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劳动法律关系论文集锦9篇

时间:2023-03-27 16:37:38

劳动法律关系论文

劳动法律关系论文范文1

    9、论劳动法律与人力资源管理的相互关系 10、在校大学生勤工助学法律性质探析 11、论劳动规章制度及其效力 12、“三方协商”机制的法律意义 13、试论如何完善我国劳动关系的“三方协商”机制

    14、论过错责任原则和无过错责任原则在劳动法中的适用

    15、论劳动权的冲突与协调

    17、劳动法调整之下的惩戒制度设计 18、论劳动法中的违约金、补偿金、赔偿金的适用

    19、论劳动法上的权利救济 20、劳动法律援助制度探讨 21、社会弱势群体的劳动法律保护 22、论劳动法律关系与民事雇佣关系的联系与区别

    23、劳动权与社会保障权比较 24、劳动法与社会保障法的关系 25、论和谐视角下的劳动关系 26、劳动关系稳定的法律调整机制 27、构筑和谐劳动关系的法律思考

    28、论劳动关系法律调整的特征和方法 29、论劳动关系的社会性特征 30、论劳动法律关系

    31、试论企业改制过程中的劳动关系问题 32、“用人单位”资格探讨 33、“劳动者”资格探讨 34、企业社会责任问题探析 35、劳动纪律合法性标准探讨

    36、用人单位内部劳动规章制度的立法思考37、论劳动者权利的法律保障 38、论劳动者权利的侵权救济 39、劳动者权利能力的法理思辩 40、劳动者行为能力的法理思辩 41、论劳动者的权利本位 42、劳动者分层保护机制研究 43、职工劳动就业权的法律保护 44、论劳动者的基本权利与义务 45、职场性骚扰探讨 46、论劳动者休息权的实现 47、论职业安定权

    48、完善劳动安全权的若干建议 49、反强迫劳动制度的立法建议 50、“过劳死”现象的劳动法律规制 51、论工会在协调劳动关系中的地位和作用52、论工会的集体谈判权

劳动法律关系论文范文2

劳动关系成立之时,签订劳动合同的双方应按照合同规定履行相应的权利和义务。本文首先对劳动关系进行了基本介绍,然后分析了劳动合同、劳动关系的成立时间和生效时间,最后探究了法律对此提出的相关问题及解决措施,以此加深人们对这一选题的认识和理解。

二、劳动关系介绍及产生依据

1.基本介绍。所谓劳动关系,指的是劳动者和雇佣劳动者的相关用人单位间成立的劳动权利和义务关系,即劳动者所付出的劳动会得到相应的资金回报。该关系以劳动合同为成立依据,合同双方在签订合同的过程中,首先要遵循基本的市场交易规律。劳动法在一定程度上会为合同双方提供自由选择权,劳动合同确立之时,需要经历邀约阶段和承诺阶段,合同双方协商一致的前提下明确具体的劳动关系、权利和义务。2.产生依据。为了全面分析劳动关系建立时间,应首先明确这一关系的产生依据,契约关系需要根据相应的契约关系理论成立,同时,在事实的基础上,促进契约关系成立,其中劳动关系在事实基础之上会产生法律效力,并且法律会将基于事实的劳动合同视为劳动关系产生的主要依据。

三、劳动合同成立时间分析

劳动合同性质的不同,导致合同成立时间不相一致,劳动合同主要分为两种合同性质,第一种是诺成性合同,第二种是实践性合同。其中,实践合同以标的物交付为成立目标,该合同主要维护义务者的利益,因此,当标的物未能及时完成交付时,此时契约不受法律保护。诺成性合同的成立时间,主要以承诺生效时间为准。合同双方以文件的形式签署合同,此时文件盖章确认后,则标志着合同成立。《劳动合同法》针对此内容也做出了明确规定,即劳动者和用人单位在协商过程中双方针对即将鉴定的劳动合同达成一致建议,用人单位对其签字、盖章后,此时的劳动合同属于诺成性合同,然而该合同成立时间则依据合同形式来确定。劳动合同应以书面形式来体现,目前,这一形式的法律意义尚未得出一致性说法。口头合同同样享有法律保护,它也会对合同当事人的权利和义务有效明确,并且相应的受法律保护。相关法律法规也对此做出了相关规定,即用人单位雇佣劳动者期间,用工期间应按照事先约定的具体报酬开展用工行为,但当报酬约定未明确,那么则应改变参照规定,不能按照口头合同的形式予以处理。当用人单位未能及时补办书面形式的劳动合同,那么用人单位需要对劳动者支付双倍工资,同时,还需承担一定的法律责任。从上述分析中能够看出,劳动合同所具备的属性具有兼顾适用性,具体表现为口头合同和书面形式的合同。

四、劳动关系建立时间及合同生效时间

劳动合同生效不等同于劳动合同成立。后者是对事实进行分析、判断,并对合同是否存在这一问题有效解决;前者主要对价值进行判断,同时,还能明确相关当事人的法律后果。一般来讲,二者的时间具有一致性,且当事人还可以附加规定生效日期的相关合同。二者所存时间差常在劳动合同成立之后,个别事件发生,或者受时间因素影响。在产生时间差的这段时间内,合同双方不受劳动合同约束,此时劳动关系尚未正式成立。仅在劳动合同成立且生效时,合同双方需根据合同规定履行相应的义务、行使相应权利,从中可知,劳动合同关系在一定程度上标志着违约责任。当劳动合同形式全面掌握后,劳动合同的生效时间也自然能得以了解。劳动合同成立时间即为生效时间,这种情形发生在合同双方未附加生效说明之中。其中,劳动关系的正式建立发生在劳动合同的履行阶段,并不是发生在合同的成立阶段或生效阶段,在此期间,“用工定义”也会被重新认识,劳动关系的基本判定原则也会被明确。例如,36岁的贾某在2008年11月6号与某公司签订书面劳动合同,合同中明确说明贾某的上班时间为2009年2月4号,薪资4000元。根据这一说法,合同签订时间不具备实质性意义,但贾某合同中约定的上班时间存在意义,2009年2月4号上班后需要按照合同规定履行相应的义务,在2008年11月6号到2009年2月4号的这段时间内,由于合同未达到生效日期,贾某也无需享受薪资报酬。劳动关系时间等同于履行劳动合同的时间后,这时当事人无需承担预期违约责任,这种违约形式同样会受到法律制裁。劳动关系指的是当事人权利和义务以劳动合同的形式进行确立,与合同生效时间相吻合。此时劳动者应接受用人单位的工作安排,配合用人单位的管理,同时,履行相应的规章制度。进而劳动合同的成立时间、生效时间和履行时间才会被合理区分,合同双方的权利和义务也会被明确。

五、劳动关系成立的法律规定问题及完善措施

劳动关系基于劳动合同而产生,然而劳动合同基于合同双方意见协商一致时成立。劳动合同生效自合同签订并无特定生效时间约定之时,此时劳动关系随之形成。“用工”并不是一成不变,它可以根据条件变化而改变,同时,合同变更符合相应的变更规定。正是因为已有法规不够完善、规范,进而才会导致人们对劳动关系产生时间误解和片面的依据认识。首先,劳动合同形式未能明确,经常在书面形式和口头形式中变化,进而这会不同程度的影响劳动关系。《劳动法》未对口头形式的约定进行法律后果明确,且仅用“应当”二字对书面劳动合同进行法律说明,因此,为了充分保障合同双方的合法权益,应对不完善的法律条例内容适当补充,以此增强劳动合同的法律效力。然后,《劳动合同法》中规定的合同生效内容导致合同效力水平降低,并影响效力制度的实际作用。具体表现为:不利于合同效力准确进行价值判断;影响生效说明的劳动合同存在价值;口头合同未能明确具体的成立时间。此外,它还会降低生效劳动合同应有的法律效力,导致其与不同法律条例中的说明存在较大出入。最后,劳动关系受内容冲突影响,还会间接的影响社会稳定和社会道德建设。要想真正发挥法律优势,应对法律合同内容有效补充和修订,例如,劳动合同生效后,劳动关系即可形成,无劳动合同情形下,用工之日即劳动关系形成之时。

六、结语

综上所述,探究劳动关系建立时间,这不仅会对劳动合同、用工定义有效了解,而且还会使人们意识到法律的不足之处,掌握合理的劳动关系建立时间,有利于劳动合同双方全面维护自身合法权益。同时,这对我国建设和谐社会,加快我国法治化进程具有重要意义,有利于我国社会实现健康、可持续发展,有利于强化劳动者的法律意识。

参考文献:

[1]张荣芳.论劳动关系的建立时间[J].现代法学,2012,03:64-70.

[2]王天思.创新劳动价值论与劳动价值论创新[J].学术月刊,2012,12:30-37.

[3]孟泉.寻找传统——马克思主义劳动关系经典理论述评及启示[J].东岳论丛,2013,03:37-44.

[4]问清泓,何飞.论非全日制用工中的多重劳动关系[J].当代经济,2011,08:29-31.

劳动法律关系论文范文3

关键词:劳动关系;话语权;法律意识

自2007年6月29日全国人大通过新《劳动合同法》以来,关于劳动合同法的争议从来没有停止过。一部以保护劳动者权益为主要目标的《劳动合同法》,何以在全社会引起如此大的波澜?如果说这是《劳动合同法》立法价值取向的辩论,那其实在劳动法制定时社会就应有过共识,那就是从劳动者的弱势地位以及法律追求的公平、正义方式,从稳定社会关系,促进社会发展和进步等角度出发,我们都应该要加强保障劳动者的权益,要求雇主更多考虑劳动者的利益。在“以人为本,法惠民生”的大背景下,《劳动合同法》在第一章第一款中规定为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。这一规定很好地体现了立法的目的和价值取向,这是无可厚非的。问题就在于一个大家都能认同的立法目的下设计出来的法律,为何会引起如此大的争议和反应?

