道路事故是一种严重危害安定和大众生命安全、身体健康的社会性灾害，各国都积极采取措施抑制交通事故，消灭交通灾害。例如，从国家的宏观规划上考虑使汽车以其在国民经济发展中应占合理比例正常发展[1]；与环境保护、大众健康、城市文化保护和社会文明等诸方面综合规划，发挥公共交通的客运主干作用；发展自行车交通（包括保护自行车使用人安全、建设自行车专用道路等）；设计和修建机动车[2]专用道路，完善各种道路安全设施等；制定和完善道路交通管理法规，依法标划各种道路标志、标识等并负责任地经常修补和根据交通情况的变化时常加以完善等。除了这些积极预防的"物理"性措施之外，各国都非常重视大众交通安全意识和交通法规遵守的运动，并且通过设立特殊的侵权行为责任制度来强化机动车保有人（所有者和管理者等）的责任，以使因机动车的运行受到受害的受害人得到及时妥当的救济，并保障汽车事业（包括制造业及机动车交通运输业等）得到正常发展。
我国海峡两岸与世界各国同样，为了解决道路交通事故带来的社会，都设立了相关的制度。自大陆施行改革开放政策以来，两岸的经济贸易和各种民间往来不断增加，法律方面的学术交流也不断增多，为保障两岸同胞交往中道路交通时的身体健康、生命安全，参照国际上的共通规则，健全机动车损害赔偿责任保险法律制度，统合两岸汽车责任保险措施是非常必要的。为此，本文拟在阐述机动车损害赔偿责任保险的法理，考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，阐释在与国际接轨前提下统合两岸强制汽车责任保险措施，对受害人保护及两岸法治建设之必要与可能。
一、机动车损害赔偿保险的性质与定位
机动车损害赔偿责任是对机动车保有人和驾驶人课以的一种严格责任[3]。当因机动车的运行造成他人损害时，无论机动车保有人是否有过失，都要负赔偿责任。对因机动车的运行造成的损害适用这样一种特殊的侵权行为责任原则，主要目的在于及时妥当地救济因机动车的使用遭受损害的受害人。但是，如果只有这样一个原则而不能保障机动车保有人等的赔偿能力，及时妥当地救济受害人就只能是一句空话。因此，为使机动车经常保持在万一给他人造成损害时具有起码的赔偿资力，各国都在规定机动车损害赔偿责任的同时，设立了机动车损害赔偿责任保险制度（我国称之为"强制汽车责任保险"，大陆习惯上称"机动车第三者责任强制保险"或"法定机动车第三者责任保险"）。机动车损害赔偿责任保险是强制的对第三者的损害赔偿责任保险。强制的第三者责任保险，是国家对某些特殊的危险领域实施的一种经济上的预防措施，目的在于救济可能发生的受害人，避免因危险物或危险活动引起的损害酿成重大社会问题。机动车损害赔偿责任保险是国家为防备因机动车的运行造成的损害的社会性救济措施。并且，为了防备发生责任人逃逸及其他的无法从保险获得赔偿而受害人救济的情况，各国还建立了政府的交通事故救助保障基金。
综上所述，对机动车运行造成的损害，其赔偿责任的成立不以责任人的过失为要件；有强制的第三者责任保险作一定赔偿资力的"担保"；并有在非常情况下的政府保障事业。这三者构成机动车损害赔偿责任法救济受害人，抑制交通灾害的完整机制。其中责任构成的规定处于整个机动车损害赔偿责任机制的核心，为保障这种责任实现的机动车损害赔偿责任保险（赔偿责任上的资力担保）与责任的性质相同，只要这种责任得到认定，该责任保险就要对受害人的损害给予赔付。
二、机动车损害赔偿责任保险的特点
从机动车保有人来看，机动车损害赔偿责任保险是面临同样的因自己的机动车运行行为给他人带来危险的机动车保有者，为填补这种偶然发生的可预见的一定程度的损害，而采取的经济上的预防措施[4]。所有以运行机动车的方式参与道路交通的人都应该共同对付这种危险，加入机动车损害赔偿责任保险，以保证在万一发生交通事故时对受害人进行及时妥当的救济。由于与机动车损害赔偿责任的派生关系，机动车损害赔偿责任保险显现出与机动车损害赔偿责任相关联的一些特点：
1．强制加入
就保险人的自主性而言，保险有强制保险与任意保险两种。机动车损害赔偿责任保险，一般是指作为与机动车损害赔偿责任这样一种特殊的请求损害赔偿的民事责任相配套而存在的保险。通常谈到机动车损害赔偿责任保险，就是指这种保险。例如，日本称"自赔保险"或者"自赔法保险"[5]时，就是指的这种强制保险。为使机动车保有人都加入强制的第三者责任保险，一般由法律规定只有在提供了保险证明时国家才发给机动车驾驶执照，不加入法定的第三者责任保险的机动车不得上路行驶。通过与车检相结合的，不给没有加入法定第三者责任保险的机动车辆进行车检，不准上路运行。有些国家例如日本，还以法律规定，违反机动车损害赔偿责任保险加入义务者将受到拘役1年以下或50万日元以下罚金的制裁。与此同时，保险者公司没有正当理由不得拒绝缔结机动车损害赔偿责任保险合同，违反了这一义务保险公司的总经理或者理事将被处以30万日元以下的罚款（日本机动车损害赔偿保障法第86条）。这些措施的采用，目的在于谋求百分之百的机动车辆加入第三者责任保险以防万一的不测给受害人带来的损害。
据学者考察，早在1912年挪威就施行了机动车损害赔偿责任保险的强制化，紧接着，丹麦（1917年）、新西兰和瑞典（1929年）、英国（1930年）、瑞士（1932年）和德国（1939年）也实现了该保险的强制化。二战以后，卢森堡和日本（1955年）、比利时（1956年）、法国（1959年）、西班牙（1962年）、荷兰（1963年）、意大利（1969年制定，1971年开始施行）等国也都相继实现了机动车损害赔偿责任的强制化[6]。现在，几乎所有的国家都设立了机动车损害赔偿责任保险制度[7]。
2．责任集中于机动车保有人
机动车损害赔偿责任是保有人责任，而不是驾驶人责任。因此，机动车损害赔偿责任保险的投保义务人是机动车的保有人。在保有人与驾驶人不同时，保有人要对驾驶人运行其机动车辆给他人造成的损害承担赔偿责任。因此，有时会发生机动车损害赔偿责任与使用人责任相关联的情况。当机动车损害赔偿责任的发生得到确定时，保险人就应当向被保险人或者受害的第三者赔付合同约定的保险金。许多国家，例如德国和日本等国，法官们在审理机动车损害赔偿纠纷的案件时，之所以要采取各种解释适用的方法，尽量认定保有人责任，目的就是为了使受害人能够得到保险金的赔付。
3．无过失责任
机动车损害赔偿责任是一种特殊的侵权行为责任，它不以责任人的过失为责任成立要件，只要机动车的运行给他人造成损害，机动车保有人和使用人就要承担赔偿责任，有些国家机动车损害赔偿责任的条文规定的是，只要不能证明机动车保有人及驾驶人没有过失等情况就不能免责。由于机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，因此，派生于它的机动车损害赔偿责任保险也当然具有无过失责任的特点。
在道路交通事故中，被保险人往往会有过失，但这并不影响保险公司对受害人支付保险金，因为"责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险"[8]，即使是被保险人的故意或者有重大过失，保险公司也应当在赔偿受害人之后向其追偿。例如日本法就规定机动车损害赔偿责任保险的免责仅限于"恶意"招致事故发生的场合（机动车损害赔偿保障法第14条），在这种场合，受害人可以直接向接受了加害人的机动车损害赔偿责任保险的保险公司请求损害赔偿，而向受害人作出了损害赔偿的保险人可以向机动车损害赔偿保障事业请求补偿（同法第16条）。向保险人作出补偿的机动车损害赔偿保障事业可以向恶意招致事故者追偿（同法第76条2款）。未必的故意，即知道可能撞人，但抱着撞了就撞了的心理突然起动机动车，或者疾速行驶的情况，在强制保险的赔偿中不被作为"恶意"。
4．不盈不亏的运营原则
机动车损害赔偿责任保险是一种强制保险制度，带有社会保障的性质，与对保险公司"缔约强制"相并列，要求保险费的低廉化。日本对机动车损害赔偿责任保险采取的是，要求保险费率必须是在有效率地经营之下偿还适当正确原价的范围内尽可能低廉的（日本机动车损害赔偿保障法第25条），即使是民间的保险公司办理机动车损害赔偿责任保险业务，也不允许从机动车损害赔偿责任保险获取利益这样一种极其特殊的立场[9]。
日本的机动车损害赔偿责任保险建立之初是委托民营保险公司办理的，这种以机动车事故受害人迅速、确实的救济为至上命令的具有浓重社会保障色彩的保险，其业务虽然交给了各民间损害保险公司，但同样引进了不允许从该保险获取利益这样一种"不亏不盈的原则"。以营利为目的的民营损害保险认可这种不允许营利介入的机动车损害赔偿责任保险，是由于日本的民营损害保险企业很难容忍其他机关将这种保险业务夺走，另一方面，民营损害保险企业拥有广泛的全国性营业网和经营技巧，可以直接地加以活用。民营损害保险企业方面与国家方面之间的利害妥协，使得这种以非营利为座右铭的社会保障性的机动车损害赔偿责任保险在本来以追求营利为目的的民营损害保险企业中得到了处理[10]。国家如何制约保险企业，使其能够不在机动车损害赔偿责任保险中营利，并且愿意把这项事业做好，日本的经验值得借鉴。
5．统一核算制
机动车损害赔偿责任保险是强制保险，保险公司被课以接受缔结合同的义务，没有选择风险的余地，而且保险费率适用的是"不亏不盈的原则"。并且，所有的保险公司（包括接受机动车损害赔偿责任互助的合作社）根据机动车损害赔偿保障法第28条之4的规定将纯保险费部分进行统一核算，将其以一定比例在各公司之间进行再分配，以谋求风险的平均化和保险收支的均衡。
日本的机动车损害赔偿责任保险制度建立之后，直至2002年一直是将机动车损害赔偿责任保险的60％的保险责任由政府作为再保险者接受下来，但随着该保险制度的完善，政府再保险的必要性越来越淡薄而最终被废止[11]。有的国家，例如韩国自机动车损害赔偿责任保险制度建立之始就没有实行过政府的再保险。
6．赔偿范围和保险费率
关于赔偿范围，许多国家（例如德国、法国、意大利、美国和加拿大的绝大多数州、韩国和日本等）的机动车损害赔偿责任保险均以交通事故的人身损害作为自己的赔偿对象。物损仅限于随身携带的物品。这样做能够使资金的利用集中于人身救治和对生命权侵害的救济，更容易起到保护生命的作用，体现了尊重生命的精神，并有利于机动车损害赔偿责任保险的运营。
为使所有机动车的保有人都能够加入机动车损害赔偿责任保险，应当有一个尽量低的保险费标准，使每个机动车保有人都能缴纳得起。机动车保险费率的算定一般由专门的机关进行，例如，日本国家设立专门的机动车保险费率算定会，进行机动车保险费率的算定工作。以保证不得营利原则和尽量使保险费低廉的原则得到贯彻落实。
三、机动车损害赔偿责任及其保险的发展趋势
如上所述，机动车损害赔偿责任保险派生于机动车损害赔偿责任，因此，其发展变化主要体现在机动车损害赔偿责任的强化上。众所周知，道路交通事故是机动车的宿命性弱点，但迄今为止，人类尚未创造出一种在快捷性、便利性上都能取代机动车的更加安全可靠的非人力交通工具。因此，社会的人们只能趋利避害，努力通过各种途径减少事故的发生，这种努力在民事责任领域中的主要表现就是机动车保有人责任的强化，从而尽可能地使受害人得到应有的救济。
（一）德国《第二损害赔偿法规定修正法》中的相关规定
最能够代表机动车损害赔偿责任制度发展趋势的是2002年1月1日正式生效的德国《第二损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的一些规定[12]。主要有以下：
1．改善交通事故等场合中儿童的法律地位。根据儿童身体上心理上的情况，将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人、受害人（故意的情况例外）。宣布了未满10岁儿童构成受害人的场合，不考虑儿童的"共同过失"，据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用（修正后的民法828条第2款）。
2．为避免将从驾驶人来看，不操纵机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施的从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）作为"不可避免的事件"的抗辩，使保有人被免责，事故的费用由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况，将原来的"事故的原因是由于不可避免的事件（einunabwendbareEreignis），并且该不可避免的事件不是基于该机动车的性质状态方面的缺陷原因，不是基于该机动车的维护保养不全方面的原因时，得排除其赔偿义务"改正为"事故的原因是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务"（道路交通法第7条第2款）。而且，为使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满10岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"，依据关于机动车交通民事责任的欧洲条约，进一步缩小作为免责事由的"不可抗力"，采取了限定列举主义的做法（武装纠纷、战争、暴动、异常规模的重大灾害）。而且，在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务[13]。
3．为使受害人即使在只能认识拖车的标识时也能够得到救济，道路交通法第7条在规定机动车保有人的无过失损害赔偿责任的第1款设置了第2句："在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。在第3款设置了第3句："第1句及第2句，也适用于拖车的使用"。
4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张。从被有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的；即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现的考虑出发，改变过去道路交通法第8a条第1款采用的"无偿被运送的同乘者，依自由意思接受危险，因此不值得保护"的思维方式，对受害人全部适用第7条。修改后的道路交通法第8a条被简化，与受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等）无关，与有偿还是无偿无关，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。
5．对危险责任引进抚慰金请求权。将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能（Ausgleichsfunktion）相结合来把握，作为在合目的性的观点和强化被害人保护的观点之下给予解决的性质的问题。考虑到在受害人保护的强化这一点上，抚慰金请求权向危险责任扩张当然是最理想的。因为如果在危险责任中抚慰金得到承认，受害人在以身体、健康侵害为理由追究危险责任的所有场合，就不必为主张抚慰金，而与基于一般侵权行为的主张合并起来进行。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善有效，而且也会产生裁判程序合理化的效果。经修改的民法253条第2款，除原有的"因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合"外，规定了"1，侵害是故意造成的场合；2，考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合"，"以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。"
（二）法国1985年7月5日法
法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》是较早的强化机动车损害赔偿责任，积极救济交通事故受害人的法律。该法明文规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出（第3条第2款）[14]。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。而关于机动车责任的他人性问题，法国在1985年的改革之前，在依据1958年2月27日的法律创设的《义务性机动车责任保险制度》之下，保险合同人、机动车所有人，或者同乘者成为受害人时，如果受害人已将机动车的保管交给他人就能够接受损害赔偿。1985年法律第3条所指"受害人"（车辆的驾驶人除外），或者同法第4条所指"受害人"（车辆的驾驶人自身），哪种受害人均可作为请求赔偿的对方当事人，法律已不在身体的受害人之间设置区别。就是说，在驾驶人成为受害人的场合，虽然依照的是基于过失的责任这一过去的制度，但驾驶人能够与步行者、骑自行车者或乘客同样地，享受申报程序的恩惠[15]。
（三）欧洲经济共同体《机动车保险》指令和各国法律的修改
机动车损害赔偿责任保险是对他人的赔偿责任的保险，但是，机动车损害赔偿责任的设立，最终是为了救济道路交通事故的受害人，保障机动车事业的健康发展，除了采取开展驾驶人人身伤害保险业务等之外，各国与一些国际组织都采取了对机动车损害赔偿责任保险的"他人性"进行修正的措施，例如，1983年12月30日欧洲经济共同体（C.E.E.）的《机动车保险》第2指令第3条规定："对事故构成该人的赔偿责任问题，并且，该责任得到由本法第1条第1款所定保险担保的保险合同人、驾驶人及其他所有的人的亲属，对他们所遭受人损不得以亲属关系为理由剥夺其保险利益"。并在二次性理由书中进一步说明："保险合同人、驾驶人及其他所有的有责者的亲属，限人损方面，判断为给予与受害第三者同等保护是妥当的"[16]。
为使CEE的此指令国内法化，并从完善本国交通事故赔偿法的需要出发，欧洲各国的机动车损害赔偿责任法均先后对责任保险赔付对象的所谓"他人性"作了加以扩大的法律规定。例如，比利时就根据欧洲经济共同体的上述指令，在增加保险担保的1989年11月12日法中规定"同人的身份关系无关，保险填补被保险车辆搭载中者所生损害"（第3条第2款），不仅包含"保险合同人、驾驶人"，而且包含"机动车所有人的朋友搭乘自己车辆（即所谓好意同乘）的情况"[17]。
（四）英美法的沿革
与大陆法系国家同样，英美法国家机动车损害赔偿责任也经历了一个不断强化的过程。在美国，进入20世纪70年代以后，"好意·无偿同乘者法（guest法）"是强加给同乘者不利的法律的认识逐渐成为人们的社会性共识。不断出现以guest法不公平为理由，认定其违宪的判决或者将其废止的立法。例如，1973年加利福尼亚州最高法院就作出了guest法违反州宪法"平等条款"的判决。在该判决的事例中，机动车的主人驾驶失误，越过高速公路的中心线撞在侧面围墙壁上，因此而负伤的同乘者请求损害赔偿，从正面主张guest法违宪。法院判决认定：将无偿同乘者与其他受害人区别开来给予不利的对待违反了平等条款。具体地判示了3条理由：A与接受他人好意的所有"guest"相区别只将机动车的无偿同乘者作不利的对待没有充分的理由。B对为什么为了保护好意就要限制无偿同乘者的法律保护没有作出能够令人信服的说明。C由于责任保险的普及大多数为防止合谋请求将保护好意结合起来的理由已经丧失。再有，判决指出，为达到防止合谋请求的目的，对包含持有正当理由者在内的所有guest的请求均加以限制，是一种极其过分的包括性分类，违反平等条款。并且指出，由于对条文的适用规定了过多的例外，也已经使guest法自身整体上丧失了其逻辑上的一贯性[18]。
另外，美国的十几个州制定了[19]机动车（所有人）同意法（Automobile(Owner''''s)ConsentStatutes）。同意法所谓所有人是指对机动车的运行享有实质性支配者。不包含分期付款销售的卖主那样的名义上享有所有权者。关于所有人在同乘时遭受的伤害可否对驾驶人提起赔偿请求，判例存在分歧。但从这种立法的目的在于救济无资力的驾驶人的过失事故造成的受害者的情况来看，驾驶人的过失不被转位于所有人，遭受损害的所有人可以行使请求权的立场是有力的[20]。
在英国，现行的关于对第三者的损害赔偿责任强制加入保险制度依据的是1988年道路交通法。现行的保险制度，不仅第三者的死亡、伤害、财产损害被要求强制加入保险。而且，从一般性的保险实务的发展趋势来看，英国机动车保险的对象也在扩张，除因机动车的使用被保险人和第三者的死亡、伤害、财产损害外，同时因火灾和盗难等机动车的毁损、灭失也受到保护的综合性担保保险正在得到一般化。英国强制加入机动车保险肇端于1930年制定的道路交通法，但当时对在道路上使用机动车者要求的都是对有关好意同乘者以外的第三者的人身事故（死亡、伤害）的损害赔偿责任强制加入民营保险。1972年的道路交通法开始，对好意同乘者也强制地要求投保[21]。被保险人雇用被雇佣者的过程中，相关被雇佣者死亡、伤害的责任也要承担[22]。
（五）亚洲各国的情况
亚洲国家大都或迟或早地经历过依照法治国家进行民事立法的过程，并且在这一过程中比较系统地吸收了大陆和英美两大法系的优点，立法和司法上体现出规定明确，操作简便的特点。
1．日本的情况
日本是亚洲近代以来法制建设最为先进的国家。1955年就制定了机动车损害赔偿保障法。该法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此所生损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"由此设立了机动车的严格责任。该法并设立了机动车损害赔偿责任的强制保险制度及政府的保障事业。判例和学说在之后解决交通事故的过程中，对运行供用人责任、机动车的运行、他人性以及与之相关联的各种侵权行为法实务与理论问题进行了深入的探讨，使责任、保险、保障这种三位一体的机动车损害赔偿责任法律制度很好地发挥了救济受害人，保障机动车事业的正常发展的作用。
在强化保有人责任，妥当救济受害人方面，发展变化最大的是保险赔付的"他人性"问题。日本与欧洲先进国家同样，在维持处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人不包括在"第三者"（即他人）中这一原则的同时，对共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等受害的案件，判例根据具体情况和受害人救济的需要，做必要修正。判例（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）[23]认为："仅以机动车损害赔偿保障法第3条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人"。根据具体事实关系，被认定具有他人性的有如下一些判决：
①考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，认定保有人妻子的他人性（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）。
