实施此制度是进一步完善我省社会保障体系建设的客观需要，其基本原则是：逐步建立起适应经济发展水平和各方面承受能力，资金来源多渠道，保障方式多层次的养老保险体系；建立统一的基本养老保险制度、统一基本养老保险费率、统一筹集和管理使用基本养老保险基金、统一社会保险经办机构和人员管理、统一基本养老保险待遇社会化发放的统筹管理体制；并建立了奖惩机制，为进一步强化社会保险目标管理作了必要的补充。
2、社会统筹与个人帐户相结合的出现及意义
社会统筹是指依靠国家立法和行政保证，对社会养老保险基金进行统一筹集、统一管理、统一支付的社会基本养老保险形式。社会养老保险基金属于社会公共基金，归投保人共同所有；养老金的支付一般采取规定受益的方式，具有很强的社会财富再分配的性质。社会统筹表现为养老保险基金的现收现付，主要是使养老基金成为活动基金，加强现金的流通，它正常运行的最重要前提条件是长期相对稳定的人口结构和表现为退休人口占生产性人口比重的经济负担比率；以现收现付为特征的养老保险基金的社会统筹，更多强调的是短期尤其是年度内的财政收支平衡；强化社会养老保险制度的收入再分配，较好地体现市场经济所要求的社会公平。社会统筹还使社会养老保险基金与国家的整体年度财政预算相协调，有利于社会养老保险基金预算项目和国家的其它各项财政预算项目相联系，保证社会养老保险基金的收支在年度内达到平衡，有利于国家整体经济的运行。
个人帐户是在国家立法和行政约束力的保证下，由政府推行的劳动者在职期间强制储蓄以防备退休后的养老风险的制度，其核心是“自我保障”，它是个人帐户基金属于投保人个人所有，不作社会调剂使用。个人帐户基金筹集采用的是完全积累的方式，规定缴费，自我受益。个人帐户投保人的待遇水平是由个人预缴专款备付金的多少决定的，最终取决于劳动者投保期间的长短、缴费的多少和投资回报率的高低。劳动者和用人单位依法逐月交纳保险费，历经全部就职过程，积聚起社会养老保险基金，到劳动者退休时或者一次性连本带息返还给交费人，或者按照一定比例逐月进行发放，以保障退休职工的基本养老需求。这是个人收入在其一生中的纵向平衡分配的过程，这种方式要求将一个人一生受保险期间所需的养老保险金通过科学的保险精算预测，按照一定比例平均分摊到劳动者一生的劳动期间内，使劳动者工作期间的部分收入能够延迟至退休期间使用。因此，社会养老保险基金的个人帐户形式是将劳动者就业期间的部分收入以延期支付的形式表现为其退休时领取的养老金。
社会统筹与个人帐户相结合在现阶段究其实质是现收现付的社会统筹模式与完全积累的规定缴费模式的综合，它是通过国家立法，采取强制性手段，统一筹集社会养老保险基金，建立或选择专门的机构对基金统一管理。社会养老保险基金的一部分供基金全体受保人共同调剂使用；余下的基金部分进入个人帐户，归受保人个人所有，并作为计发养老金待遇和继承的基本依据。可见，现阶段我国社会养老保险基金的“个人帐户”是由原来制度中现收现付的一定比例和改革后采取的完全积累基金的一部分构成的。
三、实施中出现的问题
1、在实践中，社会统筹常常只能顾及当前社会养老保险基金的收支状况，而无法顾及到未来人口老龄化和可能出现的经济危机对社会养老保险制度所带来的风险，社会养老保险基金的长期平衡是社会统筹的难题。而大数额的人口进入养老金领取者的行列，这无疑会给社会养老保险基金的筹集带来巨大的压力。由于积累的个人帐户由于要求收支平衡的期间过长，容易受到通货膨胀的严重影响，一旦遇到大的经济危机和金融危机，养老金个人帐户的贬值风险无法抵御；而且，单纯以个人交纳的保险费数额来决定养老金给付数额的模式下，社会的低收入者或负担重的劳动者往往难以通过自身预提积累的保险金满足维持退休后最基本生活水平的需求。
2、机制转轨过程中存在着巨大的资金缺口。社会养老保险基金从现收现付模式转向“社会统筹与个人帐户相结合”的部分积累模式，从财富流动的机制上来看，新制度下的劳动者除了要为自己缴费之外，还必须为退休的上一代再交一次费用。现收现付模式向积累模式的转换过程中，存在着一代人必须养活两代人的难题，即当代劳动者在为自己积累资金、充实自己的“个人帐户”之外，还必须缴纳足够的基金养活上一代人。
3、在社会极度进步的时代，经济高速发展也带来了极不稳定的因素，企业破产导致下岗职工增多，社会养老保险基金的筹集更加困难。由于各种因素所致的经营不景气、频临倒闭或破产的企业很多，同时，下岗职工的人数也因此而增多。虽然企业破产了，职工下岗了，但时间不会停止，由此产生的养老保险基金还得继续交，但下岗的职工拿不出这部分资金，但退休的那部分职工的退休工资还得继续发放，在这种情况下，社会养老保险基金只出不进，社会统筹的入不敷出就将不可避免。不仅如此，一方面企业经营困难，另一方面又需要被迫不断地提高缴费率去应付日益增长的养老金支付压力，不仅社会养老保险基金入不敷出，由此也导致收入分配的巨大差距，乃至进一步拉大地区之间社会经济发展的水平。即使是在省市级“社会统筹”的范围内，不同县市的社会养老保险基金的盈亏也涉及到当地的人口结构、制度的覆盖范围、企业的缴费能力、社会养老金的替代水平和基金征缴到位率等诸多因素，差距过大也会造成社会养老保险基金统筹和调节的困难和压力。
4、缺乏政府的财政投入。在1995年的《国务院关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》中规定“基本养老保险基金发生困难时，由同级财政予以支持”。但在实际工作中，有关支持的手段、力度、范围和财政基金的来源却没有明确的规定，所以此种支持很难到位。
综上所述，社会统筹与个人帐户相结合模式在现收现付的基础上，既面临着人口老龄化、支出需要大幅度增加的现实，又存在着缺乏政府的财源支持、企业和个人缴费已不堪重负的问题，在这种情况下，养老保险前进的道路是十分曲折、困难的。
四、出现问题的原因
出现以上问题，一部分原因是养老金管理不善造成的。我国的养老金制度并没有遵循切合实际的核算原则实施管理，或者说是很多因素导致无法切实遵照国家规定的制度实施，结果是缴费水平不足以支撑养老金的支付；以享受特殊待遇的职工为服务对象的特别养老金制度更是如此。国家公务员可以不向该养老金制度缴纳任何的费用而在养老保险上都作为视同缴费，退休后都能享受到非常丰厚的养老金。另外，有些国家的养老金制度普遍存在逃避缴费的弊病，由于中国的计划生育政策，老龄化趋势不断加强，计划生育政策出现的弊端将在养老这一领域出现，有调查显示，未来几年，将出现两个年轻人养活四个老人的状况，这不仅意味着有更多的人有资格领取养老金，致使养老金的支付费用增加，而且还意味着为养老金领取者提供经费的在职职工人口比例在下降。目前的社会养老保险基金仍然是现收现付式的，许多地方发放养老金只能是拆东墙补西墙，拖欠职工养老金的现象也是屡见不鲜，交费人养老金难以兑现的风险在日益加大。更值得注意的是，有些企业，特别是非国有企业对参加社会统筹的热情不高，近年来社会养老保险基金的筹资情况不容乐观，拖欠或逃避缴费的企业有增加的趋势。就个人帐户上的资金积累而言，按照统一制度的要求，个人缴费要逐步增加到8％，条件允许和经济发达地区被要求加快增加提取的速度。与此相应，企业按比例划拨的部分也要同步增加。这样做固然对个人缴费有某种激励作用，但社会财富的流动方向却是与社会养老保险的设计目标是相违的。因为，按照现有的制度安排，经济效益越好的企业，职工的工资收入就越高；经济效益越差的企业，职工的工资收入也就越低，个人帐户提取的比例即使相同，个人帐户上养老金的积累额也是有差别的。工资差距越大，最后获得的养老金收入的差别也就越大。而且，社会统筹部分的养老金水平，最后也要按照个人帐户的“记帐比例”进行计算。这就是说，社会统筹与个人帐户相结合模式的受益唯一的标准是个人和企业缴费的多少。显然，这个模式中财富是向收入高的人群流动的，这与发挥社会养老保险在代际内部水平分配的功能，将高收入阶层的财富转移给低收入阶层的既定目标是完全相反的。
由于必须用社会统筹的基金去偿还旧制度对上一代人的欠债，难以在代际内部进行收入的再分配，这就造成了当代人个人帐户的“空帐”。由于必须用现在交费人的交费来支付现在已经退休的老职工的养老金，事实上部分积累资金又不得不去完成现收现付的目标，个人帐户也就只能有名无实。而由于现阶段的部分积累基金还不够上一代人的现实养老金，无论是个人帐户，还是部分积累，就都只是一个构架而已。
目前，当代劳动者一代除了要为自己积累一个“个人帐户”之外，还必须拿出另外的缴费比例来养活退休的老年一代，一代人要承受两代甚至两代人以上的缴费份额，以偿还几十年现收现付留下的养老金欠债。在新旧模式转轨、同时又面临人口老龄化的情况下，工作中的一代所承受的缴费压力和在收入再分配中的牺牲是不难想象的。
五、国外养老保险的相关制度
德国养老保险的管理方法：1、自治原则。各行业和州、地方保险机构都独立存在，自主经营，在自治管理中维护自身的经济利益。2、依法行事。保险机构必须依照国家法律进行活动并有义务接受国家的监督。联邦政府设立保险监督局、检查和监督保险机构的行为规范。如果后者违反国家法律规定，企业或投保人有权依法照法律程序提出诉讼。德国这种管理方法与我国现在实行的较为相似，实行自治原则将可以使养老保险金更合理地管理与使用，而依法行事可以充分发挥各监督机构的权利，以保障专款专用，使我国的养老保险制度日渐直向成熟。
而美国养老保险由社会保障、企业年金和个人储蓄三块组成，这不实用于我国的养老保险制度，就企业年金和个人储蓄而言，这会加剧贫富两极分化。
法国养老保险管理制度实行社会统筹，强制实施。养老金的支付属待遇限定型，养老保险基金的征集属现收现付制度。法国和我国不太一样的地方有：1、养老保险的范围和对象主要包括：1）工商企业的工薪人员；2）农业职工；3）社会保险系统的职工；4）不具有长期工作合同的临时工。2、补充养老保险制度。法国的养老保险制度分为四个层次：1）基本养老保险制度；2）强制的普遍实施的补充养老保险制度；3）非强制的补充养老保险制度；4）个人参加商业寿险。法国养老保险制度建立历史较长，已初步形成了一套比较完整的体系，其中这两点很值得我们学习。我国的养老保险制度由于执行的力度不够，很多企业或个人不愿意缴纳养老保险，而随着矛盾的出现：1、养老支出增长过快。平均寿命延长，随着人们平均寿命的延长，老龄化带来的经费支出增长，对养老保险基金带来很大压力。2、养老保险费限定缴纳期限短。致使现在出现养老保险金出现国家大量补贴的状况，这极大影响了国家的发展。
而加拿大实施的丧偶的存在生存方可得到对方所缴纳所有养老保险的60%的制度，这种制度有力地保障了丧偶老人的利益，有利于社会的稳定，也很值得我们学习。
六、我国养老保险制度的完善
1997年7月国务院领导在全国统一企业职工基本养老保险制度工作会议上指出在深化（社会养老保险制度）改革过程中，暴露和反映出了一些问题。一是多种养老保险办法并行，给管理工作带来诸多困难；二是基本养老保险水平差距过大，存在攀比待遇水平的现象；三是基金统筹层次过低，调剂能力弱，少数经济效益不好的地区和企业，离退休人员的基本生活难以保障；四是个人缴费到位的速度慢，个人帐户的功能没有得到充分体现；五是国家关于基金管理的规定没有得到认真执行，挤占挪用养老保险基金的问题比较严重。”这些问题，使社会统筹与个人帐户相结合模式的环境风险和目标风险都在加大。因此，采取什么样的政策和措施，化解风险，保证社会统筹与个人帐户相结合模式能够顺利地运行，是目前实际工作中最重要的问题。
1、加强养老保险制度涉及广大人民群众的切身利益，并且经营管理的期限长达数十年，因此应当针对已经出现的问题分别完善几个层次的立法，如社会保险（障）法、养老保险管理办法等，规范筹资方式，明确管理机构和经办机构，规范资金的运用与投资，加大处理违规行为的力度，统一监管标准，保障资金的安全，促进养老保险制度体系的发展。
2、社会养老保险基金的筹资。一般来说，社会养老保险基金制度的最终实现目标有三个方面。首先是能够建立充分的基金储备，以保证国家社会养老保险计划的顺利运转，实现保险功能，这是社会养老保险基金制度运行的根本目标。其次，社会养老保险基金筹集的各个环节，都要充分保证社会经济运行的效率性，而不能对社会经济发展造成障碍。第三，通过其特有的财富转移机制，达成社会收入第二次分配的目标，努力做到社会公平。“社会统筹与个人帐户相结合”模式，既能够通过统筹机制照顾退休人员的现实利益，保证社会养老保险基金现收现付功能的实现，又设立个人帐户着眼于工作着的现在一代人的长远利益。在实践中它既能够发挥现收现付模式和完全积累模式的长处，又在一定程度上互补了二者的缺陷。社会统筹与个人帐户相结合模式的关键是基金的来源。只有国家、企业和职工个人共同承担基金筹集的责任，共同参与、共同努力、相互协调才可能保证财源的稳定性。传统的体制下，国家已经无力继续支撑不断增长的社会养老保险费用，实际上现收现付模式已经破产。但是国家作为社会保障的主体，组织、协调并保证社会养老保险制度的顺利运行是其根本的权利和义务。推行社会统筹与个人帐户相结合模式是创新性的尝试，在目前社会养老保险基金运行风险加大的情况下，国家需要加大参与和干预的力度。
