《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。进入新世纪，随着我国加入WTO和社会主义市场经济的不断发展，消费者问题已经成为社会发展的一重大社会问题。本文从分析消费者问题出现的成因，消费者保护运动立法的发展，促进了有关消费者保护运动的发展来解析消费者权益保护法的基本精神。在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护，对经营者义务的约束。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。
消费者问题出现的主要原因：1、科学技术高度化；2、经营扩大化；3、产销过程与流通机构复杂化；4、不正当竞争行为多样化；5、消费者信用低质化；6、消费者团体意识淡薄化；7、法律制度不健全。
在本法的价值取向及其法律条文的具体规定中无不体现着对消费者权利的保护，对经营者义务的约束，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。维护消费者利益、保护消费者合法权益是消费者权益保护法的基本精神。
关键词：消费者权益基本精神消费者问题消费者保护运动价值取向
改革开放十四年的风风雨雨，我们经历了从短缺经济到买方市场再到消费社会、从有计划的商品经济到社会主义市场经济的重大转折；我们经历了从无法可依到十年前《消费者权益保护法》出台，以及之后一系列相关法律体系的逐渐完善。当今世界，没有哪个国家在十几年的时间发生过如此巨大和深刻的变化，这些变化改变了我们的生活节奏、生活方式，也改变着我们的价值观和思维方式，而这种变化同时也将不同地域不同社会阶层消费行为的差距迅速拉大。
一、消费者权益保护法的精神主旨
所谓的消费者权益是指在社会生产发展的一定阶段，在某种商品经济关系和社会制度下，消费者在进行具体消费行为和完成具体消费过程时所享受的权利和利益的总和。消费者权益保护法是有关保护消费者在有偿获得商品或接受服务时免受人身、财产损害或侵害的法律规范的总称。消费者权益是关系到我们每个人的生活工作的基本权益之一，对这一权益的有效保护，体现了公民权利的实现和市场经济的根本特点。我国在建立社会主义市场经济的过程中日益重视保护我们每个公民消费过程中的各种权益。为了可以依法有效保护消费者合法权益，我国于1993年10月31日的第八届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上通过了对保护消费者合法权益有重大意义的《中华人民共和国消费者权益保护法》。从那时起，我国的消费者合法权益有了强有力的法律保障。消费者权益保护法是对居于弱势地位的消费者提供特别保护的法律，是以保护消费者权利为主要内容的法律。消费者权益保护法有广狭义之分，广义上的消费者权益保护法是指所涉及消费者保护的各种法律规范所组成的有机整体。如由消费者保护基本法和其他专门的单行消费者保护的法律和法规，以及其他法律和法规中的有关法律条款的规定组成的有机整体即为广义上的消费者权益保护法。狭义上的消费者权益保护法是指国家有关消费者权益保护的专门立法。在我国广义上的消费者权益保护法包括《广告法》、《价格法》、《食品卫生法》、《产品质量法》等等的诸多有关消费者权益保护的法律，法规，而狭义上的消费者权益保护法则仅指1993年10月31日第八届全国人大常委会第四次会议通过的《中华人民共和国消费者权益保护法》。
消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的基本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。消费者的弱势性，是指消费者为满足生活消费需要在购买、使用经营者所提供的商品或服务的过程中，因缺乏有关知识、信息以及人格缺陷、受控制等因素，导致安全权、知情权、自、公平交易权、受偿权、受尊重权、监督权在一定程度上被剥夺造成消费者权益的损害。
1.消费者的弱势地位与经营者的强势地位比较
首先，消费者与经营者的交易是一种非专业对专业，非知情人与知情人的关系。经营者通晓商品的技术性、了解市场行情、掌握顾客心理、具有一定的销售技巧，可以说知己知彼；而消费者却缺乏购买商品或接受服务的相关知识，所接受的消费信息大多是经过加工的、有促销和诱导作用。消费者难免不被经营者所操纵，并与之建立非公平的交易契约。加之，商品与服务技术含量的提高，会增加经营者的强势地位与消费者的弱势地位，即强势更强、弱势更弱。
其次，现代市场经济简化商品交换程序，加速流通速度的客观要求，使消费合同具有了定式合同或者附从合同的特征。合同是当事人之间的协议这一传统合同理论，对于消费者来说，已不够真实。有关商品和服务的交易条件是由经营者事先规定的，消费者完全是处于单纯地表示接受合同内容的被动地位，无讨价还价、参与合同内容形成的自由，合同双方当事人的平等地位缺乏实质性保障。消费者与经营者的交易是个人对组织的关系，在市场交易活动中，消费者多是单个的自然人，经营者多是有组织的法人，交易其实双方地位便不均等，特别是面对集团化的大型垄断企业，消费者往往被迫接受垄断高价。生产经营的集团化、跨国化在形成企业大型化的同时也在不断的增强经营者的强势地位，加剧着消费者的弱势地位。
第三，经营者利己行为严重。现代市场经济中不正当竞争的加剧，使得有些商品供给者视损害消费者利益为获取利润的途径之一，他们置诚实信用等商业道德原则于不顾，竟相采取不公平的商业行为或限制性商业行为，在质量、价格、计量、商标等各个方面竭尽各种欺诈手段，坑害消费者，其结果仍然是消费者遭受损害。
最后，消费者与经营者的实力地位是非均等的。经营者经济实力雄厚，而作为个体的消费者则受其财务收入水平的硬约束。他必须在效用最大化与交易费用最小化之间做出选择。无论是交易前的信息收集，还是权益受损后的索赔对消费者来说都不经济，他为此付出的交易费用都实际增加了消费的支出。消费者通常是选择牺牲少量效用，换取交易费用最小化。
2.低质量的消费结构，必然决定了市场交易中消费者的弱势性。
首先，低质消费者的需求必然是一种数量型需求，消费者本身缺乏对商品的质量要求。对消费者来讲“不求好、只求有，不求精、只求多”，中国粗放式生产经营的需求原因正源于此。
其次，低质消费者的购买选择权受到很大限制。由于经济状况决定的消费结构、使消费者的需求被限定在最狭窄的商品可选择的范围内，被压缩到最低数额限量，消费者自然难有选择。而自主选择权是消费者权利的重要内容之一，也是消费者增强谈判实力，抗衡经营者权利的重要内容手段之一。放弃或丧失了选择权的消费者注定处在被动、不利地位，弱势性也就在所难免了。
第三，低质消费中，价格便宜往往成了消费者购买与否的主要依据。
3.传统文化对消费者弱势性的影响。
传统文化对消费者弱势性的形成是一种潜意识的影响，主要造消费者心理和人格上的缺陷，在面对经营者的市场交易中自感“矮人三分”，处于弱势地位。
由于消费者的弱势性，消费者权益保护法在制定过程中加大了对消费者权利的保护，加重了经营者的义务负担。《消费者权益保护法》的立法宗旨十分明确，正如其第一条规定的：“该法的立法宗旨是保护的消费者的合法权益，维护社会经济秩序，以促进社会主义市场经济的健康发展。”这一立法宗旨完全是从保护消费者合法权益出发的，维护消费者利益、保护消费者的合法权益是本法的精神主旨。之所以认为消费者权益保护法的立法宗旨就是本法的基本精神是有其深刻原因的，在社会发展过程中，消费者问题的出现是社会的一大问题，消费者运动的发展，消费者保护立法的完善都是从社会实际出发的，基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的基本精神。
二、消费者保护运动的背景
因瑕疵商品（包括服务）以致生命、身体健康或财产之安全受到侵害，或因不公正契约导致所从事之交易不能获得公平合理待遇等消费者被侵害问题自古既已存在，但偶发的，个别的消费者被侵害问题，尚未形成社会问题。然而1950年以后，经济发展迅速先进国家的消费者被侵害问题，已不是偶发的，个别的消费者被侵害问题，而是多数消费者经常被侵害之社会问题，此等问题，一般称之为消费者问题。消费者问题的发生原因甚多，而且错综复杂，并相互影响，究其主要原因，简述如下：
（一）科学技术高度化
随着科学技术进步，企业生产了许多高科技新商品，虽为消费者带来许多便利，但因商品的复杂性与危险性亦随之与日俱增，消费者的危险也随之而来。
（二）经营扩大化
（三）产销过程与流通机构复杂化
（四）不正当竞争行为多样化
（五）消费者信用低质化
（六）消费者团体意识淡薄化
由于经营者互相结合成为商会或同业公会，具有完善的组织及丰足财力，形成压力集团及利益团体，强力影响政府之决策及立法。所以，尽管消费者愿意争取并维护自己的正当利益，但因为消费者多属零散群众，欠缺共同利益及权利意识，在加上未具有丰足财力，因此不足以与作为压力集团及利益团体的经营者对抗。
（七）法律制度不健全
从世界各国市场经济的发展史来看，消费者问题是伴随市场经济的发展而产生并尖锐化的。尤其在市场经济发展的早期阶段，消费者利益的损害，是世界各国经济发展所共有的一种突出现象。中国长期实行计划经济，直至20世纪80年代，才开始着手逐步建立社会主义市场经济。因此，中国的市场经济，可以说，直到目前，仍然属于初创阶段。在这一阶段，损害消费者利益问题必然十分严重。
中国在改革开放前，长期实行计划经济体制，限制商品生产和交换，社会生活中长期存在的问题是消费品短缺，而不是消费者保护问题。在经历“”造成的社会动乱和经济停滞之后，从1979年开始实行经济体制改革和对外开放政策，促进了市场经济的极大发展。各种家用电器、化学化纤制品、美容化妆品、各类饮料、食品和药品的大量生产销售，在满足消费者生活需要的同时，却发生了损害消费者利益的严重社会问题。因产品缺陷对消费者人身、财产安全造成危害的情况日益突出，饮料瓶炸裂、电视机显像管喷火爆炸、燃气热水器煤气泄漏、食品中毒等事件时有发生；一些不法厂商大肆粗制滥造，生产伪劣商品，严重损害消费者利益；不少地方发现制造、贩卖假药，劣药和有毒食品，从工业酒精兑水作为饮用酒销售等严重危害消费者人身财产安全的犯罪活动。由此而引发了一系列的社会问题，在这种背景下，逐渐的形成了全国性的消费者保护运动。
三、消费者保护运动及其立法发展
随着中国社会经济的发展和收入水平的提高，消费需求日益增长，消费者保护问题越来越受到国家的重视。其主要表现在两个方面：
（一）消费者保护组织的不断发展
消费者权益保护最早可追溯于消费者运动-它是消费者权益保护组织的先驱，产生于发达资本主义垄断阶段，而后波及世界各国成为全球性运动。1891年，世界上第一个旨在保护消费者利益的消费者组织：纽约消费者协会成立；1898年美国成立了世界上第一个全球性消费者联盟[1].1960年国际消费者组织联盟（简称IOCU）成立，它是由世界各国、各地区消费者组织参加的国际消费者问题议事中心；它是一个独立的、非盈利的、非政治性组织，其宗旨为在全世界范围内做好消费者权益的一系列保护工作，包括收集和传播消费者权益保护的情报资料，开展消费者教育，促进国际合作交流，组织有关消费者权益问题的国际研讨，援助不发达地区消费者组织开展工作，在国际机构代表消费者说话。
我国消费者权益保护运动起步较晚。1983年国际消费者组织联盟将每年的3月15日确定为“国际消费者权益日”，1984年9月广州市消费者委员会作为中国第一个消费者组织率先成立，1984年12月中国消费者协会由国务院批准成立。之后，各省市县等各级消费者协会相继成立。中国消费者协会于1987年9月被国际消费者组织联盟接纳为正式会员。中国加入WTO之后，消费者权益的保护在我国有更长足的发展。消费者权益保护意识和能力日益增强。
（二）消费者权益保护相关法律法规不断完善，消费者权益合法化、规范化、扩展化。现代消费者保护立法最早是在资本主义社会进入垄断阶段以后开始的，它的兴起是与世界性的消费者保护运动紧密联系在一起的，消费者权益保护立法的状况如何，已经成为衡量一个国家社会文明发展的程度和法制建设完善程度的一个重要标志。当然消费者权益保护法不仅包括专门的消费者权益保护法律、法规，如消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、食品卫生法、药品管理法、标准化法、计量法等，而且还包括分散在民事、经济、行政、刑事等法律、法规中相关的规定或条款，它是一种广义上的概念。在我国1994年1月1日实施的《中华人民共和国消费者权益保护法》中规定了消费者的九项权利，具体包括安全权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。我国消费者保护立法采用一般法律模式，其优点在于：“消费者保护”观念通过一部单独的《消费者权益保护法》予以强调阐明，明确规定了消费者和经营者之间的相互地位，具体规定了经营者的法定义务及其法定职责，其中某些规定可以作为裁判规范加以适用，并与其他单行法规中有关消费者保护的规定相互衔接，可以发挥保护消费者利益的重要作用。目前，国家颁布的有关经济方面的法律法规400余件，其中消费者保护的相关法律法规的余部逐步形成了以《民法通则》为基础、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《食品卫生法》、《价格法》、《合同法》等一系列法律法规组成的消费者保护法律体系，使消费者权益在法律有了切实的保障.