②认定好意同乘者具有他人性（最高裁判所第2小法庭1967年9月29日判决[24]）。
③对女儿从母亲处借来父亲所有的机动车，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件，认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，而机动车所有人的女儿（受害人）具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1991年2月5日判决[25]）。
④对朋友借机动车，所有人之子同乘时发生的事故，判示了不能说受害人是与朋友共同借车，而且相对于朋友处于从属地位，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位等理由，认定受害人具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1994年11月22日判决[26]）。
⑤对同乘代驾车辆中的保有人受害的案件，认为代驾公司解释为相当于机动车损害赔偿保障法第2条第3款的"保有人"，而受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，为避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了作为驾驶代驾业者的代驾公司，代驾公司接受了代驾业务，对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅的。认定受害人具有他人性（最高裁判所第2小法庭1997年10月31日判决[27]）。
但对能够支配车辆驾驶的保有人受害的情况，均未认定他人性：
①对驾驶助手驾车而正式驾驶员坐助手席同乘时受害的案件，认定其处于运行支配的地位，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1969年3月28日判决[28]）。
②对机动车所有人饮酒，让同样饮酒了的朋友驾驶车辆发生事故受害的案件，认定受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者，受害人是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，不具有他人性（最高裁判所第2小法庭1982年11月26日判决[29]）。
③对共同保有人中的一人受害的情况，认为与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的，因此，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1975年11月4日判决[30]）。
2．韩国的情况
韩国于1963年4月4日法律第1313号制定了《机动车损害赔偿保障法》，同年6月1日施行。该法的性质是民事特别法，在国家和地方公关团体保有的机动车造成他人死伤时，其规定与国家赔偿法发生抵触时，优先于国家赔偿法得到适用[31]。该法内容与日本的机动车损害赔偿保障法大致相同。第3条规定："为自己运行机动车者，因其运行造成他人死伤时，负赔偿该损害的责任"。关于本条中的"他人"，学说判例一般解释为"机动车所有人、驾驶人及驾驶辅助者"。判例对睡眠中的轮换驾驶人，认定了其"他人性"；而在共同驾驶人中的1人诱导车辆倒车时，因其他共同驾驶人的过失负伤的案件中，虽然其在车外，法院仍然否定了该共同驾驶人的他人性[32]。
与日本不同的是，韩国关于机动车损害赔偿责任保险的加入，并不只限定于强制保险，也承认与强制保险同等以上赔偿的保险[33]。这是因为加入这些与强制保险同等以上赔偿的保险同样可以保障受害人得到及时的救济。另外，与日本的政府保障事业的业务委托给保险公司或互助组合执行不同，韩国的政府保障事业的业务直接由交通部长担当[34]。
从以上各国的法律规定和判例、学说来看，保有人的机动车损害赔偿责任不断得到强化，责任的认定越来越容易起来，而这样做的目的就在于能够使受害人得到责任保险赔付的救济。并且，尽管是对"他人"的保险，但在这种救济不会导致机动车保有人和驾驶人对自己业务上注意义务的懈怠的场合，对失去对机动车的实际控制的机动车保有人和驾驶人所遭受人身损害，机动车损害赔偿责任保险仍然是要赔付的。这种做法不但没有违反机动车损害赔偿责任保险制度设立的宗旨，而且恰恰是有了这种修正才更加符合该保险设立的目的。这是与人的生命尊重本能的要求相一致的，是人类社会文明发展的趋势。
四、两岸法律规定之比较
大陆现行的规定机动车损害赔偿责任及其保险的法律，是2004年5月1日起施行的中华人民共和国道路交通安全法的相关条文和2006年7月1日开始实施（国务院公布）的《机动车交通事故责任强制保险条例》。台湾规定机动车损害赔偿责任保险的是现行《强制汽车责任保险法》，该法于民国87（1998）年1月1日颁布实施，民国94（2005）年2月5日立法院3读通过修正案，同年3月1日实施[35]。以下，主要依据这些法律规定对两岸的机动车损害赔偿责任保险进行比较，探讨机动车损害赔偿责任保险法制的应然状态。
1．机动车损害赔偿责任保险的性质
台湾强制汽车责任保险法第7条规定："因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿"。大陆道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"虽然没有台湾法条中的"无论加害人有无过失"的表述，但并未将"过失"作为责任负担的要件。并且，作为其上位法的民法通则第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"这是民事基本法对作为高速运输工具的机动车规定的无过失责任。既然机动车损害赔偿责任是无过失责任，那么，其保险性质为无过失责任亦当无异议。不过，大陆道路交通安全法第76条中还规定，"超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）。"这样，大陆的条文中就包含了过失相抵的规定和故意的免责事由。
2．机动车损害赔偿责任保险的赔偿范围
台湾《强制汽车责任保险法》第1条规定："为使汽车交通事故所致伤害或死亡之受害人，迅速获得基本保障，并维护道路交通安全，特制定本法"。明确指出该保险是针对人身的，是救助人身伤害的担保。这种规定与世界各国机动车损害赔偿责任保险的共通做法一致。这样规定即有利于受害人生命的救助，也有利于机动车损害赔偿责任保险的有效运营和稳步发展。
大陆道路交通安全法第76条规定的是："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"。将财产损害也纳入强制的机动车损害赔偿责任保险麻烦会多一些，因为至少对财产损害应当适用过失责任的规定，还有具体赔付时的问题等。据报道：保监会公布了机动车交通事故责任强制保险的责任限额标准，全国统一定为6万元人民币。成问题的是，在6万元总的责任限额下，实行分项限额，具体为死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8000元和财产损失赔偿限额2000元。并且，被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额分别按照上述限额的20%[36]。各国机动车强制保险给付项目一般都包含医疗费给付、残疾给付、死亡给付等，这没有问题，但对人身伤害的各项目做分类限定额度的做法不知是从哪里"借鉴"来的。在抢救的当时，如何能够知道是否会达到伤残的程度，如果没有达到伤残就不能得到5万元的救济，怎样保证这8000元人民币就一定能够抢救得了遭受人身伤害的受害者的生命？这种规定缺乏科学根据，是非常危险的。立法者应当向公众说明此2项的立法意图，这里立法者负有公开其立法意图的义务。另外，"被保险人在道路交通事故中无责任"根据什么作判断，20%的计算限额的依据何在？这两个规定从根本上说是违反机动车损害赔偿责任及其保险的立法宗旨和制度设立目的的。而且，作为强制保险条例的行政法规根本就没有规定属于民事法律适用上的原则之一的过失相抵原则的权限和"资质"，这些是要由民事基本法解决的事项。行政权可以如此毫无顾忌地取司法权而代之，在行政法规中规定民事上的司法事项是对法治国家原则的破坏。
3．强制责任保险的请求权人
台湾《强制汽车责任保险法》第10条规定："本法所称加害人，指因使用或管理汽车造成汽车交通事故之人（第1款）。本法所称受害人，指因汽车交通事故遭致伤害或死亡之人（第2款）"。第11条规定的得向保险人请求保险给付或向特别补偿基金请求补偿之人是："（1）因汽车交通事故遭致伤害者，为受害人本人；（2）因汽车交通事故死亡者，为受害人之遗属"。该法还规定，汽车交通事故是"指使用或管理汽车致乘客或车外第三人伤害或死亡之事故"（第13条）。而"保险人于被保险人发生汽车交通事故时，依本法规定对请求权人负保险给付之责"（第25条）。第33条规定："汽车交通事故之发生，如可归责于被保险人以外之第三人，保险人于保险给付后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。但其所得请求之数额，以不逾保险给付为限（第1款）。前项第三人为被保险人之配偶、家长、家属、4亲等内血亲或3亲等内姻亲者，保险人无代位请求之权利。但汽车交通事故由其故意所致者，不在此限（第2款）"。这些规定吸收了国际上的成功经验和先进理论，考虑到了好意同乘问题的避免（第13条对乘客不做有偿的限制），并考虑不使被保险人藉由责任保险转移风险之功能丧失，或请求权人无法实际获得本保险之保障，对保险人的代位求偿作了限制性规定[37]。
大陆《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定："本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。"第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"这里规定的"本车人员、被保险人"与其他国家规定的"保有人（所有人、管理人等）、驾驶人"相比，范围失之过宽。依据这些规定，不仅失去对机动车运行的实际控制的保有人在受害时无法得到救济，就连好意同乘者等情况也被当然地排除在外，这些都是与机动车损害赔偿责任保险制度的设立宗旨相背，违反国际上的共通规则的。原国际保险大会会长，现该会名誉会长SIMONFREDERICQ先生告诫我们：当今社会，"不无视交通事故法的国际性是必要的[38]"。大陆立法者应当认真了解世界的发展趋势负责任地加以改正。
4．保险费率及对保险业者的监管
大陆机动车事故责任强制保险条例第8条规定："被保险机动车没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内，被保险机动车仍然没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当继续降低其保险费率，直至最低标准。被保险机动车发生道路交通安全违法行为或者道路交通事故的，保险公司应当在下一年度提高其保险费率。多次发生道路交通安全违法行为、道路交通事故，或者发生重大道路交通事故的，保险公司应当加大提高其保险费率的幅度。在道路交通事故中被保险人没有过错的，不提高其保险费率。降低或者提高保险费率的标准，由保监会会同国务院公安部门制定"。第9条规定："保监会、国务院公安部门、国务院农业主管部门以及其他有关部门应当逐步建立有关机动车交通事故责任强制保险、道路交通安全违法行为和道路交通事故的信息共享机制"。此2条规定，足见大陆立法者对试图利用保险费规范机动车驾驶人道路交通参与行为的迫切愿望，值得称赞。这或许是借鉴了美国的做法。美国许多州的保险费率就是由驾驶人的"危险度"和过去的事故历决定的[39]。并且，甚至在缔结保险合同的时，缔约者的相当多数（39％－48％）都要接受心理测试[40]。
在《强制汽车责任保险法》中，未见上述大陆条例中的规定，但有与之相并列，同样非常重要的关于另一方当事人的，即对保险业者的监督及其行为的规制设置了周密、严格的规定（第4章保险业之监理、第5章罚则）。
在这个领域，两岸的法制似乎可以互补。
5．其他
大陆机动车交通事故责任强制保险条例第42条中规定，"抢救费用，是指机动车发生道路交通事故导致人员受伤时，医疗机构参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险，或者导致残疾、器官功能障碍，或者导致病程明显延长的受伤人员，采取必要的处理措施所发生的医疗费用"。交通事故的抢救与其他事故的抢救并无二致，并非机动车责任强制保险的特有事项，将一般概念作为专门法规中的1项加以规定，会使人以为其有某种特殊含义，恐怕反而画蛇添足，不见得有利于受害者的抢救。本条立法目的不详，与本项2中问题同样，立法者负有向公众作说明的义务。台湾《强制汽车责任保险法》中未见此种内容。
另外，关于军队，大陆机动车交通事故责任强制保险条例第44条规定："人民和中国人民武装警察部队在编机动车参加机动车交通事故责任强制保险的办法，由中国人民和中国人民武装警察部队另行规定"。台湾强制汽车责任保险法第6条规定："应订立本保险契约之汽车所有人应依本法规定订立本保险契约。军用汽车于非作战期间，亦同（1款）"。笔者以为后者规定为妥，有利于法制的统一和实务上操作的简化，并可防止军队因特权而脱离民众，引起秩序之混乱。笔者一直主张在交通规则等方面强力机关应做维持社会秩序之典范。军队平时搞特权恣意违反交通规则等不是法治国家应有的现象[41]。
五、大陆机动车损害赔偿责任保险实务中的问题及其克服
1．已经实行的强制保险与机动车交通事故责任强制保险条例的衔接
大陆当前机动车损害赔偿责任保险实务方面最大的问题是过去的强制机动车第三者责任保险与国务院条例颁布之后的机动车损害赔偿责任保险的衔接问题。实际情况是，由于道路交通事故的多发，受害人救济的财源保障问题逐步受到重视。大陆自1984年国务院颁布《关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》时[42]起，就逐步推行强制的第三者责任保险制度。即使根据保险监督管理委员会的统计，截至2004年4月，仅以通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制的省市即"已达24个"[43]。如果考虑到迄今为止大陆保险业实质上几乎仍然是国家专营，保险公司在行政机关配合下统一对机动车保有人开展第三者责任保险业务的情况，实际范围应当更大。实际上，根据1999年保监会组成的"机动车辆保险"课题小组的研究成果，至迟在2001年初，对"机动车第三者责任保险实行了强制"的省市就已经是24个[44]。
对已经实行了22年，范围涉及全国5/6的省级行政区域的机动车损害赔偿责任保险，本来强制保险条例应当做必要的过渡性规定，但奇怪的是，机动车交通事故责任强制保险条例第45条规定"机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。"却对过去的法定第三者责任保险只字未提。这种行政法规立法上无视社会现状、事实的做法，不仅与上述保监会自身的说法自相矛盾，使政府失信于大众，而且致使实务中出现了有些保险公司不履行保险合同的现象。对此类案件，法院坚持主张：即使是"属于商业保险"，"作为投保人自愿购买的机动车第三者责任保险，依照保险法的规定，保险人（也）有直接向受害的第三者赔偿保险金的义务"，命令保险公司予以赔付[45]。应当说，法院的这种判决是妥当的。但也有见解认为应当依机动车交通事故责任强制保险条例第45条判定该条例出台前的机动车损害赔偿责任保险合同的性质，并要求法院据该条驳回受害人主张其为强制保险的赔偿请求[46]。这种见解不正确，缺乏法律依据。因为这里并没有是商业保险还是强制保险的问题，只是国务院条例制定之前签订的强制保险合同，还是之后签订的强制保险合同的问题，任何试图降低已签订的第三者责任保险合同赔偿金额的做法都是不应被允许的。如果保险公司主张其过去实行的是所谓"法定保险，商业经营"[47]，那就更没有降低赔偿金额的道理。因为保险公司一方面已经赚取了商业保险利润，另一方面又利用新出台的机动车交通事故责任强制保险条例降低赔付金额，两头利益均占而不履行合同义务，无异于强取豪夺。这种合同关系是显失公平的，在这种情况下，法院判决保险公司败诉，判令其赔付受害人是理所当然的。
在该条例出台前，各地法院就已经依据道路交通安全法下达过许多妥当的判决。例如，在保险公司以只与被保险人之间有保险合同关系，与受害人没有合同关系，不能直接向事故受害者承担赔偿责任为由，拒绝履行机动车第三者责任保险赔付的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院指出：机动车（拖拉机）保有人在事故前已在被告中保温州分公司投保了拖拉机第三者责任险，根据有关行政法规和部门规章规定，被告陈某所保的第三者责任险是强制险，其性质与道路交通安全法规定的机动车第三者责任强制险相一致，本案应适用道路交通安全法的相关规定处理，即由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对保有人应承担的赔偿责任直接向原告予以赔偿，超过责任限额部分的赔偿责任由保有人承担。据此，法院判令被告保险公司负担机动车第三者责任强制保险责任限额范围内的赔偿责任[48]。这是一个非常出色的判决。即使是现在，无论就法律法规的效力等级而言，还是从案件的事实关系和受害人救济的需要来看，法院不适用国务院条例中的违法规定，而依据道路交通安全法下达判决都是有法律依据的、十分妥当的。
2．他人性原则的修正
由于缺乏对机动车损害赔偿责任保险及其趋势的了解，保险公司僵化、机械地拒绝赔偿被保险人人身损害的情况时有发生。有的甚至连已经签订的车上人员责任险都拒绝赔付。对此，法院的处理是从保险合同的效力出发判决保险公司赔偿。例如以下案件。
某公司作为被保险人，在某保险公司为其机动车投保机动车辆保险，险种包括了第三者责任险，车上人员责任险。之后，受害人取得该机动车的承包经营权，在驾车营运时发生车祸当场死亡，随车乘务员（受害人妻子）亦受伤。原告受害人亲属5人就赔偿问题将保险公司作为被告，将被保险人某公司列为第三人，至法院，请求判令：1.按保险合同约定支付受害人意外死亡的保险金。2.支付受害人妻子因车祸受伤而应得的各项赔偿费。3.承担原告诉讼方面的区别费用。一审法院经审理支持了原告的主张，但被告保险公司不服，以原告不在第三者责任险保护内、被保险人公司不具备诉讼主体资格等为由提起上诉，要求依法改判。二审法院裁判要旨指出：车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险。现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在"第三者"之外。作为保险业主管部门的中国保监会曾发文要求自2004年5月1日起，各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代第三者责任强制保险。因此，如车上人员遭受人身伤亡，其本人或亲属可要求保险公司在责任险的保险限额内直接给予赔偿[49]。
另一个案件是原告被保险人雇佣的驾驶人在行驶时发生故障停车请其父检查故障的过程中车辆失控将在车旁帮助检修的驾驶人的父压伤致死，于是受害人和被保险人向该车辆所投机动车第三者责任险的保险公司请求赔偿。被告保险公司以按照保险合同中的第三者责任保险条款第六条第（二）项"本车驾驶员及其家属成员的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿"的约定属于免责事项，不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。法院判决阐述了如下的理由："保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，保险车辆上人员之外所有人均属于第三者，第三者责任险旨在确保第三人即受害人因意外事故受到损害时能够从保险人处获取救济，为不特定的第三人利益而订立的合同，其含义并未将被保险人或保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外……如果缩小第三者的范围将其前述人员排斥于外，同样的人、同样的生命、同样的事故，得到的却是不同的结局，这违背了社会生产生活中以人为本，尊重人的生命价值的基本理念，且第三者责任险也难以完成自身的社会功能[50]"。据此，法院判令被告保险公司赔偿受害人。
从以上中，我们看到，司法权对受害人的救济、社会公平的实现和法治原则的维护均发挥着至关重要的作用。损害赔偿是民事法律问题，应当依据民事法律审理。不符合民事基本法原则的行政法规或者部门规章，法官当然可以不予适用。没有理由要求法官对某一种类型的损害赔偿纠纷案件，只能适用某一个法律，做出完全一致的判决。因为即使是同一类型的案件，具体情况也不会一模一样，法官根据案件的具体情况，做出完全相反的判决，原本就是应有之事，并没有什么可以大惊小怪的，如果对此说三道四是不妥当的。交通事故损害赔偿纠纷的处理，可以依据道路交通安全法和国务院的机动车交通事故责任强制保险条例，但它首先是一个民事案件，民事案件的审理决不能排除民事法律的适用。法官有根据案件的具体情况和受害人救济的需要，选择适用法律的权利，不赋予法官这种起码的司法权，法治社会就永远无法实现。
结语
台湾自1954年起，就开始进行强制汽车保险的尝试，经过数十年的不懈努力，终于建立起为世人瞩目的机动车损害赔偿责任保险法律制度[51]。原日本保险学会会长、早稻田大学名誉教授铃木辰纪先生这样评价台湾《强制汽车责任保险法》，他说："如果简要地归纳台湾《强制汽车责任保险法》的特征，那么有如下一些：
1．在强制保险中，采用完全的无过失责任的结果，使得作为加害人的机动车所有人被免责的情况皆无，对受害人、遗属的救济是完善的。
2．在强制保险中，受害人的过失一切不问，该领域的保险金支付是迅速、确实的。
3．1998年起步时的120万台币（约440万日元）的强制保险死亡、残疾保险金限额，经过两次增额，达到现在的150万台币（约550万日元）。
4．在机动车事故受害人的迅速、确实、全面的救济这一点上，台湾的强制机动车责任保险堪称楷模（模范）。"[52]