一、劳动合同法制度设计问题

一个新生事物对外界产生的作用和影响,首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢?我国劳动合同法第四条第2款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度,相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境,从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言,这一规定很可能会形同虚设,并被冠以对用人单位经营自造成莫大冲击的罪名。我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法,对劳动合同的类型进行了强制化规定,特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处,但这种创新的成效却有待实践的检验。用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同,“换人”即可;还可在签约时主动地制造一些间断,使之不能“连续”,现实的情况完全验证了这一点。形成此种避法行为的根本原因在于,各种法定情形虽表面上为法律明定的条件,但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中,无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖,导致劳动合同更为短期化。除此之外,劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要,例如,:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”(第10条第2、3款)。试问:若已用工(依据第七条,用工之日即建立劳动关系),尚未订立书面劳动合同,此时用人单位不要劳动者,难道不按解除劳动合同的规定来处理?若已订立劳动合同,但尚未用工,此时用人单位不要劳动者,肯定应按解除劳动合同的规定处理,但此时劳动关系因未用工而未建立,没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人――用人单位和劳动者?从以上对劳动合同法的制度设计的分析,不难看出,劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题,以及条款的描述不清问题,这是导致劳动合同法引起如此大争论的一个重大原因。

二、资方的话语权和社会责任问题

到目前为止,对《劳动合同法》的责难,我们还只是听到了专家和企业主的声音,还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少?该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响?《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益?他们是不是主张修改?如果是,那他们希望修改哪些条款?对所有这些问题,现在都还没有确定的答案。最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明,超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法,有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨,也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。特别是在我国这样一个人口大国,劳动者弱者地位更加的明显。诚然,任何声音都有表达的权利。

但是,在享受如此多的话语权的同时,我们也要问一句,企业承担了多少社会责任?所谓企业的社会责任,具体而言,指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任,以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件,社会上存在的大量拖欠职工工资的现象,让我们对企业的社会责任感不敢苟同。

劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。拿失业问题来说,美国一个州的劳动法协会的定论为:犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降,劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时,而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害,自信心与成就感因挫折而减退,与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验,失业或下岗者中离婚率偏高,其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。

过去的一年,党的十七大主旨就是以人为本,构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系,事事关系人民群众切身利益,件件涉及国家的长治久安,在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整,不能只顾眼前短暂的利益,而置社会责任于不顾。

三、法律受众的法律意识问题

人作为法治现代化的核心基点,既是法治现代化的根本动力,又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设,由于其特殊的国情,在当下的法治语境中,出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达,从而得到社会普遍的认同和接受。而普通劳动者和用人单位作为法律受众,都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者,他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限,他们对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足,尤其在我国目前所处的这样一个民众的现代法律意识极差,小生产势力很强,文盲半文盲人口占相当大比例的环境下,大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解,其结果就必然成为法律运行的滞后力量。从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台,许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护,认为是“一边倒”的法律,却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系,正是对立法滞后性的表现。由于法律意识不高,法律受众者往往对法律的理解产生偏差,如对无固定期限的劳动合同的理解,大部分人都将其理解为永久用工,“铁饭碗”。任凭法学专家,政府官员一再声明,仍然望文生畏。劳动合同法立法之辩,不正是法律意识差别的体现吗?

四、法律理想与价值判断问题

法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗,因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。而解决的一种理想状态就是冲突消除,双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。劳动合同法正是从这一法律的理想出发,试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断,其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。劳动合同法的制定许多人认为太过超前,不符合中国的国情,劳动者首先需要工作权,然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义,而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。对于劳动合同法的价值判断,我们不能急于下结论,新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方?弊在哪里?这些都需要时间和实践来检验。目前,关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应,均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已,如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改,那严肃的法律岂不成了儿戏?《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步,也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤,对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何,新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由,也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施,那么就必须获得应有的法律尊严,这既是对法律理想的尊重,也是对现实的遵从。

《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应,超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言,本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识,建设法治环境,如何立法,如何游走于法律的理想与现实中,都是一个很好的契机。

参考文献:

1、(英)J.M.奥利弗.法律和经济[M].武汉大学出版社,1986.

2、黎建飞.我国劳动法的立法目的[J].河南政法管理干部学院学报,2003(5).

3、郑功成.劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[N].光明日报,2006-04-24.

4、韩君玲.劳动与社会保障法简明教程[M].商务印书馆,2005.

劳动法律关系论文范文4

认为只有派遣单位和派遣工之间形成的一重劳动关系。既然用工单位与派遣工之间没有劳动关系,用工单位如何指挥监督派遣工和接受劳动给付?该学说又有劳务给付请求权让与说、真正利他契约说等不同解释。如杨晓蓉认为,派遣机构和派遣工是劳动合同关系,用工单位与劳动者之间是指挥监督关系。尽管后二者不存在劳动关系,但是由于前二者的劳动合同是规定派遣工向用工单位实际提供劳动的,用工单位享有对劳动者的指挥监督权,双方存在着隶属关系与人身关系的结合,故而为了保护劳动者,完全可以通过劳动法对用工单位课以公法上的义务,将用工单位依据私法上的利他契约而负有的对派遣工的附随义务上升为劳动法上的保护照顾义务。该学说的特点,是注重当事人的意思表示,其源头在于“劳动法是民法的特别法”。但是,“劳动法是社会法”已成为我国劳动法学界的共识。面对劳动力供需双方(即俗称的劳资双方)实力极度失衡的经济环境,完全以“意思自治”的合同法理念来调整劳动关系,显然是不适宜的。而且,如果把向用工单位直接课加公法义务的理论依据解释为“因私法上的利他契约而生的附随义务”,是不足信的,并随着法律对用工单位义务的追加,该理论外衣将日益不堪其负。

2用工单位承担雇主义务说

英国有些判例要求用工单位承担雇主义务,即在个别案例中否定劳务派遣的法律效果。我国曾有“一重劳动关系双层运行说”,认为劳动关系实质是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合,就只存在一重劳动关系;如果与两个以上单位的生产资料相结合,就存在两重以上劳动关系。在劳务派遣中,由于只出现了劳动力与生产资料的一重结合,因而只有一重劳动关系,其中用工单位是实际用人单位,派遣机构只是某些劳动管理事务的主体,是名义用人单位。关于劳务派遣系“一重劳动关系双层运行”的基本界定,以政治经济学的视角洞察经济社会现象,这是可信的。但是,仅以用工单位实际使用劳动力就课以用人单位地位与义务,罔顾劳务派遣之劳动力雇用与使用相分离的特征和制度初衷,其效果无异于取缔劳务派遣;关于用工单位与派遣机构系关系的解说,亦完全无视当事人意思表示。因此,一重劳动关系究竟如何“双层运行”,需要新解。

3派遣单位和用工单位共同承担雇主义务理论

简称“共同雇主”理论,源自美国,由于理解上的差异,我国学者在引入时产生了不同学说。在派遣单位和用工单位共同承担雇主义务的情况下,两者都不是完整地承担了劳动关系的义务,从内容上可以视为半劳动关系。标准劳动关系是双方法律关系,如果认为派遣单位和用工单位(两个民事法律主体)共同承担了雇主的角色,相当于标准劳动关系的雇主一方,则构成一重劳动关系的共同雇主理论;如果认为两个主体分别与派遣工成立劳动关系,则构成双重劳动关系的共同雇主理论。董保华先生最早引入美国共同雇主理论,并持双重劳动关系的共同雇主说。另一些学者则在一重劳动关系的框架内接纳共同雇主理论。

首先,所谓美国“共同雇主理论”并不是一个专门解说劳务派遣的理论,美国也没有专门的劳务派遣立法。我国劳务派遣的概念,大致相当于美国“非典型劳动关系”中的“暂时性劳动”(和“租赁劳动”。在美国法中,有“共同雇主”的概念和实践。比如在租赁劳动中,劳工受雇于租赁公司,租赁公司当然是雇主;如果租用劳工的客户公司符合一定事实条件,则将被法院判定为“共同雇主”,承担一定范围内的雇主责任。这个条件就是客户公司是否对派遣工人实施了“重要控制”,包括是否参与了派遣工人的雇佣和解雇、晋升和降职、工资和工作条件的确定、日常监督和处罚以及指挥派遣工人的程度等。也就是说,客户公司(用工单位)并不具备雇主的成文法地位,其共同雇主的地位是一个事实认定问题。不只是在劳动权益维护上,在劳动者其他权利维护上,也涉及共同雇主的认定。

第二,关于劳务派遣是一重还是两重劳动关系的问题。无论一重、两重共同雇主理论,只是视角不同,并无实质差别。但是,一重、两重的认知,还是应当与我国对劳动关系及其个数的一般共识相符合为宜。王全兴先生的观点反映了此共识,既然在劳务派遣中只有劳动力与生产资料的一重结合,就只有一重劳动关系。一方是派遣工,另一方是派遣单位和用工单位,即雇主一方是复数。双方法律关系,不论是实体法还是程序法上,一方或双方是多数人的,是常见的情形,不会有什么“逻辑混乱”。另外,查规范性文件中的“双重劳动关系”的概念,原劳动部办公厅一个复函中涉及“合同制工人因双重劳动关系给企业造成经济损失如何处理问题”,所指的是,用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者的情形①。显然,这里的“双重劳动关系”,存在劳动力与生产资料的双重结合。

第三,劳动合同法采纳了共同雇主理论。该法第58条明文规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务”,而且对两者之间的劳动合同进行了规范。同时,该法第62、63条规定了用工单位的义务,这些义务在标准劳动关系下都属于用人单位的义务。其三,依照该法第92条及其《实施条例》第35条,派遣单位或用工单位违反劳动合同法规定,给派遣工造成损害的,承担连带赔偿责任。《劳动合同法修改决定》确认了《实施条例》第35条规定。这样就确立了两者在违法损害赔偿上的连带责任。

第四,应当注意我国劳动合同法采纳的共同雇主理论与美国做法的显著区别。美国是判例法国家,在类似劳务派遣的法律关系中,客户公司(用工单位)的共同雇主地位是一个事实认定问题。我国对劳务派遣制度的法律构建中,直接规定了用工单位的义务,以及派遣单位与用工单位在违法损害赔偿上的连带责任。换句话说,虽然用工单位与派遣工之间没有劳动合同或类似合意,但是用工单位仍必须承担一些标准劳动关系下的雇主义务,并且与派遣单位互负连带责任,从而成为法定的“共同雇主”。为什么立法要如此规定?显然是因为经济生活中的劳务派遣,用工单位对派遣工实际上存在“重要控制”。可以说,用工单位与派遣工之间是隐名劳动关系,或曰法律拟制的劳动关系。

劳动法律关系论文范文5

关键词:律师 民办律师事务所 民办非企业单位

事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制",民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流,民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加,民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系?在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视,在审判实践中,劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有,真是五花八门,十分混乱。我国《律师法》修改在即,民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决,基于此,我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨,以供同仁商榷。

一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定

我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体,特别是用人单位的管理纳入了法制轨道,用人单位的主体资格应由法律作出明确规定,否则就不属于用人单位。

(一)用人单位的含义

"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念,是劳动关系双方中的一方,与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同,使用劳动者并给付劳动报酬的组织。

(二)我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定

我国《劳动法》第二条明确规定:在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位,国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看,劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的,并未有用列举的方式进行明确规定,因此,民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴,剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。