3、国家对上一代人的债务，可以寻求一定的补偿办法：一是从现有的国有资产存量中取一部分补充其漏缺。我国在对国有经济结构进行调整改组，自然要涉及对国有资产进行重新配置，可以结合这一过程，划出部分国有资产补充到社会养老保险基金中去；二是国家财政应划拨资金对社会养老保险基金进行援助。比如为按时按数额缴纳社会养老保险的企业实行税收优惠政策等。因为，养老费用应属于劳动力再生产费用的范畴，这笔费用本来可以作为劳动者的劳动报酬发给职工个人支配，职工用这笔费用选择如何进行养老。现在国家从社会安全的需要出发，建立了社会养老保险制度，由企业代替职工个人缴纳了用于职工养老的费用的一部分，即社会养老保险基金。显然，这部分费用本来就不构成企业的利润部分，不存在纳税的问题。因此，所谓财政让利只是一种推动经济发展的激励模式。
如果国家财政不投入，靠企业和劳动者个人是不可能承担得了的。再者，政府财政承担部分社会养老保险基金，减轻了企业的负担，不仅有利于企业改革，更有利于企业参与国际分工，增强其在国际市场上的竞争力。解决社会养老保险基金危机的合理、公平的做法就是政府财政及时注入资金实施援助。
4、应建立最低养老金制度。社会统筹与个人帐户相结合模式中，社会收入有从下向上、从贫向富流的倾向。对生活困难的企业下岗职工征收社会养老保险费不利于社会保险的基本原则，若对他们免征费用，首先是社会养老保险基金承受不了，再者不出力而吃饭的局面会难以控制，而且对缴费者也构成了不公平。因此，建立一个社会最低养老金，维持低收入者养老生活，使人人都有饭吃。
5、确保保险基金的增值。可以通过把死的那部分资金投入运营的方式来增加基金的收入，利用社会保险基金进行投资，购买国债或者存入国有商业银行等。这样一来，国家长期建设需要的资金可以依赖于此而解决一点，因此，承着金融风险的逐步解决，国内资本市场的进一步规范，应积极开拓基本养老保险基金的投资市场，将养老保险基金的投资方向着眼于建设周期较长、有稳定回报的长期投资领域。以真正发挥长期资金的优势，创造最大的经济效益；而经济效益的提高不仅将直接对国民经济产生良好的影响，同时又间接实现了基金收入的稳步增加。
6、逐步建立并完善农村养老保险。我国是农业大国，应加大力度进行农村社会养老保险立法，制定出适用于农村的养老保险制度，保证农村养老保险制度的实行，依法监督、管理农村社会养老保险的实施，并确保农村养老保险基金保值增值。
参考文献：
①童星《摘自社会保障与管理》南京大学出版社2002年3月第一版第191页
②中国法制出版社《劳动法一本通》第200页
③河南省劳动争议仲裁委员会办公室《劳动争议处理法规汇编》第254页
④郑州市市人民政府郑政文〔2005〕105号文件
关键词：存款保险制度；道德风险；博弈
一、存款保险制度中的道德风险问题在我国的现实意义
存款保险制度是指国家为了保护存款人的利益和维护金融秩序的稳定，通过法律形式建立的，由经营存款业务的金融机构，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保险机构缴纳一定的保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其它经营危机时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式，保证其清偿能力的一种特殊的制度安排。
中国建立存款保险制度的实质在于从国家隐性全额担保转换到显性的存款保险制度。存款保险制度中的道德风险问题在我国有着突出的现实意义。我国的商业银行长期以来都是在政府的庇护之下运作。政府的过多保护与干预造成了许多不良的后果，至今难以消除，比如，巨额不良贷款的产生等。如今，我们大刀阔斧地进行金融改革，使商业银行真正成为自负盈亏的企业法人，就是要逐步淡化政府对银行的影响。如果设计的存款保险制度对道德风险问题没有充分重视，无疑将是重回老路，商业银行有了存款保险机构这一变相的“政府保护”，重新具有了进行风险投资的“动力”，化解不良资产将遥遥无期。
二、存款制度中的道德风险的博弈理论分析
(一)模型分析
道德风险模型可细分为：隐藏行动的道德风险。即签约后，人选择行动，“自然”选择“状态”，人的行动和自然状态一起决定某些可观测的结果，委托人只能观测到结果，而不能直接观测到人的行动本身和自然状态本身，因而是不完美信息。比如，投保后，投保银行在贷款发放中审查不仔细，造成贷款不能及时收回，形成不良资产，存款保险机构所能观测到的只是已形成的不良资产，而无法确认银行是否有违规操作。
隐藏信息的道德风险。即签约后，“自然”选择“状态”，人根据观察到的自然状态选择行动。委托人只能观测到人的行动和行动的结果，而不能观测到自然状态，因而是不完美信息。比如，某企业负债率较高，银行己知晓，但出于某些特殊原因，如企业一旦成功，获利颇丰，仍然对其放贷，结果造成贷款沉淀，不良资产形成。存款保险机构可观测到银行的贷款行为，但无法知晓有关企业的信息。
下面用一个简单的模型来分析存款保险制度中的道德风险问题。为了分析方便，将金融机构放款给高负债的企业从事风险投资这一过程简化为金融机构自己从事风险投资，并假设：第一，金融机构没有任何自有资本，这使得金融机构本身不会因放款失误而承担任何损失；第二，得到存款保险制度担保的金融机构足够多，它们之间的竞争使得资产价格可以上升到他所有可能实现的价值中的最大值，即盘损值。
考虑一个简单的两期情形。假定有一块土地，它在第1期出售，在第2期实现一个不确定的租金。显然，第1期的土地价格取决于第2期可能产生的租金(由于模型在第2期结束，所以不存在土地在第2期再次出售的问题)。假定租金为100元的概率为2/3，为25元的概率为1/3。假定不考虑资金的时间价值，即利率为零，则一个风险中性的投资者愿在第1期支付的土地价格为50元。但是对于“赚了归自己，亏了归别人”的金融机构来说，显然，只要土地价格低于100元，它都有利可图。在假设这样金融机构足够多的情况下，土地的价格就必然被抬到它的盘损值100元，也就是这块土地在最好的情况下的所值。这多出来的50元就是一种资产泡沫。
现在把模型扩展到3期。假定前两期的结构与前面相同。第3期的租金也是有1/3的概率为100，有2/3的概率为25，而且第3期租金分布与第2期是独立的。我们仍不考虑资金的时间价值。假定没有担保，则一个风险中性投资者愿意在第1期支付的价格是100元，它等于第2期的预期租金50元加上土地在第2期预期转手价，后者又是由第3期的预期租金决定的，同样为50元(注意，这里土地价格从第1期的100元下降至50元是由模型的结构决定的，并不构成金融危机)。如果有担保，那么，根据前面的推理，土地在第2期的转手价就会被抬到100元，相应的，它在第1期的价格就会被抬到200元。仍然会出现100%的泡沫。
类似地，我们还可把模型扩展到4、5…n期。但是，这各类似地推理隐含着一个前提，即存款保险机构的担保能力是无限的，它有足够的财力弥补金融机构的损失。比如，如果第2期实现的租金只有25元，政府就要拿出75元来偿还债权人；如果第3期的租金也是25元，则政府总共要损失150元。然而，现实中这种前提是不成立的。即使是政府设立的存款保险机构，财力也是有限的。
那么，假设它只能帮助金融机构清偿一次债务，金融机构在第1期则可能面临两种结果：第2期实现的租金为100，存款保险机构无须出面为金融机构清偿债务，从而可以继续为第2期至第3期的债务担保，这样第2期的土地价格就仍能维持在100元，因此，第2期租金收入加上转手价格就是200元；或者第2期实现的租金仅为25元时，存款保险机构就得出面清偿债务，并且无力再为金融机构第2期至第3期的债务提供担保，这样第2期的土地价格就会从它的盘损值100元回落到预期值50元，由此我们看到土地价格出现了暴跌，200元下跌至50元，资产价格暴跌，金融危机爆发。
(二)结论
从以上的分析可以看出，存款保险机构对金融机构提供的保护越强，造成的激励的扭曲就越严重，因为在这种情况下，投保银行得以从存款人的监督下解脱出来，而且在单一保险费率下承担的成本不与风险挂钩，投保银行冒险的动机越发强烈。因此，在道德风险问题下，存款保险机构的目标难以达到，而且，当存款保险机构也无力清偿时，还会带来更加严重的后果，轻则使得某家银行资产质量恶化，经营困难，濒临破产，重则引起一国或区域性金融危机，造成金融动荡。
三、应对存款保险制度道德风险的对策
道德风险问题的关键在于它能通过对金融机构提供保护，造成激励的扭曲。一方面，存款保险制度所建立的“安全网”会诱导存款人忽视银行的经营和风险，对存款银行的信誉、实力不作慎重的选择，而更关心哪家银行许诺的利息高。另一方面，金融机构即使增加经营风险，也不会失去客户，或者即使风险的增加带来成本的增加，但是成本的增加幅度可能远远小于收益的增加幅度。其最终结果是过渡风险偏好的经营方式成为金融机构的理性选择。应对存款保险制度道德风险的对策其实就是纠正扭曲了的激励。
第一，让存款人承担银行经营失败所导致的部分损失。具体而言，存款保险公司可规定一个免赔额或固定比率。这种在保险业中被称为“共保制”(Coinsurance)的制度使储户的切身利益会因银行的倒闭而受到影响，因而刺激了储户对银行风险的了解与选择。
第二，公平地缩小受保护对象的范围。银行受保护的负债越少，它所受的来自债权人的监督就会越大。在信息披露不够充分，广大公众的信息能力普遍不足，选择存在一定盲目性的情况下，存款保险制度以保护小额的居民存款人为目标是可行的，因为这样能通过统一收取保险费而将小额存款者的信息成本转嫁给了存款保险公司，这样能消除公众盲目跟风提款时的“免费搭车”行为。而大额的机构投资者所具备的选择能力使他们不但不应受到存款保险制度的保护，而且应该通过独立分析的自保行为来为监管机关提供一定的决策参考。
第三，更严厉的危机解决方式。对资不抵债的银行的处理方式中，对存款人以及银行打击最大的是破产清算方式，因为它不但使危机银行从此消失，而且使存款人通常难以获得全额存款。然而，正因为这种方式对包括监管机关在内的所有当事方均具有极大威慑力，破产清算应被用于解决多数危机银行。清算完毕后进行索偿时，各债权人索偿的优先等级顺序应依照“投保存款人；无保险存款人；非存款债权人”的渐降优先级顺序来进行。
第四，健全金融监管的约束机制。要消减银行所有者的道德风险，监管机关除确保实施强制性信息披露外，应考虑诸如因操作风险而倒闭的机构的主要所有者成为金融市场的禁入者，以及追究式交易的决策者的法律责任等手段来对金融机构的所有者进行约束。
参考文献:
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（一）数据来源及回归模型
本文所采用的居民微观调查数据来源于2010年中国综合社会调查（CGSS）。同时，本文还将用到4个直辖市及78个地级市层面的宏观统计数据，这些数据来源于中国城市数据库和2009国民经济和社会发展统计公报。由于一些被访问者的数据缺失，本文最终收集到了9189个居民样本用于实证分析。为了检验社会保障情况对居民主观幸福感的影响，本文建立了如下的基准回归等式：其中，下标i表示第i个居民样本，ε表示随机扰动项。因变量为happiness，是度量居民主观幸福感的指标。在公式（1）中自变量为medicare，表示医疗保险；pension表示养老保险。β1、β2分别是两者所对应的回归系数。在公式（2）中自变量为社会保障项目指数social_security。X和Z是控制变量，X是影响居民主观幸福感的个人及家庭特征变量矩阵，Γ是其相应的回归系数矩阵；Z是影响居民主观幸福感的宏观环境变量矩阵，П是其相应的回归系数矩阵。
（二）变量定义