大陆机动车损害赔偿责任保险法律制度的历史，自1984年起算只有22年，时日尚浅。并且，正如我们上面看到的，在受害人救济上还存在诸多麻烦，还有许多亟待解决的问题。而面对这些，大陆学者对外国的情况却了解甚少，研究水准远远没有达到能够从与实践的结合上说明问题的程度。笔者希望大陆学者能够利用自己和台湾同胞之间他人不可比拟的关系和便利条件，在与台湾学者和实务家的交流中，积极和汲取台湾的成功经验，也衷心期待台湾学者不吝赐教，对大陆私法制度的建设给予更多的关心，使大陆的机动车损害赔偿责任保险制度逐步得到完善，从而使整个中国的机动车损害赔偿责任保险都成为楷模。在与国际接轨前提下的两岸机动车损害赔偿责任保险措施的统合，不仅可以促进大陆道路交通环境的改善，保障两岸同胞的交通安全与健康，还将成为两岸私法制度在符合世界潮流前提下实现逐步统合以造福于全民族的良好开端。
[1]包括数量和质量两个方面。在质量方面，国家负有制定质量技术标准，设计制造安全系数高、性能好，并符合环保标准的各种机动车辆，禁止制造不符合质量标准的机动车辆的责任。
[2]本文中同时使用"汽车"、"机动车"，二者意义相同，即指以各种原动力机械驱动，达一定速度以上运行于道路，相关法律对其课以特殊责任的一切非人力车辆。
[3]从各国有关机动车损害赔偿责任的法律条文来看，一些国家采用无过失责任的表述，例如德国（德国交通法第7条："机动车运行之际，致人死亡，身体或者健康受到伤害，或者物品受到损坏时，该机动车的保有者（Halter），对受害人负担赔偿由此产生的损害的义务（1款）。事故是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务（2款）。"）；一些国家采用过失推定的表述，但在实务中做近乎于无过失责任的处理，例如日本（日本车损害赔偿保障法第3条："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此发生的损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"但在交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判中，没有一例免责处理的案件）；我国台湾和大陆均与前者同（详见本文四）。但无论采用何种表述，其性质及在法律实务中的作用并未因此而有根本性的不同。
[4]铃木辰纪：《保险论》，成文堂1992年版，第10页以下。
[5]日语中机动车称"自动车"，机动车损害赔偿责任保险称"自动车损害赔偿责任保险"，机动车损害赔偿保障法称"自动车损害赔偿保障法"，简称"自赔法"。
[6]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第129页。
[7]根据《1994年的国际保险法会议第9次世界大会机动车保险分会工作报告》，该分会截至1994年调查的113个国家都在不同程度上施行了强制的机动车损害赔偿责任保险制度（参见铃木辰纪：《机动车保险的性课题》成文堂2000年版，第135页以下）。
[8]中华人民共和国保险法第50条2款。
[9]铃木辰纪：《机动车保险》第3版，成文堂1998年版，第29页。
[10]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第135页以下。
[11]铃木辰纪：《新保险论》第2版，成文堂2005年版，第137页。
[12]此处德国情况均根据潮见佳男："德国损害赔偿法规定的修改与交通事故赔偿法的课题"，载《民商法杂志》第125号，第147页以下。
[13]德国法中的这种处理值得注意，就驾驶人的注意义务要求而言，是具有性的。实际上操纵机动车辆行驶在人车混行的道路上的机动车驾驶人，对步行者的行为是无法判断哪一个是"故意"，哪一个是"非故意"的。而且，如果他能够判断，那么，自他判断出步行者的"故意"时起，他就已经负有避免该事故发生的义务。
[14]淡路刚久："法国的交通事故赔偿法"，载日本交通法学会编《世界交通法》，西神田编辑室1992年6月版，第257页以下。
[15]北原宗律："法国的交通事故损害赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第284－285页。
[16]转引自SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第37－38页。
[17]同上第39页。
[18]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第226－227页。
[19]从探讨这些情况的日期来看，这些立法至迟在20世纪70年代至80年代就已经存在（参见藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页注（16）、（17）。）
[20]藤苍皓一郎："美国交通事故损害赔偿责任法理"，载日本交通法学会编《世界的交通法》，西神田编辑室1992年6月初版，第240页。
[21]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第382页以下。
[22]石山卓磨："英国的机动车事故责任保险制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第386页。
[23]载《最高裁判所民事判例集》第26卷第4号第898页。
[24]载《判例时报》497号第41页。
[25]载《交通事故民事裁判例集》第24卷第1号第1页。
[26]载《最高裁判所民事判例集》第27卷第6号第1541页。
[27]载《最高裁判所民事判例集》第51卷第9号第3962页。
[28]载《交通事故民事裁判例集》第2卷第5号第291页。
[29]载《最高裁判所民事判例集》第36卷第11号第2318页。
[30]载《最高裁判所民事判例集》第29卷第10号第1501页。
[31]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第335页。
[32]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第336页。
[33]仁村胜敏："韩国的机动车损害赔偿保障法与机动车保险"，载日本交通法学会编：《世界的交通法》，西神田编辑室1992年版，第292页以下。
[34]李源："韩国的机动车事故赔偿制度"，载财团法人交通事故纠纷处理中心编辑：《交通事故赔偿的法理与纠纷处理--（财）交通事故纠纷处理中心创立20周年纪念论文集[上]》，行政出版社平成6（1994）年6月初版，第341页。
[35]铃木辰纪：《台湾强制机动车责任保险法的改正》，日本交通政策研究会2006年2月，日交研丛书C－44，第1页。
[36]毛晓梅："交强险6万元赔偿限额标准是怎么确定的?"，载《今晚报》2006年6月19日。
[37]详见关于第33条的行政院提案说明四，载财团法人汽车交通事故特别补偿基金印：《强制汽车责任保险法修正草案条文对照表》（立法院三读通过条文），中华民国94年1月21日，第48页。
[38]SIMONFREDERICQ著铃木辰纪译：《现代危险与伤害受害人的补偿－民事责任扩张的代替物：实损填补型伤害保险－》，成文堂平成16（2004）年6月20日初版，第32页。
[39]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第176页。
[40]H.A.L.Cockerell&G.M.Dickinson著铃木辰纪监译：《机动车保险与消费者》（日本交通政策研究会研究丛书2），成文堂1985年版，第180页。
[41]拙文"机动车损害赔偿责任与交通灾害的消灭"，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社（2004年7月），第30页。
[42]《国务院关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》国发[1984]27号1984年2月27日。
[43]中国保险监督管理委员会2004年4月26日颁布《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》保监发[2004]39号。
[44]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国出版社2001年3月版，第55页。
[45]朱丽斯："东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金"，载《人民法院报》2004年10月15日。
[46]杨丽："审理交通事故损害赔偿案件的思考"，载《人民法院报》2006年7月19日。
[47]周延礼主编：《机动车辆保险理论与实务》中国金融出版社2001年3月版，第55页。
[48]石砰声："平阳审结一交通事故赔偿案，判决保险公司直接向受害者支付保险金10万元"，载《人民法院报》2004年11月4日。
[49]谌威等："不得将车上人员责任险排除在第三者责任险之外--怀化中院判决梁亨荣等诉财保会同支公司交通事故损害赔偿案"（湖南省怀化中院，案号[2005]怀中民三终字第0037号），载《人民法院报》2006年7月3日。
[50]王鑫等："保险公司推脱责任拒赔''''第三人''''彭州法院认定格式条款无效"，载《人民法院报》2005年11月1日。
一、工伤保险的覆盖范围
（一）我国现行工伤保险法律制度在覆盖人员范围上存在的问题
我国现行的工伤保险制度基本上是“全民企业执行”、“集体企业参照执行”。改革开放后，涌现出大量的乡镇企业、“三资企业”和私营企业，在这些企业中，有不少企业劳动条件较差，不重视安全管理，工伤事故及职业病的发生率较高，而国家又没有及时出台相应的劳动保护法规，在“预防”上予以强制及约束，也没有相应的工伤保险法规强制对职工进行工伤保险，甚至出现有些企业与劳动者签订只发工资、不管伤亡的“生死合同”现象。
工人为了赚钱与雇主签订“生死合同”，一旦发生伤亡事故，一切损失由工人自己负责。虽然法律明确规定此种免责条款是无效的，但是如果没有强制的工伤保险作为后盾，赔偿也是不可期待的。即使很多劳动者没有签订所谓的“生死合同”，用人单位也往往是在出现工伤事故后，草率处理或仅付给受伤害者医疗费用，或索性与受伤害者“解除合同”，将其踢出单位大门，对于死者的赔偿也不一致。尤其是在三资、私营、乡镇企业中的职工中缺乏劳动保护，发生工伤后，以双方“私了”方式对工伤职工只支付极低补偿金的现象仍大量存在。由于工伤保险没有立法，大部分外资、港澳台及私营企业不愿参保，严重制约了工伤保险的发展速度。
（二）必须进行改革以扩大工伤保险的覆盖面
工伤保险是我国目前政府文件唯一提出在“中国境内”实行的社会保险项目，范围比较广泛，但目前社会化工伤保险的覆盖范围较低。工伤保险范围的扩大是社会主义市场经济发展的客观要求，也是经济体制改革顺利进行和取得成功的重要条件。它保证社会公平原则的贯彻和社会成员的安全，并保证企业机会均等、效率优先的竞争原则得以实施。
在市场经济条件下，工伤保险制度要逐步覆盖所有用人单位。在我国，当务之急是通过立法尽快把乡镇企业、私营企业等纳入到工伤保险范围中来。这些企业安全生产意识差、设备陈旧，发生工伤事故的数量已占全国工伤事故的一半。只有实行工伤保险的“广覆盖”，才能促进劳动力的合理流动，减轻企业的负担，保证职工发生工伤时得到公平合理的保险待遇。如果没有一种社会统筹的工伤保险机制，一旦发生事故或意外，企业就要单独承担全部风险，这无疑会增加企业的负担，不利于企业的经营和发展。实行工伤保险就是要通过社会共济，达到风险分担的目的，免去企业的后顾之忧，从而改善整个投资环境。深圳市在全市范围内建立了工伤保险制度，受到了企业的欢迎，更保障了劳动者的权益。国外一些国家的工伤保险社会化程度都是很高的，职工和企业双方面都得利。当然“广覆盖”是一个滚动发展逐步推进的过程，不可能一蹴而就，而且参加工伤保险，权利义务应该是对等的，不能少缴费甚至不缴费也享受同等待遇。
二、工伤的认定标准问题
（一）我国工伤认定的标准及其存在问题
1.现行制度中工伤的认定标准
在工伤保险中，最核心的问题是对于工伤的认定问题，因为工伤保险制度建立的目的，就在于给予因工伤亡者优于非因工伤亡和疾病受害人的待遇。我国目前对于工伤的认定，立法主要采用列举的方法，这种方法的优点在于明确、具体。但是，其最大的弊端就是，可能使应当按照工伤处理的工伤伤亡被排斥在工伤范围之外。
我国现行工伤认定的依据是劳动部1996年的《企业职工工伤保险试行办法》（以下简称《办法》）。《办法》对工伤的认定，规定了10条界定标准，对全国企业统一工伤标准和认定工伤，起到了积极和重要的作用，使大量的工伤得到工伤保险的认可和法律的保护。但实际中仍有一些工伤事件按10条标准难以界定，例如，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否应当认定为工伤？职工于深夜在办公室被害可否认定为工伤？职工值班期间外出用餐突发疾病能否认定为工伤？
2.现行工伤认定的10条标准存在着词汇界定不明晰的问题
《办法》界定工伤的标准表达含混，很多词汇的含义难以界定。例如，“履行职责”的范围有多大？如果包括了职工正常上班从事本职工作的行为，为何上班时间遭人蓄意伤害却得不到工伤认定；因“公”与因“工”又该作如何划分？
笔者认为，可对“履行职责”作扩大理解，在正常生产工作中遭受的不法侵害导致的人身伤、残、亡，也应划入工伤范围。只要劳动者在工作生产的时间和区域内从事正常工作生产，遭遇来自他人的伤害，就应认定为工伤，给予工伤保险待遇。至于因“工”作为工伤，应该是无可非议的。目前难以把握的主要就是因“公”。公与私相对，因“公”是为了区分因“私”，由于个人私事而造成的伤害不属工伤范围。这也许就是因工与因公这两个词同时出现在工伤保险法规中的原因。但是因“公”的尺度较难把握，因“公”与因“私”某些时候不能完全的区分。目前，劳动和社会保障部办公厅劳社厅函[2000]4号文件规定，职工在工作中遭受他人蓄意伤害是否认定工伤的问题，应该根据具体情况规定。因履行职责遭致人身损害的应当认定为工伤；对暂时缺乏证据，无法判定受伤害原因是因公还是因私的，可先按照疾病和非因工负伤、死亡待遇处理，待伤害原因确定后，再按有关规定进行工伤认定。笔者以为，从保护劳动者角度出发，此规定对受伤害的弱势劳动者的保护不利。应当先认定为工伤，使受伤害的劳动者能尽快康复和恢复劳动能力，若确认不是工伤，则可向劳动者追偿。
3.不认定为工伤的6种情况
《办法》中还规定职工由于下列情况造成负伤、致残、死亡的不应认定为工伤：（1）犯罪或违法；（2）自杀或自残；（3）斗殴；（4）酗酒；（5）蓄意违章；（6）法律、法规规定的其他情形。
工伤保险中的一个主要原则就是“无过失责任”原则。所谓无过失责任是指劳动者在各种伤害事故中只要不是受害者本人故意行为所致，就应当按照规定标准对其作出伤害赔偿。在这个原则中排除了受害的劳动者本人的故意行为，也就是说，如果劳动者故意实施的行为导致自身的致伤、残或致死，用人单位及雇主可免责。工伤保险制度源于近代私法中的雇工赔偿制度。最初，劳动者只要存在过失或过错，雇主即可免除责任。后来，随着经济的发展，对劳动者权利的保护不断加强，发展到现在，劳动者的严重故意才能构成雇主免责的要件。
我国的劳动法律规范中没有明确限定雇主免责的要件，但基于对劳动者权利的倾斜保护，笔者以为也应该对用人单位及雇主的免责条件进行严格限制。而《办法》中的6条内容规定不明确，存在着难界定、尺度难把握的问题。如果一概不认定为工伤，不利于对劳动者权利的保护。比如蓄意违章，蓄意与故意的尺度如何把握？在工作过程中明知是违反工作纪律的，仍然故意违章，这是否算蓄意违章？目前还缺乏对蓄意违章的权威的解释。有学者认为，蓄意违章，一般是指职工凭主观臆断，故意制造事故以达到个人目的；或因违章行为发生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其扩大；或经常违章作业屡教不改的。劳动者及其家人蒙受着巨大的不幸，因此要朝有利于劳动者的方向倾斜。而且相对于受伤害的劳动者而言，单位取证要容易一些。但是，如果所有的举证责任都由单位一方承担，又会过度加重单位的责任，所以劳动者一方也应承担部分举证责任。在西方国家，没有独立的劳动法律部门，劳动法包含于民商法之内，而民商法一般都涉及平等当事人之间的法律关系。我国用人单位和劳动者之间也是平等的法律关系，劳动者虽然处于相对弱势地位，但用人单位的强势地位还无法也不可能达到与行政法律关系中行政主体同等的地位，因此不可能由用人单位单方面承担所有的举证责任。简单地说，如果用人单位否认劳动者的伤亡属于工伤，举证责任的分担就是“谁主张，谁举证”，用人单位主张不属于工伤，就要由用人单位承担主要的举证责任。
三、工伤保险的待遇问题
（一）我国目前工伤保险待遇制度存在的缺陷
我国目前工伤保险的待遇构成还是比较合理的，但待遇标准和水平均偏低。现行的工伤伤残待遇和死亡待遇都是按本人标准工资计发的，基本上还是五六十年代的标准。改革开放后职工收入提高了，工伤待遇标准与工资收入的比重逐年下降，再加上待遇没有正常的调整机制，伤残待遇及死亡抚恤就显得更低。伤残职工及死亡者遗属本来就属于社会最困难的群体，在此情况下，他们的基本生活难以得到保障。
1.待遇项目不完全，缺乏明确的、专门的工伤保险待遇项目规定。职工无论轻伤、重伤或死亡，只有医疗免费及勉强维持最低生活的待遇，死亡待遇和残疾待遇都过低；没有一次性抚恤待遇的制度，不能适当弥补职工及其家属突然遭受不幸所造成的损失；劳动者自身劳动价值得不到承认，工伤职工在心理上失衡，损失得不到适量的弥补，这是社会对具有不同风险等级的行业、企业的价值不予承认的表现。工伤保险待遇项目中没有明确规定各项目随工资或物价水平的增长而变动，使工残职工生活水平相对降低。由于待遇长期不作调整，全残退休职工基本生活难以保障。
2.现行制度中待遇水平未体现“伤残程度越重，补偿越优”的原则，没有在待遇水平方面形成合理的阶梯结构。医疗停止后的伤残待遇明显低于医疗期的水平，致使伤残职工拖延医疗期，不愿意办理退休手续。现行体制不能很好体现赔偿原则，达不到赔偿的目的，而且伤残退休人员与正常退休人员一样领取退休费，亦未体现“赔偿”的意义。
3.按我国目前的规定，并未提及职工致残后的残疾用具的更替费用，只规定残疾用具按普及型标准配给。职工既然残疾，就是无法恢复正常的状态了，也就是说残疾职工的后半生生活必须得依靠残疾用具，而残疾用具就象其它任何的用具一样，会折旧、损坏和丧失其原有的功能。我国工伤保险法律制度中没有规定残疾用具的更替费用，也就说更替费用需要伤残的劳动者自己负担，笔者以为这对残疾的劳动者极不公平。残疾用具是工伤保险待遇的项目之一，劳动者致残后无收入来源，无力承担这一本不该由自己支付的费用。因此，笔者认为应该改革工伤待遇制度，加入残疾用具的更替费用，按残疾用具一般的折旧年限，规定每几年发一次。
（二）工伤待遇制度的改革
1.调整待遇结构，提高待遇水平。从试点地区的经济补偿来看，不仅调整了定期抚恤待遇，而且增加了一次性经济补偿，劳动部《试行办法》吸纳了各地经验，实行保障基本生活与适当经济补偿相结合，有了明确的具体标准，体现了工伤保险补偿的发展方向。待遇计发基数把现行的以标准工资为基数改为以本人工资收入为基数，并且为排除偶然因素以职工本人工伤或工亡前一年内的月平均工资为基数，扩大基数等于相对提高了保险待遇。同时考虑到公平原则，对高工资者有所限制，对低工资者给予保护。
2.伤残待遇水平和死亡待遇标准的改革。现行制度只规定对全残职工发给退休费，大部分丧失劳动能力的职工除由企业安排工作外，没有伤残补偿，这是很不合理的。伤残待遇水平应取决于本人工资和致残程度。依据致残程度确定待遇水平才具有科学性和合理性。现行制度中死亡待遇包括丧葬费和遗属定期抚恤金，属于保障性质，而未能体现赔偿性质。
3.因工伤残者及因工死亡者的遗属应获得精神损害赔偿。精神损害是难以用精确的金钱额度进行计算的。精神损害的金钱上救济，是为了补偿、抚慰受害人受到伤害的心灵或精神，使其从极度的痛苦中解脱出来。因工残废，在劳动者一方没有过失的情况下，在伤残补助金之外，还应当根据伤残程度支付一次性赔偿费，以弥补劳动者因残废而造成的肉体和精神痛苦。对于职业病患者也应比照这一原则处理。
工伤保险的精神损害赔偿与普通侵权行为的精神损害赔偿有很大的不同，因为企业本身无过错。普通侵权行为中的精神损害赔偿对侵权人而言具有惩罚性赔偿的性质。精神损害具有无形性和抽象性的特点。在侵权行为中，获得精神损害赔偿比较易于理解。而在工伤保险中，没有特定的侵权人存在，要无过错的企业承担精神损害赔偿的责任无疑是不公平的，因而各国基本上都没有规定对工伤受害者给予精神损害赔偿。
但是工伤保险既带有社会保障的性质，也带有责任保险的性质，在职工因工死亡的情况下，其遗属会因此而受到巨大的精神痛苦，这种痛苦尽管不能完全通过金钱补偿来消除，但是，适当的金钱补偿仍然可以起到一定的作用。为了适当弥补职工家庭因突遭不幸所造成的经济损失和精神痛苦、心理失衡等，在死亡待遇中，在丧葬费和抚恤费以外，给予一定金额的补助金是完全必要的。当然，在工伤保险中给予精神损害赔偿要严格把握人身伤亡造成精神损害的事实，并且精神损害赔偿必须适合我国国情。如果以工伤造成的人身伤亡来盲目要求高额的精神损害赔偿金，这显然是不可取的。
四、关于“过劳死”的问题
（一）“过劳死”一词的出现
“过劳死”（karosi）一词缘自日本，最早出现于日本七八十年代经济繁荣时期，属于社会医学范畴。在日本它被定义为由于过度的工作负担（诱因），导致高血压等基础疾病恶化，进而引发脑血管或心血管疾病等急性循环器官障碍，使患者陷入死亡状态。二战以后日本经济发展迅速，但过劳死现象也日益增多。日本政府计划修改过劳死的相应法规，使死者家属在追究赔偿时得到更大的胜诉把握。按照现行规定，劳工部在判断雇员是否因工作过度而死亡时，只考察雇员死前一周的工作情况，新规定则将考察时段延长到死前的6个月。此外，新规定还在过劳死的原因列表中加入“工作中日积月累的疲劳和紧张”这一项。研究过劳死的专家认为，雇员在生命的最后1个月里加班超过100小时很可能导致过劳死；在最后的2到6个月里每月加班超过80小时也很容易导致过劳死。专家们还建议劳工部在判断雇员是否过劳死时，把工作时间的规律性、出差的次数、办公场所的温度状况和噪音作为关键指标考虑在内。
（二）中国首例过劳死案件带来的法律争议
2000年10月16日在上海静安区人民法院开庭审理了中国首例过劳死引发的案件。对于死者死亡是否因为“过劳”，原被告双方观点分歧较大。
我国目前法律上的确没有关于过劳死的明确规定，但是，《劳动法》及其配套法规对劳动者的工作时间、允许加班的最长时间等都做了明确的规定和限制。当然我国的劳动立法在对待“过度劳动”的问题上也存在一些疏漏，如《劳动法》第90条仅规定“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”，虽然第91条也提到用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的可由劳动行政部门责令其“支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金”，但对于虽然支付了相应的工资报酬，但其行为已经违反劳动法关于工作时间的限制规定且客观上造成劳动者因“过度劳动”而死亡这种情况的处理没有明确规定。