四、价值取向体现基本精神
消费者权益保护法是维护消费者利益，保护消费者合法权益的基本法律，本法在价值取向上也是从这一点出发的，体现出了消费者权益保护法的基本精，其主要包括：安全价值、公平交易价值、福利价值。
（一）安全价值取向，消费者追求的最基本的价值目标，包括人身安全及财产安全等多个领域，安全权是消费者所享有的最基本的权利。通过交易能否满足当事人的利益，主要强调交易的结果，主要是由赔偿来保障的，通过事后的救济手段使消费者权利受到保障，其基本内容包括：
1.强调消费者不受危险的侵害。
2.不受不卫生因素侵害。
3.人身安全不受侵害
消费者的安全权是一种绝对权力，不以国家是否规定而消失，经营者应对安全权给予充分的保障。安全价值的实现手段包括：
1.通过明确安全要求来实现。
2.通过消除安全隐患来实现。
3.通过有效的消费教育来实现。
安全价值取向是消费者权益保护法最基本的价值取向，通过明确安全权，来对消费者进行保护，不安全权受到侵犯时，制定出相应的赔偿措施。主要是通过赔偿机制的事后救济手段来保障。
（二）公平交易价值。强调消费者与经营者交易过程中应当获得平等的待遇，消费者购买的消费品与其交付的货币价值相当，其基本内容包括：
1.消费者与经营者建立消费关系，应当由消费者自主决定，不得强迫交易。
2.消费者的消费行为应当建立在充分了解交易条件的基础上自愿作出。
3.在交易过程当中，消费者的自由意志应当得到充分尊重。
4.消费交易结束对消费者公平，消费者支付的货币与其所获得的消费品价值相当。
公平交易价值的实现途径主要有：
1.通过净化规范交易环境实现。
2.通过直接规定交易条件实现。
3.通过制裁不诚实的交易行为与交易习惯实现。
（三）福利价值，社会公共福利的重要组成部分，消费者也是在此基础上产生的，其基本内容包括：
1.对消费需求的满足，从量的角度来自要求有能够满足消费需求的消费品存在。
2.对消费需求的满足，从选的角度要求和消费资料和消费服务能够最大程度满足消费者的需求。
福利价值的实现途径主要有：
1.通过发挥市场机制的功能实现。
2.安全价值，公平交易价值，福利价值是消费者权益保护法的内所体现出的基本价值，在价值取向中都是以消费者利益为第一位的通过其价值追求可以看出，消费者权益保护法本身就是消费者的法律，是消费者利益维护的切实保障，其所反映出的基本精神是维护消费者利益，保护消费者合法权益。
五、维护消费者利益，保护消费者权益是消费者权益保护法的基本精神
消费者权益保护法中明确规定了消费者所享有的权利和经营者应负担的义务，这一规定对于平衡消费者与经营者的不平等地位具有重要的作用。正是由于消费者与经营者的地位不均匀，消费处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护，体现在法律规范上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务规范，对消费者偏重于其权利规范，并对消费者的权利的实施给予保障。对消费者特别保护还体现在法律适用上当消费者的权利与其他权利保护发生冲突时，应当优先保护消费者的权利。通过对消费者权利和经营者义务的规范，使消费者在消费活动中享有充分权利，而改变其相对于经营者的弱势地位。在消费者权益保护法的具体规定中，除对消费者的权利和经营者的义务进行规定外，在救济手段上也体现出了国家对消费者权益的保护。当消费者权益受侵害时，通过无过失救济的赔偿机制，使消费者的权益得到保护。除此之外国家还通过一定的手段来保护消费者权益。
1.国家通过制定完善消费者权益保护的法律规范从而为消费者权益的保护提供首要条件。
2.行政机关通过实施有效的行政行为消费者权益的保护发挥直接作用。
3.司法机关通过解决消费争议和打击经济犯罪来保护消费者。
4.仲裁机构通过发挥自身解决消费争议的独特优势为消费者权益的保护提供经济有效途径。
在消费者权益保护法的具体规定上，不难看出，消费者权益保护法的规定是从消费者利益出发的，本法是保障消费者的权利和权益，约束经营者的经营行为的基本法律，为维护社会主义市场经济的健康发展提供切实的法律保障。
从分析消费者问题的成因，从而引发了消费者保护运动的发展，促进了消费立法的发展，消费者权益保护法正是在这一发展进程中制定出台的。由于消费者问题的出现而引发了一系列的社会问题，从而影响了社会主义市场经济的发展，为促进社会主义市场经济的发展，从实际出发，而出台了保障消费者权益的基本法律《消费者权益保护法》，这部法律是针对经济发展过程中出现的消费者问题，消费者保护运动的发展而制定的，所以维护消费者利益，保护消费者的合法权益，即为本法的基本精神。
参考文献
1．李昌麟主编：经济法学中国政法大学出版社1999年11月第1版。
2．张严方著：《消费者保护法》研究，法律出版社2003年3月第1版。
3．王淑火央著：《产品责任法教程》，中国政法大学出版社1993年出版。
4．王淑火央著：《消费者权益保护法问答》，中国计量出版社1994年出版。
关键词：现物要约消费者保护合同
一、现物要约中的基本法律问题
随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。
（一）现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。
一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。
（二）现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
（三）现物要约产生的问题
现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。
就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。
一、消费者权益刑法保护存在的问题
关于消费者权益保护的刑事立法状况看，我国不仅以民事、行政性的法律法规来规制恶劣商业行为，而且是积极地利用刑法来规制不法商人侵害消费者权益的行为的。应该说，用刑法保护消费者权益具有合理性。但通观我国对生产、销售伪劣商品犯罪的规定，可以认为是存在问题的，至少可以指出以下几个方面：
1.刑法规定式导致行为方式规定的概括
由于我国没有行政刑法，所有的犯罪均规定在刑法典中，这样的刑事立法的模式就导致了一个问题：如何使消费者权益的刑法保护具有规定的合理性。这种合理性就是如何设定行为规则，即将何种行为规定为犯罪。应该说，对恶劣商业行为规则的设定一般不是刑法的任务，而是商法或其他行政性法规的任务。由于商事行为的复杂，也就导致了法律所设定的行为规则难于简单明了。
在我国，由于所有的犯罪均规定在刑法典中，虽然立法者已经考虑到经济犯罪的复杂性特点，在刑法典中，已经对其作了比较多的描述，但相对于经济犯罪的复杂性来说，这种描述仍然是不够的。可以说，采取这种大一统刑法典的规定模式，又想保持刑法规定方式的简明，就已经预示着对经济犯罪之行为模式的规定不得不概括。
2.以同类行为之量的不同区分犯罪与行政违法具有实质的不合理性
从我国刑法对本类罪的规定可以看出，对于生产、销售伪劣产品行为的性质是犯罪还是属于一般违法的区分，不是以行为方式，而是以行为程度，即同种类型的行为在严重时构成犯罪，较轻时构成一般违法。这种方式在我国刑法规定中是基本的规定模式。
作为一般的规定模式，应该说这种规定式本身是有其重大缺陷的。其缺点至少有以下三个方面。其一，立法规定困难。其二，对行为性质评价的不甚明确。其三，刑事违法与其它违法之管辖发生冲突的可能性。
不过，从选择的合理性的角度来考虑问题，在整个法体系的设定过程中，刑事犯罪与一般违法之界限，应该以行为性质而不是行为程度进行划分。以行为性质划分犯罪与一般违法的界限，可以保持规则的明确性，便利达到立法语言的准确性，不至于形成司法与行政执法机关的管辖冲突，不妨碍轻微行为的非罪处理。因此，以行为性质作为设定犯罪与一般违法的界限，符合罪刑法定原则，有利于实现法治的理想，应该成为设定国家法体系的理性选择。
3.以销售额作为罪与非罪、轻罪与重罪标准是形式合理掩盖实质的不合理性
本类罪是属于以明确列举的方式作了罪与非罪、重罪与轻罪之间的量的区分标准的立法例。这种规定方式在形式上是合理的，因为罪与非罪、重罪与轻罪，具有明确的区分标准，毫不模糊，但这种形式上的合理，不能抵消实质上的不合理。因为，决定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性质、对法益的侵害方式、侵害程度、行为的具体样态等多方面的因素，其共同的作用说明行为的恶劣程度与对法益的侵害程度，作为说明行为的是否可罚与重罚或轻罚的依据，应该是综合指标而不是单项指标。仅以销售额作为成罪与否以及轻罪与重罪的标准，是以其形式上的合理性掩盖了实质的不合理性。
4.刑罚过厉与不平衡导致与其他类犯罪的不协调性
本类罪所规定的9个罪名，其法定最高刑2个是死刑，5个是无期徒刑，1个是15年有期徒刑，1个是3年有期徒刑。其刑罚之重，在经济犯罪中乃至在所有的犯罪中，都应该说是重罪比例很大的一类犯罪。而本类罪的重刑主要是因为包含着侵害人身权利的犯罪导致的。而在立法上作这种处理的合理性是值得研究的。
二、消费者权益刑法保护的完善
1.重行为程度与重行为方式的理性选择
从我国对生产、销售伪劣商品罪的刑事立法规定可以看出，现行立法采取的是重行为程度而轻行为方式的立法模式。如前述，两种不同的规定模式是各有利弊，均不是绝对的好与坏，于是就面临着选择。
以生产、销售伪劣产品罪为例，我国刑法规定生产、销售伪劣产品罪成立的要求是具备销售金额5万元以上，其他的能够影响生产、销售伪劣产品行为之社会危害性程度的情况，如生产规模、方式、产品的伪劣程度等，立法未予涉及。事实上，作为影响生产、销售伪劣产品行为之危害程度的因素，不仅是生产、销售伪劣产品的销售数额，其他的行为情况也会影响行为的程度，应该对行为的社会危害性有影响。试举一例：甲生产、销售伪劣产品之销售额为5万元，其产品的伪劣程度较低，仅对产品的使用价值有一定影响，虽然危害不大，但由于达到了法定的数额标准，成立生产、销售伪劣产品；乙生产、销售伪劣产品之销售额为4万元，其伪劣程度极其严重，基本不具有使用价值，对消费者的危害大，但是，由于未达到法定的成罪数额要求，不构成犯罪。应该说，两种行为的危害性程度的判断是容易进行的，但是由于立法的规定，导致了依法处理具体案件时实质上的不公平。
2.重销售额与重综合指标的理性选择
生产、销售伪劣产品行为的社会危害性程度是由多种因素决定的，在纯客观面，就至少包括行为本身的状况、行为对象的状况、行为结果状况等，而销售额只是行为结果的表现之一。既然行为的社会危害性是由多种情况的综合作用决定，而作为不同罪刑阶段法定刑的设定依据只是单一的销售额，其不合理性是显而易见的。
如果说，行为的社会危害性或者说对法益的侵害性是由综合因素决定的，那么，仅以其中的一项指标做为成罪的量的依据和设定不同罪刑阶段的标准的立法，是将其不合理性立法化，用法律的强制来保护这种不合理性的实现，这显然不应成为立法应予继续保留的内容。