1.居民主观幸福感（happiness）。被解释变量happiness的取值来源于CGSS问卷中被访者对问题“总的来说，您认为您的生活是否幸福？”的回答。答案分为“很不幸福、比较不幸福、一般、比较幸福、完全幸福”，分别对应1-5的赋值。表1显示了居民主观幸福感调查结果的分布情况。在最终的9189个样本中，居民主观幸福感的分布情况与全样本并不存在明显差异，回答“很不幸福”和“比较不幸福”的比例为2.14%和7.66%，而样本中有18.01%的被访问者选择回答“一般”，另外56.55%和15.64%的被访问者选择了“比较幸福”和“完全幸福”。这样的分布情况表明删除数据缺失的样本个体后实证结果不会有明显差异。2.社会保障（medicare、pension和social_security）。本文用来衡量居民社会保障情况的指标medicare和pension分别来自居民对调查问卷中的问题“您目前是否参加了城市基本医疗保险/新型农村合作医疗保险/公费医疗社会保障项目？”和“您目前是否参加了城市/农村基本养老保险保障项目？”的回答。当访问者回答“参加了”即赋值为1，当回答“没参加”时赋值为0。Social_security的取值为medicare*0.5+pension*0.5，是分别赋予medicare及pension各0.5的权重再相加的综合指数。3.控制变量。控制变量分为两类，一类是被访问者的个人及家庭特征变量，另一类是其所在城市的宏观数据变量。个人及家庭特征变量包括：性别（male），男性取值为1，女性为0；年龄（age），是居民在2009年的周岁；民族（nation），汉族取值为1，其他为0；（religion），有取值1，无取值0；教育情况（education），即根据学历推算的接受学校教育的年数；政治身份（communist），中共党员取值为1，其他为0；健康状况（health），来自被访问者对问题“您觉得您目前的身体健康状况是？”的回答，答案“很不健康、比较不健康、一般、比较健康、很健康”分别取1-5的整数值；户籍（urban_hukou），适用于调查结果“非农业户口（城镇户口）、居民户口、军籍”的取值1，其他为0；工作情况（work），有工作取值1，其他为0；收入情况（income），即2009年该家庭总收入的自然对数；婚姻状况，分为两个变量divorced和married，分别表示离婚和已婚状况，当离婚和分居时，divorced取值1，其他情况取值0，当已婚时married取值1，其他情况取值0；收入公平（fair），来自于问题“考虑到您的教育背景、工作能力、资历等各方面因素，您认为自己目前的收入是否公平？”，回答“不公平、不太公平、一般、比较公平、公平”分别取值1-5的整数。居民所在城市的宏观数据变量包括：收入差距（inequality），是2009年该城市城乡居民个人可支配收入的比值；经济增长率（growth），是2009年该城市GDP的增长率（%）。
（三）数据描述
表2显示了模型中各个变量的描述性统计结果。用于实证研究的9189个微观样本涵盖了全国30个省（直辖市、自治区）的82个城市，其中东部32个，中部30个，西部20个，说明研究样本具有一般代表性。描述性统计结果表明，主观幸福感happiness的均值为3.76，处于中等偏“比较幸福”的水平。医疗保险medicare的均值为0.87，说明样本中87%的居民参与了医疗保险的社会保障项目，养老保险项目pension参与的居民却只有46%，低于医疗保险的参与率，这两个变量的标准差分别为0.33和0.5。社会保障综合指标social_security的平均值为0.66，标准差为0.33。
二、实证分析
（一）基本结果
由于在本文的回归模型中，被解释变量happiness的取值是1-5的整数，是一个表示程度的有序变量，因而本文采用OP模型对其进行估计。实证结果如表3所示。表3不仅列出了解释变量的偏回归系数，还列出了解释变量对happiness的边际效果。从表中可以看出，变量social_security变量的回归系数在1%的水平上显著为正，说明提高社会保障水平能够显著增进中国居民的主观幸福感。具体来说，当社会保障指标提高一个标准差（0.33），能使居民感觉“很不幸福”、“比较不幸福”和“居于幸福和不幸福之间”的概率下降0.21%、0.83%、1.42%，但却可以使居民感觉“比较幸福”和“完全幸福”的概率上升0.85%、1.61%。通过对以上实证结果的分析，本文认为社会保障可能主要通过以下三种路径影响居民的主观幸福感。首先是经济路径，社会保障可以促进经济增长，并在某些方面增加个人和家庭的收入（如领取低保），从这个方面社会保障对幸福感有促进作用。其次是心理路径，社会保障制度可以作为社会的“安全网”和“稳定器”防范于未来的风险，给人们心理上安定的感觉，还可以增加社会信任，从而提升了居民幸福感。最后是社会路径，社会保障可以使国民收入再分配，促进了社会公平，从而提升了居民幸福感。对于其他控制变量，除了工作情况（work）和经济增长率（growth）两个变量不显著以外，其余变量都对居民主观幸福感产生显著影响。并且各控制变量的估计结果与既有文献的研究发现大体一致。
（二）分项结果
目前在我国的社会保障体系中，分量最重、人民最为关注的当属医疗保险和养老保险，所以为了考察这两个指标各自对主观幸福感的影响以及影响程度的差异，现将其作为单独的变量同时放入回归模型中进行估计，估计结果如表4所示。从实证结果中可以看出，医疗保险和养老保险都对主观幸福感产生了显著的正向影响，但是根据边际效果的数据来看，医疗保险对幸福感的影响程度高于养老保险。实证结果进一步说明，推进社会保障体制改革对提高居民幸福感的重要意义。医疗保险影响大于养老保险影响的可能解释是：首先，医疗保险的覆盖度大于养老保险，从全体样本中就可以看出，有87%的居民参与了医疗保险，只有47%的居民参与了养老保险。其次，可以看出人们对于医疗保险的重视，因为健康对个人会产生身体和心理的双重影响。最后，健康问题贯穿于人的一生，而养老保险的作用一般突出体现在老年生活方面。
（三）分群体结果
为了进一步探讨社会保障对于不同群体幸福感的影响，本文按不同标准将被访问者分为不同群体，以观察社会保障对其幸福感影响的差异性。首先，按照被访问者所处的地域，将样本分为东部和中西部居民两个子样本；其次，再按照CGSS问卷中的问卷类型将被访问者分为城市和农村两个子样本；最后，根据被访问者家庭收入是否达到平均收入将其分为高收入群体和低收入群体两个子样本。分别对以上子样本进行OP回归，实证结果如表5所示。对于每个子样本，社会保障都显著影响其幸福感，但是对中西部地区居民的影响大于东部，对农村居民的影响大于城市，对低收入居民的影响大于高收入群体。这个结果可能的解释是，马斯洛的需求层次理论：当低层次的需求被满足以后，人们更重视还未得到满足的更高层次的需求。生活在经济相对发达城市的高收入居民其基本生活需求得以满足，影响其幸福感的因素中高层次的需求可能占比较多。并且，我国的社会保障体制更倾向于照顾普遍大众及弱势群体，故对生活环境较差的居民影响较大。
三、结论
对张姝同志的《保险代位权制度之超越》一文梗概中的观点我不敢认同。该文主张超越保险代位权制度、甚至于废除保险代位权制度（似应称保险代位追偿权制度更贴切，以更好区别于合同法之代位权制度，二者法律意义并不等同），此观点虽标新立异但立论轻率，未瞻后果和给出解决机制，这样的创造性理论值得商榷。此观点对保险的了解是肤浅的，尤其是未从现实上把握，研究保险法仅从一般法理论研究出发而不知保险实务和实践，深入保险公司“偷拳九年”的无名小卒深以为不妥，无名小卒如此狂妄之言论请多包涵。
仅举三例佐证：1、盗窃险如何理赔？如废止了保险代位追偿权制度，保险人赔付了保险赔款，难道破案后公安局从小偷等处追回的受损保品又由被保险人领取，被保险人岂非双倍受偿？因投保而可以受益一倍，难道不惮怕因此引发过多保险道德危险和欺诈骗赔，保险与风险为伍，如此废止对人的趋利避害本能激发的恐怕是负面效应；那剩下的选择就只有捐献给公安局或返还给小偷，要知道追回被盗保品，有的地方的行情是求人的保险公司一般要奖励或者说回扣给公安局百分之十方能精诚合作，我国保险业的生存环境就是如此商机。2、财产险保险标的被他人纵火或破坏，如企业、家庭、车辆、船舶、货物等财产保险如何理赔？3、信用保险如何理赔？
实际上，我国保险公司过去独家垄断经营，即便今日也是姓公的多，轻效益管理而重展业数量，轻法律手段运用而重如何拉到保费，这实际上是一种低水平运行机制。与保险公司考核制度也有很大关联。保险公司进行保险代位追偿，各分支保险公司职员并不擅长，吃力不一定讨好，也不一定利于“政绩”彰显，故出现“在实践中已经出现了保险人放弃代位权的作法”现象，不足为奇，我国国有公有资产浪费非独保险公司一业，此为我国保险经营者的扭曲心态表现。至于个案因从保险代位追偿法律成本上计算得出不划算而弃权，当为对权利的意思自治之行使，当无可厚非，而非可由此主观臆断：超越、废除保险代位追偿权制度有客观事实依据和理由。法律人不应被现实情况的表象所迷惑左右。考各国历史悠久的保险法和保险法学恐也无此废除保险代位追偿权创新说。况保险代位追偿权事实上也是法律人在保险公司生存的一个支撑点，如人保浙江省分公司就曾专门从上海海事法院引进徐新铭法学硕士司职涉外保险代位追偿（涉外保险代位追偿过去一度被无限上纲上线到维护国家高度），《浙江日报》还曾专文刊登介绍。从法律人“自私”一点角度看，也不应该“自毁长城”。何况保险代位追偿权制度在我国理论和实践上均尚处探索阶段，从我家乡台州之前贤王效文先生的我国第一本《保险学》到给予我保险法启蒙的庄咏文老师的新中国第一本《保险法教程》到王宝树老师在《与时俱进的中国法学》一书对保险法研究的概括，保险法研究尚短。学者轻率创新创造，我认为并非佳作。
我认为保险代位追偿权系基于损害保险的补偿原则和法的公平正义原则，是对行为的比较和利益的衡平后理性认识的结果。至于作为障碍的保险责任重合或有人不准确称保险责任竞合，也仍有各个商事主体利益的区别和区分，不能一概而论，况且这种情形仅为保险发达地区之有限一小部分现象。从保险业看，保险人拥有保险代位追偿权有利于提高该行业的经济核算和经济效益，细化经营方式，细分经营手段，完善保险经营架构和模式，促进保险业经营稳定和竞争机制。保险代位追偿权法律制度于法治于经济于国家外汇资金于社会公共利益均有其客观存在价值，从对我国保险业现实的理性考察，保险代位追偿权法律制度则更应当加强而非废止。
关键词：养老保险制度改革／代内再分配／代际再分配
2005年12月3日，国务院颁布了《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[2005]38号文)。这实际上是我国城镇职工基本养老保险制度的一次重大改革。这次改革的背景是原制度(国发[1997]26号文)在运行过程中出现了计发办法不合理、个人账户“空账”等问题，从而影响了养老保险制度转轨的前景。新制度的出发点是扩大基本养老保险覆盖范围、逐步做实个人账户，并改革养老金计发办法，形成参保缴费的激励机制。可以肯定，这一改革不仅在宏观上有利于增大基金规模，而且在微观上体现了参保者权利与义务的对应，避免了搭便车行为，因此有其积极作用。但是，社会保障的基本性质与功能决定了我们在关注任何一种养老保险制度改革的时候，不能只强调效率因素，而忽视其公平的一面。社会养老保险制度的公平性则具体体现在其所发挥的收入再分配作用上。那么，这次城镇职工基本养老保险制度改革会对收入再分配产生什么影响呢?这不仅关系着养老保险制度改革的价值取向问题，也关系到新制度能否可持续发展的问题。因此养老保险制度的收入再分配效应实质上是改革的核心问题。本文试图对此次养老保险改革前后的收入再分配效应进行比较研究，以判断此次改革对收入再分配效应的影响。
一、养老保险制度的收入再分配效应
养老保险制度通常有两种分类方法：一是根据基金是否积累，可以分为现收现付制和基金积累制；二是根据给付的确定方法，可以分为待遇确定型和缴费确定型。在现收现付制中，当前退休人员的养老金由当前工作一代来负担，体现的是一种代际转移关系。基金积累制中，养老金待遇水平取决于个人退休前所积累的养老保险基金，与历年的投资回报率有关。缴费确定型是指养老保险的缴费率是外生的，而待遇水平是内生的。待遇确定型是指养老金待遇水平要么是固定的常数，要么与指定的变量挂钩，变量可以是社会平均工资或者是个人以前的收入和缴费水平。在这种情况下，养老保险的缴费率是内生的，根据人口结构和工资增长情况而定。但是，实际上，无论缴费确定型还是待遇确定型，这种内生调节的能力是有限的，因为养老保险的替代率不能过低、缴费率也不能过高。另外，目前也有文献(Lindbeck和Persson，2003)根据养老保险制度设计中是否含有精算成分进行划分，将养老保险制度分为精算型和非精算型：从宏观层面讲，如果一种养老保险制度能够维持长期的财务稳定，我们称之为“精算平衡”(actuarialbalance)；从微观层面讲，如果个人养老保险缴费的现值和其养老金收益的现值相等，我们称之为“精算公平”(actuarialfairness)。
一般地，一个国家的养老保险制度同时具有以上提到的多种性质。例如，它可能既是现收现付制，又是缴费确定型，同时还具有精算性质。但是，无论如何，区分这些分类方法对我们从理论上分析养老保险制度对收入再分配的影响是非常有帮助的。
养老保险制度的收入再分配效应，是指养老保险促使财富在同一代人不同收入人群之间或代际之间的转移。简单来说，收入再分配效应包括两个方面：代内再分配(intragenerationalredistribution)和代际再分配(intergenerationalredistribution)。现收现付制无疑具有代际再分配的功能，但其代内再分配的效应取决于具体的缴费办法和养老金计发办法，即需要考虑其是缴费确定型还是待遇确定型。如果养老保险采取固定缴费率、待遇水平一视同仁，这必将产生财富从高收入者向低收入者的转移。如果采取累进的缴费率，这种收入转移的效果就更加明显。如果待遇水平与缴费挂钩，即具有精算性质，那么现收现付制的代内再分配功能将减弱。基金积累制一般不具备代际再分配功能，其代内再分配的功能也取决于具体的制度安排。如果是建立个人账户，强调个人所有权，其代内再分配的功能很弱；如果个人退休后，个人账户基金转换成年金形式进行发放，则其可以使财富从寿命短的人向寿命长的人转移。
二、改革前后的基本内容