1.过劳死是否能成为一个法律概念
过劳死既没有法律定义，也没有劳动卫生科学上的界定。因为，第一，致死的因素很多，“过劳”只是原因之一，不是惟一的，“过劳”不一定就死，因“过劳”而致死的因果关系难以确定。第二，“过劳”的标准很难量化。《劳动法》中有对体力劳动强度的分级，但脑力劳动无法量化。第三，过劳死必须发生在生产劳动过程中，而绝不是一种未老先衰、猝然死亡的生命现象。给过劳死下定义很困难，比如在生产劳动过程中，除了劳动者固有疾病之外，超负荷工作致心脏停止跳动就叫过劳死，但“超负荷”很难界定，同样的“超负荷”劳动强度，对有的人可能致死，有的人又不一定致死。因此，既然过劳死法律定义很难确定，笔者认为在司法实践中不宜采用过劳死的概念。
但过劳死的现象又确实存在，它属于自然死亡范畴，但有其特殊性，可称为特殊的自然死亡。过劳死的原因就是工作节奏加快，精神压力增大，长期超负荷工作，超过人的体力、脑力所能承受的限度，积劳成疾。虽然立法上确定过劳死这一法律概念还较困难，但至少应当规定过劳死的构成要件。笔者认为确认过劳死必须符合三个条件，一是“过劳”的事实，它主要指劳动者长期超过《劳动法》规定的强度、时间或工作压力极大、环境恶劣；二是没有明显原因的突然猝死；三是通过尸检排除突发疾病引起的死亡，即“过劳”与死亡有因果关系。过劳死实质上是掠夺性使用劳动力或超过劳动力正常生理限度而带来的恶果。这种因果关系能够通过技术手段测定，或者通过技术手段排除其他死因进行推定。
2.过劳死是否属于工伤，责任应由谁来承担
《劳动法》对工伤的认定主要有四个因素，一是完成工作任务或执行公务造成的；二是在工作时间、工作地点；三是从事与本单位或本职工作有密切联系的工作；四是从事有利于国家和社会活动造成的，只要符合其中一条就可以认定为工伤。但如果死亡是由劳动者自身原因造成的，比如酗酒、自杀、自身疾病造成的，由于与工作不具有因果关系，很难认定为工伤。
如果过劳死一律定为职业病，享受工伤待遇，会使企业和社会保险机构不堪重负。因为过劳死的死亡是由多种原因引起的，虽然最主要原因是劳动，但还有其它的如竞争压力、心理因素等原因。但如果所有的过劳死都不享受工伤待遇，就会使企业的侵权行为得不到有效的遏制，所以笔者认为对于企业严重损害劳动者生命权、健康权和休息权而导致的过劳死可以适用工伤待遇。如果劳动者是由于加班加点过度劳累死亡，单位不仅应承担工伤责任，还要承担侵权责任；如果劳动者死亡被认定为工伤，单位就不承担赔偿责任，而只承担《劳动法》中关于工伤保险的补偿责任。在工伤情况下，由单位过错造成的工伤，单位承担的是民事赔偿责任或补偿责任；相反单位无过错造成工伤，那么单位只承担补偿责任而不承担赔偿责任；如果是被雇佣方自身原因造成死亡，单位不承担责任。
3.对于过劳死的认定程序
可以比照适用工伤认定的程序，但还应有特别规定。这个特别规定主要是：（1）认定机构的设置和组成。鉴于过劳死的鉴定要求高、技术性强，这类认定机构只能在地（市）级以上设立，它应该由工会、用人单位、政府和专家四方面的代表组成，受劳动和社会保障行政部门领导。（2）认定机构的表决规则。是否过劳死的认定决定，一般应当遵循认定机构成员过半数通过原则；但其中技术性结论应以专家认定为主。（3）认定过程中的技术手段。对过劳死的认定，认定机构应当委托有条件的医疗卫生机构或者聘请具有认定资格的医生组成专家组进行，也可以通过设立过劳死认定检查中心实施。
关键词：存款保险金融风险法律制度
2009年6月18日，《有效存款保险制度核心原则》颁布。国际存款保险协会和巴塞尔银行监管委员会，在总结世界各国的存款保险制度在应对金融危机的经验的基础上，提出建立有效存款保险制度准则，为各国加强存款保险制度提供指导。该原则的提出，又一次把建立存款保险制度问题推向了我国金融改革的风口，再一次提醒我国应当紧紧抓住当前时机、抓紧建立我国的存款保险法律制度。
一、存款保险制度概述
存款保险制度，就是银行按照规定参加存款保险，缴纳保费，国家组建专门机构负责管理投保银行的保险费和其他渠道筹资，建立起存款保险基金：当某家银行出现倒闭破产等危机事件时，存款保险机构按照规定标准及时向存款人予以赔付，并依法参与或组织对这家银行的清算，实现对存款人合法权益的最大保护。该制度通常与政府接管、最后贷款援助制度一起，构成处理金融机构市场退出的核心法律制度，是国际金融中心金融安全法律体系的信心来源与保证，对稳定本国金融市场安全体系起到重要作用。它的核心是防止一些存款者因某些金融机构的倒闭而对其它的金融机构失去信任，由此导致大规模的挤兑行为，引发银行机构恐慌和大规模的金融危机。
论文关键词 财产保险台同 保险利益 完善
随着我国经济发展和社会进步,保险市场也不断发展完善,人们的保险意识不断增强,保险领域的法律问题也日益增多,其中财产保险利益案件不断增长,这与我国财产保险利益立法的不完善密切相关。我国《保险法》对财产保险利益相关问题进行了相应规定并作出了修订,逐步适应我国保险行业的发展,但仍存在不少的问题,引发了较多争议,有必要深入研究我国财产保险利益制度,完善我国保险立法。
一、财产保险利益的基本理论
财产保险利益制度是财产保险制度的核心问题,法学界和保险学界对保险利益的探讨从没有停止过,但一直没有形成统一的观点。不同历史时期不同国家对保险利益的规定有所差异,认清保险利益的本质和功能,有利于探讨财产保险利益法律制度的作用和不足,完善财产保险立法规定。本文主要从大陆法系以及我国对财产保险利益的理论着手进行分析。
大陆法系中关于财产保险利益的理论研究主要表现在一般性保险利益学说、技术性保险利益学说和经济性保险利益学说。一般性保险利益学说将保险利益局限在保险标的的所有权上,并以保险利益为标准区分保险和两种行为,这对保险法的发展有重要意义,当然该理论将保险利益局限在所有权上是存在问题的,这是其逐渐被取代的重要原因。技术性保险利益学说将保险利益分为直接保险利益和间接保险利益,并将保险区分为定额保险和损害保险,明确保险利益仅适用于损害保险中适用。该理论从民法体系中阐述保险利益,丰富了保险利益的理论,但同时该理论将保险利益局限在民法规定中,认为在规定之外就没有保险利益,不利于投保人利益保护和保险损失补偿。经济性保险利益学说突破了技术性利益的形式局限,将保险利益界定为实际的经济利益,受到大多数学者的认可,其缺陷主要在于仅从经济性的角度考虑保险利益,而经济利益判断标准不统一,容易被滥用。
我国大陆地区保险业起步较晚,理论界关注保险利益也较晚,早起研究成果较少,但是今年来随着保险行业的快速发展,学界和实务界对保险利益关注加强,相关理论研究成果也较多,就保险利益而言,主要有“适法利益说”、“利害关系说”和“折衷主义”三种学说。通常认为,财产保险利益的功能体现在避免行为的发生、防止道德风险的发生和限制损失补偿的程度三个方面。我国现行《保险法》对保险利益以适法利益说为理论基础,认为保险利盏是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益,即在保险事故发生时,可能的损失或失去的利益。从我国保险法的规定来看我国财产保险利益主要是指被保险人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益,其主体是被保险人,标的是经济利益,该利益为法律所不禁止的,且该利益是可以被确定下来的。
二、我国财产保险利益的法律规定的进步性表现
我国现行的《保险法》对财产保险利益规定的进步性主要体现在以下三个方面:
一是财产保险利益主体规定的进步性。现行《保险法》区分开了人身保险和财产保险,规定了两者各自的主体:前者的主体为投保人、后者的主体为被保险人。现行保险法将财产保险利益的主体规定为被保险人而非投保人,这是最明显的进步之处,这具有非常重要的意义。财产保险利益归于被保险人有利于实现分散分先、填补损害的保险目的,被保险人是保险标的的直接利害人,在保险标的出现约定情况时,损害的是被保险人,受益的当然也应当是被保险人,这能保障财产保险经济保障功能的充分发挥。确定保险利益主体为被保险人还能推动投保人和被保险人之间的互助行为,拓宽保险业务范围,推进保险事业的发展。将保险利益归于被保险人,可以有效防止道德风险行为和行为,促进社会稳定。
二是财产保险利益时效规定的进步性。现行《保险法》对对财产保险利益时效作出了明确的规定,当保险事故发生时被保险人应对保险标的具有保险利益才能主张赔偿。强调在保险事故发生时具有保险利益而不是自保险合同签订时起对保险标的具有保险利益对于拓宽财产保险业务范围和促进财产保险发展大有裨益;这一时效规定能充分发挥财产保险分散风险和填补损害的保障功能,促进商事交易活动进行和社会经济发展。另外我国现行《保险法》对财产保险利益转移的规定的进步性也有重要意义,保险标的转移后,保险合同的利益归为受让人,有利于维护被保险人对保险标的的转让权利,节约交易成本,只要被保险人或受让人做到通知义务,保险人人在一定条件下就应当继续承保保险标的,尊重契约自由,促进保险业的发展。
三、我国财产保险利益现有法律规定的不足
不可否认的是我国现行《保险法》在财产保险利益规定方面仍存在较多的不足,下文将简要进行论述。
首先,对于财产保险利益的范围规定不具有可操作性。《保险法》将财产保险利益规定为“投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”,该定义具有原则性和模糊性,操作性不强。何为“法律上承认的利益”,不同的人对此理解可能都存在差异,如果认为是“法律明文规定的”,将使得财产保险利益过分狭窄,在社会保险业务不断发展变化的今天肯定是不适应的,经济发展将会不断产生未被我国现有法律明确规定但是又不违反法律规定的新利益,此种理解将使得新产生的利益不受法律规定,这显然与我国保险法的初衷违背。此外“法律上承认的利益”,并不是所有被法律承认的利益都是保险利益范围的,利益有精神利益和物质利益之分,只有物质上的利益才可能属于财产保险利益范围而精神利益应当不属于财产保险利益的范围。法律具有先天的滞后性,随着社会发展和技术的进步,总是会出现新的未被现有法律认可的利益,按此规定,新出现的利益将不受保险法规定,这样过于片面,束缚保险业的发展和保险法分散风险的功能。
其次,我国现行《保险法》对财产保险利益的范围仅作了概括性规定,而未作例举式等具体规定。当前国外关于财产保险利益范围的确定有三种立法例:利益主义原则、同意主义原则、利益主义和同意主义兼顾原则。无论何种立法例,都对财产保险利益作出了例举式规定,将实际中常遇到的利益予以明确规定,并用兜底条款进行范围周延。准确、合理地明确
财产保险利益的范围能有效避免保险合同争议的发生,提高保险的目的性和功能发挥。
最后,现行《保险法》对财产保险利益消灭规定存在不合理。财产保险利益的消灭主要是保险利益享有者在保险合同有效期内丧失保险利益,保险利益消灭将导致被保险人对保险标的的经济利益归于消灭,保险合同效力自然终止。另外如果因保险事故外的原因造成保险标的消灭,保险人的保险利益也将消灭,保险合同效力也会终止。我国保险法对保险利益消灭没有做出规定,存在立法缺陷,亟需完善。
四、完善我国财产保险利益法律的建议
(一)重新界定财产保险利益
完善我国保险法对财产保险利益的规定,首先要改变财产保险利益概念界定过于模糊和笼统的问题,未被具体规定的概念在实践中缺乏操作性。根据上文关于财产保险利益界定存在的问题,我们可以讲财产保险利益界定为被保险人对保险标的所具有的不为法律所禁止的可确定的经济利益。这一明确概念将财产保险利益的主体明确规定为被保险人,当保险标的发生保险事故产生经济损失时,被保险人依据其与保险人签订的财产保险合同请求其赔偿损失。需要注意的是,被保险人对保险标的具有利益请求权,有可能诱发道德风险,在确定被保险人时法律应予以具体限制,防范道德风险发生。“不为法律所禁止”的利益可以是已经为法律明确认可的利益,也可以是法律制定后随着经济发展和社会进步新产生的符合法律精神的利益,这有利于拓宽保险保障业务的范围。“可确定的经济利益”是应保险填补损害功能出现的,保险标的发生保险事故时,应对保险标的的损失程度进行准确评估,确定被保险人的损失金额。这一概念简洁扼要,也能完整、准确表达财产保险利益的内涵。
(二)增设财产保险利益的范围规定
针对我国现行《保险法》对财产保险利益规定较为笼统和财产保险利益范围未明确划定的问题,在明确财产保险利益概念的基础之上,应当增设财产保险利益的范围规定。首先必须要确认财产保险利益范围的认定原则,一般来说,确定财产保险利益的范围应遵循合理的经济利益原则、兼顾公平与效率原则、意思自治原则等三原则,在这些原则下采用概括例举式规定方式明确我国财产保险利益范围。合理的经济利益原则是基于保险标的安全产生的经济利益或者是由于保险标的毁损灭失而产生的经济损失,保险的目的在于分散风险、填补损失。公平原则要求保险实现保险人和被保险人之间的公平,对被保险人利益的保护不能无所限制;公平原则要求在保险合同双方当事人之间实现公平,正确认定保险利益,兼顾公平与效率原则。意思自治原则要求认定保险利益范围时应当在具体规定上具有一定的灵活性,不违反法律的禁止规定,保险利益范围为大众所认可。在财产保险利益范围的分类上,为大多数学者所接受的是将财产保险利益分为现有利益、期待利益和责任利益。现有利益是被保险人对保险标的享有的现实利益,如所有权、用益物权和担保物权;期待利益是指由保险合同确定的保险标的在合同有效期内基于现有权力而获得的未来可确定的利益,如租金、利息,期待利益产生可以是基于法律规定、可以是基于合同约定,也可是基于一定的事实产生。
一、科学的发展观与我国社会保障立法理念 一种先进制度的建立，除了有高度发展的经济基础之外，还必须有先进理念的指导。在西方社会保障法制建设的过程中，除了本国的政治、经济和文化等决定因素外，哲学、政治学、社会学和经济学等先进理论及其思想，都对其产生过巨大的作用。由于社会保障制度的安排会对社会发展产生一定的影响，所以一些既是经济学家又是思想家的学者们，往往要通过对社会各种经济关系和经济活动规律的研究，来为社会保障的理论与实践提供一些方法论的指导。例?quot;西方经济学中的收入分配理论、边际效用理论、就业理论、贫困理论、制度学说和私有化理论，马克思主义的劳动价值学说、后备基金与六个扣除学说，等等，" 都为现代社会保障立法及其制度的发展做出了贡献。透过现代社会保障立法及其制度100多年发展的轨迹，我们可以看到：大家们的学说和思想，对世界各国社会保障立法及其制度的产生和发展的影响是如此的前所未有。从19世纪的放任主义到贸易保护主义；从20世纪上半叶凯恩斯的国家干预主义到20世纪末新自由主义的出现；从20世纪50-70年代产生的中间道路的理论，到20世纪90年代尤其是90年代末期，西方各国不约而同地选择了"第三条道路"（即淡化左右，取自由主义和民主主义之长）的实践，直至英国首相布莱尔《第三条道路》一书的出版在欧美国家所引起的轰动，无不充分地证明了先进理论及其思想与社会保障法的血与肉的关系。同样，世界经济学学说及其思想的发展和回归，也无不表现出与其社会保障立法的产生、发展和改革的相一致。所以，当社会保障立法的完善与否成为一个国家全面发展的标尺的时候，先进理念的指导和指引就显得是如此的必不可少。 我国理论界针对我国社会保障立法及其体系的建设，仁者见仁、智者见智，出现了不少的先进理论与先进思想。我们认为，就我国国情而言，若站在执政党的立党为公、执政为民的高度，"三个代表"重要思想不但是我们党必须长期坚持的指导思想，而且也应该成为社会保障立法的指导思想。因为加快和完善社会保障立法也必须"始终代表中国先进生产力的要求，代表中国先进文化的前进方向，代表中国广大人民的利益"。社会保障法作为一种先进法律文化，也必须始终代表中国广大人民的利益的要求，才可能在实践中发挥让全体社会成员平等地享受到社会发展的物质文明成果、政治文明成果和精神文明成果的作用。在社会改革的过程中，最不能容忍的是对社会公民权利的漠视、忽视直至权利的被剥夺。2009年3月14日，全国人大通过宪法修正案，"国家尊重和保障人权"的内容终于成为了《宪法》第33条第三款。因此,我们不但应该树立科学的发展观,也应该树立科学的立法观,从而尽快制定出以人权为中心的,以"以民为本"的社会保障良法。二、社会的全面发展与我国社会保障立法现状 社会保障法既是社会生产力发展到一定阶段的产物，也是社会继续向前发展的一项重要制度；既是一个社会是否全面发展的重要标志，也是一个社会得于全面发展?quot;稳定器"、经济运行的"减震器"和实现公平的"调节器"。 社会保障立法越是全面的国家，社会公民的社会保障权利就越得到全面地实现，而社会公民的全面发展又进一步推动着社会保障立法及其社会的全面发展。所以，与其说社会保障法是市场经济发展的结果，不如说社会保障法是一个国家一个民族发展的基本制度之一。纵观世界社会保障立法史，我们不难看出，世界各国社会保障制度的建立、发展和完善无一不表现出其立法先行的特征，而各国公民社会保障权利的全面实现也无一不是法律强制实施的一种结果，法律成了各国社会保障制度的强硬支撑点。从1601年的英国的旧《济贫法》到1834年的新《济贫法》，使英国建立起最初的社会救济法的权利义务关系；从1883年到1889年，德国颁布了 "三大保险法"（即1883年颁布的《医疗保险法》、1884年颁布的《事故保险法》和1889年颁布的《伤残与老年保险法》），拉开了现代社会保障立法的序幕而被世人所推崇，引起了整个西方世界的高度关注并为工业化国家所仿效。 而1935年美国《社会保障法》的颁布，则赋予了社会保障以法律的形式和内涵，从而具有了划时代的意义和起到了里程碑的作用。 &n bsp; 我国社会保障立法从社会保险开始，以1951年政务院颁布的《劳动保险条例》 为起点，我们建立起除了失业保险以外的养老、医疗、工伤和生育方面的社会保险制度。而1982年宪法第五条的规定（中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的时候，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会安排盲、聋、哑和其它残疾的公民的劳动、生活和教育）则为社会保障立法给予了原则性的指导。 经过几十年的发展，我国社会保障立法取得了一定的成绩：在社会保险方面，国务院先后颁布《关于建立城镇企业职工养老保险制度的决定》、《失业保险保险条例》、《工伤保险条例》和《五保供养工作条例》等；劳动部颁发了《企业职工生育保险试行办法》和《企业职工工伤保险试行办法》等。在社会优抚方面，国务院颁布的行政法规有：《革命烈士褒扬条例》、《军人抚恤条例》和《城镇退役士兵安置条例》等。在社会救助方面，国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》和《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》及其民政部颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》等。在社会福利方面，国家颁布了《义务教育法》和《残疾人保障法》等。勿庸置疑，这些行政法规和规章的颁布对调整我国社会保障关系起到了一定的作用，但对于要建立社会保障制度或社会保障法律体系来说却还显得远远不够。例如，社会保险作为社会保障的核心内容，其法律法规直到现在也未颁布。同时，作为国家比较重视的，也是改革重点的养老保险和医疗保险直到现在也无法可依。 从国家的整体立法上看，我国立法工作确实取得了令世人瞩目的成绩，也可以说我们确实是用二十多年的时间走过了西方近百年的立法道路。但令人遗憾的是，在国家颁布的众多的法律中，却没有一部是专门调整社会保障法律关系的基本法律；在国务院已经颁布的行政法规中，也没有那一个行政法规是专门为调整社会保障法律关系而制定，这种立法状况既与社会保障法在社会发展中的地位与作用极不相符。 也成为社会全面发展的一种障碍。 目前，在完善社会保障立法和建设社会保障制度的过程中，以下这些问题应该引起我们的高度重视： （一）社会保障整体立法滞后 社会保障法作为一个独立的法律部门，其调整的对象是社会保障法律关系。社会保障法律关系的主体比较复杂，但更多地是政府和公民之间的关系。社会保障法律关系并非是对等的权利义务关系，除了在社会保险项目方面公民应该缴纳一部分社会保险费和提供一定时期的劳动力的义务以外，其他项目方面政府承担着更多的义务和更大的责任。目前，我国虽然已经初步建立起包括社会救助、社会保险、社会优抚和社会福利为内容的社会保障体系，但由于其背后无法律的支撑，所以在实践中法制化程度很低，从而导致用人单位不为职工投保、挪用或挤占社会保险基金现象的不断发生。加之由于现行社会保障法律法规法律责任的不明确，而在诸如民法、劳动法、行政法和刑法等法律部门之中，对违反社会保障法法律责任方面也无具体的规定，所以对违法者无法追究法律责任，而只能在报纸上"点名"（例如广州市1996年养老保险金被挪用近9亿元，对责任人追究什么样的责任，讨论到今天还没有什么结果）。同时，由于社会保障立法无程序设计的缺陷，致使公民在社会保障权利受侵犯时难于获得司法救济， 例如，在养老保险权方面，某市劳动和社会保障局与市高级人民法院"协商一致"，通过下发文件，规定劳动者依法要求用人单位补缴养老金的案件不属于法院管辖的范围，劳动争议仲裁委员会也不能受理。 这样的规定不但剥夺了劳动者社会保险方面的诉权，而且还剥夺了劳动者社会保险的仲裁权。而在全国范围内，通过"会议记要"决定不受理社会保险案件的现象已具有一定的普遍性。我们不禁要问，如果法院不受理社会保险案件的话，那么公民的诉权如何保障？而一纸文件能把公民的诉权和仲裁权加于剥夺的终极原因，还是由于我们无法可依。 （二）社会保险立法混乱 1．公民不同权我国1 982年《宪法》第45条规定的公民所享有的社会保障权，适用于全国的公民而非只适用于城市公民。然而，在"城乡分治，一国两策"思想的指导下，国家的立法理念和立法实践却从来都以是城市人还是农村人而有所区别，在社会保险立法方面尤其表现出只有城市居民才能享受的特征 。由于我国农民既无资本，（其生产资料仅仅是一点有限的耕用土地，而且还处于不断的被"剥夺"中），更不占有社会稀缺资源，加之无法律的保护，所以一直处于弱势的地位，8亿多农民由于没有"工作"，所以其社会保险保险待遇问题一直是一个悬而未决的问题。就养老保险而言，我国农民养老除了五保户和军烈属享受1992年民政部出台的《县级农村社会养老保险方案》的有关规定，实行集体养老以外，大多数农民的养老始终还是传统的家庭养老方式。而国家扶持的集体养老保险也面临着挑战：1995至1998年间全国有80％以上的县参加了保险，但其也只占应参保人数的12％ ；1999年，随着国务院有关部门的"关于目前不适合推广农村养老保险"文件的下发，2000年，农村养老保险人数急剧下降，全国农村参加养老保险的人数仅为6172.341万人。 2009年则下降为5462万人。 目前，除了上海（如上海出现了领工资的"职业农民"，其不但可以像职业工人那样可以享受到养老保险，还可享受到失业保险 ）等比较发达的农村以外，我国农村养老保险工作处于"流产"状态，政府似乎已经放弃了对其制度的建设。农民（包括身份转化为城市居民的失地农民、乡镇企业职工、进城务工的农民和未离开土地的农民）的社会保险还是在国家制度建设的视野之外，基本处于无保险状态。