(三)我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定

我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外),现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到,《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时,是采用列举式的立法技术,显而易见,民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此,确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列,分析民办律师事务所的性质仍然是关键。

二、民办律师事务所的性质

近几年来,利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织,例如民办律师事务所,民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现,并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分,党中央和国务院对此新生事物十分重视,特别制定了国家政策和行政法规,将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位,其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。

(一)民办非企业单位法律地位的确立

1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发(1996)22号];1998年10月25日,国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院第251号令);1999年12月,民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策,行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位",正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。

(二)民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定

1.民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中

2002年6月7日,司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复,要求民办律师事务所不要进行民政登记,导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记,也就不能定性为民办非企业单位,实质上,司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规,是错误的。

1998年10月25日,国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定:"依照法律,其他行政法规规定,经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位,登记管理机关应当简化登记手续,凭有关主管部门出具的执业许可证明文件,发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定,民办律师事务所的登记机关应是民政部门,民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记,已取得执业许可证后,仍应到民政部门进行登记,即登记为民办非企业单位。

1999年12月,民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定:"举办民办非企业单位,应当按照下列所属行(事)业申请登记:(一)教育事业;(二)卫生事业;(三)文化事业;(四)科技事业;(五)体育事业;(六)劳动事业;(七)民政事业;(八)社会中介服务业;(九)法律服务业;(十)其他。"依照民政部《办法》的规定,民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。

2.从本质特性、设立条件、组织形式上分析,民办律师事务所应属于民办非企业单位

从民办律师事务所的本质特性看,民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,所谓民办非企业单位,是指企业、事业单位,社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说,民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所,作为市场经济中的主体,不进行营利性的经营活动,只向社会提供法律服务,提供法律服务时虽然具有有偿性,但不能就此得出结论,民办律师事务所是社会经济组织,是以营利为目的的。理由是,其一,律师事务所是从事法律业务的,法律是上层建筑的重要组成部分,决定了律师事务所与国家政治紧密联系,因此其具有国家性;其二,律师事务所的执业权利来源于当事人的授权,即私法上的权利,与国家机关的公权力具有本质的不同,因此律师服务具有社会性;其三,律师事务所的服务是维护公众权利,实现社会正义为出发点和终极目标的,因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位,其最终要服务并受制于律师事务所的社会性,国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。

从民办律师事务所的设立条件看,民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,民办非企业单位的成立条件是:(一)经业务主管单位审查同意;(二)有规范的名称、必要的组织机构;(三)有与其业务活动相适应的从业人员;(四)有与其业务活动相适应的合法财产;(五)有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定,设立律师事务所的条件是:(一)有自己的名称、住所、章程;(二)有10万元以上人民币的资产;(三)有三名以上的律师;(四)经主管部门审核。二者一对照,民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。

从民办律师事务所的组织形式看,民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同,民办非企业单位被分为民办非企业单位(个体);民办非企业单位(合伙)、民办非企业单位(法人)。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中,上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所,同时,法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中,而民办合作律师事务所,正在逐步消亡或向合伙形式转化,据统计,1995年,北京市有25家合作律师事务所,但目前已无一家合作律师事务所。实践证明,民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。

3.在实践中,民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可

民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定,曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知,虽然司法部于2000年6月7日作出批复,要求各民办律师事务所不要进行民政登记,但是,有些民办律师事务所为了确保其合法性,已经向民政部门办理了登记手续。

国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时,税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的,但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后,尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续,但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位,并不再征缴企业所得税。

上海、北京司法局允许设立个人律师事务所,其设立条件是违反我国《律师法》的,但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,允许个人律师事务所的设立,其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢?

(三)民办非企业单位属于事业组织

事业组织是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外,其性质、设立程序都是相同的,都属于事业组织的范围。

1、性质相同

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义,民办非企业单位在性质上与事业单位相同,都是以公益为目的,而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定利益,但其所获利益一般只能用于其目的事业,是属于辅助性质的。

2、设立程序相同

无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后,应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。

3、经费来源不同不影响其非营利性的性质

事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款,有部分资金是自筹资金,而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金,这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同,但从事的都是为公益的社会事业活动,二者在本质上都是非营利性的组织。

综上所述,无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私",其根本性质都是相同的,同属于事业组织;既然民办非企业单位属于事业组织,其又包括民办律师事务所,那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位,可见,民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位,主体资格是适格的。

三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征

劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织(以下称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作,并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为:双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。

(一)特定性

从劳动关系的主体上看,劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位,即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织,也就是说,用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同,律师作为自然人,具有劳动者的法定条件,民办律师事务所是民办非企业单位,属事业组织的范畴,符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时,劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。

(二)平等性

《律师法》第十五条规定:"律师事务所是律师的执业机构。"因此,律师事务所是我国律师唯一的执业机构,执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性,律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所,律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权,二者是平权型的法律关系,双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中,挂靠关系往往是出于无奈,被迫挂靠,被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。

(三)隶属性

《律师法》第二十三条规定:"律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义,一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立,律师必须接受律师事务所的监督管理,遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度,从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排,这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上,《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的,因此,当事人委托律师,并不是直接与律师个人签订合同,而是与律师事务所签订合同,双方约定的权利义务的直接承接者,也是律师事务所而不是律师,横向关系如此,纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派,完成律师所受托的事项。这一点充分证明,律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。

(四)财产性

司法部在律师事务所管理办法中明确规定,律师事务所聘用律师和其他工作人员时,应当与应聘者签订聘用合同,聘用合同应符合国家的有关规定,并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定,勿庸置疑的是,律师与律师事务所依法签订聘用合同,律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权,即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具,同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是,在挂靠关系中,挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动,挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬,恰恰相反,挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费,因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。

(五)人身性

律师与律师事务所签订聘用合同后,律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行,并在履行过程中体现律师的使用价值,即律师出让劳动力与律师本身不可分割,律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程,这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联,具有不可转让性,司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比,挂靠关系、劳务关系,双方主体都有可能是单位,单位不具有律师作为自然人的人身性特点,履行义务也可以委托他人履行,应属民事法律关系,民事关系应由民法来调整,由此可见,人身关系是劳动关系特有的特征,这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。

四、加强法学理论研究,突破传统法学理论,创新法人分类类型

几十年来,我国习惯上把单位分为四类:机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应,传统的法学理论也把法人分为四类:机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来,民办学校、民办医院、民办律师事务所,民办体育馆大量涌现,这类组织属于何类法人?对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是,直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位",法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视,有关方面的论文更是廖廖无几。实质上,我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论,即已将事业单位创新为"事业组织",这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题,也就是说,劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织,无论是姓"公",还是姓"私",已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后,因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。

五、健全法律法规体系,明确民办律师事务所的性质,避免司法混乱

2003年上半年,全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策,司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿,各地提出的修改意见不少,但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见,换句话说,民办律师事务所是否需要进行民政登记,律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去,这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇,是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安,是政治问题,这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施,因此建议:

首先,在修改《律师法》的同时,确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位,将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道,使党中央,国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。

劳动法律关系论文范文6

劳动合同法律条文中对劳动关系的建立以及劳动合同的无效分别进行了规定,但没有涉及到劳动合同无效与劳动关系之间的联系,本文试对劳动关系无效进行简单的分析,提出确认劳动关系无效的必要性及建议。

关键词:

劳动合同无效;劳动关系;事实劳动关系

1问题的提出

[案例]2012年7月22日,熊某、马某与重庆市某煤业有限公司签订了劳动合同,约定7月23日开始上班,8月起参加了工伤保险。同年8月20日被告在重庆煤炭职业病医院进行体检,检查结果显示本人身体健康。2014年9月11日,熊某被诊断为尘肺一期。2015年4月8日向重庆市疾病预防控制中心提出质疑,经专家鉴定,2012年8月20日在重庆煤炭职业病医院检查所摄X光片,非熊某、马某本人所摄。煤业公司为此以熊某、马某入职时以欺诈手段与单位建立劳动关系,要求解除双方的劳动合同。[1]在这个案例中如果熊某、马某入职时确有以欺诈手段与单位签订劳动合同,导致该劳动合同被确认无效。劳动合同被确认无效后,劳动者在用人单位工作期间的劳动关系是否成立或者有无效力?我国《劳动合同法》第26条和第28条规定了劳动合同无效的情形及法律后果,第28条也仅仅规定“劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”,并没有明确劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题,笔者将对劳动合同被确认无效后劳动关系的效力问题进行分析。

2劳动合同无效与劳动关系效力的关系

根据劳动法规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。从以上规定可以看出劳动关系是用人单位与劳动者之间在劳动过程中所形成的权利义务关系,这种法律关系以双方存在实际用工关系为前提;劳动合同是劳动者与用人单位缔结的用以确定劳动关系、明确双方劳动权利、义务的协议,是用人单位和劳动者双方合意的结果。另外需要说明的是,“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”,所以我们所说的劳动合同一般是指书面的,而不是口头的。劳动合同是劳动关系的外在表现形式,劳动关系需要劳动合同来体现并明确双方的权利义务,但事实上有劳动合同并一定存在劳动关系,有劳动关系也不一定签订了劳动合同,二者并不要求同时存在。因订立劳动合同过程存在瑕疵而无效,是否对劳动关系的效力产生影响呢?