1997年7月，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26号文)。这个决定确定了我国社会养老保险制度“社会统筹与个人账户相结合”的基本框架。根据此决定，所有的参保人员分为三类：“老人”，即在此决定实施前已经离退休的人员；“新人”，即在此决定实施后参加养老金计划的职工；“中人”，即在此决定实施前参加养老金计划、实施后退休的人员。针对不同的人群，具体的养老金计发办法也不一样，详细情况见表1。然而，由于制度设计上的缺陷，这种“统账结合”模式遇到了重大挑战。具体表现在：1.由于国家想利用统筹基金来消化制度转轨成本，导致统筹基金负担过重，收不抵支，不得已只好借助统筹账户和个人账户“混账”管理的便利条件，透支个人账户以确保当期养老金的发放。这就引起个人账户有名无实，形成“空账”。个人账户“空账”问题得不到解决，将直接导致我国养老保险“统账结合”的改革模式失败。2.将会导致个人的严重“搭便车”行为。按照规定，只要个人缴费满15年以上，基础养老金都按照所在地上年度职工平均工资的20%计发。这样就很难激励职工的缴费积极性，必将引起严重的“搭便车”行为。3.个人账户养老金计发办法不合理。按照规定，个人账户养老金月计发标准为个人账户储存额除以120。随着人们预期寿命的提高，如果坚持此计发办法，无疑将会引起个人账户基金的收不抵支。
针对以上种种问题，尤其是个人账户“空账”问题，国务院从2001年开始在东北三省进行完善城镇社会保障体系的试点。改革养老保险制度的主要措施包括：做小做实个人账户、增强缴费的激励约束机制、改革个人账户养老金计发办法等。这一系列的改革措施取得了不错的效果。在吸取东北三省试点经验的基础上，国务院最终形成了国发[2005]38号文。具体的制度规定参见表1。
对比国发[1997]26号文和[2005]38号文，我们可以发现2005年底的这次改革具有以下几个特点：1.调整了社会统筹账户和个人账户的相对比重。缩小个人账户规模以方便做实。同时，扩大社会统筹账户规模以增强统筹账户的基金实力。2.基础养老金部分引入了激励约束机制，强调了多缴费多受益的原则，能够有效地避免“搭便车”行为。3.个人账户养老金计发办法更加灵活，综合考虑了平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素。应该说，这些办法的针对性非常强，对缩小“空账”规模、提高人们参保积极性以及使养老保险制度长期有效稳定地运行能够产生积极作用。
三、改革前后的收入再分配效应
无论是改革前还是改革后，我国养老保险制度的社会统筹部分属于现收现付制，个人账户部分属于基金积累制。个人账户部分的缴费率是固定的，毫无疑问属于缴费确定型。由于其强调个人所有权和可继承性，所以，个人账户部分几乎不存在收入再分配效应。由于社会统筹基金支付的基础养老金具有明确的计发办法，我们通常认为社会统筹部分是待遇确定型。只不过改革前后基础养老金的计发办法发生了重大改变，改革后具有了一定程度的精算性质，基础养老金水平与个人缴费水平的关联性大大增强了。但是，值得注意的是，社会统筹部分在待遇确定型的基础上，同时也规定了企业缴费率的上限。这样就使得社会统筹部分的内在调节能力有限，在人口老龄化的冲击下，要么国家强制提高缴费率或改变养老金计发办法，否则国家必须承担出现赤字的风险。
在这种制度背景下，本文对我国养老保险制度改革的收入再分配效应的研究主要是针对社会统筹部分。具体研究内容包括以下两部分：一是研究财富从高收入者向低收入者的转移，即代内再分配；二是研究养老保险的代际负担水平，即代际再分配。根据第二部分介绍的养老金计发办法，无论是代内再分配还是代际再分配，都与未来工资增长率、利率水平和缴费年限有密切关系。
(一)测算方法
为了方便说明问题，我们假设存在两类参保人员：一类是高收入者，另一类是低收入者。这两类人都从2006年1月1日起开始加入养老保险体系，加入时的年龄都为20岁，60岁退休，80岁死亡。在这里，我们未考虑由于生活质量不同而引起的预期寿命的差异。假设2006年在职职工的年平均工资为w，以后年平均工资增长率为a，年平均利率是r，高收入者与低收入者的缴费率都为θ。根据我国养老保险的制度规定，高收入者的缴费工资是当年在职职工平均工资的300%，低收入者的缴费工资为当年在职职工平均工资的60%。
根据表1中描述的改革前后我国养老金的具体计发办法，利用年金知识及其相关模型和等比数列求和公式，我们可以求得以下所有计算参保人未来缴费和收益现值的公式。
参保人在新旧制度下所缴费用的现值可以用同一个公式表示出来。当a≠r时，高收入者未来年份所缴费用在2006年的现值CPV0H=年限。在这里，t=-15，16，…40，因为根据我国规定，缴费年限未满15年的人员，不发给基础养老金。以下分析都假设个人缴费超过了15年。下标H、L分别代表高收入者、低收入者。上标1、0分别代表新、旧制度(下同)。
如果我们按照国发[1997[26号文的规定计发基础养老金，那么，当a≠r时，高收入者未来的养老金收益在2006年的现值BPV0H=由于所有人的基础养老金待遇都相等，所以，低收入者未来的养老金收益在2006年的现值BPV0L=BPV0H。
如果我们按照国发[2005]38号文的规定计发基础养老金，那么，当a≠r时，高收入者未来的养老金收益在2006年的现值BPV1H=收入者的平均缴费指数为3，低收入者的平均缴费指数为0.6。个人指数化年平均工资等于当地上年度在岗职工平均工资乘以平均缴费指数。
若高收入者未来的养老金收益现值小于其所缴费用的现值且低收入者未来的养老金收益现值大于其所缴费用的现值，我们就认为养老保险制度能引起财富从高收入者向低收入者转移，即存在正向的代内再分配效应。反之，若高收入者未来的养老金收益现值大于其所缴费用的现值且低收入者未来的养老金收益现值小于其所缴费用的现值，我们则认为养老保险制度存在负向的代内再分配效应，这种情况是我们最不愿意看到的。此外，若无论高收入者还是低收入者未来的养老金收益现值都大于其所缴费用的现值，这说明该养老保险制度的代际负担是不公平的，下一代的负担要重于当前一代。反之，若未来的养老金收益现值都小于其所缴费用的现值，说明下一代的负担要轻于当前一代。
(二)测算结果
我们分别根据不同的假设条件，对利率、工资增长率、缴费年限三个主要经济变量对养老保险收入再分配效应的影响进行了模拟分析。详细结果见表2至表4。
如表2所示，在工资增长率5%、缴费率20%、缴费年限40年的假设条件下，利率越低，原制度的正向收入再分配效应越强。当利率为1%、2%、3%时，高收入者参加养老保险将分别“损失”(在这里，“损失”是指参保人未来养老金收益现值小于其所缴费用现值的情况)29.78元、28.42元、25.86元(为了简单起见，假设2006年的职工年社会平均工资为1元，下同)，低收入者则分别获得净收益15.41元、7.29元、2.77元；而在新制度下，则基本不具有收入再分配效应，高收入者和低收入者的净收益都大于零。若利率高于工资增长率，无论在哪种制度背景下，高收入者和低收入者参加养老保险都将遭受损失。当利率为7%时，在旧制度下，高收入者和低收入者分别损失15.5元、1.9元；在新制度下，高收入者和低收入者分别损失10.98元、1元。
如表3所示，在利率4%、缴费率20%、缴费年限40年的假设条件下，工资增长率越高，原制度的正向收入再分配效应越强。当工资增长率为6%、7%时，高收入者参加养老保险将分别损失25.9元和28.59元，低收入者则分别获得净收益2.62元和6.67元；而新制度则不具有收入再分配效应，高收入者和低收入者的净收益都大于零。工资增长率越低，无论在哪种制度背景下，高收入者和低收入者参加养老保险都将遭受损失。当工资增长率为1%时，在旧制度下，高收入者和低收入者分别损失13.41元、1.93元；在新制度下，高收入者和低收入者分别损失10.58元、1.36元。
如表4所示，在工资增长率5%、缴费率20%、利率3%的假设条件下，无论缴费年限多长，原制度都存在正向的收入再分配效应。但是，随着缴费年限的延长，高收入者的损失逐渐增加，低收入者获得的收益却并未随之增加。当缴费年限为25年、30年、35年、40年时，高收入者的损失分别为9.15元、14.19元、19.74元、25.86元；低收入者所获得的收益分别为6.12元、5.11元、4元、2.77元。而新制度则不具有收入再分配效应，高收入者和低收入者的净收益都大于零，并且缴费年限越长，对低收入者越有利。当缴费年限为25年、30年、35年、40年时，高收入者的净收益分别为5.75元、5.67元、5.08元、3.93元；低收入者所获得的净收益分别为6.12元、7.09元、7.97元、8.73元。
四、结论及启示
1.从代内再分配角度来看，当工资增长率高于利率时，在原制度下，养老保险制度存在正向的代内再分配效应；在新制度下，养老保险制度存在很弱的代内再分配效应，且工资增长率与利率水平的差距越大，这种再分配效应越弱。当工资增长率低于利率时，无论改革前还是改革后，参加现收现付制的养老保险制度对高收入者和低收入者来说都不是一种明智选择，对高收入者来说尤其不利。
2.从代际再分配角度来看，当工资增长率高于利率水平时，在原制度下，代际负担水平取决于当期高收入者与低收入者的比例；而在新制度下，工资增长率越高，下一代的负担水平就越重。当工资增长率低于利率水平时，无论改革前还是改革后，下一代的负担都比当前一代轻。
3.当工资增长率高于利率时，在新制度下，随着缴费年限的增加，对低收入者越有利；在原制度下，随着缴费年限的增加，“削富”的力度在加强，但同时“济贫”的效果并未加强。
道路事故是一种严重危害安定和大众生命安全、身体健康的社会性灾害，各国都积极采取措施抑制交通事故，消灭交通灾害。例如，从国家的宏观规划上考虑使汽车以其在国民经济发展中应占合理比例正常发展[1]；与环境保护、大众健康、城市文化保护和社会文明等诸方面综合规划，发挥公共交通的客运主干作用；发展自行车交通（包括保护自行车使用人安全、建设自行车专用道路等）；设计和修建机动车[2]专用道路，完善各种道路安全设施等；制定和完善道路交通管理法规，依法标划各种道路标志、标识等并负责任地经常修补和根据交通情况的变化时常加以完善等。除了这些积极预防的"物理"性措施之外，各国都非常重视大众交通安全意识和交通法规遵守的运动，并且通过设立特殊的侵权行为责任制度来强化机动车保有人（所有者和管理者等）的责任，以使因机动车的运行受到受害的受害人得到及时妥当的救济，并保障汽车事业（包括制造业及机动车交通运输业等）得到正常发展。
我国海峡两岸与世界各国同样，为了解决道路交通事故带来的社会，都设立了相关的制度。自大陆施行改革开放政策以来，两岸的经济贸易和各种民间往来不断增加，法律方面的学术交流也不断增多，为保障两岸同胞交往中道路交通时的身体健康、生命安全，参照国际上的共通规则，健全机动车损害赔偿责任保险法律制度，统合两岸汽车责任保险措施是非常必要的。为此，本文拟在阐述机动车损害赔偿责任保险的法理，考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，阐释在与国际接轨前提下统合两岸强制汽车责任保险措施，对受害人保护及两岸法治建设之必要与可能。
一、机动车损害赔偿保险的性质与定位
机动车损害赔偿责任是对机动车保有人和驾驶人课以的一种严格责任[3]。当因机动车的运行造成他人损害时，无论机动车保有人是否有过失，都要负赔偿责任。对因机动车的运行造成的损害适用这样一种特殊的侵权行为责任原则，主要目的在于及时妥当地救济因机动车的使用遭受损害的受害人。但是，如果只有这样一个原则而不能保障机动车保有人等的赔偿能力，及时妥当地救济受害人就只能是一句空话。因此，为使机动车经常保持在万一给他人造成损害时具有起码的赔偿资力，各国都在规定机动车损害赔偿责任的同时，设立了机动车损害赔偿责任保险制度（我国称之为"强制汽车责任保险"，大陆习惯上称"机动车第三者责任强制保险"或"法定机动车第三者责任保险"）。机动车损害赔偿责任保险是强制的对第三者的损害赔偿责任保险。强制的第三者责任保险，是国家对某些特殊的危险领域实施的一种经济上的预防措施，目的在于救济可能发生的受害人，避免因危险物或危险活动引起的损害酿成重大社会问题。机动车损害赔偿责任保险是国家为防备因机动车的运行造成的损害的社会性救济措施。并且，为了防备发生责任人逃逸及其他的无法从保险获得赔偿而受害人救济的情况，各国还建立了政府的交通事故救助保障基金。
综上所述，对机动车运行造成的损害，其赔偿责任的成立不以责任人的过失为要件；有强制的第三者责任保险作一定赔偿资力的"担保"；并有在非常情况下的政府保障事业。这三者构成机动车损害赔偿责任法救济受害人，抑制交通灾害的完整机制。其中责任构成的规定处于整个机动车损害赔偿责任机制的核心，为保障这种责任实现的机动车损害赔偿责任保险（赔偿责任上的资力担保）与责任的性质相同，只要这种责任得到认定，该责任保险就要对受害人的损害给予赔付。
二、机动车损害赔偿责任保险的特点