目前，除了在部分地区进行"农村新型合作医疗"的试点外，其他的社会保险制度远未建立。 与此同时，没有职业或者没有缴纳社会保险费的我国城市居民同样享受不到社会保险待遇。 2．社会保险适用对象混乱 在我国不但农民享受不到社会保险待遇，而就能够享受社会保险待遇的有"工作"的劳动者来说，其也被"适用"得十分混乱。 （1）养老保险的适用。在养老保险方面，一是企业职工、国家机关公务员、事业单位和社会团体干部各享受不同的保险制度，且泾渭分明。企业职工的养老保险待遇明显低于国家机关公务员和事业单位干部的养老保险待遇；二是同是享受财政养老的国家公务员和国家干部之间的养老保险待遇也不尽相同。三是以去年最高人民法院的《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》为标志，适用劳动法调整的事业单位的辞职和辞退干部的养老保险待遇还无制度保障。 （2）失业保险的适用。在国务院颁布的《失业保险条例》中，其适用的对象突破了企业的范围,不仅适用于企业的失业职工，而且也适用于事业单位的失业人员，但却把国家公务员排除在失业保险之外,似乎国家公务员不会出现失业的风险。近两年,面对大学毕业生就业难的现实,一些地方对找不到工作的大学毕业生给予失业保险的享受,不失为社会安定的好举措,但却与《失业保险条例>>中设计的享受失业保险必须缴费满一年的条件的制度的设计不相一致。 （3）医疗保险的适用。在国务院的《城镇职工基本医疗保险改革的决定》中，其不但适用于企业的职工、事业单位的干部，而且把国家机关的公务员、社会团体的职工、干部和民办非企业单位的职工也都包括在其适用范围内。 （4）工伤保险的适用。在国务院颁布的《工伤保险条例》中，其适用范围为企业和有雇工的个体工商户以及非法用工主体的劳动者，但却既不适用劳动法规定的"与国家机关、事业组织和和社会团体建立了劳动合同关系的劳动者"，也不适用劳动部规定"国家机关、事业组织社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员"。如此的立法状况，如果从公民的角度思考，法律适用的范围越广，公民享受的权利越全面；但如果从法律的角度思考的话，积极的方面是法律法规的规定不断地有所突破（突破"单位"的界限），消极的方面是法律法规的规定混乱不堪，且相互冲突，使执法者无所适从。 (5)生育保险的适用.在生育保险方面,由于无全国性的法律法规,所以还未形成全国性的制度.虽然女性的生 育价值无大小之分,但各地执行的标准却不一致.从而造成妇女生育保险待遇的事实上的不平等.在五种社会保险中,虽然适用的对象有所差异,但就在城市里工作的非正规就业者来说,却什么保险待遇都享受不到。 （三）社会福利立法单薄 在社会福利方面，除了部分特殊主体（老人、儿童和残疾人员等）享有法律规定以外，对全体公民而言，国家基本上没有什么法律规定，只散见在其他的法律规范之中。如《劳动法》第67条规定："国家发展社会福利事业，兴建公共福利设施，为劳动者休息、修养和医疗提供条件。用人单位应该创造条件，改善集体福利，提高劳动者的福利待遇。"这里的用人单位指的是企业和实行企业化管理的事业组织，其劳动者也非全体公民。而且随着市场经济的发展，在住房、医疗等方面，劳动者所依附的用人单位的福利在逐渐地减少甚至没有，现在的社会福利只体现在一些公共设施等公品之中，具体到个人享受的福利却体现不多，立法也寥寥无几。社会保障立法的难点表现为，既要体现社会保障的公平性，又不能搞平均主义。因此，从立法内容来看，我们还必须掌握住一个度，在吸取计划时期的政府大包大揽的教训的同时，也不能重蹈高福利国家的道路；在吸取发达国福利病的经验的同时，也不能走到另一个极端，过多地强调企业和个人的太多的义务。或者说，尽管发达国家的社会保障立法已经从国家福利向着个人责任的方向发展，但我国的社会保障立法目前却还必须强调国家的责任。在世界经济发展一体化的大背景下，加快我国社会保障立法的步伐不但是当今中国融入国际主流社会的需要，也是市场经济顺利发展和保护中国公民社会保障权的前提。因此，国家应该树立科学的发展观,加快社会保障立法的步伐，制定出以人权为中心的、以"以民为本"的社会保障良法。
内容提要: 在风险社会的语境中，知识产权法是一种制度文明，也是一种可能存在的制度风险。诸如文化风险、生态风险、基因技术风险、网络风险等，主要是知识产权制度的“内生性”风险。如何克服现行知识产权法律制度和法律秩序的先天性缺陷和潜在危机，提高风险意识，增强风险识别能力，寻求风险治理机制，是国际知识产权界共同面临的时代问题。知识产权制度风险的法律治理必须秉持价值理性与工具理性统一、权利观念与责任观念统一、法律控制与技术规制统一等理念，并通过传统知识保护、公共领域保留、开放存取及知识共享协议、知识创新奖励等制度的替代和补充，形成一个应对风险社会的观念体系和制度系统。这是应对知识产权制度风险的法律举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。
一、风险社会理论中的知识产权问题
风险社会研究是当代哲学社会科学的重要理论构成。1986年，德国学者乌尔里希·贝克在《风险社会》一书中首次在学理上提出了“风险社会”的概念。贝克认为，人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险。西方社会中主导性的经济制度、法律制度和政治制度不仅卷入风险制造，而且参与了对风险真相的掩盖。现代化正在成为它自身的主题和问题，因此变得具有反思性。[1]该学说后来通过英国学者安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等人的发展，[2]形成了一个影响深远的学术理论。wwW.133229.cOM由此，风险社会引入了20世纪后期和21世纪社会科学界的新语义范畴，风险社会问题成为一个跨国际、跨世纪、跨学科研究的重要领域。在风险社会理论中，风险社会这一概念并不是社会发展类型的某一历史分期，也不是某个具体社会和国家的现实发展阶段，而是对当今人类时代问题的理论概括与形象描述。具体说来，现代风险具有以下特征：（1）风险的内生性。人为风险越过自然风险成为风险的主导内容。伴随着人类的决策和行为，诸如工业制度、法律制度、技术和应用科学的运用，产生了新类型风险，即制度化风险和技术性风险；[3]（2）风险的全球性。风险社会是一种“全球风险社会”，风险的空间影响超越了地理边界和社会文化的边界。风险的全球性伴生于全球化的浪潮。正如吉登斯所言，“在全球化的时代里，风险的影响被普遍化了。”[4]贝克将风险的全球性归结为人类文明决策运用所导致的“全球性”后果[5]；（3）风险的多样性。作为人为风险，其孕育与发生受到人文、社会、经济、政治等多种因素的影响。可以说，“风险是多元的”。[6]基于社会理性与科学理性的“知识断裂”导致了现代性的诸多负面性，从这个角度出发，贝克提出知识经济就是“风险经济”，知识社会也就是“风险社会”，并将风险分为经济风险、政治风险、文化风险，在此基础上还提出了“信任风险”。[7]
对风险社会问题的法学研究，其重点是法律制度与法律秩序。“法律制度的价值和意义就在于规范和追寻技术上的可以管理的哪怕是可能性很小或影响范围很小的风险和灾难的每一个细节。”[8]而法律秩序则是法律制度实行和实现的效果，即社会生活基本方面的法律和制度化。现代社会是法治社会，制度风险及风险法律控制是风险社会法学研究理论的基本内涵。
知识产权是历经三百多年成长的制度文明典范。但在风险社会理论的语境中，这种制度文明可能成为一种制度风险。这种风险具有“人为的不确定性”，其原因来自人自身，即是由现代性的推进所引致、造就的人对自身的威胁。[9]知识产权是激励和保护知识创新的法律，亦有现实或潜在的制度风险，它或是“技术—经济”或法律决策导致的风险，或是法律所保护的科技文明本身所带来的风险。[10]质言之，知识问题是现代性风险的根本成因，制度选择的实质是基于风险的决策。如果说“风险就是知识中的风险”，[11]那么我们也可以认为，风险社会中的知识产权即可能存在风险。风险社会的知识产权问题研究，主要涉及以下几个方面：
1.知识产权决策的制度化风险。风险社会中的风险的涵义依赖于这样的一个事实，即文明的决策可能触发全球化进程中的一系列问题和一连串的风险，[12]直言之，“风险以决策为先决条件”。[13]东西方国家对知识产权制度的选择有着不同的历史背景。发达国家的知识产权制度虽不乏法律移植的结果，但实质上却是“法律变革和广义立法的一种表达方式”，[14]既是基于自身发展的需要，又有相当基础的文化传统。而对于发展中国家而言，知识产权立法则没有制度传承，也缺乏文化土壤，外力强加的法律移植往往带来法律实施效益不足的“风险”。在当今国际贸易体制中，知识产权保护的国际环境发生很大变化，所有国家包括发展中国家都必须按照国际公约规定高水平地保护知识产权。发展中国家缺乏发达国家所经历的知识产权保护逐步提升和缓慢过度的成长期，因而政府对制度构建准备不及，其政策运用经验不足，同时社会缺乏规则意识，形成“对制度性的规则的制度化违背”。[15]这即是规则“运转失灵的风险”，其结果使得保护创新的风险“制度化”转变成“制度化”风险。[16]
2.知识产权客体的技术性风险。风险社会是一个高度技术化的社会，科学技术的高度发展既是风险社会的特征，也是风险社会的成因。现代社会中的风险是“被制造出来的风险”，是由我们不断发展的知识对这个世界的影响所产生的风险。[17]马克斯•韦伯形象地指出，人类在不久的将来注定会生活在“技术知识的囚室”。[18]知识产权制度具有鲜明的现代化特征，立法者总是意图通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。现代知识产权法保护的网络技术和基因技术，是知识革命中最具有代表性和影响力的时代技术。对以私权形式存在的网络版权和基因专利给予尊重和保护是必要的。这种对知识体系和技术性知识的信任是人们在风险社会中获得和持有本体性安全的基础和保证。[19]但是，风险与信任是交织在一起的，且两者都与现代性有关。从“反思的现代性”出发，对知识产权所保护的先进技术仅为信任是不够的。知识技术本身的有限性即是一种风险：一是权利边界冲突带来的风险。例如在网络版权领域，专有权利与公共领域的界定、数字内容与传播技术的关系、智力成果与传统文化资源的联系等，都是网络技术带来的法律问题或者说社会风险。二是技术独占使用带来的风险。例如在基因专利领域，对基因食物、基因药品以及动植物基因乃至人类技术基因的开发、利用，都会导致人类本身以及人类生存环境的变化。这种变化主要是改善和进步，但也寓含着负面效应。
3.知识产权运作的全球性风险。经济全球化、科技全球化、信息全球化乃至治理机制的全球化，不可避免地带来风险的全球性。反全球化主义者认为，全球化正在催生另一种形态的帝国体制：互联网是“信息帝国主义”，世界贸易组织是“市场帝国主义”，国际货币基金组织是“金融帝国主义”，而联合国是“政治外交的帝国主义”。[20]贝克对此作出了自己的判断：全世界面临着社会认同解体、价值利益冲突、主体组织对立、国家立场对峙、生态环境破坏等不确定因素，这些危机与发展遍布全球，形成对人类生存的新威胁。[21]知识产权制度的国际化亦是全球化的伴生物，它实现了知识产权保护规则的普适性，也导致了制度风险的全球性：一是东西方国家知识产权利益的失衡。这是一种明显向发达国家倾斜的国际知识产权体制，其结果是发展中国家的智力产品搁在了公共领域，而发达世界的智力产品被紧紧掌握在私人公司手中。[22]二是知识产权与国际人权冲突。联合国人权促进小组委员会发表文件，宣称“由于协定的颁行没有充分反映所有人权的基本性质和整体性”，“所以知识产权制度与国际人权法存在着明显的冲突”[23]。trips协定在其制定及推行过程中显见种种不足，国际社会不乏质疑、争议的声音，其焦点即是协定的合理性、妥当性问题。诚然，当代知识产权国际保护制度具有正向性的作用，但是也有现实或潜在负效应因素。在风险社会中，“运用我们的文明的决策，我们可以导致全球性后果”。[24]
二、知识产权的制度化风险和技术性风险
知识经济的发展和网络、基因技术的应用，深刻地改变了知识产权的生存环境。这一判断依赖于以下两点事实：第一，知识产权所保护的最新技术，在造福人类的同时也加大了人类危害自身的可能性，“从技术—经济‘进步’的力量中增加的财富，日益为风险生产的阴影所笼罩”。[25]这即是技术的负面性与风险的不确定性的联系。第二，传统社会治理体系（包括知识产权制度）无力解决工业社会过度发展而产生的社会问题。“我们所体验到的那种无能为力并不是个人失败的标志，而是反映出我们的制度无能为力。我们需要重构我们曾经有过的这些制度，或者建立新的制度。”[26]这即是法律的确定性与风险的不确定性的背离。可以说，现行知识产权的法律制度和法律秩序存在着先天缺陷和潜在危机。
1.文化风险与文化多样性
文化全球化是经济全球化的伴生物。“文化全球化不仅意味着文化的全球整合，也孕育着文化的冲突”。[27]国家文化安全与世界文化多样性问题是社会风险在文化领域的表现形式。在文化全球化和文化产业全球化的今天，我们面临着一个“风险文化的时代”。斯科特·拉什为此警告说：“始料不及的风险和危险将不再是由工业社会的物质化生产过程中所产生的风险和危险，而是从信息领域、从生物技术领域、从通讯和软件领域产生出的新的风险和危险。”[28]当今时代的“文化风险”表现为民族国家文化主权的弱化和传统文化边缘化。在全球范围内，许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在着某种紧张状态，这一情况不仅存在于东西文化之间，而且也表现在欧美文化内部之中。[29]
与经济全球化相伴而生的文化全球化，并不能消解文化的民族性和多样性。当今世界的情况是，一万多个不同的社会群体生活在大约二百多个国家之中。对一国内部而言，许多国家都是多文化、多民族的，维护文化的多样性主要在于对少数人群体权利的尊重；但对国际社会而言，文化的多样性意味着语言、宗教以及生活方式的差异性。承认这种文化多样性就是承认不同国家文化主权的独立性和自主性。“尊重不同文化的平等地位，尊重不同文化的多样性和它们丰富的活力，尊重完成发展的不同路径”，[30]是实现文化多样性的伦理基础，[31]也是国家文化主权原则的法律要求。
以trips协定为核心的国际保护体系的制度缺陷在于，它极力保护的是文化表现形式的独创性、新颖性，而忽视了文化表现形式的多样性。我们看到，现代欧美文化类型以其“现代性”为特征称雄于世界。从文化的角度看，欧美文化对各地原住民文化、传统文化的同化，日益蚕食着世界文化的多样性；从法律的角度看，西方国家主张的法律精神及其制度准则，已经成为国际社会生活的指南。[32]在知识产权领域，欧美文化类型在知识产品的现代化生产中，以各种“智力创新”的形式得到欧美国家主导的国际知识产权制度的周延保护。与此相反，知识产权制度对不同的文化类型即“智力源泉”却缺乏必要的法律涵养，这一制度“只能保护知识财产上的财产利益而难以保护其同时存在的文化利益”。[33]
在现行知识产权制度框架下，以危及文化多样性为表现形式的文化风险主要表现在以下两个方面：一是凭借科技、资本等优势，少数国家以知识产权名义进行的文化创作、生产、传播行为，对其他类型的文化表达和知识形式等进行不当占有和利用，损害文化的多样性特别是非主流文化、传统部族文化、少数人群体文化的存在和发展。例如，对他种类型的文化赋予不同的意义而并入另一种类型中，损害特定文化生存的独立性；以文学、艺术作品形式失真地编排他种类型的文化生活，损害传统部落文化表现形式的真实性；对他种类型的文化表现形式如歌曲、舞蹈、戏剧、医药等进行占有和利用，既不标示来源，又不支付报酬，损害传统文化资源的合法权益；利用电视、电影、网络、音像、广播、出版等技术控制文化传播手段，扩展单一文化的传播空间和时间，损害弱势文化得以平等表达的机会等。二是通过国际文化市场，少数国家以知识产权名义不断扩大本国文化影响力和文化出口贸易额，形成了合法形式的文化垄断，使得许多国家的多样性文化在生存和发展方面遭遇着前所未有的困境。以电视节目和卫星电视为例，西方国家完全垄断了电视节目市场。在许多第三世界国家，60—80%的电视节目来自美国，几乎成为美国电视的转播站，而非洲国家的外来电视节目更占节目总播出的90%。目前亚太地区上空拥有两百多个卫星电视频道，其中大部分是西方三大电视集团对亚洲开办的专门频道。[34]可以说，以知识产权为后盾的文化全球化和全球化的文化产业正挤压着多样性文化的生存空间，从而构成风险社会中的文化风险。
2.生态风险与生物多样性
生物多样性蕴含着生态、遗传、社会、经济、文化等价值，保护生物多样性是全人类共同关切的问题。生物多样性的危机或说是物种资源的破坏，其根源主要不是自然灾害，而是人为的不确定性，即“制度化风险”。
在现行知识产权体系中，授予专利的条件仅规定为创造性、新颖性和实用性，材料来源不是可专利性的要件，即生物技术专利的获取可以不考虑生物技术的基因来源。当代生物技术产生的特点之一，即是对资源的依赖性与资源的信息化。在生物技术时代，谁掌握了地球上有限的遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。[35]
现实状况表明，发达国家与发展中国家分别处于生物技术与资源的两端，全世界80%的生物资源都在发展中国家，而95%的生物技术专利为发达国家控制。[36]长期以来，在生物资源“国家主权”缺失的情况下，在现行知识产权的制度框架里，东西方国家生态权益出现重大失衡：发展中国家的生物资源优势不能在专利申请中得到体现，也不能获得使用专利的优势。相反，高水平的专利权保护，提高了发展中国家输入的成本。[37]
国际生态环境的愿景目标是：“保护生物多样性、可持续地利用生物多样性，公平合理地分享使用多样性资源的利益”。[38]1992年《生物多样性公约》确定的以生态和环境保护、遗传资源保存和开发为一体的发展主旨，并没有在世界贸易组织及trips协定的框架内得到协调与回应。少数国家甚至推行双边主义，专门就生物技术的高水平保护签订协议，以达到其预定的”trips-plus”目的。[39]人们有理由担心，上述制度或政策的缺陷使得“全世界面临着生态破坏危机的巨大风险与高度的不稳定性”。[40]
3.基因技术风险与人类社会安全
科学技术的高度发展既是风险社会的特征，也是风险社会的成果。所谓技术风险，是指人类在利用技术时违背技术自身规律而产生的社会风险。[41]违背技术自身规律的行为，有时是出于人类认识能力的局限，有时则出于某种利益的考量。例如，基于政治需要或经济效益的目的，明知利用某一技术会带来不良后果，但仍然作出技术行为选择。
风险社会中的基因技术风险，是由于基因技术利用而造成社会损失、危及社会安全的一种潜在的可能性状态，主要表现在以下几个方面：一是人类生态环境风险。在现实社会中，人为环境风险超过自然环境风险而成为风险的主要内容。环保主义者认为，在基因产生的巨大商业利益面前，人类对基因技术有可能失控或滥用，其结果是物种的灭绝或性状改变、生态平衡遭到破坏，从而引发生物安全问题。二是人类社会秩序风险。随着人类基因图谱的破译，人类遗传资源密码得以揭示。当技术发展到能够阅读个人基因组时，可被用于对人的健康、智力及潜在素质的测试。倘若人类基因信息被不适当地利用，就会产生“基因歧视”，有可能危及人类自身安全；三是转基因食品风险。转基因技术已经孕育出优质、高产、抗病虫害的农作物，转基因食品正在影响着人们的饮食消费。于此同时，世界舆论也在关注转基因作物过量地制造某种外源的蛋白质，有可能危及人类健康。
知识产权制度理直气壮地对基因技术授予专利，却对基因技术风险束手无策。通过法律规范阻止基因技术滥用行为是必要的，但其作用是有限的。我们必须正视现行知识产权的制度缺失，建立一整套社会治理体系，才可能走出基因时代的技术风险。
4.网络风险与信息社会安全
信息全球化是建立在网络社会化的基础之上的。网络构成了我们这个时代新的社会结构、形态与模式。“作为一种历史趋势，信息时代的支配性功能与过程日益以网络组织起来。网络建构了我们社会的新社会形态”。[42]网络社会在本质上是一个风险社会。网络技术的发展对社会、文化、政治、经济、法律等有着潜在的影响，其结果所产生的不确定性已变得难以控制。可以认为，“网络社会所蕴含的数字化不仅引起一场产业革命，同时也引发社会革命”。[43]
网络风险是来自网络技术与网络著作权本身的“内生性”风险。主要有三大问题：一是制度信任的风险。“风险社会不仅仅是一种事实概念，更是一种文化概念”。[44]网络环境秩序的治理，有赖于权力机构以正式方式建立并保证实施的正式制度，这主要是法律制度，同时也借助于诸如习俗、惯例、道德伦理等具有社会规范形式的非正式制度。我们看到，对于日益泛滥的网络侵权和人数众多的侵权群体，正式建立的法律制度显得无能为力。在网络环境中，每一个网民的每一次鼠标点击都可能构成侵权，但法律却很难加以制裁。其结果是对著作权的“制度化违背”成为常态，代之而起的是“非正式制度（潜规则）”的生成，“正式的规则或制度名存实亡”。[45]在这种情况下，法律与其他社会规范不但背离，而且产生了冲突。可以认为，著作权文化认同缺乏是一个法治信仰问题，而在风险社会理论中则是一种制度信任危机。二是技术保护措施的风险。在网络环境下，信息的传播便捷且广泛，数字技术的出现弱化了著作权人对其作品的控制力。为应对数字作品的非法传播而强化权利人控制其作品网络传播的能力，技术保护措施被纳入著作权制度。有学者认为，如果技术保护措施被普遍应用，可能会限制网络信息传播的巨大能量，也可能潜在地摧毁公众与私人之间存在的利益平衡。在数字版权管理或者技术保护措施取代销售许可合同的情况下，还可能妨碍公众对信息的接触或获取。[46]三是“数字鸿沟”的风险。在全球范围内，数字技术的运用及其程度有很大差异，这种网络发展的不均衡性即是“数字鸿沟”问题。网络时代数字鸿沟的存在及其扩展必将招致众多的风险和危机，涉及到各个社会领域。在版权产业界，诸如影视、音乐、广播、游戏、动漫、出版等数字内容产业占据主流和支配地位，而生产数字内容产品的许多核心乃至技术标准，多为发达国家和他们的跨国公司所掌握。根据《中欧数字鸿沟比较研究》提供的数据，2007年中欧数字鸿沟的综合指数为0.69，这意味着中国的信息化总体发展水平和应用水平比欧盟落后69%。“网络时代的数字鸿沟扩大了社会的不平等现象”[47]，不仅表明了东西方国家拥有著作权的利益失衡，而且意味着这些国家的民众接触和获取信息的能力差距。
三、知识产权法制建设中的风险意识
知识产权制度的风险研究，从其识别、评价到治理，每一过程的理论思维都应是客观事实分析与主观价值判断的综合。知识产权制度发展路径的选择，其实是基于风险的政策抉择。在知识产权法律制度与法律秩序的建构中，提高风险意识，增强风险认识能力是非常重要的。