2.1劳动合同无效的法律后果

《劳动合同法》对劳动合同的无效的法律后果只规定了劳动合同被确认无效后,由有过错的一方承担损害赔偿责任。《劳动法》规定无效的劳动合同,从订立的时候起就没有法律约束力。这与《合同法》中无效合同的法律规定一致。上述规定是我国现行劳动法律制度中处理劳动合同无效的法律依据,对比《合同法》中处理无效合同法律后果的规定,显得十分不足,劳动法没有对劳动合同被确认无效后双方的法律关系如何处理作进一步的说明。

2.2劳动合同无效与劳动关系效力的关系分析

实践中出现不少像本案中熊某、马某的状况,因签订劳动合同时的欺诈行为致使劳动合同被确认无效,却与用人单位存在事实上的用工关系,这种劳动关系将如何认定呢?合同被确认无效后不应当再考虑劳动关系成立与否的问题,而应当考虑劳动关系是否有效。因为劳动关系是一种事实行为,从用工之时起就已经建立,既然已经建立了,那么就没有必要再讨论成立与不成立的问题,而应当考虑其效力问题。在劳动法中仅有对劳动关系建立的表述,对因劳动合同无效中劳动关系的效力没有明确的规定。如果仅从劳动关系的产生原因来看(自用工之日双方建立劳动关系),即使在劳动合同无效的情况下,只要有用工的事实行为,双方的劳动关系还是存在的,劳动者仍然可以依法请求确认双方存在事实劳动关系,然后依照劳动法进行维权。若双方签订了有效的劳动合同,但是未实际履行,即没有产生事实上用工,双方不存在劳动关系。[2]这样看来,劳动关系的效力似乎与劳动合同的效力无关。

3确认劳动关系无效的必要性及建议

目前的合同中,双方签约时一方存在欺诈行为,根据现行的合同法理论,不管是撤销还是确认无效后,都产生合同自始无效的法律后果,双方之间被视为从订立劳动合同之时就不存在任何法律关系。在劳动关系中,用工因为这种行为本身已经发生了,你不可能否认劳动者没在用人单位上班的事实,既然上过班肯定就存在劳动关系,所以才出现了劳动法中劳动合同被确认无效而劳动关系有效的结果。但是劳动合同法为什么没有规定劳动关系无效呢?[3]就本案而言,笔者认为主要从三点考虑:

第一,从保护弱者的角度出发,员工作为弱势群体,只要新的用人单位同意与之建立劳动关系,先前的用人单位的责任及法律风险自然转移到新的用人单位,无论是员工故意欺诈还是无意隐瞒,劳动关系都应当有效。

第二,从公司管理角度出发,用人单位与劳动者承担的先合同义务的性质不一样,法律强化了用人单位在此过程中应尽的注意义务。熊某在进入煤业公司时,单位就有义务对该工人入职体检、面试等进行考查,如果单位出现了审查不严,责任理所当然由单位自己来承担。

第三,从社会和谐角度出发,对工伤保险基金而言,即使熊某不到重庆市某煤业有限公司上班,之前所在的单位为其参加工伤保险仍然要对两人患尘肺承担责任,也就是说,熊某在本案中并没有损害国家的利益。就算熊某以欺诈手段参保(即之前的单位没有参加保险),但是从社会和谐以及保护劳动者利益角度考虑,仍然要认定劳动关系有效,使劳动者获得保险赔偿。但是笔者认为,这种考虑片面强调对劳动者的保护,一方面严重损害用人单位的利益,不利于经济的发展;另一方面,也助长社会不良风俗,严重破坏了人类长期以来建立起来的诚实信用原则,从而会造成更多的社会矛盾。笔者建议用立法的方式明确规定劳动关系可以被确认无效。在劳动合同法加入劳动合同被确认无效的,劳动者和用人单位之前自始不存在劳动关系或者劳动关系无效。主要理由有三:首先,劳动关系是一种特殊的合同关系,带有一定的人身性质,这种性质好比婚姻法中的无效婚姻,但是由于建立时的违法性,法律可以对其效力予以否定。[4]其次,劳动关系作为一种民事法律行为,根据民法理论,这种行为可以被确认为无效,或者被撤销或变更。最后,劳动关系确认无效是对劳动合同法的一种完善,能够强化人与人、人与社会之间的诚实信用度,建立一种良好的社会秩序。

参考文献:

[1]重庆市永川区人民法院2015年永法民初字第07599号民事判决书和第07598号民事判决书(即重庆市永兴煤业(集团)有限公司诉熊心兵、马科金劳动合同争议案).

劳动法律关系论文范文7

关键词:事实劳动关系;问题;保护措施

虽然我国有专项的法律对劳动关系进行调整,但是在立法规范中对作为劳动关系其中一种的事实劳动关系的规定却存在不完善之处,而由于立法的不完善最终导致在司法适用中出现了各种问题,包括从事实劳动关系的认定开始就让这条维权之路非常难行,因此从立法上进行完善使解决该问题的必经之路。

一、事实劳动关系中劳动者权益保护的立法及存在的问题

(一)关于事实劳动关系立法的若干规定

最高人民法院在2011年的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中从司法角度对事实劳动关系进行了明确,但是这一规定是作为程序法进行规定的,即事实劳动关系的纠纷可以合理的通过程序进入司法诉讼。实体法对事实劳动关系的规定是在2007年制定的《劳动合同法》,但也只是在第28条明确了合同无效后形成的事实劳动关系中劳动者的部分权益保护,以及第82条则从某一角度来看具有防止事实劳动关系出现这样深层次内涵,并没有形成对事实劳动关系立法保护的体系化。

(二)事实劳动关系中劳动者权益保护方面存在的问题

第一,对事实劳动关系中劳动者保护的理念落后。正是由于思想理念上的落后,立法上缺乏对事实劳动关系保护的充分认识和体现。立法要求签订书面劳动合同表面上看是秉承平等理念,实际上这种理念缺乏对现实中大量存在的事实劳动关系的关注。第二,对事实劳动关系中劳动者权益保护的立法存在局限性。从当前有关劳动立法的规定中难以找到关于事实劳动关系的明确性规范,例如在《劳动法》中始终以书面劳动合同作为合法形式要件,将事实劳动关系排除了保护范围,而一些司法解释也只是从具体的某一方面或者结合某类型案件进行解释规定,这样并不能满足司法实践中复杂的各种案情需要,导致在司法实践中也产生了局限性。第三,事实劳动关系纠纷调处机制不健全。事实劳动关系中的劳动者在权利救济方面是存在很大的困难的,到目前为止都没有全国性的统一法律规定,而有些地方通过条例的方式对事实劳动关系进行立法确认以及纠纷解决机制的规定,往往由于与劳动法产生冲突而降低其效力和适用性。

二、强化事实劳动关系中劳动者权益保护的对策

(一)树立并强化对事实劳动关系保护的理念

对于劳动关系,要从思想上认识到无论是否签订了合同,只要是劳动关系就理应得到法律的保护,尤其是对于没有合同约束的事实劳动关系,甚至要给予他们更深一步的救助和保护。例如农民工等低收入群体,他们利用得到更加有力的保护,因此一定要通过观念的转变促进立法对事实劳动关系中劳动者权益的保护。

(二)加强立法完善,实现有效保护

笔者认为可以从三个方面进行立法完善,首先,应当从作为基本法的《劳动法》进行修订,在基本法中承认并明确事实劳动关系的合法地位,从源头上解决立法冲突的问题,承认了其合法地位才能将劳动法的立法规范作为保护依据;其次,立法还应当对劳动者一方给予一定倾斜性的保护规定,这样才能更有效实现保护事实劳动关系中劳动者一方的权益;再次,改变书面形式这种单一的合同形式要件要求,还应当允许口头、默示等形式,由此也能够扩大保护范围。

(三)建立健全事实劳动关系中劳动者权益的救济机制

从立法、机制上对劳动者一方进行保护,对用人单位约束,在举证责任上对劳动者一方给予一定的保护,上文提到他们本身就处于弱势,如果用“谁主张,谁举证”的原则,势必会影响他们主张权利,而他们的弱势地位又决定了他们无力聘请专业的律师进行维权,因此应当给予倾斜保护。

三、结论

对事实劳动关系中的劳动者权益进行保护无论是从理论上还是实践来看都是十分必要的,本文从理论出发,结合现实对事实劳动关系中劳动者权益保护的相关问题进行了简要的分析,主要是为了引起理论界、实务界对该问题的重视,从而促进立法等各方面完善,加强对事实劳动关系中劳动者权益的保护。

[参考文献]

[1]赵亮.用工单位与劳动者之间事实劳动关系的认定———以辽宁某新达科技有限公司劳动争议案为例[J].法制博览,2015(20).

劳动法律关系论文范文8

关键词:劳动法、基本原则、劳动权

引论

法律原则可分为一般原则和特有原则。特有原则是某一法律部门所仅有并以之区别于其他法律部门的原则[①].每个法律部门的特有法律原则又可分为基本原则和具体原则。基本原则是某一法律部门的框架和主题,是制定,解释,执行和研究该法律部门的准则和指导思想,是贯穿其始终的基础性原则。我国于1994年7月4日在第八届全国人大常委会第八次会议上审议通过了《中华人民共和国劳动法》,并于次年1月1日正式实施。这部里程碑似的的法律对于劳动法制建设具有历史性意义[②].但令人感到意外的是,这部法律竟然没有明文规定劳动法的基本原则,这不能不说是一种遗憾。虽然近年来劳动法学界对于劳动法基本原则进行了大量的研究和探讨,但并未形成统一的意见,众说纷纭,缺乏权威。且我国中央和各级地方的劳动立法过于繁琐,复杂,冲突摩擦不可避免,甚至层出不穷,为劳动守法,执法,司法带来不少困难。因此,确立统一,明确的劳动法基本原则已成为当务之急。

一、劳动法基本原则的概念

关怀老师的统编教材将劳动法法基本原则定义为“各国在劳动法中所体现的指导思想,在调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系时必须遵循的基本准则”[③].其后的教材大致与此类似,一般无较大争议。笔者认为此定义有一点值得讨论,其将劳动立法指导思想纳入基本原则的概念中,实是混淆了二者的区别。立法指导思想是立法的主体据以进行立法活动的重要的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识。立法基本原则则是立方指导思想在立法实践中的重要体现。二者存在明显区别:立法指导思想是观念化,抽象化的立法基本原则,而立法基本原则是规范化,具体化的主要的立法指导思想[④];立法基本原则是基本原则在立法领域中的一部分。基本原则还贯穿于守法,执法,司法等各个领域。因此,部分学者将劳动法立法指导思想作为劳动法基本原则的一部分的做法是有待商榷的。我国的劳动立法指导思想应当是与我国一般法律的立法指导思想是一致的,即马列主义,毛泽东思想,邓小平理论。

笔者认为,劳动法基本原则应当是指贯穿劳动规范,集中体现劳动法的立法指导思想的,调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他一些关系时所必须遵循的基本准则。它是劳动立法,守法,执法,司法及其相关学术研究的根基和出发点,是处理劳动问题的依据,反映劳动关系的最一般特征。

二、劳动法基本原则的特点(确立劳动法基本原则的几个标准)及其确立依据

要想确立劳动法基本原则,必须先找到确立劳动法基本原则的标准,也就是必须明确要成为劳动法基本原则所应具备的条件。如果没有这些条件和标准,劳动法基本原则就无法确立起来,至少无法得到清晰统一的结论,从而也就失去了指导力和准据力,缺乏权威性。

1.普遍性。也称为全面涵盖性。劳动法基本原则既然是“基本原则”,就应该具有基础性地位,应该贯穿于劳动立法,守法,执法,司法等全部环节,得到普遍遵循。既能够指导立法,贯穿于各个劳动法律条文,体现劳动法的核心和本质,又能够规制劳动执法和司法,保障和促进劳动守法;既要涵盖劳动法所调整的各种劳动关系及相密切联系的其他关系,又要涵盖各种劳动法律制度,两方面缺一不可[⑤].