从机动车保有人来看，机动车损害赔偿责任保险是面临同样的因自己的机动车运行行为给他人带来危险的机动车保有者，为填补这种偶然发生的可预见的一定程度的损害，而采取的经济上的预防措施[4]。所有以运行机动车的方式参与道路交通的人都应该共同对付这种危险，加入机动车损害赔偿责任保险，以保证在万一发生交通事故时对受害人进行及时妥当的救济。由于与机动车损害赔偿责任的派生关系，机动车损害赔偿责任保险显现出与机动车损害赔偿责任相关联的一些特点：
1．强制加入
就保险人的自主性而言，保险有强制保险与任意保险两种。机动车损害赔偿责任保险，一般是指作为与机动车损害赔偿责任这样一种特殊的请求损害赔偿的民事责任相配套而存在的保险。通常谈到机动车损害赔偿责任保险，就是指这种保险。例如，日本称"自赔保险"或者"自赔法保险"[5]时，就是指的这种强制保险。为使机动车保有人都加入强制的第三者责任保险，一般由法律规定只有在提供了保险证明时国家才发给机动车驾驶执照，不加入法定的第三者责任保险的机动车不得上路行驶。通过与车检相结合的，不给没有加入法定第三者责任保险的机动车辆进行车检，不准上路运行。有些国家例如日本，还以法律规定，违反机动车损害赔偿责任保险加入义务者将受到拘役1年以下或50万日元以下罚金的制裁。与此同时，保险者公司没有正当理由不得拒绝缔结机动车损害赔偿责任保险合同，违反了这一义务保险公司的总经理或者理事将被处以30万日元以下的罚款（日本机动车损害赔偿保障法第86条）。这些措施的采用，目的在于谋求百分之百的机动车辆加入第三者责任保险以防万一的不测给受害人带来的损害。
据学者考察，早在1912年挪威就施行了机动车损害赔偿责任保险的强制化，紧接着，丹麦（1917年）、新西兰和瑞典（1929年）、英国（1930年）、瑞士（1932年）和德国（1939年）也实现了该保险的强制化。二战以后，卢森堡和日本（1955年）、比利时（1956年）、法国（1959年）、西班牙（1962年）、荷兰（1963年）、意大利（1969年制定，1971年开始施行）等国也都相继实现了机动车损害赔偿责任的强制化[6]。现在，几乎所有的国家都设立了机动车损害赔偿责任保险制度[7]。
2．责任集中于机动车保有人
机动车损害赔偿责任是保有人责任，而不是驾驶人责任。因此，机动车损害赔偿责任保险的投保义务人是机动车的保有人。在保有人与驾驶人不同时，保有人要对驾驶人运行其机动车辆给他人造成的损害承担赔偿责任。因此，有时会发生机动车损害赔偿责任与使用人责任相关联的情况。当机动车损害赔偿责任的发生得到确定时，保险人就应当向被保险人或者受害的第三者赔付合同约定的保险金。许多国家，例如德国和日本等国，法官们在审理机动车损害赔偿纠纷的案件时，之所以要采取各种解释适用的方法，尽量认定保有人责任，目的就是为了使受害人能够得到保险金的赔付。
3．无过失责任
机动车损害赔偿责任是一种特殊的侵权行为责任，它不以责任人的过失为责任成立要件，只要机动车的运行给他人造成损害，机动车保有人和使用人就要承担赔偿责任，有些国家机动车损害赔偿责任的条文规定的是，只要不能证明机动车保有人及驾驶人没有过失等情况就不能免责。由于机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，因此，派生于它的机动车损害赔偿责任保险也当然具有无过失责任的特点。
在道路交通事故中，被保险人往往会有过失，但这并不影响保险公司对受害人支付保险金，因为"责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险"[8]，即使是被保险人的故意或者有重大过失，保险公司也应当在赔偿受害人之后向其追偿。例如日本法就规定机动车损害赔偿责任保险的免责仅限于"恶意"招致事故发生的场合（机动车损害赔偿保障法第14条），在这种场合，受害人可以直接向接受了加害人的机动车损害赔偿责任保险的保险公司请求损害赔偿，而向受害人作出了损害赔偿的保险人可以向机动车损害赔偿保障事业请求补偿（同法第16条）。向保险人作出补偿的机动车损害赔偿保障事业可以向恶意招致事故者追偿（同法第76条2款）。未必的故意，即知道可能撞人，但抱着撞了就撞了的心理突然起动机动车，或者疾速行驶的情况，在强制保险的赔偿中不被作为"恶意"。
4．不盈不亏的运营原则
机动车损害赔偿责任保险是一种强制保险制度，带有社会保障的性质，与对保险公司"缔约强制"相并列，要求保险费的低廉化。日本对机动车损害赔偿责任保险采取的是，要求保险费率必须是在有效率地经营之下偿还适当正确原价的范围内尽可能低廉的（日本机动车损害赔偿保障法第25条），即使是民间的保险公司办理机动车损害赔偿责任保险业务，也不允许从机动车损害赔偿责任保险获取利益这样一种极其特殊的立场[9]。
日本的机动车损害赔偿责任保险建立之初是委托民营保险公司办理的，这种以机动车事故受害人迅速、确实的救济为至上命令的具有浓重社会保障色彩的保险，其业务虽然交给了各民间损害保险公司，但同样引进了不允许从该保险获取利益这样一种"不亏不盈的原则"。以营利为目的的民营损害保险认可这种不允许营利介入的机动车损害赔偿责任保险，是由于日本的民营损害保险企业很难容忍其他机关将这种保险业务夺走，另一方面，民营损害保险企业拥有广泛的全国性营业网和经营技巧，可以直接地加以活用。民营损害保险企业方面与国家方面之间的利害妥协，使得这种以非营利为座右铭的社会保障性的机动车损害赔偿责任保险在本来以追求营利为目的的民营损害保险企业中得到了处理[10]。国家如何制约保险企业，使其能够不在机动车损害赔偿责任保险中营利，并且愿意把这项事业做好，日本的经验值得借鉴。
5．统一核算制
机动车损害赔偿责任保险是强制保险，保险公司被课以接受缔结合同的义务，没有选择风险的余地，而且保险费率适用的是"不亏不盈的原则"。并且，所有的保险公司（包括接受机动车损害赔偿责任互助的合作社）根据机动车损害赔偿保障法第28条之4的规定将纯保险费部分进行统一核算，将其以一定比例在各公司之间进行再分配，以谋求风险的平均化和保险收支的均衡。
日本的机动车损害赔偿责任保险制度建立之后，直至2002年一直是将机动车损害赔偿责任保险的60％的保险责任由政府作为再保险者接受下来，但随着该保险制度的完善，政府再保险的必要性越来越淡薄而最终被废止[11]。有的国家，例如韩国自机动车损害赔偿责任保险制度建立之始就没有实行过政府的再保险。
6．赔偿范围和保险费率
关于赔偿范围，许多国家（例如德国、法国、意大利、美国和加拿大的绝大多数州、韩国和日本等）的机动车损害赔偿责任保险均以交通事故的人身损害作为自己的赔偿对象。物损仅限于随身携带的物品。这样做能够使资金的利用集中于人身救治和对生命权侵害的救济，更容易起到保护生命的作用，体现了尊重生命的精神，并有利于机动车损害赔偿责任保险的运营。
为使所有机动车的保有人都能够加入机动车损害赔偿责任保险，应当有一个尽量低的保险费标准，使每个机动车保有人都能缴纳得起。机动车保险费率的算定一般由专门的机关进行，例如，日本国家设立专门的机动车保险费率算定会，进行机动车保险费率的算定工作。以保证不得营利原则和尽量使保险费低廉的原则得到贯彻落实。
三、机动车损害赔偿责任及其保险的发展趋势
如上所述，机动车损害赔偿责任保险派生于机动车损害赔偿责任，因此，其发展变化主要体现在机动车损害赔偿责任的强化上。众所周知，道路交通事故是机动车的宿命性弱点，但迄今为止，人类尚未创造出一种在快捷性、便利性上都能取代机动车的更加安全可靠的非人力交通工具。因此，社会的人们只能趋利避害，努力通过各种途径减少事故的发生，这种努力在民事责任领域中的主要表现就是机动车保有人责任的强化，从而尽可能地使受害人得到应有的救济。
（一）德国《第二损害赔偿法规定修正法》中的相关规定
最能够代表机动车损害赔偿责任制度发展趋势的是2002年1月1日正式生效的德国《第二损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的一些规定[12]。主要有以下：
1．改善交通事故等场合中儿童的法律地位。根据儿童身体上心理上的情况，将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人、受害人（故意的情况例外）。宣布了未满10岁儿童构成受害人的场合，不考虑儿童的"共同过失"，据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用（修正后的民法828条第2款）。
2．为避免将从驾驶人来看，不操纵机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施的从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）作为"不可避免的事件"的抗辩，使保有人被免责，事故的费用由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况，将原来的"事故的原因是由于不可避免的事件（einunabwendbareEreignis），并且该不可避免的事件不是基于该机动车的性质状态方面的缺陷原因，不是基于该机动车的维护保养不全方面的原因时，得排除其赔偿义务"改正为"事故的原因是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务"（道路交通法第7条第2款）。而且，为使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满10岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"，依据关于机动车交通民事责任的欧洲条约，进一步缩小作为免责事由的"不可抗力"，采取了限定列举主义的做法（武装纠纷、战争、暴动、异常规模的重大灾害）。而且，在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务[13]。
3．为使受害人即使在只能认识拖车的标识时也能够得到救济，道路交通法第7条在规定机动车保有人的无过失损害赔偿责任的第1款设置了第2句："在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。在第3款设置了第3句："第1句及第2句，也适用于拖车的使用"。
4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张。从被有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的；即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现的考虑出发，改变过去道路交通法第8a条第1款采用的"无偿被运送的同乘者，依自由意思接受危险，因此不值得保护"的思维方式，对受害人全部适用第7条。修改后的道路交通法第8a条被简化，与受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等）无关，与有偿还是无偿无关，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。
5．对危险责任引进抚慰金请求权。将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能（Ausgleichsfunktion）相结合来把握，作为在合目的性的观点和强化被害人保护的观点之下给予解决的性质的问题。考虑到在受害人保护的强化这一点上，抚慰金请求权向危险责任扩张当然是最理想的。因为如果在危险责任中抚慰金得到承认，受害人在以身体、健康侵害为理由追究危险责任的所有场合，就不必为主张抚慰金，而与基于一般侵权行为的主张合并起来进行。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善有效，而且也会产生裁判程序合理化的效果。经修改的民法253条第2款，除原有的"因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合"外，规定了"1，侵害是故意造成的场合；2，考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合"，"以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。"
（二）法国1985年7月5日法