中国知识产权制度是在特殊历史条件下建立的，在很大程度上是“逼我所用”，即外力强加的结果。但是根据自身发展的需要，这一制度现已变成“为我所用”的政策工具，即作为建设创新型国家的制度选择。对外国法制或者国际法制的引进是一个理性选择的过程，更是一个法律本土化的过程。即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。[48]问题在于，知识产权制度在发展中国家未能完全实现其预期的政策目标。影响制度效益目标实现的，既有法律因素，如制度选择所涉及的法律理念、法律内容以及法律形式等是否具有先进性、合理性和科学性；也有非法律因素，即制度实施所涉及的经济技术发展状态、政府公共政策体系以及社会环境、文化条件等是否具备一致性、协调性和相适应性。上述不确定因素，即是风险社会的知识产权风险。“通过法律化解风险，通过法律吸纳风险”，“将风险社会置于法治社会的背景之中”，[49]我们有必要对风险社会中的知识产权制度进行合理的建构和更新。对于中国而言，在接受知识产权这一制度文明的同时，必须克服知识产权可能带来的制度风险，在知识产权国际化潮流中强调本土性，在知识产权现代化过程中注重阶段性。具体而言，我们应当持有如下风险法律理念：
1.价值理性与工具理性的统一
价值理性与工具理性是哲学中两个相对的概念，其最直接、最重要渊源是德国社会学家马克斯•韦伯所提出的“合理性”理论。韦伯将合理性分为两种，即价值（合）理性和工具（合）理性。前者是指“主观相信行动具有无条件排他的价值，而不顾后果如何、条件怎样都要完成的行动”，[50]关注的是属于目的和结果的价值；后者是指“以能够计算和预测后果为条件来实现目的的行动”，[51]其核心是追求功利的动机所驱使的效率。在韦伯的理论中，工具理性是启蒙精神、科学技术和理性自身演变和发展的结果。然而随着工具理性的极大膨胀，在追求效率和实施技术的控制中，理性由解放的工具退化为统治自然和人的工具。[52]这是一种技术理性和价值理性的冲突。在资本主义社会，技术的提高是技术理性高扬的结果，而人的异化则是把人作为目的的价值理性走向衰落的表现。风险社会理论对此有着相似的看法。贝克认为，传统现代性的重要知识原则就是“科学理性”，正是这种表面“全知全能”实则“片面垄断”的工具理性，造就了现代社会的全面问题。社会成为经济社会，国家成为“技术国家”，“工业理性和技术的蚕食耗尽了日益现代化的本质”，“使人类的充满生机的关系成为工具理性”。[53]可以说，科学理性在宣称自身价值中立的同时，也将其与体现更广泛社会价值的“社会理性”对立起来。[54]
在法学研究中，价值理性与工具理性的关系表现为实质正义与形式正义、法律目标与法律手段之间的关系。一些法律制度的设计和安排，将作为手段的工具理性当作目的，将作为目的的价值理性当作手段，带来诸多的社会问题。现代知识产权的制度风险，在一定程度上就源自“工具理性的越位”和“价值理性的缺位”。[55]国际知识产权保护的制度安排，较多反映了强势主体高水平保护知识产权的利益诉求，使得形式公平的知识产权规则掩盖着东西方国家利益失衡的实质不公平。知识产权既是私人产权，又是公共政策。基于知识产权两种属性的关系，英国知识产权委员会作了很好的诠释：无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视为公共政策的一种手段，授予个人或者机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现的手段，其本身并非目标。[56]可以认为，寻求全球知识产权风险治理机制，改革现行知识产权保护制度，其基本思路应是工具理性与价值理性的统一。这里的价值理性，包括知识产权创造和利用中的各方利益平衡，知识贸易中的东西方国家利益调整以及知识传播中的公共利益的实现。
2.权利(力)观念与责任观念的统一
知识产权是知识类财产的权利形态，包括义务功能要求在内的权利观，是当代法理念的核心范畴，知识产权制度的构建和运行是以这一核心范畴为基础的。风险社会的法律应对有两个重要概念，一是“法律的确定性”，二是“风险的不确定性”。在风险社会中，法律所授予的权利（力）旨在最大限度地抵消由于风险带来的冲击和侵害，或者说偏重于对确定性价值的追求和确认。[57]知识产权立法的本来目的，在于合理界定权利与义务的范围，明确本权或他权的构成，通过权利行使而实现其确定性的利益。但在当代新技术的影响下，传统法律体系下的权利确定性边界变得模糊不清，从而带来种种不确定性的风险。对知识产权正当性及其边界的质疑，成为知识产权制度遭遇时代挑战的突出问题。[58]这里的权利边界，涉及智力成果“专有领域”与“公共领域”的划分、创造者权利与传播者权利的划分、创造者、传播者权利与使用者权利的划分。其不确定性的风险可能来自权利的扩张或滥用，也可能由于权利的侵害或冲突。在风险社会理论视野中，知识产权法的权利观应该包括如下内容：权利应该有确定性范围，权利应该受到尊重和保护，权利应该被谨慎和正当地行使。
在知识产权领域，举凡权利的滥用与义务的违反，都会涉及责任的承担。在法学理论中，由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于有责主体的带有直接强制性的义务，是为法律责任，又称为“第二性义务”。[59]与上述学说不同，风险社会理论中的责任由两个特点：第一，有责主体是广义的，它包括技术产品创造者（对禁止研发的技术产品承担产品责任）、技术产品评估者（对技术产品负面效应或副作用的评价承担专家责任）、技术政策的制定者（对技术产品的社会风险承担决策责任）。多重责任主体制度旨在防止贝克所批判的“有组织不负责任”的情形出现；第二，权利个体的责任是宽泛的。诸如技术滥用、技术误用以及利益博弈下的技术选择使用等，都是引起技术社会风险的行为，其中有构成权利滥用和义务违反的法律责任，有的则可能是一种“公众批判”的道义责任。
在风险社会中，知识产权制度主张的法律理念应是权利（力）观与责任观的统一。诚然，这是对权利者即知识产权所有人的要求，即主体在享有权利、承担义务的同时，应履行其责任，并将责任理念贯穿于知识的创造、传播与利用过程中。进而言之，这更是对权力者即知识产权管理人的要求。政府在风险社会的角色定位表明，决策即风险，决策者即责任者。因此，在知识产权风险治理机制中，政府应当秉持权力与责任相统一的理念，并将责任理念贯穿于权力运作的始终。
3.法律控制与技术规制的统一
现代社会的风险防范与治理，需要人类构造新的价值理念与新的知识体系。对知识产权的制度化风险与技术性风险，可采取法律控制与技术规制的综合治理机制。
法律控制是风险治理机制的重要手段。知识产权法律具有激励知识创新的制度功能，其私权的扩充与保护即是激励机制的法律表现。但是从风险理论出发，立法者必须重视控制风险功能的法制化。具言之，知识产权法律要强化权利客体排除、禁止权利滥用、限制权利行使等制度；相关法律对技术的研究、使用和传播应建立限制机制、禁止机制以及惩戒机制，以作为上述知识产权法律的补充。
技术规制是风险治理机制的重要措施。技术规制表现为法律规范、政策规定和伦理规则等。风险社会理论指引下的技术规则有以下特点：风险规避的主要路径，是事先预防而不是事后补救（即从技术研究开始规制，以预防技术产生的负面效应或副作用）；风险规避的基础范式，是从技术研发到应用过程的责任制度（包括社会道义责任、科学伦理责任和法律责任）；风险规避的重要措施，是奉行技术民主原则（包括技术信息适度公开和公众参、公众决策）。[60]
法律控制与技术规制的风险观告诉我们，防范知识产权的制度化风险和技术性风险，不仅涉及传统知识产权的制度改造，而且要求构建以规避风险为指引，以知识产权为导向的公共政策体系，同时形成以全面理性（包括社会理性与科学理性）为基本内涵的科技伦理规范。
四、面对风险社会的知识产权制度
面对风险社会，现行知识产权制度的“先天缺陷”日益凸显，陷入了一场前所未有的危机与挑战。人们对知识产权制度产生了“信任风险”，质疑其正当性与合理性，甚至出现了“专利废除论”、“著作权死亡论”等极端观点。[61]笔者认为，知识产权制度不会走向消亡，但是必须进行法律变革；知识产权制度可以继续存在，但是需要相关制度补充。
知识产权制度应对知识革命作出回应，重点解决网络技术、基因技术带来的诸多问题，避免规则缺失所带来的“不确定性”。问题一：新的知识形式对传统知识产权客体的挑战。这主要表现为知识产品形式的变化和知识产权客体范围的扩大。著作权客体经历了传统的印刷作品到现代模拟作品、电子作品再到当代的数字作品与网络作品的不断演进；专利权客体从以往的微生物、动植物品种发展到今天的基因技术；域名作为数字化经营标记，则成为商业标记领域的最新保护对象。问题二：新的知识财产对传统知识产权范围的突破。这既表现在原来权项内容的拓展，如著作权领域出现的信息网络传播权、数据库作者权；也表现在新的财产权利的增加，如介乎著作权与工业产权之间的集成电路布图设计权，具有准专利性质的植物新品种权。问题三：新的知识利用方式对传统知识产权规则的改变。新技术不仅带来知识产品利用的新途径，同时也要求法律制定相应的新规则。在网络版权领域，对保密技术措施的正当性、合理性考量，对网络作品传播者、消费者的责任界定，无一不是法律难题。而在网络商标领域，法律则面临商标权地域性与因特网国际性的冲突、商标分类保护与网上商标权排他效力的矛盾。问题四：新的知识权利观念对传统知识产权制度的动摇。生物技术的出现，使发现与发明的界限变得模糊，“专利只能授予发明而不能授予发现”的传统理论遭到了质疑。[62]“传统资源权”概念的出现，使得人们在关注现有智力成果权利的同时，也要考虑传统智力资源的保护。应该指出的是，上述问题并不是知识产权制度变革的全部内容，但也许可以视为法律再造的重点和难点。
知识产权制度变革的重心，在于相关制度的补充和替代。这些制度或是弥补知识产权的制度缺陷，或是植入知识产权制度体系，或是替代知识产权发挥制度功能，以此形成一个应对风险社会的制度系统。相关补充和替代制度主要有：
传统知识保护制度。按照世界知识产权组织的说法，传统知识是指基于传统所产生的文学、艺术或科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，标记、名称及符号，未公开的信息，以及一切来自于产业、科学、文学艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新和创造。[63]传统知识是现代语境下的概念，以此说明与现代知识相区别的知识类型。“现代知识是一种世界性的知识，建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，是当今世界占据主流地位的知识类型；而传统知识则是一种地方性知识，是特定的人群为应对特定社会生态环境而发展起来的知识类型，相对于现代知识的普遍性，传统知识则表现出强烈的多样性。”[64]传统知识的保有和传承使得地球的生物多样性和文化多样性得以延续，是人类社会可持续发展的重要基础。现行知识产权制度的保护对象限于最新知识即智力创造成果本身，而不能涵盖传统知识即智力创造源泉，这种保护机制忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族应有权利的丧失。近年来，国际社会十分重视传统知识的保护问题，并对这种制度安排进行了有益的探讨：一是采用现行制度保护。知识产权现有形式下的保护方式包括:著作权及邻接权(以民间文学艺术表达为主的传统知识为保护对象)、专利权(以遗传资源的利用、开发有关的产品和方法为保护对象)、植物品种权(以改进原生状态物种的新植物品种为保护对象)、外观设计权(以传统的手工艺产品为保护对象)、商标权(以含有传统知识的商品或服务所采用的个体或团体标记为保护对象)、地理标记权(以各类天然、传统和工艺品所采用的社区标记为保护对象)、反不正当竞争(以未公开的传统知识为保护对象)。[65]二是采用专门制度保护。一些学者和非政府组织强烈建议的方法是建立一种专门制度，即为适应传统知识的本质和特点而创设独立法律制度。关于专门制度的法律属性，即是否属于知识产权保护机制的范畴，国际上有不同的认识。有的认为这是一种“专门的知识产权制度”，尽管它的学理基础、规范方法与典型的知识产权制度有较大的差异。也有的认为，这种制度“处于现行知识产权体系的保护之外，它实际上归属于国际社会正在讨论的一个更为宽泛的权利系统—传统资源权”；“如果说现行知识产权制度是对智力创新的激励，那么传统资源权就是对智力源泉的涵养”[66]。对传统知识的保护事关国际协调机制的运作，目前尚存有许多争议，是风险世界的不确定性因素之一。其结果不仅反映一种新的利益格局的形成，同时也昭示未来知识产权国际保护制度的发展方向。
公共领域保留制度。公共领域是典型的“知识共有物”，即知识产品的非专有领域。公共领域制度在知识产权法中的适用，最早可追溯到英国1623年垄断法规和1709年安娜法令。根据规定，专利权和著作权的保护期限届满后，原来受保护的知识产品即进入公共领域。后来的美国宪法在著名的知识产权三项政策中专门规定了“公共领域保留”（the preservation of the public domain），将知识产权限制在一定期间和范围之内。[67]公共领域保留的制度设计，无疑是一道界分公共利益与私人利益各自范围的“分水线”。知识产权本质上为私权，但法律对知识产权的保护并不是最终目的，它还承担着实现公共利益的价值目标。可以说，知识产权立法的二元宗旨构成公共领域保留制度的现实基础。学者大抵认为，国内法框架下的公共领域主要包括三个部分：一是保护期届满的知识产品；二是不具备实质要件的知识产品；三是人类共有的知识，包括不受保护的“思想”以及有关科学、数学等理论知识。在国际公约体系中的公共领域，主要包括可以自由复制的表达形式、可以自由使用的科学技术、暗含在市场中可以自由使用的标记和符号、可以自由应用于产品的具有功能性和审美性的设计以及思想和即时性新闻等。[68]但是，我们看到，在现代知识产权制度发展过程中，私人知识财产权得以扩张，知识财富的公共领域却不断缩小，从而造成了权利拥有者的个人利益与知识利用者的公众利益之间的冲突。有学者指出，知识产权成为了一种将循环使用的公共信息变成私有垄断信息的工具。[69]这种制度化风险，“可能是源于近些年来立法者和政府偏向于对著作权的保护以牺牲公共领域为代价，对受保护领域的强调导致对公共领域的忽视”。[70]面对风险社会的知识产权法必须重塑这一制度。公共领域保留不仅体现了法律对涉及知识产权的各种利益重新认识并加以协调，其实也是法律对专有权扩张的风险进行识别并加以控制。
开放存取运动与知识共享许可协议。解决权利扩张与利益失衡，是风险社会知识产权制度完善的一个难题。美国学者认为，知识的过分产权化如同对自然资源的过多掠夺，会使已有生态系统遭到破坏。因此要遏制知识不断私有的趋势，通过知识共有以维持知识生态系统的良性运转。[71]为维系知识共有空间，国际社会的一些团体或个人采取了“亚政治”运动，[72]其中最有代表性的即是开放存取与知识共享。开放存取（open access）是国际学术界、出版界、图书情报界为了推动科研成果利用互联网自由传播而采取的运动。按照2001年“布达佩斯开放存取协议”的说法，“对某文献的‘开放存取’，即意味着它在internet公共领域里可以免费获取，并允许任何用户阅读、下载、复制、传递、打印、搜索超链接该文献，也允许用户将其通览并为之建立索引，用作软件载入数据或其他任何合法用途”。[73]在开放存取运动中，文献作者或著作权人授权用户免费使用的是学术文献，且以教学、研究、学习为目的。该运动在互联网空间搭建了一个“知识共有”的平台，促进了学术文献的交流和传播，是有别于传统著作权制度的知识利用模式。“知识共享许可”（creative commons license）也是针对现行著作权制度而创制的，是以“反版权”为思想基础的开源软件许可证由软件产业向其他文化产业的延伸。由“知识共享组织”于2001年成立的这种著作权许可方式，其对象包括所有著作权法所保护的作品，著作权人可选择某一许可方式授权他人使用其作品，被许可人必须接受该许可方式所设定的限制条件。可以认为，开放存取运动与知识共享协议“是对传统的著作权授权许可方式的革新，它为作品的自由、广泛传播以及作品的再创作提供了一个崭新的机制”。[74]
知识创新奖励制度。专利制度的弊端是风险社会知识产权“制度化风险”的典型表现。针对“专利质量降低、专利诉讼爆炸、专利灌木丛、专利竞赛”等制度缺陷，人们也在寻求制度补充的风险治理机制。对知识创新的激励与保护，专利法是主要但并非唯一的法律形式，其辅助机制即创新奖励机制有两种类型可作选择：一是与专利制度相衔接的“专利奖赏制度”。在专利奖赏制度下，由国家向专利人支付相当于社会价值的金钱补偿后，其发明专利归国家所有，进入公有领域。[75]这一制度主要适用于独占权保护有可能产生重大社会影响的技术领域，如事关公共健康的制药领域、专利过于密集以致影响技术创新的特殊领域等。二是与专利制度相并行的“发明奖励制度”。发明奖励制度即是通过对科技成果的社会效益或经济效益进行评价，由国家给予精神和物质上的奖励，其发明成果所有权名义上属于国家，但实际上任何人可以无偿使用。这种非市场机制的奖励制度也是对专利制度的补充。
知识产权的法律之光，当为保护私人知识财产的智慧之光，更是维护社会知识进步的理性之光。探讨知识产权制度的修订与完善、补充与替代，是国际知识产权界共同面临的时代问题。这不仅是应对知识产权制度危机的风险控制举措，也是实现知识产权制度价值目标的法律变革路径。
注释:
[1] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第16页。
[2] 代表性著述有：[英]安东尼•吉登斯著：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版；[英]斯科特•拉什著：《经济全球化时代的风险文化与风险社会》，载薛晓源等主编《全球化与风险社会》，社会科学文献出版社2005年版。
[3] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[4] [英]安东尼•吉登斯、[英]克里斯多弗•皮尔森：《现代性——吉登斯语谈录》，尹宏毅译，新华出版社2001年版，第7页。
[5] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[6] 张秀兰：《认识风险——社会科学的视角》，载[英]尼克•皮金等编著：《风险的社会放大》，中国劳动社会保障出版社2010年版。
[7] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[8] [德]乌尔里希•贝克著：《从工业社会到风险社会——关于人类生存、社会结构和生态启蒙等问题的思考（上篇）》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2003年第3期。
[9] 参见[德]乌尔里希•贝克著：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第137页。
[10] 参见成伯清：《“风险社会”视角下的社会问题》，《南京大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期。
[11] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第64页。
[12] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[13] 参见[德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第4页。
[14] 参见刘星：《重新理解法律移植》，《中国社会科学》2004年第5期。
[15] [美]罗伯特•默顿：《社会研究和社会政策》，林蒙仁译，三联书店2011年版，第86页。
[16] 参见杨雪冬：《风险社会理论述评》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
[17] [英] 安东尼•吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第24页。
[18] 转引自安东尼•吉登斯、斯科特•拉什：《自反性现代化》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第74页。
[19] 许斗斗：《技术知识与风险社会》，《中共福建省委党校学报》2005年09期。
[20] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[21] 同上。
[22] anupamchander andmadhavi sunder, the romance of the public domain, 92 calif. l.rev. 1348—1353.
[23] un commission in human rights, intellectual property and human rights, 2000, e/cn1.4/sub.2/2000/7.
[24] [德] 乌尔里希•贝克：《“911”事件后全球风险社会》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2004年第2期。
[25] [德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第6页。
[26] [英] 安东尼•吉登斯：《失控的世界：全球化如何重塑我们的生活》，周红云译，江西人民出版社2000年版，第15页。
[27] 肖庆：《“风险社会”理论视角下的国家文化安全问题》，《文化艺术研究》2011年第4期。
[28] [英] 斯科特•拉什：《风险社会与风险文化》，王武龙编译，《马克思主义与现实》2002年第4期。
[29] 薛晓源：《全球化与文化产业研究》，载林拓主编：《世界文化产业发展前沿报告》（2003--2004），社会科学文献出版社2004年版，第9页。
[30] 前联合国秘书长、世界文化与发展委员会主席佩雷斯•德奎利亚尔语。转引自联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[31] 世界文化与发展委员会认为，多元化（pluralism）是全球伦理的基本原则，其意思是指“文化多元化是人类社会的基本特征，而且无处不在，无时不在。民族认同是对抗全球化压力的一个正常的健康有益的反映。”参见联合国教科文组织、世界文化与发展委员会：《文化多样性与人类全面发展》，广东人民出版社2006年版，第3页。
[32] 参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第61页。
[33] 有学者认为，知识产权不能充分保护文化多样性。在文化类型之间占有和利用中引起的财产损害，知识产权法作出了回应；而所造成的文化损害，知识产权法则没有相应补偿机制。see rebecca tsosie , reclaiming native story:anessary on cultural appropriation and cultural rights,spring,2002,34,ariz.st.l.j.299.