3.以法规竞合方式解决本类罪与其他罪间关系的评判
从前面的分析可以看出，我国刑法规定的生产、销售伪劣商品犯罪与其他相关犯罪的关系问题上，采取的是以法规竞合的方式解决问题。这种立法意图直接表现在刑法第一百四十九条第二款规定中。
但是，本类罪是规制恶劣商业行为的立法，其基点应该是规制发生在商业领域的行为，一般说来，商业行为是不以危害他人或社会作为行为目标的，为了实现商业目的，一般会尽量避免对人身或公共安全的明显危害，对人身或公共安全的侵害一般过失居多。为了避免法条竞合时特别法优于普通法这种一般原则的适用而放纵犯罪，因而将法定刑设定为涵盖故意重罪的刑度，徒增重罪的数量，且造成行为定性的复杂性未必是合理的规定方式。
关键词：消费者；权益；保护
中图分类号：D923.8 文献标识码：A
文章编号：1005-913X（2012）03-0035-02
《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活最密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益自我保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。但近几年消费者权益保护出现了许多前所未有的新情况，其中有很多问题已经充分暴露出现行的《消费者权益保护法》存在着理论上的误区和条文上的缺陷，加强这方面的理论研究和法律修订已是迫在眉睫的事情。
一、国家保护
消费者权益的国家保护，是指国家有义务采取各种措施，保护消费者的合法权益。由于在市场经济中，消费者与经营者的经济势力和经济地位存在着事实的不平等，因此，如果没有国家对于消费关系的干预和介入，任由经营者与消费者双方自我平衡和维护各自的利益，消费者的权益根本无从得以保护和实现。因此，保护消费者的权益，需要国家公权力的介入，需要国家通过立法、行政和司法对消费者给予必要的保护。各国消费者政策法充分认识到国家在保护消费者权益方面的重要作用，无不通过立法明确规定国家在保护消费者权益方面负有责任。例如，日本《消费者保护基本法》第2条规定：“国家有适应经济社会发展的需要而制定和实施消费者保护综合性政策的职责。”第6条规定：“国家为达成本法的目的，应制定或修订有关法令”“政府为达成本法的目的，应采取必要的财政措施。”第二章关于消费者保护的措施，更具体规定了国家在保护消费者利益方面应采取的具体措施。韩国《消费者保护法》第2条规定：“为保障消费者生命、健康，保护消费者的经济利益及促进生活消费的合理化，国家需要制定相关政策并切实加以施行。”第二章也以专章规定了国家为保护消费者利益应采取的主要措施。我国《消费者权益保护法》第5条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益。”该条明确宣示，保护消费者权益是国家的一项基本职责和义务。第四章，以专章的形式规定了国家对消费者合法权益的保护。根据我国《消费者权益保护法》的规定，消费者权益的国家保护，主要包括立法保护、行政保护和司法保护三个方面。
二、社会保护
保护消费者权益，不仅是国家的责任，也是全社会的责任。在当今消费社会中，人人都是消费者，保护消费者权益，就是保护每个人自己的利益，就是保护广大人民群众利益。在市场经济条件下，消费者问题，不是个别消费者与经营者之间的问题，而是消费者群体利益与经营者群体利益的问题，因此，消费者问题是一个全社会的问题，需要动员全社会的力量保护消费者利益。消费者权益保护，也只有全社会的参与和重视，才能真正使消费者权益得到保护，全面改善人民群众的生活质量，提高生活水平。因此，世界各国消费者保护法律中，都将消费者权益的社会保护，视为消费者保护的一个重要方面。我国《消费者权益保护法》第6条第1款规定：“保护消费者的合法权益是全社会共同的责任。”
（一）国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督
对经营者的行为进行监督，维护消费者合法权益，是社会中所有组织和个人的权力和职责，社会中每个组织和个人不论其性质和地位如何，都有权对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织、行业组织、企事业单位、消费者个人都以不同的形式，发挥着消费者权益保护的社会监督作用，是消费者权益保护中的重要社会力量。二是大众传播媒介应当做好维护消费者权益的宣传工作，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。在现代社会中，大众传播媒介，包括电视、广播、报纸、杂志、互联网等是一种非常重要的社会力量，对社会生活产生着巨大的影响。利用大众传播媒介的舆论力量，向广大消费者宣传消费知识，进行消费教育，监督经营者的经营活动，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督，是保护消费者合法权益的重要途径。
我国近几年来，大众传播媒介在保护消费者合法权益方面发挥了重要的作用，特别是每年的“3·15”活动，由于新闻媒介的广泛参与，使消费者权益保护工作深入人心，消费者权益的社会保护取得了很大的成效。
在消费者权益的社会保护中，各种消费者组织是消费者权益保护的中坚力量，因此，消费者政策法中应当特别重视消费者组织的作用，对消费者组织的建立、地位和职责做出明确的规定，以充分发挥消费者组织在消费者权益保护方面的作用。我国《消费者权益保护法》第五章对消费者组织作了专章规定。该章第31条作出了“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体”的规定，从而明确了消费者组织的性质和地位。第32条规定了消费者协会的职能包括七个方面：向消费者提供信息和咨询服务；参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查；就有关消费者合法权益的问题，向有关行政部门反映、查询，提出建议；受理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解；投诉事项涉及商品和服务质量问题的，可以提请鉴定部门鉴定，鉴定部门应当告知鉴定结论；就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提讼；对损害消费者合法权益的行为，通过大众传播媒介予以揭露、批评等。自《消费者权益保护法》颁布实施后，我国消费者协会组织得到蓬勃发展，各级消费者协会在保护消费者合法权益方面发挥了巨大的作用。但是，也应当看到，我国《消费者权益保护法》关于消费者组织的规定还存在一些问题，制约消费者组织发挥更大的作用。存在的问题，我们第一，对于除消费者协会之外的其他消费者组织规定过于简陋，支持不足。《消费者权益保护法》仅在第31条规定了其他消费者组织性质，与消费者协会一样，规定其是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，没有规定其他消费者组织的具体职能。其他消费者组织，是不是都是与消费者协会具有相同性质和地位的社会团体?其职能是否与消费者协会的职能相同?从实践看，我国的消费者协会不是完全的民间团体，而是由各级政府发起成立的半官方的组织，协会工作人员和经费由工商行政管理局配备和提供，在同级工商行政管理局的领导下开展工作，属于“官办的社会团体”其他的消费者组织，则一般属于民间团体，应由消费者自愿组成，其职能与消费者协会职能也应有所不同，应当在法律允许的范围内，由消费者组织根据其宗旨和章程加以确定。对于其他消费者组织，只要其宗旨是服务于消费者，法律即应当积极鼓励并予以支持。但从我国实际情况看，我国真正民间消费者组织数量很少，在保护消费者利益方面发挥作用十分有限。我们认为，消费者政策法中除了应进一步明确消费者协会性质和职能外，也应对其他消费者组织的建立、地位和职责做出更明确、更具体的规定，同时法律中应当明确宣示，国家鼓励消费者和社会其他组织在自愿的基础上，积极建立为消费者提供服务、保护消费者利益的其他消费者组织，使我国民间消费者组织能够多样化、普及化，更好发挥民间消费者组织在保护消费者权益方面的作用。
（二）对于消费者组织的权利规定不够充分
消费者组织，作为保护消费者权益的社会团体，虽然不可能直接拥有行政机关和司法机关所享有的公权力，但是，为了保护消费者利益，应当适当扩大消费者组织权利，特别是扩大消费者直接运用法律手段维护消费者集体利益的权利。对于损害消费者利益的违法行为，应当允许消费者组织直接对违法者享有诉权。根据现行法律规定，对于损害消费者合法权益的行为，消费者组织只有支持受损害消费者提讼的权利，而没有直接对违法行为提讼的权利。例如，对于经营者虚假广告或者利用格式条款损害消费者权益的行为，只有受到损害的消费者才可以提讼，在消费者不提讼的情况下，消费者组织无权提讼，这极大的限制了消费者组织所可能发挥的作用。目前，很多国家的消费者保护法都赋予消费者组织可以以自己的名义，对损害消费者合法权益的行为提讼的权利。我国《消费者权益保护法》应当借鉴国外的规定，赋予消费者组织对违法行为提讼的权利。
三、消费者自我保护
消费者权益保护，国家和社会固然有着很重要的责任，但消费者自己更应当通过自己的努力，积极维护自己的合法权益。消费者权益自我保护，是指消费者应当通过积极接受消费教育，树立正确的消费观念，获得丰富的商品和服务知识，提高自己的权利意识，增强自我保护能力，依法维护自己的合法权益。消费者如果具备丰富的商品和服务知识，就可以在购买、使用商品和接受服务中鉴别假冒伪劣商品和不安全的服务，正确作出选择，避免和减少因对商品和服务缺乏必要的知识而受到损害；消费者如具有较强的权利意识，充分了解自己享有的各项权利和经营者所承担的相应义务，在购买商品和接受服务过程中就可以较好的行使权利，在自己的权益受到侵害时，也能选择正确的解决途径，维护自己的权益。消费者权益保护，国家和社会是外在帮助和支持力量，只有消费者自己积极行动起来，才能结合国家和社会力量，真正做好消费者权益保护工作。因此，各国消费者政策法在规定国家和社会保护消费者责任的同时，通常也强调消费者自己应当积极行动，以维护自身的合法权益。日本《消费者保护基本法》第5条规定：“消费者为适应经济社会的发展，须自行修得有关消费生活之必要知识，并采取自主、合理的行动，以促进消费生活的安定及改善。”韩国《消费者保护法》第4条规定：“消费者应主动吸收专业知识以维护安全利益，并可采取自主、合理的行动以促进消费者生活水平的提高。”我国《消费者权益保护法》第13条第2款也规定：“消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。”
随着我国法制化进程向前推进，市场经济逐步完善，消费者维权意识的不断提高。维护消费者权益的途径将会更加完备、高效。
参考文献：
[1] 吴太轩，叶明.我国消费者保护立法的现状与完善[J].重庆工学院学报，2006(9).