法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》是较早的强化机动车损害赔偿责任，积极救济交通事故受害人的法律。该法明文规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出（第3条第2款）[14]。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。而关于机动车责任的他人性问题，法国在1985年的改革之前，在依据1958年2月27日的法律创设的《义务性机动车责任保险制度》之下，保险合同人、机动车所有人，或者同乘者成为受害人时，如果受害人已将机动车的保管交给他人就能够接受损害赔偿。1985年法律第3条所指"受害人"（车辆的驾驶人除外），或者同法第4条所指"受害人"（车辆的驾驶人自身），哪种受害人均可作为请求赔偿的对方当事人，法律已不在身体的受害人之间设置区别。就是说，在驾驶人成为受害人的场合，虽然依照的是基于过失的责任这一过去的制度，但驾驶人能够与步行者、骑自行车者或乘客同样地，享受申报程序的恩惠[15]。
（三）欧洲经济共同体《机动车保险》指令和各国法律的修改
机动车损害赔偿责任保险是对他人的赔偿责任的保险，但是，机动车损害赔偿责任的设立，最终是为了救济道路交通事故的受害人，保障机动车事业的健康发展，除了采取开展驾驶人人身伤害保险业务等之外，各国与一些国际组织都采取了对机动车损害赔偿责任保险的"他人性"进行修正的措施，例如，1983年12月30日欧洲经济共同体（C.E.E.）的《机动车保险》第2指令第3条规定："对事故构成该人的赔偿责任问题，并且，该责任得到由本法第1条第1款所定保险担保的保险合同人、驾驶人及其他所有的人的亲属，对他们所遭受人损不得以亲属关系为理由剥夺其保险利益"。并在二次性理由书中进一步说明："保险合同人、驾驶人及其他所有的有责者的亲属，限人损方面，判断为给予与受害第三者同等保护是妥当的"[16]。
为使CEE的此指令国内法化，并从完善本国交通事故赔偿法的需要出发，欧洲各国的机动车损害赔偿责任法均先后对责任保险赔付对象的所谓"他人性"作了加以扩大的法律规定。例如，比利时就根据欧洲经济共同体的上述指令，在增加保险担保的1989年11月12日法中规定"同人的身份关系无关，保险填补被保险车辆搭载中者所生损害"（第3条第2款），不仅包含"保险合同人、驾驶人"，而且包含"机动车所有人的朋友搭乘自己车辆（即所谓好意同乘）的情况"[17]。
（四）英美法的沿革
与大陆法系国家同样，英美法国家机动车损害赔偿责任也经历了一个不断强化的过程。在美国，进入20世纪70年代以后，"好意·无偿同乘者法（guest法）"是强加给同乘者不利的法律的认识逐渐成为人们的社会性共识。不断出现以guest法不公平为理由，认定其违宪的判决或者将其废止的立法。例如，1973年加利福尼亚州最高法院就作出了guest法违反州宪法"平等条款"的判决。在该判决的事例中，机动车的主人驾驶失误，越过高速公路的中心线撞在侧面围墙壁上，因此而负伤的同乘者请求损害赔偿，从正面主张guest法违宪。法院判决认定：将无偿同乘者与其他受害人区别开来给予不利的对待违反了平等条款。具体地判示了3条理由：A与接受他人好意的所有"guest"相区别只将机动车的无偿同乘者作不利的对待没有充分的理由。B对为什么为了保护好意就要限制无偿同乘者的法律保护没有作出能够令人信服的说明。C由于责任保险的普及大多数为防止合谋请求将保护好意结合起来的理由已经丧失。再有，判决指出，为达到防止合谋请求的目的，对包含持有正当理由者在内的所有guest的请求均加以限制，是一种极其过分的包括性分类，违反平等条款。并且指出，由于对条文的适用规定了过多的例外，也已经使guest法自身整体上丧失了其逻辑上的一贯性[18]。
另外，美国的十几个州制定了[19]机动车（所有人）同意法（Automobile(Owner''''s)ConsentStatutes）。同意法所谓所有人是指对机动车的运行享有实质性支配者。不包含分期付款销售的卖主那样的名义上享有所有权者。关于所有人在同乘时遭受的伤害可否对驾驶人提起赔偿请求，判例存在分歧。但从这种立法的目的在于救济无资力的驾驶人的过失事故造成的受害者的情况来看，驾驶人的过失不被转位于所有人，遭受损害的所有人可以行使请求权的立场是有力的[20]。
在英国，现行的关于对第三者的损害赔偿责任强制加入保险制度依据的是1988年道路交通法。现行的保险制度，不仅第三者的死亡、伤害、财产损害被要求强制加入保险。而且，从一般性的保险实务的发展趋势来看，英国机动车保险的对象也在扩张，除因机动车的使用被保险人和第三者的死亡、伤害、财产损害外，同时因火灾和盗难等机动车的毁损、灭失也受到保护的综合性担保保险正在得到一般化。英国强制加入机动车保险肇端于1930年制定的道路交通法，但当时对在道路上使用机动车者要求的都是对有关好意同乘者以外的第三者的人身事故（死亡、伤害）的损害赔偿责任强制加入民营保险。1972年的道路交通法开始，对好意同乘者也强制地要求投保[21]。被保险人雇用被雇佣者的过程中，相关被雇佣者死亡、伤害的责任也要承担[22]。
（五）亚洲各国的情况
亚洲国家大都或迟或早地经历过依照法治国家进行民事立法的过程，并且在这一过程中比较系统地吸收了大陆和英美两大法系的优点，立法和司法上体现出规定明确，操作简便的特点。
1．日本的情况
日本是亚洲近代以来法制建设最为先进的国家。1955年就制定了机动车损害赔偿保障法。该法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此所生损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"由此设立了机动车的严格责任。该法并设立了机动车损害赔偿责任的强制保险制度及政府的保障事业。判例和学说在之后解决交通事故的过程中，对运行供用人责任、机动车的运行、他人性以及与之相关联的各种侵权行为法实务与理论问题进行了深入的探讨，使责任、保险、保障这种三位一体的机动车损害赔偿责任法律制度很好地发挥了救济受害人，保障机动车事业的正常发展的作用。
在强化保有人责任，妥当救济受害人方面，发展变化最大的是保险赔付的"他人性"问题。日本与欧洲先进国家同样，在维持处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人不包括在"第三者"（即他人）中这一原则的同时，对共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等受害的案件，判例根据具体情况和受害人救济的需要，做必要修正。判例（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）[23]认为："仅以机动车损害赔偿保障法第3条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人"。根据具体事实关系，被认定具有他人性的有如下一些判决：
①考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，认定保有人妻子的他人性（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）。
②认定好意同乘者具有他人性（最高裁判所第2小法庭1967年9月29日判决[24]）。
③对女儿从母亲处借来父亲所有的机动车，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件，认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，而机动车所有人的女儿（受害人）具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1991年2月5日判决[25]）。
④对朋友借机动车，所有人之子同乘时发生的事故，判示了不能说受害人是与朋友共同借车，而且相对于朋友处于从属地位，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位等理由，认定受害人具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1994年11月22日判决[26]）。
⑤对同乘代驾车辆中的保有人受害的案件，认为代驾公司解释为相当于机动车损害赔偿保障法第2条第3款的"保有人"，而受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，为避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了作为驾驶代驾业者的代驾公司，代驾公司接受了代驾业务，对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅的。认定受害人具有他人性（最高裁判所第2小法庭1997年10月31日判决[27]）。
但对能够支配车辆驾驶的保有人受害的情况，均未认定他人性：
①对驾驶助手驾车而正式驾驶员坐助手席同乘时受害的案件，认定其处于运行支配的地位，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1969年3月28日判决[28]）。
②对机动车所有人饮酒，让同样饮酒了的朋友驾驶车辆发生事故受害的案件，认定受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者，受害人是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，不具有他人性（最高裁判所第2小法庭1982年11月26日判决[29]）。
③对共同保有人中的一人受害的情况，认为与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的，因此，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1975年11月4日判决[30]）。
2．韩国的情况
韩国于1963年4月4日法律第1313号制定了《机动车损害赔偿保障法》，同年6月1日施行。该法的性质是民事特别法，在国家和地方公关团体保有的机动车造成他人死伤时，其规定与国家赔偿法发生抵触时，优先于国家赔偿法得到适用[31]。该法内容与日本的机动车损害赔偿保障法大致相同。第3条规定："为自己运行机动车者，因其运行造成他人死伤时，负赔偿该损害的责任"。关于本条中的"他人"，学说判例一般解释为"机动车所有人、驾驶人及驾驶辅助者"。判例对睡眠中的轮换驾驶人，认定了其"他人性"；而在共同驾驶人中的1人诱导车辆倒车时，因其他共同驾驶人的过失负伤的案件中，虽然其在车外，法院仍然否定了该共同驾驶人的他人性[32]。
与日本不同的是，韩国关于机动车损害赔偿责任保险的加入，并不只限定于强制保险，也承认与强制保险同等以上赔偿的保险[33]。这是因为加入这些与强制保险同等以上赔偿的保险同样可以保障受害人得到及时的救济。另外，与日本的政府保障事业的业务委托给保险公司或互助组合执行不同，韩国的政府保障事业的业务直接由交通部长担当[34]。
从以上各国的法律规定和判例、学说来看，保有人的机动车损害赔偿责任不断得到强化，责任的认定越来越容易起来，而这样做的目的就在于能够使受害人得到责任保险赔付的救济。并且，尽管是对"他人"的保险，但在这种救济不会导致机动车保有人和驾驶人对自己业务上注意义务的懈怠的场合，对失去对机动车的实际控制的机动车保有人和驾驶人所遭受人身损害，机动车损害赔偿责任保险仍然是要赔付的。这种做法不但没有违反机动车损害赔偿责任保险制度设立的宗旨，而且恰恰是有了这种修正才更加符合该保险设立的目的。这是与人的生命尊重本能的要求相一致的，是人类社会文明发展的趋势。
四、两岸法律规定之比较
大陆现行的规定机动车损害赔偿责任及其保险的法律，是2004年5月1日起施行的中华人民共和国道路交通安全法的相关条文和2006年7月1日开始实施（国务院公布）的《机动车交通事故责任强制保险条例》。台湾规定机动车损害赔偿责任保险的是现行《强制汽车责任保险法》，该法于民国87（1998）年1月1日颁布实施，民国94（2005）年2月5日立法院3读通过修正案，同年3月1日实施[35]。以下，主要依据这些法律规定对两岸的机动车损害赔偿责任保险进行比较，探讨机动车损害赔偿责任保险法制的应然状态。
1．机动车损害赔偿责任保险的性质
台湾强制汽车责任保险法第7条规定："因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿"。大陆道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"虽然没有台湾法条中的"无论加害人有无过失"的表述，但并未将"过失"作为责任负担的要件。并且，作为其上位法的民法通则第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"这是民事基本法对作为高速运输工具的机动车规定的无过失责任。既然机动车损害赔偿责任是无过失责任，那么，其保险性质为无过失责任亦当无异议。不过，大陆道路交通安全法第76条中还规定，"超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）。"这样，大陆的条文中就包含了过失相抵的规定和故意的免责事由。