[34] 参见张正焉等编著：《wto与中国文化产业政策》，中共中央党校出版社2001年版，第19页。
[35] 参见朱雪忠等：《基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择》，《科技与法律》2003年第3期。
[36] 冯飞：《我国与发达国家生物产业化差距超15年》，http://news.163.com/10/0623/08/69rnin7f000146bc.html，2012年2月14日访问。
[37] 孙法泊：《论生物技术国际知识产权保护》，《政法论丛》2007年第6期。
[38] 参见《生物多样性公约》序言。
[39] grain, trips-plus through the back door: how bilateral treaties impose much stronger rules for iprs on life than the wto,grain publications ,july 2001.
[40] 薛晓源等《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[41] 王学忠：《技术社会风险的法律控制》，《科技与法律》2008年第4期。
[42] [美]曼纽尔•卡斯特著：《网络社会的崛起》，夏铸九等译，社会科学文献出版社2003年版，第569页。
[43] 刘挺：《网络社会的法律控制》，《宁夏大学学报》（人文社会科学版）2008年第5期。
[44] 薛晓源等：《全球风险世界：现在与未来—德国著名社会学家的风险社会理论创始人乌尔里希•贝克教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第1期。
[45] 王锡锌：《中国行政执法困境的个案解读》，《法学研究》2005年第3期。
[46] 参见高富平：《寻求数字时代的版权法生存法则》，《知识产权》2011年第2期。
[47] 庄及刚：《网络时代与风险社会》，《淮阳师范学院学报》2004年第4期。
[48] 参见张洪峰：《法的世界化与本土化之争及其超越》，《福建法学》2005年第1期。
[49] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[50] 陈志刚：《马克思的工具理性批判思想》，《科学技术与辩证法》2001年第6期。
[51] 同上。
[52] 参见[德]马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，三联书店1987年版，第141页。
[53] [德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第103页以下。
[54] 参见许志晋等：《论风险社会的科学技术发展》，《中国科技论坛》2007年第2期。
[55] 高明亮：《论比较法学中的价值理性》，《比较法研究》2006年第5期。
[56] 英国知识产权委员会：《知识产权与发展政策相结合委员会关于知识产权的报告》，第6页，http://www.iprcommission.org/graphic/chinese_intro.htm,2007年7月20日最后访问。
[57] 杨春福：《风险社会的法理解度》，《法制与社会发展》2011年第6期。
[58] 参见熊文聪：《后现代主义视角下版权正当性及其边界—从个体权利到基于商谈的共识》，《政治与法律》2010年第6期。
[59] 张文显主编：《马克思主义法理学》，高等教育出版社2004年版，第377页。
[60] 关于以技术批判理论为基础的技术规制，参见刘铁光：《风险社会中技术规制基础的范式转换》，《现代法学》2011年第4期。
[61] 参见王太平在《知识产权制度的未来》一文中的评述，载《法学研究》2011年第3期。
[62] joseph m. reisman:physicians and surgeons as inventors:reconciling medical process patent and medical ethics,berkeyley technology law,california university.
[63] wipo ,intellectual property needsexpectations of traditional know ledge and holders, wiporeport onfact-finding missionsonintellectual property an d traditional know ledge (1998 - 1999) , geneva , april 2001 ,p25 .
[64] 李发耀：《多维视野下的传统知识保护机制实证研究》（自序），知识产权出版社2008年版。
[65] 参见carlos correa ：《传统知识与知识产权》，国家知识产权局译, www. biodiv-ip.gov.cn。
[66] 龙文：《论传统知识产权权利的实现形式》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》(2004)，,知识产出版社2004年版。
[67] l. ray patterson, stanley w. lindbery, the nature of copyright: a law of users’ right, the university of georgia press, 1991, p49-55.
[68] 参见张艳梅：《国际知识产权条约体系下的国际公共领域研究》，《当代法学》2011年第4期。
[69] [澳]彼得•达沃豪斯、约翰•布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第192页。
[70] 冯晓青：《著作权法中的公共领域理论》，《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2006年第1期。
[71] henry c. mitchell, the intellectual commons: toward an ecology of intellectual property, maryland lexington books 2005, p67-173.
[72] 在贝克风险社会理论中，以“社会理性拥护者”为基础的全球“亚政治”，是指“外在于并超越国家-政府政治体制的代表性制度的政治”，是应对风险社会的“知识行动”。参见[德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿译，南京大学出版社2004年版，第50页。
[73] 参见刘海霞等：《开放存取研究进度述评》，《图书与情报》2006年第1期。
【论文摘要】：保险告知义务制度是保险法中的核心问题，各国保险立法无不对这一制度关注有加。我国现行《保险法》颁布以来，有关告知义务之争讼不断，文章旨在对告知义务的性质、内容等问题作深入研究和反思，以期使其具有更强的操作性。
【论文关键词】：保险；保险合同；告知义务
一、告知义务的法律属性
告知义务是指在保险合同成立前，投保人对保险人的讯问所承担的说明或陈述义务。
（一）告知义务是法定义务
在普通合同中也存在告知义务的问题。保险合同中的告知义务是保险法特殊明确规定的，这是在其他种类合同中所没有的。
告知义务是一项法定义务，但该项义务是否可以通过双方的约定予以免除，是一个有争议的问题。有学者认为，"告知义务是法律要求保险合同当事人须为一定行为的义务，义务人不能拒绝履行，更不能阻碍对方履行，双方不能通过合同约定排除该义务的履行。"私以为，告知义务是为实现保险人的技术性要求而设立的义务。在无限告知主义的方式下，如果保险人认为根据自己掌握的情况足以计算出保险费率，可以免除投保人的告知义务；在询问回答主义的方式下，询问条款以外的内容，视为保险人部分免除了投保人的告知义务，如果保险人未列询问条款，可视为保险人全部免除了投保人的告知义务。
（二）告知义务是附随义务
告知义务尽管为保险法明定的义务，但在具体保险合同中，投保人履行告知义务的内容是有较大差别的，其内容的确定主要依据诚实信用。另外，告知义务不可诉请履行，即为不可诉请履行的附随义务之一种。
（三）告知义务是先合同义务
"告知义务为间接义务（所谓间接义务者，乃当事人对法所规定应为之一定行为而不为时，法律则课以不利益，以收间接强制其行为之效果者也）。"故，告知义务为保险合同之外的义务，是先合同义务的一种，告知义务条款并非是合同条款，而应是保险合同以外的条款。
二、告知义务的制度演进
（一）在告知义务构成要件主观标准问题上，向传统的"客观主义"回归
起源于英美法系的告知义务的历史发展，采取了"客观主义"原则，近代以来，曾出现过强调投保人须有主观上故意或过失来作为其构成要件的"主观主义"倾向。但随后，人们又发现，传统的"客观主义"更趋于合理。因此，又出现了传统的"客观主义"的回归。
（二）在告知义务范围的司法确认上，由传统的"无限告知主义"向"有限告知主义"演进
在告知主义的范围上，传统的原则是"无限告知义务主义"，又称为"自动申告主义"，其内涵为一种主动性义务，即自愿的向对方充分而准确的告知有关保险标的的所有重要事实，而不论该事实是否为保险人所询问到。而"有限告知义务"主义，也称"询问回答主义"，即投保人仅对保险人询问的保险标的的真实情况作陈述，询问之外的事实，投保人没有义务告知。在这一问题上，英美法系对告知义务具有最先进、最发达的制度研究，形成了"重要事实（MaterialFact）"、"谨慎保险人（PrudentInsure）"概念，规定告知义务的内容界定为"重要事实"的误述，以事实的重要性标准和谨慎的保险人标准作为告知义务的具体内容要素。
（三）在违反告知义务的法律约束上，从传统的"无效主义"向"解约主义"演进
"解约主义"是与"无效主义"相对应的，是在投保人违反告知义务时，并不是当然的使保险合同无效，而是赋予了相对人以撤销权。
三、保险告知义务制度的立法启示
（一）告知义务构成要件的主观标准
我国《保险法》第十七条规定可以看出，我国立法上规定的违反告知义务构成要件采取了主观过错标准。
一般认为，将保险合同中违反告知义务的标准简单的归类为故意或过失两种情况，无法体现保险契约的最大诚信合同的特殊性。在未来我国保险法的修改和完善中，应借鉴客观主义在该问题上的先进之处。我国告知义务构成应采无过错标准，将因故意和过失而未告知或不实告知这些情形，放入合同法中的欺诈、可撤销合同或可变更合同制度中去调整，使得我国告知义务制度真正在其特有的适用范围内发挥作用，而名副其实的成为保险法的固有制度。
（二）告知义务范围的司法确认
我国《保险法》第十七条、第五十四条规定了我国保险法的告知义务制度。从这两条可以看出，我国采用的是询问主义的告知范围制度。
在判断要保人所应告知的事项是否为重大事项或重要事实时，必须依保险种类及个别保险契约的内容或目的，客观的以保险技术之观点加以评价。现代保险立法在立法技术与理念上发生了重大变革，一方面，保险监督机关立于准司法的地位；另一方面由"自动申告主义"向"询问回答主义"演进，以限制投保人的告知范围；并为避免日后发生争议时举证困难，立法要求以书面方式为必要；更近一步者，投保人的告知说明范围以重大事项为限制，什么是重大事项，若非是保险专家并不能清楚知悉。我国现行《保险法》中，没有英国保险法告知义务的核心内容--"重要事实"的概念。对于重要事实的规定也过于简单化，并未对其具体内容认定标准作出规定，特别是没有关于法定除外情形的规定，对于任何事实都需要通过抽象的判断标准进行判断，无形中为具体保险纠纷的解决设置了障碍。我们认为，应当在我国《保险法》中引入"谨慎的保险人"这一客观判断的标准。
（三）违反告知义务的法律约束
告知义务在性质上属于先合同义务，即缔结保险合同之际依基本诚信原则而发生的说明、告知、协作等义务。该义务存在于要约生效之后，保险合同成立之前。对于其违反者，成立缔约上的过失责任。
对违反告知义务的法律后果，我国主要采用的是"解约主义"立法模式，即保险人可以选择解除合同或通过加收保险费或减少保险金额使保险合同继续有效。在解除行使之前，保险合同成立且有效。文章认为，对违反告知义务适用撤销制度比较恰当。违反告知义务是一种先合同义务，影响到保险人真实意思的表示，构成意思表示瑕疵，以可撤销方式给无辜方法律上的救济，撤销合同后，双方回到保险之前的状态。在撤销合同之外，我国应否采用损害赔偿作为救济方式？我们认为，我国现今保险法对于违反告知义务并未有损害赔偿之救济方式，也不应该采纳这样的规定。
参考文献
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[2]陈云中.《保险学》，台湾五南图书出版公司,1984年版.
文献标识码： A
文章编号：1003-7217（2016）05-0133-07
保险公司破产重整时，会牵涉到多方利益，因此也是各方权力冲突的集中体现。“当一种程序中存在多项权力运行，并且法律未就主导权明确作出规定时，就容易引发争议并进而产生冲突。”[1]权力冲突的结果直接决定了重整程序的价值取向。正确处理保险公司破产重整中的权力冲突，均衡不同权力之间的关系，将有利于保险公司破产重整的顺利进行，对建构我国保险公司破产制度具有重要意义。一、保险公司破产重整中的权力形态在保险公司破产重整中，保险监督管理部门的监管权和重整程序启动后法院的司法权这两种权力最受瞩目。保险监管部门的监管权来自于国家赋予的行政权的运用，是国务院授权行政部门用来监督管理保险市场，维护保险业稳定发展的一种权力。保险监管部门在保险公司破产中扮演了重要角色。“破产法发展的标志之一是弘扬破产法的私法精神”[2]，但是有鉴于保险公司作为金融机构的特殊性，保险公司破产时对遵循债权人自治的立法精神在此处显得不合时宜。在保险公司破产中，通常是保险监管部门介入，而当事人自治原则的适用受到保险监管部门的制约。《企业破产法》第一百三十四条和《保险法》第九十条即体现了这点，债权人必须在经过保险监督管理机构的同意之后才能向人民法院申请重整。“法院在保险公司重整中的司法权直接来自于司法是权利义务配置的最终裁决这一基本法理。”[2]保险公司重整程序是一种司法程序。在一般的企业破产重整中，法院占主导地位。法院在企业重整中维护各方利益平衡发挥了重要作用，既是重整程序的主导者，又是重整中公共利益的维护者，还是重整多方利益的平衡者[3]。我国保险公司的破产重整由法院主导，《保险法》第一百四十九条规定，被整顿、被接管的保险公司可以由保险监督管理机构向法院提出申请重整。但是实际上保险监督管理部门对我国保险公司重整的干预范围广、影响深，造成了我国保险公司重整中行政权力的扩张和司法权力的压缩，使得法院在重整中维护各方利益平衡的作用大打折扣。我国保险公司破产重整有两个特点：一是保险公司破产重整程序的启动必须以保险监管部门的许可为前提，这有别于一般企业由债权人或债务人向法院申请重整即可。二是保险公司在破产重整之前，有可能需要经历由保险监管部门组织的整顿或接管程序，在经历了这类行政处置程序之后，保险公司再转入破产司法程序，当然，不是所有保险公司破产重整前都需要经历行政处置程序。保险公司的行政处置程序是对于存在较大风险的保险公司所采取的一种行政处置的特殊手段。而司法权在这一阶段中基本无用武之地。“行政处置程序体现的是监管机构对于存在较大经营风险的金融机构的一种特殊监管手段，司法权在这一阶段只可能在司法审查程序中被动地介入。”[4]我国的法律对保险监督管理部门在保险公司的行政处置程序中的监督和约束非常有限，可以说基本没有任何约束，再加上保险公司的专业技术等特点法院不甚了解，想要通过法院来对保险监督管理机构的行政处置权力加以约束基本上没有可能，即使存在这种可能，在我国国情之下难度也是极大，司法权在行政权前做了让步。二、对保险公司现实权力分配格局的理论解释在我国保险公司破产重整程序中，能够很清晰地感受到行政权的“主导”地位和司法权的“被动”地位，这一权力分配格局的存在有着一定的理论基础。（一）金融监管理论赋予了保险公司重整中行政权行使的正当性所谓金融监管“是指国家借由金融主管机关依相关法律规定，监督与管理金融机构之权力。其目的在于健全国家金融业务之经营，保障存款人、投资人以及保户之权益。并配合企业发展之需要，确保金融公平交易，防止金融弊端发生，以维护国内金融秩序之安定性。”[5]1.法律的不完备理论。该理论是美国哥伦比亚大学的德国法学家卡塔琳娜・皮斯托教授和伦敦经济学院经济学家许成钢教授于2001年共同提出的概念。其核心思想是在现实社会中，法律常常是不完备的，需要将“剩余立法权和执法权”赋予监管者进行主动执法，以达到最佳效果[6]。这一理论赋予了保险监管机构在保险公司重整中行使监管权。“由于法律的不完备，剩余立法权及司法权在不同机构之间的分配会影响执法的有效性，这就引出了在立法者、法庭和监管者三者之间进行立法及执法权的最优分配取决于法律不完备性的程度及性质，对导致损害的行为进行标准化的能力，以及此种行为产生预期损害和外部性的大小。”[7]基于保险行业的特殊性，保险公司破产制度的法律不完备性，甚至比其他行业更加明显，为了保证破产制度的顺利进行，法律需要在破产中分配司法权与行政权，表现在保险行业中即体现为赋予了保险监督管理机构主动执法权。这一做法弥补了法律不完备理论在保险公司破产制度中所体现的不足。2.监管型政府兴起理论。该理论由格莱泽和施莱弗提出，他们认为，“作为法院被动式执法和普通法遭到破坏时诉讼体制效率低的回应，监管可能比诉讼更加适宜。对于一个法制水平不是很发达的国家，法律或监管约束均不是最优策略，接受市场失灵可能比通过行政手段更为适宜。而在法律和秩序水平中等的国家，监管是最优策略。在法律和秩序水平极高的国家，社会才应该依赖于私人诉讼而不是监管。”[8]从我国目前的保险公司法制来看，还没有关于保险公司破产重整的专门立法，现有的相关立法也多是原则性的规定，显然，我国保险公司破产制度的立法还不完善，属于法律和秩序水平中等的国家，因此，按照该理论赋予保险监督管理部门监管职权是最优策略。3.公共利益理论。公共利益理论是指为维持保险公司清偿能力才能确保公共利益，因为政府在维护公共利益时，可以要求保险公司的清偿能力与公共利益一致，因而要求保险公司提存准备金、定期检查、限制各种投资等。当保险公司偿付能力出现问题时，公共利益理论要求政府对保险公司采取整顿、接管等行政处置程序，力求化解保险公司的问题。因此，公共利益理论简单地说就是政府为了维护公共利益，保护消费者的权益而赋予行政部门对保险公司进行监督的权力。（二）金融稳定与破产保险公司各方利益保护的平衡金融业是国家发展的重要基础之一，影响范围甚广，攸关民生经济等。各国政府为避免金融体系因金融风暴产生系统性风险，纷纷介入并导正金融秩序。作为金融行业“三驾马车”之一的保险公司，其破产问题可能带来的金融动荡不容小觑。“1914年美国联邦最高法院审理德国安联保险公司诉刘易斯一案时判定，保险是一个‘影响公众利益’的行业。”[9]正是因为保险公司的破产对金融机构的稳定影响巨大，因此，在保险公司破产中政府须对其进行监管与行政干涉。破产制度作为一种法律程序，法院往往是依照法律制度以公正为立场作出裁定。“法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范”[10]，因此，更多考虑的是破产公司债务人、债权人等关系人利益的保护。保险监督管理部门在处理保险公司破产时，更多考虑的是金融稳定，而不是保险公司破产关系人的利益，带有强烈的行政目的性与任意性。换言之，其实金融稳定与破产保险公司各方利益保护之间的本质是效率与平等的问题。国家在拟定政策时，都希望同时实现平等与效率，但事实上，“鱼与熊掌不可兼得”。平等与效率难以两全其美，两者在选择时还是要以效率为优先考量，一个社会如果没有效率，已经陷入贫穷的困境，这时平等是没有意义的。因此，在市场机制与政府管制间必须有所选择时，保险公司还是被迫接受以政府监管为主的效率。（三）行政权、司法权的固有属性差异及其在保险公司重整中的体现一般来说，“行政权具有主动性，而司法权具有被动性。”[11]行政权倾向于主动地干预社会大众的生活与经济，而司法权采取的是“不告不理”。行政权带有明显的目的性，而司法权则是采取中立态度。“行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。”[11]行政权会在社会变化与事物发展面前做出相应的变化与之协调，而司法权则须保持相对稳定的状态，这是由它的本质决定的。“行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。”[11]行政权贵在及时与高效，司法权贵在公正与准确。总的来说，司法权力的行使是以维护社会成员个体权益为基础的，并通过法律法规来促使这一权力得到顺利实施。而现代行政权的目的是“维护社会的安全秩序与普遍的社会福利与公共服务”[12]。正是司法权与行政权各自固有属性的差异性，导致了在保险公司破产重整中双方权力的冲突。公共政策的目标首先定位为社会的安全秩序，在保险行业中则是金融的稳定，毕竟公众对金融市场的信心不能仅仅靠法律中的“权利―义务”这样的关系来简单维持。再者，破产程序属于一种司法程序，行政权原则上不必介入，但是考虑到保险公司的特殊性，再加上破产重整制度中诸多重整措施可能会涉及行政许可问题，法院审批通过的重整计划可能会涉及行政管理事项，而且保险公司想要重整成功也需要包括行政权力在内的多方面配合。（四）保险特性理论保险合同是一种射幸合同，保险公司的责任只有在偶然事件发生时方告产生，因此，它与一般合同不同。一般合同具有相互性，保险合同则没有，也因此产生了“不对等价值之交换”的特性，当保单持有人或被保险人付出保费后，保险公司能否履行未来承诺，有赖于政府监管。其次，保险合同也是一种附合合同，因为合同条款绝大部分均已经由保险公司定型，不易改变，因此也需要保险监管部门的监管。