[2] 董文军.平等视野中的消费者权利研究[D].吉林大学，2006.
「关键词消费者自然人单位患者
「正文
《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”这是《消法》对消费者概念的界定。但该规定在理论上与实践中，引发了不少争议。笔者期望就一些讨论比较多的，有代表性的问题谈一些自己粗浅的看法。这就是本文的内容。
一、消费者是仅限于自然人吗？
在消费者是自然人还是单位的问题上，理论界与地方性消费者权益保护立法存在重大的差异。理论界大多数学者认为，“所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。”只有少数学者，赞同单位也应适用消费者权益保护法。然而，我国各地的地方性消费者权益保护立法却几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法，例如，《上海市保护消费者合法权益条例》（1994年12月9日修正）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护。”《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定，“本条例所称消费者，只指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”《江西省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2条第1款规定，“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《黑龙江省消费者权益保护条例》（1995年12月15日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《贵州省消费者权益保护条例》（1994年9月28日颁布）第2条第1款规定，“本条例所称消费者是指有偿获得商品和接受服务直接用于物质、文化生活需要的单位和个人。”《河南省消费者权益保护条例》（1995年7月5日公布）第2条第1款规定，“本条例所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《深圳经济特区实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1996年12月26日公布施行）第2条第1款规定，“本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”《海南省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》（1997年12月12日公布施行）第2条前段规定，“本办法所称消费者，是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”
事实上，在制定消费者权益保护法的时候，关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得到更充分的保护。另一种观点认为，消费者权益保护法只适用于公民而不适用单位，单位购买商品或接受服务时可以适用合同法。
我认为，消费者权益保护法中所指的“消费者”原则上应仅限于自然人，不应当包括单位，单位因消费而购买商品或接受服务，应当受合同法调整，而不应当受消费者权益保护法的调整，消费者权益保护法中的消费者应专指自然人，这是因为：
1、从消费者权益保护法的产生和立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。《消法》之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。正是因为消费者是个人而不是单位，在交易中往往处于一种弱势地位，这种弱势地位表现在：a.结构弱，即消费者是分散的个人，往往势单力薄；b.实力弱，即消费者个人的经济实力是无法与企业法人的经济实力相匹敌的；c.手段弱，即缺乏保护自己的手段、识别商品的知识和手段等等。在现代市场经济条件下，生产者、经营者与消费者在交易中不具有对等的实力，实质上成为一种支配与被支配的不平等关系。而对消费者的损害，不仅损害大众的利益，而且也会危害社会经济秩序，正是由于这一原因，各国立法都强化对消费者个人的保护。而单位并不是消费关系中的弱者，当单位与个体经营者或实力更弱的单位发生经济关系时，其甚至处于强者的地位。因此，对单位给予特殊保护就失去理论依据。因此，消费者权益保护法律为了平衡交易双方当事人的利益，有必要对作为消费者的个人进行特别保护，但没有必要对单位进行特别保护.如果与经营者之间出现了纠纷，双方均可以通过合同主张权利，并应当受《合同法》的保护。假如对单位的订约行为要通过消费者权益保护法进行特别保护，或者说因为单位是商品的买受人，就应当对其进行特别保护，那么，对作为商品出卖人或服务的提供者的经营者来说是不公平的，没有充分体现法律的平等保护的原则，也是与民法的基本原则相背的。
2、从历史上讲，消费者权益保护法所确定的消费者权益，都是与个人享有的权利联系在一起的，而主要不是赋予单位所享有的权利。“消费者权利”的明确提出，是在1962年美国总统肯尼迪的国情咨文中，即安全的权利（therighttobesafety）、知情权利（therighttobeinformed）、选择的权利（therighttochoose）、意见被尊重的权利（therighttobeheard），以及后来由尼克松总统补充的“方便救济的权利”。它们被公认为是消费者的五项基本权利。1985年4月9日，联合国大会通过《保护消费者准则》，国际消费者联盟提出了消费者的八项权利：（1）得到必需的物质和服务借以生存的权利；（2）享有公平的价格待遇和选择的权利；（3）安全保障权；（4）获得足够资料的权利；（5）寻求咨询的权利；（6）获得公平赔偿和法律帮助的权利；（7）获得消费者教育的权利；（8）享有健康环境的权利。这些权利常常被称为“消费者的人权”，表明这些权利与个人联系在一起，而不是团体所享有的权利。《消法》在该法第二章对消费者权利进行了专门规定，其中包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。由此可见，其中许多权利都是赋予个人所享有的权利，而不涉及单位。
总之，单位作为商品的买受人，服务合同的订立者，与经营者相比，根本不是处于一种弱势的地位，它和经营者之间在谈判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，没有必要通过消费者权益保护法对其进行特别的保护。同时这也是消费者运动发展的一贯做法。
二、患者是消费者吗？
从实践来看，医疗服务纠纷是患者投诉较多的一类服务，对医疗纠纷的投诉，消费者权益保护组织是否有权受理，以及对医疗纠纷是否可以适用消费者权益保护法的规定，也即患者是否是消费者，在这一问题上，学术界争议较大。主要观点有以下三种：1.否定说。医院、医疗卫生管理部门中几乎全部赞同该说。该说认为，医院与患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者，患者不是消费者，理由有：由于我国卫生事业是政府实行一定福利政策的社会公益事业，决定了医院不能作为一般意义上的商品经营者。医院为广大人民群众提供医疗、预防、保舰康复等项服务从来不以盈利为目的，而是社会效益第一。因此，医院不同于“经营者”。患者不是“消费者”，因为医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节的随行就市。这种指令性价格总是低于实际成本，这就是说，患者的生命、患者的健康的价值与诊疗服务价格不统一。患者以严重违背价值规律的价格所交的费用，与其得到的诊疗服务不属于等价交换；尤其是如果医院把患者当作消费者，付多少钱，给予等价的服务，实际就降低了医生的职业责任和职业义务，患者的利益会受到损害。所以，患者不是一般的消费者。2.肯定说。该说认为，看并治病是人们为了生存和发展所必不可少的活动，医生、医院为人们提供的服务就是《消法》中的服务，其出售的药品也属于《消法》中的商品，况且医院提供的服务与出售的药品都是有偿的。因此，认为医疗纠纷不适用《消法》的是没有法律根据的。3.折衷说。该说认为，从总体上说医患关系应适用《消法》的规定，但值得注意的是，我国当前并未把所有的医院推向市场，根据国家有关城镇医药卫生体制改革的政策，我国将实行营利和非营利医疗机构分类管理，实行不同的财政、税收和价格政策。例如，后者提供的医疗服务实行政府指导价，而不是市场调节价。由于非营利性医疗机构不具有经营者的身份，因此不能适用《消法》，而只能适用其他专项法规或有关立法的规定。患者符合消费者的特点。在医疗关系中，患者都是接受医疗服务的个人。他或她为医院所提供的医疗服务提供了一定的对价，尽管这种对价不一定符合市场价格，但和一般支付对价而获得服务的消费者没有本质的区别。尽管医院的医疗收费仍然坚持执行政府的指令性价格，不能采取市场调节，随行就市。但不可否认医疗关系具有有偿性，患者接受医疗服务不像一般服务那样获得一种身心的愉悦，但也是为了恢复身心健康，满足个人的需要。更何况，我国消费者权益保护法所赋予的消费者所享有的权益，包括消费者的安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、购买使用商品和接受服务之时其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利及对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利，大多可以为患者所享有。所以，患者符合消费者的特点。尤其是在医患关系中，医生在整个医疗活动中处于主导和优势地位，由于医疗服务的技术含量高，信息不对称，使得患者一般处于缺少充分选择权的被动地位，其弱者身份更加突出，因此也需要对其进行特别保护。
我认为，患者符合消费者的特点。从法律上来看，把患者当作消费者，意味着给患者以消费者的法律身份和保护，意味着当我们走入医院时，不再是低人一等、低声下气的“求医”，而成为平平等等的请医、买医。把《消费者权益保护法》适用于医患纠纷的解决，可以使患者多一层保护，不再投诉无门，可以理直气壮的依靠法院而非行政部门维护自己的权利，使取证、鉴定、索赔、仲裁等一系列过程更加具有操作性与法律程序的保障。把患者当作消费者，是对法律技术的一种巧妙与恰当的运用，目的正是在现有的法律资源下，最合理最切实际的解决这一社会问题。从道理上说，当正饱受病痛折磨的患者走入陌生的医院时，他们无疑处在弱者的地位。医护人员必须把患者当作消费者，在平等的基础上，尊重他们的权利与人格。在一个健康的消费过程中，无论在任何时候，消费者有权要求耐心的服务；无论多么复杂的医疗过程，消费者有权得到医护人员必要的解释。这其实也是医德自身的要求，然而现实告诉我们的却是，道德的自律太难抵抗人性的弱点了，只有一种有效的制度约束和保障才能保证既有目的的实现。把患者当作消费者，正是由一种没有约束力的自律走向一种法律的他律、职业的他律、舆论的他律，最终达到保护患者，减少医疗事故的目的。