2.高度权威性。劳动法基本原则既然是“法律原则”,就要有一定的“高度和地位”。麦考密克认为,“法律原则即是规范和价值观念的汇合点”[⑥].这说明了法律原则的定位,既反映和体现法律价值和宗旨,并以之为依据,同时又作为法律规范的规则和基础,统领法律规范。由此,劳动法基本原则是高于劳动法律规范的,具有高度的权威性。各项劳动法律规范都不得和劳动法基本原则相抵触。

3.相对稳定性。随着劳动关系的变化,具体的劳动法律规范是经常发生变化的,劳动法律条文也是也是可以进行修改的。但只要国家的政治经济制度以及劳动关系未发生根本性变化,劳动法基本原则一经确定便不再发生变化,即使是社会经济体制改革时期也是如此,这样才能保持不同时期劳动法律规范之间具有连续性。因此,不能将仅适用于某个历史时期的原则作为劳动法的基本原则。

4.一般规范性。劳动法基本原则的一般规范性是指其应当具有一般规范性内容[⑦],即体现劳动权利(力)和义务的要求。劳动法基本原则通常是将其一般化的规范性内容具体化为劳动法律规范,从而间接实现起强制性要求。因此违反劳动法基本原则并不能带来直接的法律后果,除非是在法律规范出现缺位或发生冲突的时候。人们承认劳动法基本原则的可诉性也正基于此。

5.独有性。既然是“劳动法”基本原则,就应该是劳动法律部门所特有的,而不应该是各类法律部门所通用的一般性法律原则,即要体现劳动法的特色和特殊需要。当然这决不意味着劳动法基本原则与其他部门法的基本原则没有任何共通之处[⑧].

劳动法基本原则不是空中楼阁,当然有其确立的理论上和实践上的依据:

1.宪法依据

确立劳动法基本原则首先必须依据宪法。宪法是治国安邦的总章程,是根本大法。它和各部门法是母法与子法的关系,各个部门法都必须以宪法为根据,同时宪法也需要通过各部门法的具体法律规范才能贯彻实施[⑨].因此,宪法中关于我国政治经济制度的规定,尤其是关于劳动权的规定,是制定劳动法基本原则的首要依据。现行宪法中应该作为确立基本原则的依据的规定主要包括两方面:一是关于国家政治经济制度的规定,如坚持四项基本原则,实行社会主义市场经济等;另一方面则是关于调整劳动关系的规定,如公民享有劳动权利,按劳分配,职工民主管理权,劳动就业方针,男女同工同酬,社会保障,职业教育,遵守劳动纪律等等。

2.基本劳动政策依据。

有学者认为,劳动政策首先不具有稳定性,易多变,其次只能反映一定时期内的现实情况和国家宏观意图的变化而不能持久永远,因此不宜作为劳动法基本原则的确立依据[⑩].此种看法有一定道理,但有失偏颇。正如王全兴老师所言,劳动政策有基本政策和具体政策之分。具体劳动政策正如该学者所言,不具有稳定性,易多变,只能反映一定时期内的现实情况和国家意图,这与劳动法基本原则的相对稳定性是相矛盾的,确实不能作为确立基本原则的依据。但基本劳动政策则不然,它往往是关于劳动方面的根本性或总体性问题的规定,属于在较长时期内具有指导意义的方针和纲领,是可以作为基本原则的确立依据的。

3.现实依据。

确立劳动法基本原则的最终目的是为了使劳动法规更好的在劳动立法,守法,司法和执法实践中得以贯彻实施,因此劳动法基本原则必须根源于现实,正确反映劳动实践中的现状和要求。

我国劳动法基本原则的确立必须以现阶段基本国情,以现阶段社会政治经济状况为依据。这就要求我们在确立劳动法基本原则的时候,应该仔细分析我国社会主义初级阶段劳动领域中劳动关系的本质,特征和发展趋势,劳动关系问题和相关社会政治,经济问题,劳动法制建设和改革的现状,目标和具体步骤等,结合我国国情而不能超越现实等来确立基本原则。

三、劳动法基本原则内容的论战

国内的几种主要观点:

1.单原则说。持此种观点的学者认为劳动法基本原则只有一条,就是保护劳动者合法权益原则,认为其他学者提出的各项基本原则均可被包涵于此项原则之中。

2.多层次原则说。有学者认为各项基本原则的地位并不相同,有高有低,还应该进行细化,分为若干个层次,每个层次上又有若干条基本原则。笔者以为此种观点恰与单原则说相反,过于繁琐。

3.宪法依据说。在较早的统编教材中,通常将宪法中有关劳动方面的条文直接移植为劳动法的基本原则。亚历山洛夫也认为苏维埃社会主义劳动法的原则最明显地展现在宪法的相关条文上面[11].有学者认为劳动法基本原则依据宪法,归纳起来主要有6点:①公民有劳动的权利和义务;②劳动者有按劳取酬的权利;③劳动者享有休息和劳动保护的权利;④劳动者享有物质帮助的权利;⑤劳动者有遵守劳动纪律的义务;⑥劳动者有集会结社和参加民主管理的权利。[12]

4.高度理论概括说。有些学者认为劳动法基本原则是劳动法学者根据法制的实践作出的理论上的概括,是理论工作者对客观真理的探究。有人概括出的基本原则通常有以下几种:①保障劳动权原则;②依照团体交涉决定劳动权原则;③劳动关系安定原则;④保障公正的劳动条件原则;⑤产业的民主化原则[13].也有人概括为:①维护劳动者合法权益与兼顾用人单位利益相结合的原则;②贯彻按劳分配与公平救助相结合的原则;③坚持劳动者平等竞争与特殊劳动保护相结合的原则;④实行劳动行为自主与劳动标准制约相结合的原则[14].

综观上述诸说,或多或少存在一些欠缺。其实,只要严格按照劳动法基本原则的概念和确立劳动法基本原则的标准(基本原则的特点)去衡量和筛选,并不难得出结论。笔者就上述诸说试评析如下:

1.有些原则并非一种法律原则,而属于其他学科的范畴,即缺乏法律性。如劳动力资源合理配置原则,这似乎更应纳入劳动经济学的范畴。

2.有些并非是“基本原则”,而只是涵盖劳动法部分内容的具体性原则。即缺乏普遍性。如劳动者有享受休息和劳动保护的权利原则,这只是工时、休假制度和劳动安全卫生制度的具体原则[15].

3.有些原则并非劳动法律部门所独有,而是几个或所有法律部门共有的原则。如劳动者有集会、结社和参加,民主管理的权利的原则,其实这是宪法赋予每个公民所拥有基本民主权利,不只是劳动法律部门,在其他如刑法,民法,其他社会法等调整社会关系时,公民都会拥有。

4.还有学者将国家在相对较短时期内的劳动政策作为劳动法的基本原则。而这些劳动政策不具有基本原则的相对稳定性,发挥作用的时间较短,因而是不合适宜的。

5.也有的学者将一些劳动法律规范作为劳动法基本原则,违反了确立劳动法基本原则的高度权威性标准。

6.此外,很多学者都把“劳动权利义务竟合”原则作为劳动法的基本原则,其根据在于宪法的相关条文。劳动是公民的一项法定权利,这是没有问题的,问题在于劳动是不是公民的一项法律义务。许建宇老师提出不能把劳动看成是公民的一项法律义务,而只能是一种政治上的或者道义上的义务。他举出了三点理由:①我国对不尽劳动义务的人未科以法律责任,比如对于某些人好吃懒做,不愿劳动,国家只能对其不予救助,却不能科以法律责任;②如果强迫一个没有劳动愿望的人劳动,就有可能构成强迫劳动;③我国允许公民获得非劳动收入,如银行存款利息和中奖收入。

四、劳动法基本原则的内容

(一)保护劳动者合法权益原则-首要基本原则

19世纪初,在英国首先诞生了现代意义上的劳动法。从那一刻起,无论是哪个时期,哪个国家的劳动法(仅限于现代意义上的劳动法)都无不以保护劳动者的合法权益为基本原则。

劳动者的合法权益是指劳动者在劳动领域依法所享有的各种权利和利益,它包括劳动权,取得劳动报酬权,获得劳动安全卫生保护权,必要时的获得物质帮助权,参与民主管理权,享有休息和休假权,享有社会保险和福利权,提请处理劳动争议的权利等。那么,为什么要以此为劳动法的首要基本原则呢?这是因为:

①基于弱者理论。劳动力具有人身性,它无法储存,必须当天出售,就算出售也无法取回,无法恢复原状。其过度使用或在不安全不卫生的条件下使用又会危机劳动者的生命和健康。因此,劳动力商品本身的弱点决定了劳动关系中劳动者的弱者地位。社会主义国家也是如此,这是经济运行中客观现象。为防止用人单位利用其强势以强凌弱,使劳动关系双方求得实质上的公平,国家必须通过立法来保护劳动者的合法权益,劳动法具有这种倾斜保护的性质。

②基于我国国家和法的社会主义性质[16].我国是人民当家作主的社会主义国家,劳动人民是国家的统治者,我国法律是反映工人阶级和广大劳动人民的意志的社会主义法律。这种性质决定了我国劳动法必须将保护劳动者的合法权益作为基本原则。

③基于国情。我国人口众多,且劳动者素质有待提高,劳动就业问题十分突出。此外我国经济体制正处于转型时期,各种所有制并存,劳动法制不健全,往往导致劳动关系的恶化。这些情况都要求我们必须运用法律手段来维护劳动者的合法权益,防止经营者的侵权行为,防止劳动关系的恶化。

④是调动劳动者劳动积极性,提高劳动效率,发展社会生产力的需要。劳动者是社会生产力中最积极的要素,且人都有避害趋利的特征,劳动者的物质利益需要是其从事生产劳动的最终动因和根本动力。保护劳动者合法权益能够充分调动其劳动积极性,创造性,为社会为国家为人民也为其个人创造更多的财富。

⑤宪法关于保护劳动者合法权益的条文过于笼统,简单,缺乏可操作性,无法在实践中实现其立法目的,发挥作用。因此有必要通过劳动法基本原则的确立,对宪法条文进行具体化,丰富化,从而指导劳动立法,更加全面,充分,有效地保护劳动者的合法权益。