当保险公司进入破产重整程序时，会涉及到许多专业技术性问题，由于司法机关欠缺与之相关的专业技术能力，当出现这些问题时，如果能将这部分职能赋予保险监管部门，使之专业对口，无疑是让问题得到妥善解决的好办法。例如，保险公司的破产启动标准就十分具有专业性，尤其是世界发达国家采行的“监管性标准”，这一启动标准“以十分复杂的资本评估与风险测量为基础，而实际上只有监管当局才能切实掌握评估信息及规则”[13]。如果是由司法机关以这一标准进行保险公司破产重整启动程序的确认，将会耗费巨大的经济成本且未必能取得理想的效果。而保险监督管理部门因为长期对保险公司的各项指标进行监管，很容易掌握保险公司的各项数据及动态信息，因此，保险监管部门在“监管性标准”这一启动标准前与法院相比更具话语权。（五）转型期中国的保险公司破产我国保险公司破产中强行政权与弱司法权的存在，除了上述原因之外，还与处在转型期的中国这一国情有着密切关系。1.我国现阶段关于保险公司破产的立法多是原则性的规定，缺乏可操作性，处置方式单一。保险公司破产适用《企业破产法》，而《企业破产法》中并未对保险公司破产作出详细规定，保险公司破产法律制度还未形成。在这样的法制背景下，行政权力很容易参与到保险公司的破产重整中，占据主导地位，而代表司法权力的法院则只是在保险公司破产重整中扮演一个边缘角色。2.保险公司在破产过程中自身对行政权具有较强的依赖性。“中国的转轨特色深深内生于长期稳定的二重社会结构（一方面是强势的国家，另一方面是分散的下层经济组织）。正是这一社会结构，内生出超强政府的一维权力体系并辅以特定的金融制度安排，短期内动员和集中了大量的经济社会资源。”[14]政府对保险业市场运作过程的任何环节都存在着干预的倾向，从保险公司的市场准入采取核准制而非注册制，到保险公司破产的行政指定，一家保险公司是否应该退出市场，通过什么样的方式退出市场，基本上都是由政府“说了算”。3.保险市场的参与者还没有做好承受金融风险和破产的心理准备。因此，在保险公司出现破产危机时，保险监督管理部门必须把保单持有人、被保险人的安抚以及社会稳定作为一项重要工作。“在当下中国的体制内，维护社会稳定是‘压倒一切’的政治任务，作为政权分支之一的司法部门自然无法游离于这一任务之外。”[15]因此，保险公司的破产也需要“讲政治”。4.在保险公司破产重整中，行政部门扮演的角色多样。一方面，保险监督管理部门是保险公司的监管者，另一方面，它也可能是保险公司的所有权者。现实中监管部门的领导与保险公司的高管之间角色经常进行互换，不管角色如何变化，他们实际上都是“国家的人”，两者之间的身份关系不甚明朗，而行政权的灵活性使得其相较于司法权更具优势，尤其是在保险公司破产的前置行政程序方面。5.司法机关权力存在“收缩”很大程度上是其主动选择的结果。一方面是因为我国保险公司破产的法律制度不完善，“因此一旦遇到‘法无明文规定’，而最高院又未曾出台司法解释的情况，各级地方法院在决定是否受理案件时肯定会担心案件一旦进入司法程序将使得法院和法官面临巨大且难以克服的窘境。这时，回避案件的审理也许对法院来说就是一个‘最明智’的选择了”。[15]另一方面则是因为目前我国保险公司破产问题在某种程度上已经超越了法律界限，而带有许多“政策性”的倾向，在保险公司破产中因为可能会引发社会不稳定因素，而法院不愿承担其有可能带来的社会各方的压力，所以，在回应这种情形时采取了消极的态度。
三、保险公司重整中“强行政、弱司法”带来的问题（一）法律规则的缺位与行政权力的滥用行政权对保险公司破产重整的高度介入是为了维护保险市场的稳定和社会经济的发展。所以，行政权的行使一定意义上也等同于承担了社会赋予其的责任与义务，有权利就要担当责任，要处理好这两者的关系，必须通过法律法规来制约行政权力的行使。然而我国金融机构破产立法整体滞后，对整个金融机构破产中行政权力的规范与约束鲜有提及，更不用说对于保险公司破产重整中对行政权力的法律约束。这导致了监管部门在处理问题保险公司时更多依仗的是以政府为代表的权威，而非法律所赋予的责任与义务来行使其权力，这极有可能导致行政权权利与义务之间的失衡。从法理学的角度来看，权利和义务在数量上应该是等值的关系。对于行政权在保险公司破产重整中没有法律的约束与制约，很容易造成权力者出于各种目的而对权力的滥用，这是十分可怕的。“基于政府在市场领域并非万能的客观事实，在赋予政府运用法律规范市场主体及其行为权力的同时，要用法律制约政府管理市场和宏观调控经济的权力，防止政府任意介入市场机制的作用领域而违背市场规律。”[16]（二）重整启动程序中存在剥夺债权人诉讼权的情况在保险公司破产重整启动程序中，出现了司法权主动收缩的情况，具体来说，表现在“三中止”规定中①。这一规定的积极效果是使得行政处置措施在金融机构中稳定实施，避免了债权人在行政处置期间向金融机构提讼从而中断行政处置措施的进行，造成行政资源的浪费，并且使得金融机构能够在宽松的法律环境下进行整顿、接管。但是，“三中止”的规定也剥夺了债权人的诉讼权，缺乏法理依据，是一种典型的行政性指令。由我国的《民事诉讼法》可知，当事人向法院申请民事诉讼时，法院只能根据实际情况，依法在受理与不受理两者中选择其一，“三中止”中出现的“暂缓受理”的答复是无法可依的。因此，在“三中止”颁布的实际操作中，法院行文只能改用类似政府发文的形式进行，如“落实某某会议纪要”、“根据某某批示”、“贯彻落实某某文件”等情形这些依据本身就带有浓厚的行政色彩。不可否认“三中止”的颁布对整个金融行业的稳定起到了一定作用，但是对债权人而言却有失公平，因为债权人的诉讼权被强行剥夺，没有得到法律应有的保护。并且“任何的权力行使都要以法律为准绳，如果缺乏明确的授权，就自行其事，那受到损害的不仅仅是债权人，还有司法的权威性和公正性”。[17]此外，《保险法》第九十条虽然赋予了保险公司或债权人可以依法向人民法院申请重整，但有一个前提条件是保险监督管理机构的同意，即若保险监督管理机构不同意，那么，他不能向法院提出破产重整的申请。债权人的诉讼权被附加了条件，这也是一种诉讼权被剥夺的隐性表现。（三）行政权力深度介入导致道德危机滋生保险监督管理部门对保险公司破产进行监管与干预的目标，主要是在保险公司破产时使其产生的系统性风险最小，以维持一个公平、安全与稳定的保险市场，因此，它对遏制破产所带来的系统性风险爆发的关注度远远高于对保险公司道德风险的防范，从而容易形成“金融机构破产，国家财政买单”的印象。这其实变相鼓励了保险公司从事高风险行为，使得保险公司易滋生道德危险与“逆向选择”，为更严重的系统性风险埋下伏笔。保险监管部门对保险公司的破产救助，容易使保险公司认为不管出现什么风险，最后都会由政府出面解决，因此增加了保险公司从事高风险行为的机率，只要是对自身有利，就可以不顾社会公共行为准则，这样的机会主义态度将使保险公司的声誉下降同时增加政府监管部门的负担，从而使保险行业进入恶性循环。另外，保险公司的这种不顾后果的行为还会让政府最后陷入“无力承担救助成本与市场秩序破坏殆尽的两难困境”[18]，这就是保险公司因此而滋生的道德危机。此外，在保险公司破产中，保险监管部门出于对保险市场的稳定性与社会安全考虑，往往会对破产保险公司的保单持有人的债权买单，即帮助保险公司清偿债权人的债权。正是这样的做法使得债权人对保险监管部门形成了不恰当的行为预期，扩散到整个社会中的影响是使投保人在选择保险公司投保时不会采取谨慎的态度，因为他们认为不管选择哪家保险公司投保都差别不大，即使出现了风险最后也会由国家来处理善后，不会危及到自身利益。显然，这样的做法不仅不利于保险市场的健康发展，甚至最后有可能会演变成“劣币驱逐良币”的态势，同时也会增加政府的财政负担。
四、建构保险公司破产重整时行政权与司法权的均衡
政策性森林保险监管的理论支撑
从风险管理与保险体系看，森林保险监管本身并无独立理论体系，从实践看，监管必不可少，其思想基础源于规制经济学的一般规制理论和新制度经济学的交易成本理论，二者共同出凝练出森林保险监管有效性的理论基础和实现条件。
1森林保险监管有效性的理论基础
1.1一般规制理论——森林保险监管的必要性一般规制理论包括公共利益理论、捕获理论和公共选择理论。公共利益理论认为，监管服务于公共利益，以弥补不公平和无效率的市场机制、修正因“市场失灵”或“政治危机”而导致的资源误配，实现经济效率最大化，因此，市场从那里失灵，监管就从哪里开始矫正（HaroldD.S等，2000）；捕获理论认为监管的目的在于促进私人利益最大化，监管者的监管活动，主观上出于自身政治利益最大化目标，客观上为被监管行业所占据并为其利益服务（DECD，1997）；公共选择理论认为监管是相互斗争的社会集团之间实行财富再分配的政治经济体系的一部分，其主要目的是在不同阶层间转移资源以获得对方案的最大支持（何文强，2008）。基于以上理论，森林保险是准公共物品，担负着一定的公众利益，其消费和生产具有双重正外部性，导致“需求不足”和“供给不足”的“市场失灵”问题，无法完全通过市场机制得以解决，于是政府通过补贴机制促使供需双方达成有效均衡，但因外部监管不力，导致资源配置没有实现效率最大化，出现新的“市场失灵”。因此，公共利益理论解释了森林保险监管的必要性，同时，森林保险监管是政府管理职能的一部分，具有追求自身政治利益最大化期望，为保险机构逐利和发展所捕获，但客观上也保护了投保林农利益，实现了社会公共利益，因此，捕获理论解释了森林保险监管的客观性。另外，森林保险运行中，政府、保险公司和林农三方主体利益博弈，必需通过外部监管以校正目标、规范经营、协调运行、达到最优、实现均衡，促进森林保险的持续发展，因此，公共选择理论解释了森林保险监管的必然性。所以，一般规制理论为森林保险监管的必要性提供了理论支撑。1.2交易成本理论——森林保险监管的可能易成本理论是以科斯、诺斯为代表的新制度学派的核心理论，该理论认为：任何市场交易行为都存在交易成本，交易活动是稀缺的，需要资源配置，不同制度将影响到资源配置效率，经济增长的源泉得益于有效率的制度安排，统治阶级为达到其效用最大化目的，会为全社会设计一系列制度，以减少交易成本，促进社会产出最大化，因此，制度是政府监管形成的基础；政府与市场是两种资源配置方式，其界线划分取决于交易成本的高低，当交易成本很低时，传统做法是将资源配置权留给市场，当交易成本很高时，习惯做法是由政府干预来配置资源，由此提高资源配置的效率（Posner，1980），因此，交易成本体现监管的价值。森林保险的双重正外部性，导致交易成本高昂，这为政府干预配置资源提供了可能性，而政府干预森林保险不仅通过补贴政策实现森林保险的运行，更需要通过监管制度设计和执行，提高整个资源配置的效率，因此，交易成本理论为森林保险监管的可能性提供了理论支撑。
2森林保险监管有效性的实现条件
基于规制理论和交易成本理论，监管是以公共利益的维护和交易成本的降低为目标，基于国家制度安排，由监管机构运用监管手段，行使监管权力，保障市场秩序，实现资源配置效率最大化，促进经济社会的可持续发展。由此可见，森林保险监管具有明显的外部性、最大的强制性，执行的高效性。因此，维护公共利益、节省监管成本以提高监管有效性必须具备3个实现条件，即制度（法治社会主要为法律）完备、执行高效、司法公正，具体包括：（1）法律完备——这是森林保险监管有效性的基础，不断完善、系统的立法，才能确保森林保险监管的持续性和稳定性；（2）执行高效——这是森林保险监管有效性的核心，更加规范、高效的行政，才能带来森林保险监管的灵活性和效率性；（3）司法公正——这是森林保险监管有效性的重点，日益公平、科学的司法，才能实现森林保险监管的权威性与强制性。三者相互补充、相互制约，共同构成森林保险监管有效性的实现条件和提高森林保险监管有效性的理论构架。
政策性森林保险监管的现实依据
由于我国政策性森林保险涉及到中央和地方财政补贴的参与，因此其中出现的新问题，集中表现为参与主体在契约执行中缺乏有效的外部监管而导致的不规范行为，通过森林保险监管有效性的实现条件分析，制约森林保险外部监管有效性的现实因素主要有以下方面。
1监管法律制度不完善
法律完备是监管有效性的基础，是森林保险监管高效的制度依据。现阶段，我国森林保险监管的法律制度很不完善，尚未形成系统的森林保险监管法律体系，突出表现在：一是缺乏农业保险基本法和森林保险法，处于法律监管的真空。目前调整我国森林保险及其监管的基本法律主要是《保险法》《农业法》和1982年《森林保险条款》，但要么无森林保险的详细规定，只有一些操作性不强的原则性规定，如《保险法》规定“国家支持发展为农业服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定”等，要么相关规定早已过时，而森林保险及监管的具体法律尚处空白，实践中完全是套用《保险法》中关于商业保险监管的规则，不具针对性，因此，在一个缺乏基本法的森林保险监管法律体系中，监管低效是必然的。二是缺乏统一的监管法律依据，处于多头监管的尴尬。目前，我国森林保险基本法尚未出台，森林保险监管的依据也因主体不同而异，如财政部门主要依据《会计法》等、审计部门主要依据《审计法》等、保监会依据《保险法》等，上述监管依据体系复杂，效力不同，缺乏针对性和系统性，直接影响监管的权威性与效率性。三是缺乏高效力层次的法律供给，处于政策为主的监管框架。尽管中央高度重视农业保险及其监管，包括连续7年的中央一号文件以农业保险为主题，但大多是政策性文件，还没有上升到高效力的法律层次，森林保险尤其如此，一般表现为政策、行政规章、地方规章、通知等，缺乏持续性和稳定性。因此，监管法律制度的缺失，导致森林保险监管缺乏基础和依据，对森林保险运行中出现的各种不规范行为无法可依、束手无策，监管效率低。
2监管执行效率不高
执行高效是监管有效性的重点，是森林保险监管高效的组织保障。从监管理论看，执行高效的必备要素是专业的监管机构、配套的监管方式、高素质的监管人员、统一的裁量标准和科学的协调机制。现阶段，我国这些要素还不健全，主要反映在以下方面。2.1监管机构——不独立森林保险的性质不同于一般商业保险，是政策性保险，其监管一般应有独立的专业机构。我国的森林保险监管机构一直由保监会为主多头监管，保监会在财产保险监管部下设了“农业保险监管处”，森林保险监管仅为保监会众多监管任务之一，保监会分身无术，其他机构各自为政，机构不独立、主体缺位，森林保险监管执行效率低。2.2监管方式——不配套森林保险的性质和本身的复杂性决定监管方式的复杂性和配套性。在森林保险的现场监管方面，林区范围广，情况复杂，交通不便，核损困难，监管工作方式凭借现场查勘照片、查勘记录、灾害证明等材料，难以鉴别定损金额准确性与赔案真实性，查实假赔案、虚增赔款等违规问题的难度较大（徐向勇，2011）；在非现场监管方面，因信息化基础设施落后，森林保险监管的技术水平较低，系统对承保理赔信息的管理较粗放，仅涵盖区域范围内投保标的总体情况，缺乏具体单个标的的详细信息，无法实现对更小风险单位的风险管控，容易导致逆向选择和道德风险，监管难度大（王华丽，2011）。因此，森林保险监管方式不配套，违规操作现象多，监管执行效率低。2.3监管人员——不专业监管人员素质直接决定森林保险监管执行效率。我国保险监管起步晚，森林保险监管起步更晚，监管人员对现代森林保险监管理念、技术和手段的了解、认识和掌握比较有限，尤其是缺乏专业性，体现在：一是在监管意识上还处于传统管理模式和行政干预模式阶段，市场意识、服务意识和主动意识不足；二是对森林保险及监管的宏观政策、法律制度分析和把握能力不强，风险识别、监控和评估工作滞后，预警风险能力弱；三是对具体监管工作的创新能力不足，尤其是因缺乏林业技术、保险精算、保险业务和计算机及信息化等知识，对不断创新的森林保险发展，监管创新力不从心，监管执行效率低。2.4裁量标准——不统一监管标准化建设不足，行政处罚的自由裁量权没有得到有效约束和规范，各保监局实施行政处罚时随意性比较大，罚与不罚、罚轻罚重、罚多罚少等标准不统一；行政许可的弹性较大，行政许可申请事项的受理、审批等标准把握不一，差距悬殊。2.5协调机制——不健全基于我国森林保险由保监会为主多头监管模式，要提高其执行效率，必须要协调好财政、审计、监察等各相关部门的工作，但是有森林保险监管权的各方，监管依据不同、目标有异、方式有别、权责不明，由于缺乏健全的协调机制，存在监管重复或监管真空问题，执行力不强，效率不高，影响了森林保险监管功能的发挥。
3司法保障不力
司法公正是监管有效性的关键，是森林保险监管高效的司法保障。我国森林保险监管司法保障不力，一是表现在森林保险纠纷的救济方式中，契约双方还不习惯于选择司法救济，一般选择协商或仲裁，能够进入司法救济的案例极少，司法干预契约执行的概率小；二是表现在契约纠纷即使进入司法程序，结果要么因无法可依而难受理、要么以调解而结案、要么受各种因素影响做出不公正欠科学的判决、或者即使判决但执行难等；三是我国司法特点决定司法机关的监督活动带有被动性，没有立法权，也很少主动出台相关森林保险监管的司法解释或者指导性判例；四是受高昂司法成本和投保林农对司法机关的不信任影响，司法救济往往并非森林保险契约纠纷的最优救济方式。司法救济的不普及，使具有最高法律效力救济方式大打折扣，森林保险监管的司法保护屏障形同虚设，森林保险监管制度及其执行效率深受影响。
政策性森林保险监管的宏观构架
基于监管有效性的实现条件和监管现实分析，根据2012年全国保险监管工作会议精神，提高我国森林保险监管有效性的根本之策是以监管法律制度完善为基础、以法律制度高效执行为重点、以司法权威为保障，构建强有力的外部监管体系。
1完善森林保险监管法律制度
森林保险发展良好国家，如瑞典、芬兰、美国、日本等森林保险法是十分全面而细致的。我国目前森林保险及其运行监管存在的诸多问题，都源于森林保险制度缺失、立法滞后。近期保监会及相关部门正积极筹备农业保险及其监管的相关立法，但进度缓慢。从1984年森林保险恢复到现在已近30年历史，从2004年林权改革到现在也有8年时间，仍然没有从法律上给森林保险一个名分，因此加快森林保险领域专门立法势在必行，中央要及早出台《政策性农业保险法》《政策性森林保险法》及实施细则等，明确森林保险的法律地位、功能性质、经营范围、机构资质、经营规则、激励机制、法律责任等事项，尤其是监管具体内容，对森林保险外部监管给予法律授权，地方要结合本地实际，制定具体的监管办法，与现存相关法律法规一起，形成系统完善的森林保险法制体系，奠定外部监管的制度依据，这是提高我国森林保险监管有效性的基础。
2提高森林保险监管执行效率
为确保我国森林保险监管监管制度高效执行，专业的监管机构、配套的监管方式、高素质的监管人员、统一的裁量标准和科学的协调机制必不可少，这是提高我国森林保险监管有效性的重点。2.1设立专门的森林保险监管机构成功的森林保险监管关键在于监管机构有相对独立的地位、相应配套的职权、相当充分的资源、比较专业的行业优势。森林保险发达的国家一般都设立独立的监管机构，如美国的农业风险管理局、日本农林水产省等。鉴于农业保险具有复杂性、多样性、技术性与社会性等特点，徐向勇（2011）提出，保监会履行农业保险监管职责具有更强的专业性优势，更主动的作为意识，而在既有行政框架下新建一个农业保险专门监管机构成本偏高、难度颇大，应建立由保监会牵头的多部门分工合作的监管格局（徐向勇，2011）。从目前来看，此建议能够考虑现有体系，节约监管成本，提高监管效率，但从长远来看，此为权宜之计。新设独立的农业保险监管机构更能高效行使森林保险监管权，提高森林保险监管效率，是未来发展之必然。其名称可为农业风险管理局，职能上把原来分散在保监会、财政部等各机构的相关工作纳入新设机构之下进行重新整合，并通过立法确定其地位、职能、职权、方式、程序等，这才是长远之策。这一整体运作体系可适用于森林保险，加强对森林保险业务的专职监管，进一步提高监管的针对性和有效性（王华丽，2011）。2.2引入科学配套的监管方式森林保险监管方式取决于森林保险本身，因此，结合森林保险技术操作特点，森林保险监管应创新监管方式，引入与现场监管和非现场监管相配套的科学方法。为提高非现场监管效率，首先要监管森林保险契约的形成机制，从源头上抑制不公平契约的出现，明确各主体权责，形成最优森林保险契约，增加操作性，减少主观性；其次，健全森林保险监管信息系统，加强计算机网络及信息化建设，提高监管人员计算机水平，规范保险机构信息系统，完善投保农户和投保标的的信息数据、个人信用记录等；第三，推行财政“一卡通”赔款支付手段，完善理赔条款和理赔案卷，减少资金流转中间环节与现金发放规模，实现对森林保险赔款资金全程跟踪监管。为提高现场监管效率，督促保险机构为林农投保提供直接参与机会，规范投保信息，在勘验定损方面大量引进先进技术，如GPS定位、无人机勘察等，减少信息不对称、逆选择、骗补贴等钻空子的机会。2.3提高监管人员综合素质能力保险监管人员的综合素质是森林保险监管有效的关键。提高监管人员综合素质，应当健全教育培训制度，建立绩效考核体系，有针对性地提高以下素质能力：一是提高思想素质，树立市场服务意识、转变政府职能，把依法监管、适度监管和动态监管融入监管文化，形成科学监管理念；二是提高宏观分析能力，熟悉国家政策、法律，能防范化解宏观经济政策变动所产生的系统性风险；三是提高微观操作能力，熟悉林业技术、保险精算、保险业务和计算机及信息化等知识，掌握分析判断、调查研究、组织协调等能力，以提高监管的实效性。2.4加强保险监管标准化建设建立保险机构经营评价体系，健全保险机构服务评价体系，完善行政处罚和行政许可统一标准，规范自由裁量权的行使，减少监管随意性。2.5构建高效的协调机制在没有新设独立的森林保险监管机构以前，首先是要构建一个由保监会牵头，联合财政部、农业部等相关部门相互协调的外部合作监管机制，以解决燃眉之急；其二是从长远看，必须要积极筹备设立独立的森林保险监管机构，由该机构来协调与森林保险相关的各部门，形成公正高效的协调机制；最后是要充分发挥自我执行机制的内部监管优势，为其内部监督提供制度保障和硬件基础，形成高效的内外协调机制。
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