的确，由于历史与制度的一些原因，这样做会在短期之内给的医疗机构带来观念、管理甚至是体制的冲击。对弱者的袒护必定会损害原先强者的利益。而破坏一个固有利益格局必定会有许多新的问题以弊端的形式出现。但我们必须牢记的是：改革的阵痛不能成为阻碍我们追求社会更大利益的理由。把患者当作消费者更有利于医疗、医院体制改革，把患者当作消费者更有利于患者权益保护的操作，把患者当作消费者更有利于市场正义的倡导。
当然，关于消费者的概念界定，在理论和实践中的争论远不止这些，并且随着社会的发展和时间的推进，会出现更多的争议，这是不可避免的，也是有利于消费者保护运动的发展的。对消费者概念的认识也是一个不断深化的过程，理论探讨应该直接针对问题，分析问题，进而解决问题，最终服务于实践，这才是理论的最高价值体现。
「主要参考资料
1、《经济法》，杨紫煊，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年11月第1版。
2、《经济法》，潘静成、刘文华，中国人民大学出版社，1999年10月第1版。
3、《新编经济法教程》，李仁玉，中国物资出版社，1998年9月第1版。
摘 要 中国是世界上最大的潜在保险市场，也是世界上增长最快的保险市场。然而，随着我国保险业不断发展，保险消费者权益受到侵犯的案件逐渐增多，成为影响我国保险业深化发展的重要问题。虽然我国已有机制框架对保险消费者权益保护起到了积极的作用，然而基于中国现状仍需大力改革和完善。本文通过分析了中国保险消费者权益侵害的现状和原因，试图对当前中国保险消费者权益保护的机制框架提出有益的建议。
关键词 保险消费者 权益保护 制度建议
金融危机对全球的席卷和科技的迅猛发展，一方面促使金融消费者保护问题在美国金融监管改革中获得高度重视，并在美国联邦政府财政部2008年3月的《现代化金融监管架构蓝图》中将金融消费者保护作为金融监管的三大目标之一；另一方面也加大了中国保险市场上的现实需求，人们日益对保险相对人的权益保护问题备受关注，作为“金融消费者”下位概念的“保险消费者”这一概念在我国金融制度“从储蓄向投资转移”的市场导向型的改革进程中，特别是2009《保险法》经修订并实施后被频繁提及。
一、保险消费者权益被侵犯的主要表现
依据《保险法》，保险消费者包括投保人、被保险人、受益人、以及责任险中间的受益人，其权益包括：一是保险消费者的安全权，二是保险消费者的知情权，三是保险消费者的选择权，四是保险消费者的公平交易权，五是保险消费者的索赔权，六是保险消费者的隐私权。此外，还应有受教育权，个人监督权等。
近年来，通过保险纠纷案件、保险监管机构投诉、消费者协会投诉等方面反映出的保险消费者权益被侵犯的现象呈上升趋势。例如，根据最高人民法院相关资料，2010年全国各级人民法院受理的保险纠纷案件数量是2005年的4倍多。保险争议的焦点：一是保险机构违法违规问题，包括保险机构弄虚作假、擅自设立分支机构和非法开展保险业务、擅自修改报备条款、变更扩大保险责任、滥用无赔款优待等；二是销售违规问题，包括不严格执行条款费用、拒保交强险、交强险搭售商业车险、免责条款的适用范围、保险人是否履行了明确的说明义务、投保人是否履行了如实告知义务、销售误导等不诚信行为；三是虚假赔案、虚假账目、虚列营业费用、阴阳单或鸳鸯单等财务违规行为。
例如：在侵犯保险消费者知情权方面，主要涉及的问题是由于保险产品的特殊型和专业性，保险人必须对投保人履行明确说明义务。在人身保险业务中，特别是银邮渠道的销售误导问题凸显。包括对保险产品的失实宣介、片面夸大新型保险产品的收益率、回避说明责任免除条款、诱导保险消费者购买不适合的产品等。又如：在侵犯保险消费者选择权方面，在银邮渠道中，保险公司借助商业银行的贷款资源和渠道优势要求银行客户购买保险产品、设置各种障碍限制客户退保等。再如：在侵犯保险消费者索赔权方面，保险公司在理赔过程中“惜赔”、“拖赔”现象仍然存在。而由于保险消费者的个人信息被泄露，由此导致他们遭遇大量营销电话、频繁被上门推销等保险消费者隐私权被侵犯的现象也客观存在。
二、制约保险消费者权益维护的原因分析
（一）法律法规协调性和系统性有待完善。在我国，对保险消费者权益保护的法律法规主要有：《消费者权益保护法》、《保险法》、以及保监会的大量规章和规范性文件。一方面，不同法律规定之间的协调性有待完善。例如，对于保护对象的界定不一致。根据《消费者权益保护法》第一条，其保护对象是“消费者”，而《保险法》第一条中明确的保护对象是“保险活动当事人”，即多方当事人。又如：根据《消费者权益保护法》第四、四十九条，对消费者实行倾斜保护以实现“自愿、平等、公平、诚实信用原则”，而在《保险法》第五条中将诚实信用原则作为保险业经营的重要原则之一。另一方面，对于保险消费者权益保护的具体规定缺乏系统性，通常是散见于各种规章制度之中，使得保险公司既难以实施，保险消费者也难有效据此维权。
（二）保险公司经营粗放化。一些保险公司没有从长远发展的角度来制定和执行以消费者为中心的发展战略，只是局限于短期利益，一味追逐发展速度和规模。保险公司在不断推出新型保险产品的同时，产品同质化问题比较突出；保险消费者权益被侵犯行为屡禁不止，也间接说明保险公司内部相应的责任追究机制不完善或执行不力。
（三）消费者教育机制的缺失。从世界范围看，美国在20世纪初就已经开展消费者教育，而对消费者教育的正式研究始于20世纪60年代。日本的消费者教育主要有三个课题，分别由三个阶段完成，即“聪明的消费者”的培养、“自立的消费者”的培养和“自觉的消费者”的培养。消费者教育早期研究着重于强调消费者的相关内容，而近期的相关研究则主要集中在具体内容、实施主体、实施途径和效果评价上。虽然消费者教育本身的理论研究相对比较成熟，但是在国内将其应用于保险消费者教育问题的研究尚处于初级阶段，主要表现为实施主体的有限性和被动性，实施内容的零星分散性，缺乏保险消费者教育体系的构建，以及实施效果的评价标准。而居高不下的关于“销售误导”、“理赔难”等保险投诉背后体现的正是保险消费者教育的缺位问题。
（四）保险市场诚信教育机制有待进一步完善。对保险消费者权益的侵犯本身就说明保险企业在诚实信用方面存在不足。而由于我国社会信用体系建设正在不断完善过程中，缺乏完整的社会信用资源共享平台，由投保方误告、隐瞒、欺诈、有意捏造事实，弄虚作假等引起的诚信方面问题时有发生。
三、加强我国保险消费者权益保护的制度建议
（一）加强法律法规建设。一方面，梳理和不断调整已有保险消费者权益方面的法规制度。应根据保险企业各主要经营环节来梳理法律、规章、规范性文件中关于保护保险消费者权益的内容，形成系统的制度体系。保险学中保险利益理论、最大诚信原则等理论虽然日趋成熟，但仍然还在不断与时俱进的发展和进步中。因此，为了保护保险相对人的合法权益，应该不断加强和完善保险消费者保护相应法制的建设。例如，新《保险法》中居于衡平保护的理念对最大诚信原则作出了一定调整。又如，由于保险合同的附和性，在应借鉴国际保险立法和实践缓解保险消费者告知义务，而确立和加强保险人说明义务。
另一方面，不断补充和完善保险消费者权益保护制度措施。例如：最近出台的《财产保险业务服务标准指引》、《车险查勘定损人员分级管理制度》、《寿险公司销售误导预防和处置制度》、《客户风险承受能力测评制度》、《人身保险服务评价办法》等，联合公安局、中级人民法院、司法局、卫生局制定出台的《关于设立道路交通事故一体化调处中心的实施办法》等对于治理车险理赔难、寿险销售误导，进而形成行业服务标准提升机制都是非常有益的。
（二）加强行业监管。结合银保业务的发展趋势，探索保险与银行监管机构联合发文，明确银保双方在银保产品销售服务过程中各自的权责，实施功能监管。监管部门可采取暗访、座谈、市场调查等多种手段，发现保险消费者权益受损情形，通过完善责任追究和向上追责机制，使保险公司切实承担起主体治理责任，实施多样化、多层次的监管。
中国保监委高度重视保护保险消费者权益，了大量规章和规范性文件，2011年专门成立了保险消费者权益保护局，2012年1月18日，保监会《关于做好保险消费者权益保护工作的通知》等等。与其他消费相比，保险产品和服务相对复杂，具有较强的专业性和风险性，同时，保险消费者保护还涉及到防范系统性金融风险问题，目前的消费者协会和仲裁机构往往还不具备解决保险消费者权益纠纷的专业素养。因此，还应设立专门的保险消费者权益保护的仲裁机构。
（三）对保险公司发展方式进行引导。对保险公司的经营评价体系应该包括风险控制、公司治理、消费者权益维护、社会贡献等方面，同时完善偿付能力监管和分类监管，综合评价保险公司的经营管理水平和核心竞争力，进而促保险公司的发展方式逐渐转变成以保险消费者需要为中心的长期发展战略。
（四）强化消费者教育平台建设。在G.Roywr和N.E.noif受美国教育省的委托进行研究发表的《消费者教育——关于其历史发展的考察》（1980）中，将消费者教育定义为，“消费者根据自身的价值观和对市场的认识以及根据社会、经济和环境状况进行合理的、理智的‘意识决定’，以这种态度、技能和理解力来参与市场活动，或利用公共或私有资源参与市场活动的能力培养”。日本的著名学者今井光昭从综合教育的角度来考虑，把消费者教育定义为：“消费者教育就是，在客观公正地公开信息这一条件下，不是强制推行一定的价值观和选择方式，而是承认对个人或社会的价值有各种各样的认识，为了使消费者成为有责任心的消费者、市民，在复杂的社会中发挥作用，向其提供所必需的有关‘意识决定’的知识和技能。”
在《中国保险业发展“十二五”规划纲要》中指出：“构建保险消费者教育长效机制，积极发挥新闻媒体在宣传保险政策法规知识方面的作用，加强监管机构、保险机构和保险社团门户网站建设，继续开展中小学生保险教育，普及全民风险意识和保险知识。”因此，应该建立监管部门、行业、消费者组织、社会媒体及公众等多方参与的保险消费者教育平台，开展长效的保险知识教育和消费者信息宣传，提高消费者自我保护能力。从长远看，可将消费者保险知识普及纳入到公民基础教育范畴中。
（五）充分发挥保险经纪人作为消费者权益代表的作用。保险经纪人是重要的实现消费者利益的责任主体，从制度设计上就是保护保险消费者权益的一个制度设计，同时也是保护保险消费者的重要的一支依靠力量，应将其纳入社会监督员体系。一方面，保险经纪人在经营中应确确实实地站在投保人的立场来考虑问题，在投保环节，应向投保方宣传保险的知识，说明保险中有关问题，充分的了解保险对象的需求，提出一个合理化的保单建议和意见，在理赔环节，能够协助消费者及时索赔，获得应有的经济利益。二是希望保险经纪公司能够发挥对保险业的发展促进和监督的作用。另一方面，借助保险经纪人对市场和客户的深入研究，既可以向保险公司及相关监管部门反馈相应信息，促使公司能够改良和修正他们的一些条款和标准，更加公平地对待保险消费者，同时也利于新保险产品的开发。
（六）营造保险行业诚信文化。通过保险协会、联合高校资源，共同开展保险消费者权益理论和实践的论文竞赛等，在保险行业开展优秀寿险营销员和优秀寿险营销团队宣传表彰系列活动，借助新闻媒体开展保险消费者权益保护主题宣传活动、保险消费者权益法规的宣传活动等等，打造保险行业诚信文化氛围。例如，新版《保险法》在维护保险消费者合法权益方面有较大调整，但自2009年10月1日正式生效至今，保险消费者对其知之甚少。
参考文献：
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[3]刘迎霜.我国金融消费者权益保护路径探析——兼论对美国金融监管改革中金融消费者保护的借鉴.现代法学.2011.3.