保护劳动者的合法权益,主要可分为两部分,一是保护劳动者的劳动权,二是保护劳动者的其他合法权益。劳动权的本质上是生存权,是指凡是具有劳动能力的公民,均有获得参加社会劳动和切实保障按劳取酬的权利[17].笔者以为,保护劳动权至少要包括以下几个方面:①凡具有劳动能力的劳动者有获得就业机会的权利;②劳动者有平等就业的权利,即防止就业歧视;③劳动者有自由的就业选择权;④劳动者无法就业时,有从国家和社会获得必要的物质帮助的权利;⑤国家有义务保障劳动者按照其提供的劳动的数量和质量取得相应的报酬,并强调其获得的报酬不低于国家限定的最低标准。⑥侵犯劳动权应承担相应的法律责任,尤其是禁止用人单位滥用解雇权。

该原则的实现方式有两种,一是通过立法,在法律法规中明确赋予劳动者应享有的基本权利和具体权利。除了宪法的相关条文,《劳动法》第3条就规定了:“劳动者享有平等就业和选择职业的权利,取得劳动报酬的权利,休息休假的权利,获得劳动安全卫生保护的权利,接受职工技能培训的权利,享受社会保障和福利的权利,提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他权利”。另一种方式是通过立法强制规定用人单位必须履行的义务,如限制最低工资,限制加班,工时制度,规定劳动条件等。

此外,保护劳动者合法权益原则具有全面性,既有人身权益,又有财产权益,既有法定权益,又有约定权益,涵盖政治、经济、文化等各方面内容;最基本性,国家通过法律法规强制规定并颁布实施最低劳动时间标准,最低工资标准,最低劳动条件标准等,对所有用人单位强制适用;平等性,对劳动者合法权益的保护不因其民族,种族,性别,年龄,文化程度,财产状况,宗教信仰,职业,劳动关系的所有制性质或用工形式的不同而有所差异;保护的倾斜性,在特定条件下,当用人单位利益的保护与对劳动者利益的保护发生冲突时,劳动法应当侧重于保护劳动者的利益,

(二)三方性原则

三方性原则是西方工业国家在二战后为缓解劳资对抗,防止社会矛盾激化而用来稳定和协调劳动关系的措施之一,它是指在劳动立法,调整劳动关系和处理劳动争议时,政府、雇主和劳工代表三方共同参与决定,并就有关问题进行协商,取得共识,共同协调劳动关系[18].国际劳工组织本身就是个三方协调机构,1976年通过了《三方协商以促进实施国际劳工标准公约》和《三方协商以促进实施国际劳工标准公约建议书》,即第144号公约和第152号建议书。1990年9月7日,全国人大常委会批准了这一公约,我国相关法律法规也明文规定了有条件的情况下,各级人民政府劳动行政部门应会同同级工会和企业方面代表建立劳动关系三方协商机制,共同解决劳动关系方面的重大问题。

三方性原则应体现和应用于立法、守法、执法,司法等调整劳动关系的各个方面,其中包括:①在劳动立法过程中,政府是立法的主体。但其也应该会通同级工会和企业方面的代表共同参与,将草案和建议交其讨论,听取二者的意见和建议,并在法律法规中予以合理地反映。工会和企业代表也应该联系实际情况,结合自身经验,积极参加立法活动。同时,也正是由于工会和企业代表对立法活动的参与,使得劳动法律法规更能反映实际情况,方便了贯彻和实施。②在劳资双方签订劳资合同时,政府通过劳动基准法对合同的条款内容进行一定的限制,如限制最低劳动报酬,限制劳动强度等,合同条款不得违反此类强制性规定。③进行集体谈判签订集体合同时同样要体现三方性原则。集体合同的签订必须在政府的指导下进行,主要表现在两方面,其一是集体合同的内容要符合劳动基准法关于工资,工时,劳动安全卫生保障等方面的规定;其二是集体合同由劳资双方协议确定后还必须交由劳动行政部门审核,行政部门无异议后方能生效。④劳动过程中出现重大突发性事件和较大劳动争议时也要通过三方协商或谈判,调整劳动关系,避免矛盾激化,使争议得到合理的解决。⑤劳动执法过程中,三方应互相监督。劳动行政部门通过执法监督,劳动监察和仲裁等方式监督劳动法的执行。工会和企业代表也可以监督行政部门的执法行为。

(三)社会化原则(公法手段和私法手段相结合原则)

劳动法属于社会法,以社会为本位,形成了以社会权为核心,调整法为形式的立法体系[19].因此,劳动关系的调整既不能单纯地依靠合同化手段(私法手段),也不能只依靠基准化手段(公法手段),而是将其纳入将基准化与合同化相结合的社会化调整的轨道中来。

1. 劳动关系的合同化。合同一词来源于罗马法中的“contractus”,本意为“共相交易”[20].合同化是自主化的表现形式,它是要将所有的劳动关系逐步纳入合同的运行轨道,使合同成为劳动关系的维系方式和权利义务确定方式[21].劳动关系的合同化调整主要体现在劳动合同制度上。劳动合同是指受雇人以劳动给付为目的,有偿的为雇用人所使用之契约[22].市场经济要求劳动力作为商品进入市场进行流通。劳动者作为劳动力商品的所有者独立进入市场,而另一方面用人单位也有权根据自己的需要和意愿进入市场来购买劳动力商品。劳动关系的确立,就是由劳动者与用人单位进行平等自愿地协商,以劳动力给付的有偿使用为标的,以合同的方式进行的。根据双方签订的劳动合同,用人单位有劳动力的使用权,有法定或约定的劳动管理权和辞退权,同时也要履行法定或约定的诸如给付劳动报酬,保障劳动安全卫生条件等义务;劳动者则是自愿接受用人单位的管理和劳动分配,遵守劳动纪律,这些都充分体现了劳动关系的合同化原则。此外,合同化还体现在集体合同制度中,即由劳动者组成的团体-工会来代表劳动者一方与雇主依据法律法规,就劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全卫生。保险福利等事项在平等协调一致的基础上订立书面协议,确定劳动者的劳动条件。

2.劳动关系的基准化。由于劳动力的人身化特点,国家有必要通过立法来保护劳动者的合法权益。劳动条件的基准化原则是建立在保护劳动者合法权益原则的基础上的。劳动关系基准化就是指劳动关系的调整,应当由国家通过劳动立法,制定劳动基准,明确劳动条件,约束和保障劳动权利和义务而进行。根据其他国家的立法经验,我国对国有企业,集体企业,三资企业等所有用人单位规定最低劳动标准,使劳动者得到最基本的保护,同时也保证用人单位劳动力使用的自主权。

我国传统劳动法学是以国家为本位的,劳动关系主要依靠强制性行政法律法规来调整。劳动法律关系主要体现国家意志,很少反映劳资双方的意愿。随着市场经济体制的建立和日益完善,出现了“公法私法化”的趋势。在这种背景下,劳动关系的调整也从过去单一地公法手段的调整方式逐步转向公法手段和私法手段相结合,宏观层次上的基准化调整与微观层次上的合同化调整相结合的多层次,综合性的社会化调整模式。比如,劳资双方在订立劳动合同时,既要体现双方的真实意愿,又要遵守国家相关法律法规的限制性规定。同样,劳动基准法的制定,也要体现和反映劳动者和企业的利益和愿望,保护劳动者的合法权益。

结语

随着劳动法制建设的完善和加强,人们对劳动法基本原则的重要性认识也日益深化。但由于,劳动法典颁布较晚,且未能明文规定基本原则,导致我国劳动法学界对此一直争议不止。笔者希望本文能起到抛砖引玉的效果,促进劳动法基本原则的早日确立。文章遗憾不少,缺误不少,望各位老师予以斧正。

[①] 邱彦、刘成伟:《经济基本原则层次论》,载《政法论丛》2002年第1期。

劳动法律关系论文范文9

关键词:劳动关系;“不法”;劳动者;超龄劳动;用工事实;法律规制

中图分类号:D912.5 文献标识码:A 文章编号:1672-3104(2013)01?0118?06

一、超龄劳动关系“不法”的论争

(一)劳动关系“不法”之界定

劳动关系“不法”,是指劳动关系不符合法律规定时的法律后果和效力状态。依现行法律规定,劳动关系的“合法”包括成立要件和生效要件的满足。概而言之,劳动关系的“合法”是指劳动关系的成立要件和生效要件的满足,就是劳动关系必须满足主体适 格、意思表示真实、程序合法、内容合法四个方面的要求。从广义上理解,所谓“非法用工”就是指劳动关系的“不合法”,即指不满足上述要件之一而无法构成劳动法律关系的用工。譬如,劳动关系主体不适格,意味着丧失了参与劳动法律关系的基本前提,劳动合同当然无效。一般认为,劳动者是否具备劳动能力,其衡量因素主要在于年龄。劳动者不具备“劳动能力”,就会出现童工、超龄劳动等劳动关系“不法”状态。对于用人单位的用工资格,参照一些地方的立法例,可以将其归纳为具备以下三个要素:依法成立,能够依法支付劳动报酬、缴纳社会保险费和提供劳动保护条件,能承担民事责任,后两个要素在初始用工时并不能即时确定,因此,实际上只要符合民事主体的资格,即经过“依法成立”,在具体用工时获得主管部门的招工批准手续,就可以认定为其具有用工资格,否则为非法用工,劳动合同无效。

(二)超龄劳动关系“不法”的论争

根据《劳动法》第15条的规定,未满16周岁的未成年人属于童工,用人单位不得招用。这是从保护未成年人的角度所作的立法规定。由于未满16周岁的未成年人,身体未发育完全,心智尚不成熟,适于接受教育,而不是劳动。对劳动权的限制,从年龄方面我国并未规定上限,没有任何法律禁止用人单位招用女50周岁、男60周岁以上的超龄人员参与劳动。有法谚云,“法不禁止即可为”。所谓超龄劳动,即表现为现实中大量存在的“退而不休”现象。超龄劳动关系之所以“不法”,是因为其依旧承受着理论上的诸多质疑和批评。

质疑一:劳动法上“劳动者”定义通常指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获取的收入作为主要生活来源的自然人[1, 2]。然而“劳动能力”指示的是一个复合概念,年龄不过是衡量它的标准之一。而且,劳动者之劳动权利能力和劳动行为能力是统一的,只有劳动者完全丧失劳动能力,才能使劳动权利能力和劳动行为能力同时丧失。那么,退休难道意味着完全丧失劳动能力?劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力始于16周岁,终于退休或退休年龄吗?况且,“现行退休年龄太早,几十年来人口寿命的增加还没有反映到退休年龄上”[3],退休年龄的延长符合未来社会发展趋势。如果以目前的退休年龄要求而径

收稿日期:2012?09?12;修回日期:2012?12?08

基金项目:东莞市2012年哲学社会科学立项课题“东莞新型社会问题研究”(2012JZ12)

作者简介:景春兰(1969?),女,四川射洪人,东莞理工学院政法学院副教授,主要研究方向:劳动与社会保障法;徐志强(1984?),男,云南麒麟人,西南政法大学2012级博士研究生,主要研究方向:劳动与社会保障法.