2．机动车损害赔偿责任保险的赔偿范围
台湾《强制汽车责任保险法》第1条规定："为使汽车交通事故所致伤害或死亡之受害人，迅速获得基本保障，并维护道路交通安全，特制定本法"。明确指出该保险是针对人身的，是救助人身伤害的担保。这种规定与世界各国机动车损害赔偿责任保险的共通做法一致。这样规定即有利于受害人生命的救助，也有利于机动车损害赔偿责任保险的有效运营和稳步发展。
大陆道路交通安全法第76条规定的是："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"。将财产损害也纳入强制的机动车损害赔偿责任保险麻烦会多一些，因为至少对财产损害应当适用过失责任的规定，还有具体赔付时的问题等。据报道：保监会公布了机动车交通事故责任强制保险的责任限额标准，全国统一定为6万元人民币。成问题的是，在6万元总的责任限额下，实行分项限额，具体为死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8000元和财产损失赔偿限额2000元。并且，被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额分别按照上述限额的20%[36]。各国机动车强制保险给付项目一般都包含医疗费给付、残疾给付、死亡给付等，这没有问题，但对人身伤害的各项目做分类限定额度的做法不知是从哪里"借鉴"来的。在抢救的当时，如何能够知道是否会达到伤残的程度，如果没有达到伤残就不能得到5万元的救济，怎样保证这8000元人民币就一定能够抢救得了遭受人身伤害的受害者的生命？这种规定缺乏科学根据，是非常危险的。立法者应当向公众说明此2项的立法意图，这里立法者负有公开其立法意图的义务。另外，"被保险人在道路交通事故中无责任"根据什么作判断，20%的计算限额的依据何在？这两个规定从根本上说是违反机动车损害赔偿责任及其保险的立法宗旨和制度设立目的的。而且，作为强制保险条例的行政法规根本就没有规定属于民事法律适用上的原则之一的过失相抵原则的权限和"资质"，这些是要由民事基本法解决的事项。行政权可以如此毫无顾忌地取司法权而代之，在行政法规中规定民事上的司法事项是对法治国家原则的破坏。
3．强制责任保险的请求权人
台湾《强制汽车责任保险法》第10条规定："本法所称加害人，指因使用或管理汽车造成汽车交通事故之人（第1款）。本法所称受害人，指因汽车交通事故遭致伤害或死亡之人（第2款）"。第11条规定的得向保险人请求保险给付或向特别补偿基金请求补偿之人是："（1）因汽车交通事故遭致伤害者，为受害人本人；（2）因汽车交通事故死亡者，为受害人之遗属"。该法还规定，汽车交通事故是"指使用或管理汽车致乘客或车外第三人伤害或死亡之事故"（第13条）。而"保险人于被保险人发生汽车交通事故时，依本法规定对请求权人负保险给付之责"（第25条）。第33条规定："汽车交通事故之发生，如可归责于被保险人以外之第三人，保险人于保险给付后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。但其所得请求之数额，以不逾保险给付为限（第1款）。前项第三人为被保险人之配偶、家长、家属、4亲等内血亲或3亲等内姻亲者，保险人无代位请求之权利。但汽车交通事故由其故意所致者，不在此限（第2款）"。这些规定吸收了国际上的成功经验和先进理论，考虑到了好意同乘问题的避免（第13条对乘客不做有偿的限制），并考虑不使被保险人藉由责任保险转移风险之功能丧失，或请求权人无法实际获得本保险之保障，对保险人的代位求偿作了限制性规定[37]。
大陆《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定："本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。"第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"这里规定的"本车人员、被保险人"与其他国家规定的"保有人（所有人、管理人等）、驾驶人"相比，范围失之过宽。依据这些规定，不仅失去对机动车运行的实际控制的保有人在受害时无法得到救济，就连好意同乘者等情况也被当然地排除在外，这些都是与机动车损害赔偿责任保险制度的设立宗旨相背，违反国际上的共通规则的。原国际保险大会会长，现该会名誉会长SIMONFREDERICQ先生告诫我们：当今社会，"不无视交通事故法的国际性是必要的[38]"。大陆立法者应当认真了解世界的发展趋势负责任地加以改正。
4．保险费率及对保险业者的监管
大陆机动车事故责任强制保险条例第8条规定："被保险机动车没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内，被保险机动车仍然没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当继续降低其保险费率，直至最低标准。被保险机动车发生道路交通安全违法行为或者道路交通事故的，保险公司应当在下一年度提高其保险费率。多次发生道路交通安全违法行为、道路交通事故，或者发生重大道路交通事故的，保险公司应当加大提高其保险费率的幅度。在道路交通事故中被保险人没有过错的，不提高其保险费率。降低或者提高保险费率的标准，由保监会会同国务院公安部门制定"。第9条规定："保监会、国务院公安部门、国务院农业主管部门以及其他有关部门应当逐步建立有关机动车交通事故责任强制保险、道路交通安全违法行为和道路交通事故的信息共享机制"。此2条规定，足见大陆立法者对试图利用保险费规范机动车驾驶人道路交通参与行为的迫切愿望，值得称赞。这或许是借鉴了美国的做法。美国许多州的保险费率就是由驾驶人的"危险度"和过去的事故历决定的[39]。并且，甚至在缔结保险合同的时，缔约者的相当多数（39％－48％）都要接受心理测试[40]。
在《强制汽车责任保险法》中，未见上述大陆条例中的规定，但有与之相并列，同样非常重要的关于另一方当事人的，即对保险业者的监督及其行为的规制设置了周密、严格的规定（第4章保险业之监理、第5章罚则）。
在这个领域，两岸的法制似乎可以互补。
5．其他
大陆机动车交通事故责任强制保险条例第42条中规定，"抢救费用，是指机动车发生道路交通事故导致人员受伤时，医疗机构参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险，或者导致残疾、器官功能障碍，或者导致病程明显延长的受伤人员，采取必要的处理措施所发生的医疗费用"。交通事故的抢救与其他事故的抢救并无二致，并非机动车责任强制保险的特有事项，将一般概念作为专门法规中的1项加以规定，会使人以为其有某种特殊含义，恐怕反而画蛇添足，不见得有利于受害者的抢救。本条立法目的不详，与本项2中问题同样，立法者负有向公众作说明的义务。台湾《强制汽车责任保险法》中未见此种内容。
另外，关于军队，大陆机动车交通事故责任强制保险条例第44条规定："人民和中国人民武装警察部队在编机动车参加机动车交通事故责任强制保险的办法，由中国人民和中国人民武装警察部队另行规定"。台湾强制汽车责任保险法第6条规定："应订立本保险契约之汽车所有人应依本法规定订立本保险契约。军用汽车于非作战期间，亦同（1款）"。笔者以为后者规定为妥，有利于法制的统一和实务上操作的简化，并可防止军队因特权而脱离民众，引起秩序之混乱。笔者一直主张在交通规则等方面强力机关应做维持社会秩序之典范。军队平时搞特权恣意违反交通规则等不是法治国家应有的现象[41]。
五、大陆机动车损害赔偿责任保险实务中的问题及其克服
1．已经实行的强制保险与机动车交通事故责任强制保险条例的衔接
大陆当前机动车损害赔偿责任保险实务方面最大的问题是过去的强制机动车第三者责任保险与国务院条例颁布之后的机动车损害赔偿责任保险的衔接问题。实际情况是，由于道路交通事故的多发，受害人救济的财源保障问题逐步受到重视。大陆自1984年国务院颁布《关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》时[42]起，就逐步推行强制的第三者责任保险制度。即使根据保险监督管理委员会的统计，截至2004年4月，仅以通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制的省市即"已达24个"[43]。如果考虑到迄今为止大陆保险业实质上几乎仍然是国家专营，保险公司在行政机关配合下统一对机动车保有人开展第三者责任保险业务的情况，实际范围应当更大。实际上，根据1999年保监会组成的"机动车辆保险"课题小组的研究成果，至迟在2001年初，对"机动车第三者责任保险实行了强制"的省市就已经是24个[44]。
对已经实行了22年，范围涉及全国5/6的省级行政区域的机动车损害赔偿责任保险，本来强制保险条例应当做必要的过渡性规定，但奇怪的是，机动车交通事故责任强制保险条例第45条规定"机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。"却对过去的法定第三者责任保险只字未提。这种行政法规立法上无视社会现状、事实的做法，不仅与上述保监会自身的说法自相矛盾，使政府失信于大众，而且致使实务中出现了有些保险公司不履行保险合同的现象。对此类案件，法院坚持主张：即使是"属于商业保险"，"作为投保人自愿购买的机动车第三者责任保险，依照保险法的规定，保险人（也）有直接向受害的第三者赔偿保险金的义务"，命令保险公司予以赔付[45]。应当说，法院的这种判决是妥当的。但也有见解认为应当依机动车交通事故责任强制保险条例第45条判定该条例出台前的机动车损害赔偿责任保险合同的性质，并要求法院据该条驳回受害人主张其为强制保险的赔偿请求[46]。这种见解不正确，缺乏法律依据。因为这里并没有是商业保险还是强制保险的问题，只是国务院条例制定之前签订的强制保险合同，还是之后签订的强制保险合同的问题，任何试图降低已签订的第三者责任保险合同赔偿金额的做法都是不应被允许的。如果保险公司主张其过去实行的是所谓"法定保险，商业经营"[47]，那就更没有降低赔偿金额的道理。因为保险公司一方面已经赚取了商业保险利润，另一方面又利用新出台的机动车交通事故责任强制保险条例降低赔付金额，两头利益均占而不履行合同义务，无异于强取豪夺。这种合同关系是显失公平的，在这种情况下，法院判决保险公司败诉，判令其赔付受害人是理所当然的。
在该条例出台前，各地法院就已经依据道路交通安全法下达过许多妥当的判决。例如，在保险公司以只与被保险人之间有保险合同关系，与受害人没有合同关系，不能直接向事故受害者承担赔偿责任为由，拒绝履行机动车第三者责任保险赔付的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院指出：机动车（拖拉机）保有人在事故前已在被告中保温州分公司投保了拖拉机第三者责任险，根据有关行政法规和部门规章规定，被告陈某所保的第三者责任险是强制险，其性质与道路交通安全法规定的机动车第三者责任强制险相一致，本案应适用道路交通安全法的相关规定处理，即由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对保有人应承担的赔偿责任直接向原告予以赔偿，超过责任限额部分的赔偿责任由保有人承担。据此，法院判令被告保险公司负担机动车第三者责任强制保险责任限额范围内的赔偿责任[48]。这是一个非常出色的判决。即使是现在，无论就法律法规的效力等级而言，还是从案件的事实关系和受害人救济的需要来看，法院不适用国务院条例中的违法规定，而依据道路交通安全法下达判决都是有法律依据的、十分妥当的。
2．他人性原则的修正
由于缺乏对机动车损害赔偿责任保险及其趋势的了解，保险公司僵化、机械地拒绝赔偿被保险人人身损害的情况时有发生。有的甚至连已经签订的车上人员责任险都拒绝赔付。对此，法院的处理是从保险合同的效力出发判决保险公司赔偿。例如以下案件。
某公司作为被保险人，在某保险公司为其机动车投保机动车辆保险，险种包括了第三者责任险，车上人员责任险。之后，受害人取得该机动车的承包经营权，在驾车营运时发生车祸当场死亡，随车乘务员（受害人妻子）亦受伤。原告受害人亲属5人就赔偿问题将保险公司作为被告，将被保险人某公司列为第三人，至法院，请求判令：1.按保险合同约定支付受害人意外死亡的保险金。2.支付受害人妻子因车祸受伤而应得的各项赔偿费。3.承担原告诉讼方面的区别费用。一审法院经审理支持了原告的主张，但被告保险公司不服，以原告不在第三者责任险保护内、被保险人公司不具备诉讼主体资格等为由提起上诉，要求依法改判。二审法院裁判要旨指出：车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险。现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在"第三者"之外。作为保险业主管部门的中国保监会曾发文要求自2004年5月1日起，各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代第三者责任强制保险。因此，如车上人员遭受人身伤亡，其本人或亲属可要求保险公司在责任险的保险限额内直接给予赔偿[49]。