一、金融消费者的法律保护现状
目前我国金融消费者保护的法律基础是1993年颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》，1998年颁布实施的《中国人民银行法》，《商业银行法》，《证券法》，《保险法》以及随后由中国人民银行，保监会，证监会等监管机构制定的规章制度。根据相关法律法规，我国金融消费者对金融产品享有安全权，知情权，选择权，公平交易权，求偿权，结社权，获取知识权，尊重权和监督权。但这些法律法规并没有明确我国金融消费者保护的法律目标，在现有的“一行三会”中，至今没有一个部门专门负责消费者保护方面的事务。论文联盟我国的监管机构内部处理消费者投诉和解决纠纷的机制相对缺乏。在证监会，目前仅有一套具有政治色彩的非透明制度，不是那种严格意义上的处理投诉，调查和纠纷的对应机制。银监会侧重对银行金融机构的规范性，风险性进行监管，而对银行消费者权益保护还存在很大的认识不足，如：《银行业监督管理法》在第三章监督管理职责中，没有条文涉及到银行消费者权益保护问题，其他的监管法中也没有对保护银行消费者权益方面做出明确规定。
二、美国金融消费者立法保护的特点
美国主要的消费者保护法主要包括：诚信借贷法，公平信用报告法，平等信用报告法，平等信用机会法，公平信用结账法，公平债务催收作业法，电子资金转账法，公平信用和贷记卡公开法，加速资金到位法，诚信储蓄法，消费者租赁法，房屋贷款人保护法，公平住房法，房地产过户程序法等法律。美国信用管理行业主要的信用管理机构可分为银行系统的信用管理机构和非银行系统的信用管理机构两大类。
（一）银行系统的信用管理机构：1、联邦储备体系。美国联邦储备体系成立于1976年。消费者顾问委员会代表消费者、社区和金融服务业的利益。其主要职责为：为仲裁委员会提供建议，便于其更好地履行《消费者信用保护法》中所规定的职责；为仲裁委员会提供金融服务领域纠纷的解决方案。2、货币管理局。货币管理局设有消费者支持小组，专门为消费者答疑，提供建议以及在消费者投诉国民银行或其分支机构是为其提供帮助。3、存款保险公司。存款保险公司负责监管联邦储备系统的非会员银行及外国银行在fdic投保的分支机构。当消费者要投诉被fdic监管的银行时，可将投诉信件寄往其“监管和消费者保护部门”的消费者回复中心。
（二）非银行系统的信用管理机构：1、联邦贸易委员会。联邦贸易委员会中的消费者保护部门为消费者提供保护，使其在不公平待遇和诈骗行为中免遭伤害。该部门执行国会制定的一系列消费者保护法以及由联邦贸易委员会制定的一些法规。2、国家信用联盟。国家信用联盟负责监管联邦信用社，在接收到消费者的书面投诉后，立刻答复消费者已收信，并将消费者投诉载入记录。此后，信用联盟监督委员会对投诉的信用社进行调查。调查结果或由监督委员会直接告知消费者，或委派工作人员回复。3、储蓄监督办公室。储蓄监督办公室监督联邦和一些州立储蓄机构，包括储蓄银行和储贷协会。对消费者的投诉，储蓄监督办公室一般会委派消费者事务人员将消费者的投诉寄往被投诉储蓄协会，这促使储蓄协会主动收集信息和记录。对于消费者信中所提及的问题，储蓄协会根据内部调查结果向储蓄监督办公室提供书面回复。
三、美国金融消费者立法对我国的借鉴
结合我国金融消费环境及消费者保护法制现状，完善消费者保护机制，维护消费者正当权益，有必要推进以下几方面的工作：
（一）加快金融消费者保护专项立法工作
目前，我国对金融消费者保护的立法几乎处于空白状态，属于典型的“监管空白”。因此，有必要完善相关金融监管法律或消费者保护法律，树立金融消费者保护的基本目标和原则，界定提供金融商品和服务的金融机构种类以及金融商品和服务的具体范围，明确金融消费纠纷的范围和解决机制，以及金融监管部门在金融消费者保护中的职责等。此外，还应注意与《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《
转贴于论文联盟
反垄断法》等法律规定的衔接，并根据金融消费者权益保护的特点，细化金融机构诚信义务、告知义务、保密义务的具体要求等内容。
（二）设立保护金融消费者权益、防范金融风险的专门监管机构
在“一行三会”分业监管模式中，我国至今没有一个专门负责金融消费者权益保护方面事务的监管机构。在借鉴国外立法经验和结合我国实际情况的基础上，我们应通过立法设立专门性的监管机构（例如金融消费者权益保护局）对金融消费者的合法权益进行保护，同时还赋予该机构在监督、检查和执法方面的一系列权力，并肩负加强金融消费者教育，以及协调统一金融监管部门履行金融消费者保护的职责。
（三）建立一套运作灵活论文联盟、简便、高效、透明和公正的金融消费纠纷解决机制
关键词:经济法;消费者;知情权;法律保护
人们在满足温饱问题的同时，还希望获得更高的生活质量。但是，消费量的增加使得当下的消费市场趋于复杂化。一些商家为在营销中获得暴利，不断的侵犯着消费者的根本权利。因此，对经济法视野下的消费者知情权的有效保护研究有鲜明的现实意义。
一、刍议消费者知情权
我们可以将消费者的知情权看做是人们在消费过程中，本该具有的一种合理合理法律权利。从学术的角度来讲，消费者的知情权指的是，消费者在我国的法律法规大背景之下，自然人、法人所享有的了解信息的权利。在现阶段的发展中，为满足消费者的多样化需求，商品市场不断的更新完善。各类新型商品不断上架。同时，为满足消费者高生活质量的要求，服务业的发展也趋于多样化。在新时代中，无论是信息资源的种类，还是信息传递方式都在随着交易类型及交易主体的不断变化而变化。基于此种原因，在信息领域中，因为服务主体之间存在差异性，所以导致信息内容的差异性不断增大。最终产生信息不对等的问题发生。在经济发展的大背景下，消费者需要根据自身的现实需求，不断购买不同的产品或是服务。而在购买的过程中，我们主要的信息来源便是经营者，因此信息不对等的问题便会随之产生。同时，经营者的经营主要一盈利为目的，往往信息中都会隐含着众多的商机，因此为实现自身利益最大化，生产经营者往往不会将全面、客观、真实的商业信息表述给消费者。
二、经济法视野下的消费者知情权有效保护的重要性
随着社会的发展和时代的进步。在新时代大背景下，人们的法律意识和法律观念逐渐增强。因此在市场不断演变的过程中，经济法将会在一定程度上保护消费者的基本权利。而经济法对于消费者知情权的保护，从某种意义上来说，就是对于消费者私权的保护。经济法对消费者根本利益的保护主要分为两个方面。一方面我们国家政府利用经济法来对市场的经济运行状态进行调整。另一方面，是消费者依靠经济法进行保护。在经济法视野下消费者知情权有效保护的重要性主要表现在以下几个方面:(一)营造良好的市场经济氛围，维护市场经济秩序自经济市场概念形成之后，其内部的经济发展便一直遵循着优胜劣汰的丛林法则。这种意义鲜明的发展制度，使得生产经营者在经济市场中必须依托一切手段使自身始终就有高强的行业竞争力，以保证自己在发展中不被淘汰。而为了在现阶段复杂的经济市场中维护消费者的根本权利，我们需要建立一个完善科学的经济法律体系。其目的有两个方面:一方面我们希望可以通过经济法律的应用维护经济市场的公平;另一方面，我们希望可以通过经济法律的应用维护市场经济的秩序不被侵害。因为在消费过程中，我们无法改变生产经营者的求利心理。所以市场中消费者信息不对等的问题仍然存在。随着时间的推进和社会的发展这种问题将会进一步促使消费者处于信息弱势地位。在对产品信息了解不够完善的情况下进行交易，这便是对于消费者的一种侵权行为。基于此种环境的交易将会最终使交易双方产生不必要的矛盾。在产品交易过程中，只有不断的弱化交易双方之间的矛盾才可以形成的更加优良、友好的买卖环境。(二)保护群众的基本劳动权利我们可以将社会当做是一个有机的整体，在这个有机的整体中所产生的财富，是劳动人共同作用的产物。在市场交易过程中，如果生产经营者没有告知消费者完整的产品信息，这便可以看做是一种对公民的劳动权利侵犯行为。因此，我们可以将对消费者知情权的侵犯看作是对消费者劳动群权利的侵犯。就国家的发展来说，制定完善的经济法律有利于保护消费者的知情权和劳动权利，可以确保我们国家的国民经济稳健发展。
三、基于经济法视野下的消费者知情权的有效保护措施
(一)建立科学、合理、完善的消费者知情权经济法体系为保护我们国家消费者的知情权，首先便是依靠法律的手段，对消费者进行保护。就法律保护来说，我们国家的经济法律还应该不断的完善，现阶段的经济法律对消费者权利的保护力度相比于西方发达国家有着明显的不足，但是法律制度的完善本就不是一蹴而就的，我们应该坚实的走好每一步。完善我们国家的经济法律体系，我们可以借鉴西方发达国家的法律。但是在发展的过程中我们需要的认清这样一个问题，西方国家的经济体制和我们国家的经济体制有明显的不同，因此所谓的借鉴并不是照本全抄。在借鉴之后还是应该立足于我们国家的基本国情，制定符合本国特色的经济法。(二)强化政府职能，加大对消费者知情权保护的重视力度在法律体系完善之后，政府的宏观调控是必不可少的，因此政府需要发挥自身的基本职能，对消费者权利的保护保持高度的重视。在政令中不断完善经济法相关条款。必要的情况下，建立一个独立的经济法篇章。组织开展经济法宣传教育工作，增强我国公民自身消费者权利的保护意识。对生产经营者实施全面的管理制度，对其提供的服务项目进行考核评选，并建立监督奖赏制度，形成全民监督的社会氛围。
四、结论
经济发展是我们国家社会发展的命脉。是我们国家可持续发展的根本所在。而消费者又是经济的基本元素，是经济发展的重要组成部分。因此，在经济快速发展的大背景下，为维护经济建设的稳定，决不能忽视了对于消费者权利的保护。综上所述，在现阶段利用经济法来维护消费者的知情权是十分必要的。利用经济法来维护市场交易的公平合理，保护交易双方的经济利益。并以此为基础，合理的解决市场中的矛盾现象，对于促进我们国家经济发展和经济市场建设，确保社会的稳定和谐有着重要的意义。
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先讨论了“医患关系”和“消费者一经营者关系”的法律含义，以确定这两个范畴间是否存在交集；接着列举并系统地
辨析了持肯定观点者和持否定观点者各自的论据。之后，文章探讨了若患者是消费者，将会对患者的权利和医疗机
构的义务和法律责任造成的影响；最后从法律政策的角度分析法律是否应当认可患者的消费者地位。
【关键词】医患关系；经营者一消费者关系；法律效果；法律政策
【中文图书号】d922．16
【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(20__)03．一0184—1 1
physician-patient relationship v． consumer-provider relationship： liftii-g the veil of the debate．ding chun-yan．
law fceulty,the university ofhongkong．
【abstract】this paper focuses on the long time debate whether ph~cian—patient relationship is kind of consumerprovider