直将退休人员视为无劳动能力人,在将来延长退休年龄后,法律单凭退休年龄决定相关法律关系及其规制后果,未免有失公允。

质疑二:《劳动合同法》立法之主要特色之一,即在劳动关系的确立上存在“书面说”到“用工说”的重大转变。劳动关系的发生不再以书面形式为充分要件,只要存在客观的“用工事实”,劳动关系当然发生。在超龄劳动关系中,不仅客观上有劳动力交易的过程,存在“事实上的契约关系”,最重要的是,作为证成劳动法调整对象的“从属性质的劳动”即用工事实始终存在,而且符合劳动关系之“从属性”要求,因此符合劳动法保护弱势劳动者,矫正从属劳动之非正义的立法理念,将超龄劳动关系认定为性质相异、保护相异的劳务关系,排除于劳动法之外,实无道理。

质疑三:劳动合同终止之各家各派论说,均未提出“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”属于劳动合同终止的法定情形。在资本主义福利国家,社会保险之享受并不以劳动关系之状态作为前提,其社会保险是普遍、积极的福利制。而我国由于长期形成的“二元格局”所导致的“大劳动法”法制,社会保障法只是劳动法的“附庸”,劳动关系之认定与社会保障之具体制度是捆绑的,劳动关系存在与否是社会保障相关权益得到享受的唯一前提①。此种源于计划经济时代的立法不仅已经严重地影响到劳动者社会保险权益的享受,而且人为地限制了法律调整的劳动关系范畴,使劳动法与社会保障法之间的关系愈显紧张,值得深思。

质疑四:劳动者在法定退休年龄之前退休时,若享受了相应退休待遇,此种情形通常被认定为劳务关系;若并未立即办理养老金或退休手续,没有及时享受到退休待遇,此种情形下既没有达到退休年龄而丧失劳动者资格,也没有享受待遇而致使劳动合同终止,因此继续工作性质上又是劳动关系。两种情形相同点在于都没有达到退休年龄,劳动者之“劳动能力”均未丧失,反差在于是否享受退休待遇,结果导致两种性质截然不同的法律关系。在这里,劳动者退休后通过继续劳动与用人单位之间形成何种关系,似乎与年龄并无直接联系。然而,依据目前的法律规定,在退休后又工作的问题上,劳动合同之所以终止主要是由于劳动者年龄违法而不具有“劳动能力”,劳动者主体资格已经丧失;在提前退休且享受到退休待遇的情况下又工作,劳动关系被终止时,就形成劳务关系,可见劳动者并未丧失 “劳动能力”和劳动者主体资格。这就形成了矛盾,这似乎表明:退休与退休年龄并不紧密关联。这也触发我们深思,年龄对表征劳动者内涵以及劳动关系性质的法律意义到底如何?

二、当前超龄劳动关系的司法保护

及基本理由

司法实践的通行做法是将超龄劳动关系按劳务关系处理。最高人民法院2010年9月14日施行《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条明确规定,已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员被用人单位录用,与用人单位发生用工争议,因此向人民法院提讼的,人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释承认是以“享受养老保险待遇或领取退休金”,而不是以“超过退休年龄”来确定劳动关系的观点。

对超龄劳动者在工作中受伤是否可以认定为工伤,实践做法大多都是“不予受理”。 2009年4月,到浙江工作的张某(65岁)因在工作过程中不慎从车上摔下,造成颅脑损伤并被鉴定为七级伤残,而当地劳动与社会保障局对于张某提出的工伤认定申请,作出“不予受理”的答复,其理由是:用人单位使用的超过法定退休年龄人员,不属于建立劳动关系的对象,因此,不归属于工伤认定应当受理的范围。张某以劳动与社会保障局行政不作为为理由,向法院提起行政诉讼,要求撤销“不予受理”决定[4]。实际上,《工伤保险条例》明确规定“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”,而《关于工人退休、退职的暂行办法》适用于在全民所有制企业、事业单位、党政机关、群众团体工作的职工,并不包含私营企业的职工。所以,人民法院最终判决:撤销当地劳动与社会保障局“不予受理”决定。无独有偶,山东省出现类似案例[5]:原告李克英之夫许长峰年满66岁,从事某公司的门卫工作。由于下班途中发生交通事故,许长峰当场死亡。原告李克英要求对许长峰作出工伤认定,当地劳动与社会保障局以受害者许长峰受伤时超过退休年龄为理由予以拒绝。李克英不服,向法院提起行政诉讼。对此,最高人民法院行政审判庭作出明确答复((2010)行他字第10号):“根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定,离退休人员受聘于现工作单位,而且现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费,受聘期间因工作受到事故伤害的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定”。

超龄劳动关系究竟属于什么性质?超过法定退休年龄的人与用人单位之间能否构成劳动关系,这是司法审判中争议最大的问题。因为工伤认定的前提是构成劳动关系。《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止:1. 劳动合同期满的;2. 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”;《劳动合同法实施条例》第21条又明确规定,“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止”。可见,对于劳动合同的终止,我国《劳动合同法》并未认可法定退休年龄作为标准,但《劳动合同法实施条例》却扩大对法律的理解和应用。从立法法的角度来看,《劳动合同法实施条例》是《劳动合同法》的下位法,下位法的相关规定因与上位法冲突而无效。根据《劳动合同法》第7条的规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”这表明超龄劳动者因享受基本养老保险待遇可能与原单位终止劳动合同,但如果另外参加劳动,从用工之日起,与用人单位之间建立了新的劳动关系,形成了新的劳动合同。

作为理论与实践博弈和妥协的结果,司法实践中对于超龄劳动关系的认识在逐步加深。相关部门做出了变通的对策,或者“妥协”。也有学者建议[6]:取消法定的退休年龄限制,借鉴台湾地区的做法,变强制退休为弹性退休,赋予劳资双方在法定年龄限度下协商退休具体年龄的权利,当劳动者达到法定年龄后即可以享受养老保险。如果职工享受养老保险待遇而仍未退出劳动过程,用人单位无须再承担缴纳养老保险费之义务,但双方的用工关系仍属于劳动关系。笔者非常赞同此观点。

目前对超龄劳动关系进行保护,是基于如下理 由。

(1) 虽不符合法律之规定,但劳动关系的实质特征——“用工事实”并未丧失,超龄劳动完全符合劳动关系的产生要件。众所周知,劳动法律关系是劳动关系的法律表现形式。二者的区分具有法律意义:劳动关系“不法”不能导致同时否定劳动关系存在的客观性。在目前劳动合同“有效?无效”的二元效力体制下,劳动关系的“不法”就是指劳动合同无效时所体现的法律后果和效力状态。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径,而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此,劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”[7]可以说,劳动关系的双重属性决定了劳动法的价值理念:其平等性和财产性的一面反映劳动关系如同民事关系那样追求交易自由和安全的价值;而人身性和隶属性又要求劳动法站在保障劳动者基本生存权的高度,去调控整个社会的劳动关系,而不仅仅充当劳动法律关系主体间行为控制的角色,此即劳动法的法益功能。“劳动关系就其本意来说是一种人身关系,劳动力的消耗过程就是劳动者的生命实现过程”[8],相对于其他权利,劳动权最易受到侵犯,劳动权的人权属性决定了劳动者生存利益永远高于资本利益,即使劳动合同无效,对劳动者的生存利益必须进行维护。

(2) 基于劳动关系的可受保障性也不能否定对超龄劳动者加于保护的必要性和重要性。超龄劳动就业的优势与劣势的矛盾是显著的,但其可受保障性的理由在于:任何制度不是“非此即彼”的,好的制度往往是矛盾的博弈体,是对各种关系协调处理的最佳方案。排除对超龄劳动者的保护,不仅有忽视弱者保护之嫌,而且绝非制度选择的最佳方案。因为:“社会保障制度的基本功能在于为生活在这个社会底层的人们设置一张保障其生存需要的‘安全网’,判断其保障水平是否恰当的标准,应当是看是否首先将有限的保障资金投放给了那些最需要保障的人们……如果真是因为经济上的负担能力成为建立或者提高社会保障水平的障碍,那我们就应当检讨这个国家财政资金支出的合理性与正当性问题。”[9]可以说,对超龄劳动者纳入劳动关系范畴进行保护,是劳动法的社会保障功能的体现,是法律给予其最低限度的“安全网”保护的前提和基础。

(3) 劳动关系的调整不意味着要进行统一的、高标准的保护,而应当体现其保障劳动者最基本需求的法益功能。在劳动关系的社会化进程中,典型劳动关系与非典型劳动关系的发展是在相互作用的,绝不是“非此即彼”,劳动法作为一种制度和机制,应当是如何统筹二者之间关系。劳动关系的法制化是渐进的,制度选择的最佳方案只能是进行“多层次”规制,对不同的“劳动关系”(包括非典型劳动关系)进行不同标准的强制干预,这种调整不仅体现出劳动关系从属性强弱所体现的“度”的差异,也符合劳动法的基本法益功能,即通过“广覆盖”的制度姿态,尽可能使更多的劳动者纳入到劳动关系范畴,以实现弱者最低限度的利益保护。

(4) 基于社会法的基本理念:“扶权论”,对长期失衡的劳资关系中的劳动者进行扶权。中国过去经济社会发展的严重失衡,使我们必须更加注重社会公平和正义。可以说,过去三十多年的经济发展是奠基在劳动者的社会劳动的辛勤付出之上的,对劳动权的保障体现出付出与回报的等价关系,对劳动权的补偿权就体现为一种特殊的隐形债权。加之长期劳资双方力量对比的失衡,权利义务配置在社会领域的畸形关系,有必要对劳动权进行制度性“扶权”[10]。而劳动权区分于劳动者权,劳动权具有人权属性,因此劳动权不以劳动者权为充分要件,也不以劳动关系的存在为前提。可以说,对劳动者的权利扶持是法律对于劳动等价原则的反映,也是劳动者分享改革发展利益的基本形式,因为“法律确认公民享有各项权利和自由,就是赋予他获取合法利益(包括身体、物质、精神、家庭等方面的利益),谋取个人幸福的手段”[11]。