另一个案件是原告被保险人雇佣的驾驶人在行驶时发生故障停车请其父检查故障的过程中车辆失控将在车旁帮助检修的驾驶人的父压伤致死，于是受害人和被保险人向该车辆所投机动车第三者责任险的保险公司请求赔偿。被告保险公司以按照保险合同中的第三者责任保险条款第六条第（二）项"本车驾驶员及其家属成员的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿"的约定属于免责事项，不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。法院判决阐述了如下的理由："保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，保险车辆上人员之外所有人均属于第三者，第三者责任险旨在确保第三人即受害人因意外事故受到损害时能够从保险人处获取救济，为不特定的第三人利益而订立的合同，其含义并未将被保险人或保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外……如果缩小第三者的范围将其前述人员排斥于外，同样的人、同样的生命、同样的事故，得到的却是不同的结局，这违背了社会生产生活中以人为本，尊重人的生命价值的基本理念，且第三者责任险也难以完成自身的社会功能[50]"。据此，法院判令被告保险公司赔偿受害人。
从以上中，我们看到，司法权对受害人的救济、社会公平的实现和法治原则的维护均发挥着至关重要的作用。损害赔偿是民事法律问题，应当依据民事法律审理。不符合民事基本法原则的行政法规或者部门规章，法官当然可以不予适用。没有理由要求法官对某一种类型的损害赔偿纠纷案件，只能适用某一个法律，做出完全一致的判决。因为即使是同一类型的案件，具体情况也不会一模一样，法官根据案件的具体情况，做出完全相反的判决，原本就是应有之事，并没有什么可以大惊小怪的，如果对此说三道四是不妥当的。交通事故损害赔偿纠纷的处理，可以依据道路交通安全法和国务院的机动车交通事故责任强制保险条例，但它首先是一个民事案件，民事案件的审理决不能排除民事法律的适用。法官有根据案件的具体情况和受害人救济的需要，选择适用法律的权利，不赋予法官这种起码的司法权，法治社会就永远无法实现。
结语
台湾自1954年起，就开始进行强制汽车保险的尝试，经过数十年的不懈努力，终于建立起为世人瞩目的机动车损害赔偿责任保险法律制度[51]。原日本保险学会会长、早稻田大学名誉教授铃木辰纪先生这样评价台湾《强制汽车责任保险法》，他说："如果简要地归纳台湾《强制汽车责任保险法》的特征，那么有如下一些：
1．在强制保险中，采用完全的无过失责任的结果，使得作为加害人的机动车所有人被免责的情况皆无，对受害人、遗属的救济是完善的。
2．在强制保险中，受害人的过失一切不问，该领域的保险金支付是迅速、确实的。
3．1998年起步时的120万台币（约440万日元）的强制保险死亡、残疾保险金限额，经过两次增额，达到现在的150万台币（约550万日元）。
4．在机动车事故受害人的迅速、确实、全面的救济这一点上，台湾的强制机动车责任保险堪称楷模（模范）。"[52]
大陆机动车损害赔偿责任保险法律制度的历史，自1984年起算只有22年，时日尚浅。并且，正如我们上面看到的，在受害人救济上还存在诸多麻烦，还有许多亟待解决的问题。而面对这些，大陆学者对外国的情况却了解甚少，研究水准远远没有达到能够从与实践的结合上说明问题的程度。笔者希望大陆学者能够利用自己和台湾同胞之间他人不可比拟的关系和便利条件，在与台湾学者和实务家的交流中，积极和汲取台湾的成功经验，也衷心期待台湾学者不吝赐教，对大陆私法制度的建设给予更多的关心，使大陆的机动车损害赔偿责任保险制度逐步得到完善，从而使整个中国的机动车损害赔偿责任保险都成为楷模。在与国际接轨前提下的两岸机动车损害赔偿责任保险措施的统合，不仅可以促进大陆道路交通环境的改善，保障两岸同胞的交通安全与健康，还将成为两岸私法制度在符合世界潮流前提下实现逐步统合以造福于全民族的良好开端。
[1]包括数量和质量两个方面。在质量方面，国家负有制定质量技术标准，设计制造安全系数高、性能好，并符合环保标准的各种机动车辆，禁止制造不符合质量标准的机动车辆的责任。
[2]本文中同时使用"汽车"、"机动车"，二者意义相同，即指以各种原动力机械驱动，达一定速度以上运行于道路，相关法律对其课以特殊责任的一切非人力车辆。
[3]从各国有关机动车损害赔偿责任的法律条文来看，一些国家采用无过失责任的表述，例如德国（德国交通法第7条："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务（1款）。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务（2款）。"）；一些国家采用过失推定的表述，但在实务中做近乎于无过失责任的处理，例如日本（日本车损害赔偿保障法第3条："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"但在交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判中，没有一例免责处理的案件）；我国台湾和大陆均与前者同（详见本文四）。但无论采用何种表述，其性质及在法律实务中的作用并未因此而有根本性的不同。
[4]铃木辰纪：《保险论》，成文堂1992年版，第10页以下。
[5]日语中机动车称"自动车"，机动车损害赔偿责任保险称"自动车损害赔偿责任保险"，机动车损害赔偿保障法称"自动车损害赔偿保障法"，简称"自赔法"。
[6]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第129页。
[7]根据《1994年的国际保险法会议第9次世界大会机动车保险分会工作报告》，该分会截至1994年调查的113个国家都在不同程度上施行了强制的机动车损害赔偿责任保险制度（参见铃木辰纪：《机动车保险的性课题》成文堂2000年版，第135页以下）。
[8]中华人民共和国保险法第50条2款。
[9]铃木辰纪：《机动车保险》第3版，成文堂1998年版，第29页。
[10]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第135页以下。
[11]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第137页。
[12]此处德国情况均根据潮见佳男："德国损害赔偿法规定的修改与交通事故赔偿法的课题"，载《民商法杂志》第125号，第147页以下。
[13]德国法中的这种处理值得注意，就驾驶人的注意义务要求而言，是具有性的。实际上操纵机动车辆行驶在人车混行的道路上的机动车驾驶人，对步行者的行为是无法判断哪一个是"故意"，哪一个是"非故意"的。而且，如果他能够判断，那么，自他判断出步行者的"故意"时起，他就已经负有避免该事故发生的义务。
[14]淡路刚久："法国的交通事故赔偿法"，载日本交通法学会编《世界交通法》，西神田编辑室1992年6月版，第257页以下。
[15]北原宗律："法国的交通事故损害赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第284－285页。
[16]转引自SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第37－38页。
[17]同上第39页。
[18]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第226－227页。
[19]从探讨这些情况的日期来看，这些立法至迟在20世纪70年代至80年代就已经存在（参见藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页注（16）、（17）。）
[20]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页。
[21]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第382页以下。
[22]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第386页。
[23]载《最高裁判所民事判例集》第26卷第4号第898页。
[24]载《判例时报》497号第41页。
[25]载《交通事故民事裁判例集》第24卷第1号第1页。
[26]载《最高裁判所民事判例集》第27卷第6号第1541页。
[27]载《最高裁判所民事判例集》第51卷第9号第3962页。
[28]载《交通事故民事裁判例集》第2卷第5号第291页。
[29]载《最高裁判所民事判例集》第36卷第11号第2318页。
[30]载《最高裁判所民事判例集》第29卷第10号第1501页。
[31]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第335页。
[32]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第336页。
[33]仁村胜敏："韩国的机动车损害赔偿保障法与机动车保险"，载日本交通法学会编：《世界的交通法》，西神田编辑室1992年版，第292页以下。
[34]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第341页。
[35]铃木辰纪：《台湾强制机动车责任保险法的改正》，日本交通政策研究会2006年2月，日交研丛书C－44，第1页。
[36]毛晓梅："交强险6万元赔偿限额标准是怎么确定的?"，载《今晚报》2006年6月19日。
[37]详见关于第33条的行政院提案说明四，载财团法人汽车交通事故特别补偿基金印：《强制汽车责任保险法修正草案条文对照表》（立法院三读通过条文），中华民国94年1月21日，第48页。
[38]SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第32页。
[39]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第176页。
[40]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第180页。
[41]拙文"机动车损害赔偿责任与交通灾害的消灭"，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社（2004年7月），第30页。
[42]《国务院关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》国发[1984]27号1984年2月27日。
[43]中国保险监督管理委员会2004年4月26日颁布《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》保监发[2004]39号。
[44]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国出版社2001年3月版，第55页。
[45]朱丽斯："东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金"，载《人民法院报》2004年10月15日。
[46]杨丽："审理交通事故损害赔偿案件的思考"，载《人民法院报》2006年7月19日。
[47]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国金融出版社2001年3月版，第55页。
[48]石砰声："平阳审结一交通事故赔偿案，判决保险公司直接向受害者支付保险金10万元"，载《人民法院报》2004年11月4日。
[49]谌威等："不得将车上人员责任险排除在第三者责任险之外--怀化中院判决梁亨荣等诉财保会同支公司交通事故损害赔偿案"（湖南省怀化中院，案号[2005]怀中民三终字第0037号），载《人民法院报》2006年7月3日。
[50]王鑫等："保险公司推脱责任拒赔''''第三人''''彭州法院认定格式条款无效"，载《人民法院报》2005年11月1日。
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