relationship based upon the current law． it first discusses the statutory meaning of physician—patient relationship
an d consumer-provider relationship, in order to determine whether there is overlapping area between these two concepts．
the paper then systematically enumerates and analyses various reasons held by both opponents and proponents． in the
third part， it discusses the duties and liabilities of health care institutions as well as the rights of patients when the latter
were regarded as consumers． th e paper finally analyzes whether patients should be considered as consumer in law from
the perspective of legal policy．．
【key words】physician．一patient relationship,．consumer-producer relationship,legal efects，legal policy
有关“患者是否是消费者”的争论始于90年代
末，至今尚未达成共识。在中国期刊网收录的论文
中。共有10篇文章专门讨论这项争论。其中持肯定
和否定观点的各占5篇。① 而在法律实务中。法院也
时常面临“患者是否是消费者”这个问题．并需要即
时作出判断。目前的司法意见亦彼此冲突、尚未统
一
。
②
患者究竟是不是消费者，或者说。医疗机构是不
是经营者，绝非单纯的“概念”之争。之所以有争论的
必要，是因为现行法对患者的保护因其是否是消费
者而有所不同。医疗机构也因其是否是经营者而在
承担不同的法律义务。可以说。持不同观点者的真正
分歧在于，法律应对患者采取何种程度的保护、对医
疗机构科以何种程度的法律责任。概括而言。代表医
院和医务人员的一方认为法律不宜过于强调对患者
利益的保护．从而使得医生或医疗机构承担过重的
法律风险；而代表或同情患者的一方则持相反的立
场。本质上，这是一项关涉法律政策或公共政策的争
论，必定牵涉到包括医疗服务质量、医患关系在内的
多重社会一经济因素。因此，若要解决患者是否是消
费者的争论，必须不局限于单纯的概念之争。而需进
一步考虑“将患者视为消费者是否符合法律政策”这
个问题。
本文首先简要说明现行法下“医患关系”和“消费
者一经营者关系”这两个概念的含义。然后分析持肯定
观点和否定观点各自所持的论据。其后。文章将讨论。
在现行法下“患者是否是消费者”的问题是如何影响
患者的权利和医疗机构的法律责任。最后。认可患者
[作者简介]丁春艳(1978一)，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士 m)，现于香港大
学法学院攻读博士学位。te1．-+852-．-63799063；email：carrie ． _ dingc~ahoo com
① 该数据截止20__年7月20日，各方的具体观点将在下文分析。
② 支持患者是消费者的法院，如审理“严龙明等与广东省中医院珠海医院非医疗事故损害赔偿纠纷上诉案”的珠海市中级人民
法院；而持否定观点的法官，如重庆第一中级人民法院李军法官，参见《浅谈医疗美容的性质及其法律适用问题》，http：／／
www．cqyzfy．．gov．en／n
— info_ content．asp?id=1700&fatherld=366。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
的消费者地位是否符合我国当前的法律政策。
一
、概说：医患关系和消费者一经营者关系
作为医患关系(physician—patient relationship)
的一方主体，患者接受医生或医疗机构所提供的诊
断、建议和治疗等医疗服务。医患关系的成立并非以
医患双方当事人缔结医疗服务 合同为前提，尽管以
缔约方式成立医患关系是最为常见的情形。换句话
说，医患关系也可能基于无因管理、强制诊断或治疗
而成立。前者包括两种典型情形。一种是，医生途经
事故现象时主动对危急患者提供救治；此时医生在
法律上并不负有见义勇为、救治患者的义务。另一种
情形是．在医院当值的医生对由亲友以外的第三人
送医的、丧失意识的患者提供诊治。当该患者的健康
处于危急情形时，根据《执业医师法》第24条的规定
(“对危急患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不
得拒绝急救处置”)，医生此时负有提供救治的法定
义务。除了无因管理外，因法定的强制诊断或治疗也
可能成立不以缔约为基础的医患关系。强制诊断或
治疗一般针对的是，吸毒者或可能危害公共卫生安
全的传染病患者。例如，《全国人大常委会关于严禁
的决定》第4条第4款所规定“对、嫖
娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行
强制治疗”。可见，“医患关系的成立方式”与“医患关
系的成立”是两个不同范畴的概念．而缔结医疗服务
合同虽是最常见的、但并非惟一的医患关系成立方
式。① 还需要特别强调的是，无论是以何种方式成立
的医患关系，如果医生或医疗机构故意或过失侵害
患者的人身权利(例如，生命权、身体权、健康权或隐
私权等)，患者均有权基于侵权而请求损害赔偿。②
作为消费者一经营者关系 consumer—provider
relationship)的一方主体，消费者为生活消费需要而
购买、使用或接受经营者所提供的商品或服务(《消
费者权益保护法》第2条和第3条③)。虽然《消费者
权益保护法》没有明确规定“经营者”的含义，但其他
同样涉及消费者一经营者关系的法律对“经营者”所
· 185 ·
作的定义，仍可供参考。1993年实施的《反不正当竞
争法》第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指
从事商品经营或者营利的法人、其他经济组
织和个人”。而1998年实施的《价格法》第3条第3
款则规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商
品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。若
比较这两部均由全国人大常委会制定的法律对
“经营者”所作的定义，可以发现两点差别：第一，《价
格法》增加了“从事生产”这项内容，明确经营者涵盖
了商品生产者，这比《反不正当竞争法》中的规定更
为清晰和严谨；第二，《价格法》将《反不正当竞争法》
中“营利”的表述修改为“有偿服务”这种表
述。虽然，“营利性”与“有偿性”这两个概念具有相关
性，但是两者的内涵和外延都存在差别。前者强调的
是以营利为目的，追求利润的最大化为经营的主要
目标(但不一定是惟一目标④)；而后者强调的是接受
服务须以提供对价为条件。几乎所有的营利
都具有有偿性的特征。然而，并非所有提供有偿性服
务的主体都以营利为目的。比如，安排残障人士就业
的福利工厂从事的就是有偿性的生产销售业务，然
而它并不具有营利性。可见，就提供服务的经营者而
言，《价格法》的规定比《反不正当竞争法》更宽泛，其
不仅包括以营利为目的的有偿服务提供者．还包括
那些非营利性的有偿服务提供者。
那么，《消费者权益保护法》中的“经营者”更接
近上述哪一部法律所作的定义呢?这个问题可以从
三个角度加以考虑。第一，从法律的实施时间看。《反
不正当竞争法》于1993年12月1日起实施，《价格
法》于1998年5月1日起实施。两者均由全国人大
常委会制定，即法律效力等级相同。假设，不同法律
涉及的“经营者”概念宜作统一的理解，那么遵循《立
法法》第83条所确定的“同一机关指定的法律若有
冲突，新法优于旧法”的精神，《价格法》对《消费者权
益保护法》的参考效力更大些。第二，从《消费者权益
保护法》的立法目的看。就法律性质而言，该法所规
范的消费行为本身即构成一项有偿合同，其自然可
④ 当然，不同的成立方式可能对特定医患关系医患双方具体的权利义务内容产生影响。在以缔约方式订立的情形下
。若医患
之间有特别约定，则约定优先。而在无因管理或强制诊断或治疗的情形下，则适用法定的权利义务内容。
② 也就是说，在基于医疗服务服务合同成立的医患关系下，此时患者将面临基于违约的损害赔偿请求权和基于侵权的损害赔
偿请求权之竞合的问题。
③ 《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”；第3条规定：
“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”。
④ 尤其是当前越来越强调“企业的社会责任”，促使营利性的企业也开始从事或参与一些非营利性的活动。当然。其首要的且
主要的目的，仍然是为股东或投资人获取并分配利润。
· 186 ·
以适用《合同法》的相关规定。《消费者权益保护法》
之所以将消费者从普通的合同当事人中分立出来，
冠之以“消费者”的称谓，并赋予其更多的法律保护，
是因消费者在整个交易过程中通常处于弱势，很难
与经营者达到法律地位的实质平等和真正的意思自
治。是故，国家通过特别立法来优化消费者的法律地
位。以期平衡消费者与经营者间的交易实力之差距。
基于《消费者权益保护法》的立法目的，需要思考的
是。非营利性的有偿服务提供者与它的消费者之间
是否存在交易实力的差距?实际上，非营利性主体与
营利性主体的最根本区别在于，前者受到净收益“不
可分配的限制”(non— distribution constraint)。根据亨
利汉斯曼(henry hansmann)~阐释，非营利性组织的
本质特征是，“如果获得净收益(net earnings)，它被
禁止向负责管理它的任何人员分配所得的净收益，
例如该组织成员、经理、董事或受托人”。① 亨利汉斯
曼还特别提醒道。“非营利性组织并没有被禁止赚取
利润。事实上很多非营利性组织的年度结算一直都
有盈余。所被禁止的是对利润的分配”。② 的确，非营
利性主体完全可以与其营利性的竞争对手一起参与
市场的竞争。而且。它们同样能够在市场竞争中胜
出，从而积累到雄厚的经营实力、扩大其经营规模。
所以，非营利性主体与它的消费者之间也不同程度
地存在着交易实力的差距。与其他消费者一样。此类
消费者也应该受到《消费者权益保护法》的同等关
注。第三，从反面论证的角度看。若将非营利性主体
排除在“经营者”的范围之外。那么在对消费者所负
的法律责任方面，它们就获得优于其他营利性主体
的法律地位。由于承担了较少的法律风险。非营利主
体在市场竞争中就占有优势。这在客观结果上造成
了市场竞争的不平等性，损害了其他营利性竞争者