三、适度规制“不法”劳动关系的

基本思路

“年龄”对认定劳动者到底有多大意义?首先,劳动者的年龄不仅有自然属性,还有社会属性,我们还应考虑到劳动者的社会年龄。劳动法上的劳动是一种社会劳动,劳动、劳动者、劳动法均具有社会法的特殊属性,区别于民法之民事主体之性质。确定劳动者之应然涵义,应当考量劳动者之社会年龄因素。超过自然年龄绝对不属于“劳动者”,因而不能建立劳动关系,未免武断。我国经济社会发展“二元化”格局严重影响了劳动法的制度建构,造成了根深蒂固的劳动关系“基础论”,使社会保险与劳动者、劳动关系紧密挂钩,社会保险法逐步成为劳动法之附庸,此即“大劳动法学”产生之背景。在中国社会转型发展的特殊时期,社会法理应对此形成制度回应,改变劳动关系“基础论”,变社会保险之制度建构从“被动防御”到“主动保障”,从消极、被动和防御型社会保障模式向积极、主动和进取型社会保障模式转移”[12],逐步扩大对劳动者进行社会保险的覆盖范围,应当确立劳动关系之认定与社会保障之具体制度的设置进行“有限脱钩”。具体而言如下。

(一)应当区分劳动关系和劳动法律关系

劳动关系是在社会法理念支撑下从私法关系中分离出来的,其形成的标志是存在一种“具有从属劳动”的状态。而劳动法律关系是其法律化的表现。劳动关系会出现很多“不法”状态,诸如使用童工、超龄劳动、用人单位无用工资格等,法律制度安排上对其作出否定性评价,确定为无效劳动合同。但无论法律如何对其进行效力评价,都不能撼动劳动关系存在的客观性。而强调这种客观性的意义在于:只要存在劳动关系,法律就必须对其进行一定层次的基准保护,而无需其是否合法、有效。在认定劳动关系主体时,不能以劳动法律关系效力的欠缺而否定劳动关系主体的合理存在和认定。基于对劳动关系从属性的强弱考量,以及对“不法”劳动关系保护的制度关怀,劳动法必然将要实行一种“多层次、广覆盖”的保护模式。因此,劳动关系和劳动法律关系的区分是规制“不法”劳动关系的必要前提。

(二)应当区分劳动法律关系和事实劳动关系

事实劳动关系是一种不符合“法定模式”的“不法”劳动关系。笔者赞同“事实劳动关系”只能指代因劳动合同无效而形成的劳动关系状态的观点①。由于缺失“劳动法律关系”的有效要件而产生的一种事实劳动关系的状态。法律之所以要对其保护,就是其具备了最低限度的劳动关系的“从属性”,还存在事实上的从属劳动,因此还是一种劳动关系。不过,此处的保护并非基于其本身有效,而是基于对劳动人权的价值追求,对无效劳动合同所产生的既成劳动者利益的维持和尊重,属于“视同有效”。所以,事实劳动关系的“不法”,并不能否定劳动关系存在的客观性和既成劳动者利益保护的合理性。

(三)劳动关系应当与社会保障关系进行“有限脱钩”

一方面,劳动关系的存续状态不应以社会保险权利的享有为制约性因素,比如不能单纯因为劳动者享受了养老保险就视为劳动者丧失了劳动能力,劳动合同关系终止,甚至还同时否定了此种情况下“用工”主导的劳动关系存在的正当性;另一方面,社会保险权益的享有不以劳动关系作为前提性要件。社会保险关系不仅仅涉及工资报酬部分,还涉及到劳动者最基本安全保障和社会发展部分的利益。社会保险权利作为人权的基本内容,此乃社会成员的当然权利,而“现代社会保险正在经历从以主体的劳动关系存在为基础到以主体的劳动行为存在为基础的变迁,这种变迁是新经济时代的必然要求和体现”[13]。就实践发展来看,目前除工伤保险之外的“四险”已经从与劳动关系的捆绑认识中脱离出来。展望未来,未来劳动关系的认识因素将紧扣“用工事实”本身,而对社会保险的认识将紧扣在对“人权”二字的理解上,甚至于我们说“需要即是权利”[14]。

(四)应当采取“用工事实—劳动关系—劳动者—用人单位” 的逻辑顺序,通过‘去强扶弱’界定劳动关系的主体

确立劳动法律关系之主体前,无不要首先确立某种社会关系是不是劳动关系,进而确定是否属于法律规定的劳动者和用人单位。即使基于用工事实形成的社会关系不满足劳动法律关系的合法要件,也不能藉此否定从属性劳动和劳动者(狭义)存在的客观性。而且,劳动者是弱势主体,基于倾斜性保护理念,应当从劳动者出发先认识劳动者,再对应认定用人单位,而不应从用人单位出发来判断劳动者身份的存在。

(五)对劳动关系(包括典型劳动关系和非典型劳动关系)进行多层次的基准保护

我国劳动关系的法制化远远落后于其市场化程度。解决劳动关系的市场化与可受保障性,应当对全部劳动关系实行不同层次的基准保护。

1. 理论基础:劳动法作为社会法,具有社会保障的法益功能

基于劳动关系的从属性,主体间地位的不均衡性,劳动关系契约精神的欠缺,需要通过公权干预来矫正单纯通过主体间合意形成的权利义务关系。基于“强资本弱劳动”而加强对劳动者的倾斜保护,在矫正法律关系失衡的同时,使劳动者的利益实现了最低限度的社会保障。对劳动关系(包括非典型劳动关系)主体实行不同层次的基准保护,在一种社会关系确立为劳动关系或者典型劳动关系之前,有必要对其适用不同标准的强制保护,这是对人权的关注和回应,符合社会法的基本价值。

2. 历史基础:我国经济发展与社会保障的长期失衡,必须对劳动者进行“扶权”

长期以来,我国的经济发展与社会发展是不同步的,以“先建设、后享受”为社会价值取向,社会发展长期被淡视,远远落后于经济发展的步伐,最严重的就体现在劳动关系领域。可以说,劳动者之所以处于弱势,除了“强资本弱劳动”的天然因素,还在于政府对该失衡状况的矫正力不足,所以应当更加强化社会领域的权利建设,对弱势劳动者进行制度性“扶权”②,赋予其更多的权利,变政府在该领域的权力为义务和责任。

3. 现实基础:我国劳动者阶层的劳动权利意识极为淡漠

我国劳动法制发展的现实是:劳动法发展处于一种不自觉状态,劳动法的制度输出更多地体现为一种福利性制度而不是权力利或者权利性制度,劳动法的逻辑结构并没有从源头上构建为一部权利法,劳动法更多的体现为一部管理法。我国还远没有达到整个社会真正“人尽其才”,尊重人、发展人人力资本时代,还没有真正落实好“劳工三权”。劳动力阶层的权利意识淡漠进一步加剧了劳动者的“从属”状态,使劳资地位失衡更加严重。笔者认为,最见效、最直接的办法就是采取国家干预手段,使劳动法进行直接的制度建构和制度输出,以保护弱势劳动者的利益。

四、结语

劳动力是一种特殊的生产要素和人力资本。超龄劳动关系虽不合法,但并未丧失“从属劳动”特征。基于社会法的“扶权”理念,劳动法应当彰显其社会保障的法益功能,正确处理好超龄劳动关系的法律性质与可受保障性问题。劳动法应当区分劳动关系与劳动法律关系、事实劳动关系,摒弃享受社会保险必须以存在劳动关系为前提的观点,紧扣“用工事实”本身,扩展劳动关系的法律调整范围,并且对劳动关系进行多层次规制,对“不法”劳动关系实行一定程度的基准保护,确保“不法”劳动关系的既成劳动者利益得到保障。

注释:

劳动关系“基础论”,即把劳动关系之状态与社会保险之具体制度建构紧密挂钩,把劳动关系之存在作为劳动者享受社会保险的前提条件,使二者捆绑起来,社会保险变成了“单位保险”,通过“单位保险”来实现劳动者的社会保险权益。参见刘俊、李雄.中国社会保障制度改革述评. 法国最高法院报, 2008?6?21.

“事实劳动关系”最初不过是一个杜撰的称谓,在劳动合同书面强制的立法中,立法部门甚至对该名称加以了认可。但在“用工论”意义下,我们固然可以将欠缺书面形式的劳动关系作此称呼,不过笔者不妨就把“因劳动合同无效而客观存在的劳动关系”这种情形扣上一个形式性的帽子,称其为“事实劳动关系”。参见易文博.事实劳动关系之界定及其法律规制.吉林大学硕士学位论文(2010年):7.

社会公众和弱势群体面对自身难以解决的困难,有权利要求相关主体提供帮扶来解决,换言之,就是被帮扶主体应当实现被帮扶权利,而“帮扶实现被帮扶权利”则成为关键,因此社会法的“根”就在于“帮扶被帮扶主体实现被帮扶权利”,而这个理论(被简称为“扶权论”),这是社会法的理论基础。凡是规定这样权利的法律法规,都是社会法。参见汤黎虹.论家政服务员劳动安全权的社会法保障.载于胡大武.理性与选择:家政工人研讨会论文集.北京:中国政法大学出版社,2011:21?22 ;参见汤黎虹.社会法特征之我见.法治研究,2009(11):10?12.

参考文献:

[1]郭捷. 劳动法学[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2007: 58.

[2] 王全兴. 劳动法学[M]. 北京: 高等教育出版社, 2008: 95.

[3]中国现行退休年龄被指太早 专家称大多数人会愿意延长[EB/OL].

[5]案例出自http:///article/lll624708629802oo- 38213.

[6]姚岚秋. 论超龄劳动关系——超龄劳动者再就业法律关系辨析[J]. 中国劳动关系学院学报, 2009(4): 31.

[7]谢鹏程. 公民的基本权利[M]. 北京: 中国社会科学出社, 1999: 94.

[8]王全兴. 劳动法学[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2005: 47.

[9]刘俊. 社会保险法需要新的理念与观念[J]. 中国法律,2008(6): 14.

[10]汤黎虹. 社会法特征之我见[J]. 法治研究., 2009(11): 10?12.

[11]陈云生. 相对权利论[M]. 北京: 人民出版社, 1994: 53.

[12]刘俊, 李雄. 中国社会保障制度改革述评[J]. 法国最高法院报, 2008(6): 27?30.

[13]胡大武. 家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究[J]. 现代法学, 2012(1): 62.

[14]刘俊. 社会保险法需要新的理念与观念[J]. 中国法律, 2008(6): 12.

On the “non-legitimacy” of over-age labor relation and It’ legal regulation

JING Chunlan, XU Zhiqiang

(School of Political Science and Law, Dongguan University of Technology, Dongguan 523808, China;

Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 4001120, China)