的合法权益。在另一方面。接受非营利性主体之服务
的消费者，也被剥夺了《消费者权益保护法》所提供
的特别保护，尽管在交易过程中，他们仍然处于弱
势。诚然，鉴于非营利性向公众提供具有公益性的产
品或服务，国家宜采取一定的措施来鼓励其发展。而
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
比较适宜的做法是对非营利性组织实行税收减免政
策．而不是采用以牺牲消费者和其他经营者的利益
为代价、且直接影响市场竞争秩序和游戏规则的做
法。综上，《消费者权益保护法》中的“经营者”概念宜
参考《价格法》的规定，即指所有从事生产、经营商品
或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人，无论其
经营目的是否具有营利性。
基于上述分析可知，若要成立《消费者权益保护
法》下的消费者一经营者关系，需要具备三项要素：以
生活消费为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受
服务；经营者无需以营利为目的。而判断特定的医患
关系是否构成消费者一经营者关系。也需要以这三项
要素作为标准。
二、对现有争论的检讨
医学界、法学界、消费者协会和大众都参与了
“患者是否是消费者、医疗机构是不是经营者”的讨
论。医学界和以卫生部为首的卫生行政管理部门普
遍坚持患者不是消费者的观点。另有部分法学界人
士也认为，患者不宜搭乘《消费者权益保护法》的便
车，但建议通过特别立法来保护患者的权利。③ 与此
同时，患者、消费者协会、部分法学界人士和作为潜
在患者的广大民众都主张患者就是消费者。文章的
这部分将对各方的论据加以系统地检讨。
(一)肯定观点
用来支持肯定观点的论据可以总结为如下几个
方面：(1)患者接受医疗服务属于生活消费的内容。
而且是“生存消费”，是必需的消费；④(2)患者与医
生之间存在严重的信息不对称，与其他消费者相比。
患者处于更严重的弱势地位；⑤(3)患者是有偿地接
受医疗服务，这一点与其他消费者没有区别。⑥虽然
绝大多数的医疗机构名义上属于非营利性组织．但
是从客观的现实看，绝大多数的医疗机构都在追求
经济效益，卫生行政管理部门也鼓励医疗机构争取
“社会效益、经济效益双丰收”；⑦(4)从结果上看。将
“a nonprofit organization is，in essence，all organization that is barred from distributing its net earnings
。if an y．to individuals who
exercise control over it，such as members，officers，directors，or trustees．”see， henry hansmann，“the role of nonprofit enter．
prise”(1980)89(5)the yale law journal 838．
② “it should be noted that a nonprofit organization is not barred from earning a profit．many nonpmfits in fact consistentlv show ail
annual accounting surplus．it is only the distribution of the profits hat is prohibited．”ibid．
③ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页16。
④ “患者是不是消费者?”，载《城市早报》20__年3月13日第11版。
⑤ 童言：“患者就是消费者”，载《中国新闻周刊))2ooo年4月22日，页15。
⑥ 邓雨：“患者在医疗服务纠纷中的财产权益法律保护探讨”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期，页1o。
⑦ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报}20__年第1期．页16
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
患者视为消费者，并不会对医院的管理产生妨碍，相
反还有利于其提高医疗质量；① 而患者也可以救助
于消费者协会，增强患者维护自身权利的能力。②
持肯定观点的上述论据，基本围绕《消费者权益
保护法》所规定的消费者一经营者关系的三项要素而
展开。例如“患者接受医疗服务是一种生活消费”、
“患者有偿地获得医疗服务”或“医疗机构的经营具
有实质营利性”等。笔者基本认同上述论据，但仍有
两点保留。
首先，持肯定观点者都倾向于将所有的医患关
系、不加区分地纳入消费者一经营者关系的范畴之
中。即认为“只要构成医患关系，则同时构成消费者一
经营者关系”；这种观点过于武断，有待商榷。正如前
文所分析的，若要构成《消费者权益保护法》下的消
费者一 经营者关系，需要具备三项要素：以生活消费
为目的；消费者有偿获得、使用商品或接受服务；经
营者无需以营利为目的。一方面，医患关系与消费
者一经营者关系这两个概念的外延的确有发生重叠
的可能；另一方面，这两个概念发生重合的情形只限
于那些通过缔结“有偿”医疗服务合同而成立的医患
关系。具体而言，有两类患者应当被排除在消费者的
范围之外：(1)无因管理或强制诊断或治疗情形下的
患者。他们接受医疗服务并非以生活消费为目的，而
且他们与医生或医疗机构之间并不存在合同关系。
即使他们仍可能需要支付一定数额的医疗费用；(2)
无偿接受医疗服务的患者。即使他们可能与医生或
医疗机构存在一定的无偿合同关系，例如接受义务
诊断或治疗的患者。③ 因此。不应当一概而论地将患
者视为消费者。任何法律关系的判断都需要以个案
的具体事实作为依据。
其次，持肯定观点者将“有偿性”与“营利性”这
两个概念相混淆。两者的含义差别以及《消费者权益
保护法》对经营者的要求是有偿性、而非营利性的观
点，可以参见文章前一部分的分析。具体而言。根据
卫生部、国家中医药管理局、财政部和国家计委于
· 18’7 ·
20__年颁布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施
意见》，我国的医疗机构可分为营利性和非营利性，
两者在政府补贴、税收优惠、价格政策、财务会计方
面适用不同的规则。按照该法规定，现有医疗机构可
以根据“自愿选择、政府核定”的原则，确定各自的经
营性质。那些以营利为目的的医疗机构，通过有偿提
供医疗服务获得利润，并有权向投资者分配所得利
润。它们与患者之间构成消费者一经营者关系，不应
有太多争议。但目前，非营利性医疗机构仍在我国医
疗服务体系中占主体和主导地位。在废除公费医疗
和劳保制度之后。无论是实施职工基本医疗保险制
度的城镇地区、还是试行新型农村合作医疗制度的
农村地区，患者到非营利性医疗机构就医都需要支
付费用。对参加城镇基本医疗保险制度的患者而言，
可以报销的那一部分医疗费用，也是以患者本人和
其雇主事先缴纳基本医疗保险费为前提，且由当地
收缴的医疗保险基金中支出。可见，不管在营利性医
疗机构、抑或非营利性医疗机构，每个患者均是直接
或间接地向医疗机构支付对价，以获得相应的医疗
服务。④ “有偿性”(而非“营利性”)就足以构成消费
者一经营者关系的一项要素。
有争议的是，诸多非营利性医疗机构是否实际
上从事着营利性的经营。即对其管理人员、工作人员
分配所得利润。需要注意的是，我国的非营利性医疗
机构在向患者提供诊断、建议和治疗等医疗服务的
同时，也通过其内设的药房向患者销售药品。在改革
之前，公立医院依赖政府财政，医务人员都按照一定
标准获得固定收入。然而改革之后，政府为了减轻其
财政负担，大大削弱了对公立医院的资金投入。与此
同时，政府允许医院对药品加收15％的价格，以弥
补政府对医院的投入不足。这就是“以药养医”制度
的初衷。自此，公立医院绝大部分的收益都是源于医
疗检查费和销售药品所得。⑤而医务人员收入的高
低也维系于该所医院的经济效益，收益多的医院。其
医务人员的收入就高。反之亦然。这种医务人员个人
① 姜玉泰：“ 患者属于消费者’有望进法规”，载《大众日报》，20__年5月29日第7版。
② 杨竖昆：“在全国医院权益维护与自律研讨会上的讲话”，载《中国医院》第4卷第3期。页143。
③ 此时医患之间构成无偿提供医疗服务的合同，在性质上接近于赠与合同。
④ 根据卫生部20__年第三次国家卫生服务调查的结果，目前有44．8％的城镇居民和79．1％的农村居民没有任何医疗保障。完
全靠自费就医。
⑤ 例如，药品费用通常占医院收入的50—60％，而检查费用占20—30％之多；参见王文中，王健康，邓传福：《医院医疗收费价格
导向及引发的思考》，载《中国卫生事业管理)1994年第l期，页l4。另外根据对杭州8家二级和三级医院的调查发现。20__
年药品收入占医院总收入的比重比上年增加了l1．1l％；参见刘燕娜：《调查显示：杭州药品降价政策未达到预期效果》，载
《杭州科技》20o6年第5期。页47。
· 188 ·
收入与医院收益相挂钩的客观结果，的确有违亨利
汉斯曼所说的“非营利性机构不得向任何个人分配
其净收益”这项根本原则。换句话说，这些非营利性
医疗机构在实践中已经违反了其非营利性的经营et
的。应当承担相应的法律责任。虽然“医疗机构的营
利性”并不是一项构成消费者一经营者关系的要素，
这一点仍有助于加强论证“在这些非营利性医疗机
构就医的患者是消费者”的观点。
(二)否定观点
认为患者不是消费者的一方所依据的理由包
括：(1)“消费”是消费者能自主选择的、享受的过程，
而患者生病本身是不可控的。且是不幸的事情。① 接
受医疗服务并不是日常生活消费；②(2)患者处于弱
势的性质与消费者不同，③ 医患之间本身就是隶属
性的关系。而非“平权法律关系型消费者”；④(3)医
院是非营利性组织，不追求利润的最大化。⑤ 即使是
私立医院也不具有营利性；⑥(4)医患关系不限于医
疗服务合同关系，还包括其他无因管理、强制治疗等
情形。即使在医疗服务合同下。医患关系也不具有一
般消费者一经营者关系所具备的对立性；⑦(5)医生
提供医疗服务履行的是“过程义务”。而非“结果义
务”，⑧ 医疗行为具有高风险性．医生无法确保治疗
效果，过高地要求医生，会阻碍医学的发展；⑨(6)与
其他经营者所提供的服务不同．医疗服务行为具有
特殊性，即危险性、试验性和人身侵害性；④(7)《消
费者权益保护法 所赋予消费者的诸多权利并不适
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
合于患者来行使；(8)《消费者权益保护法》的原则
不适合于医患关系。例如。医生无权选择患者，这一
点不符合自愿原则；再如．医疗服务的价格明显偏
低．这不符合等价有偿原则。
在上述支持否定观点的论据中 。有一些存在明
显的错误。例如。在(1)中，将“消费”限于享受或享乐，
是对消费本身的狭隘理解。“生活消费”是个非常广义
的概念。因个人生活的需要而购买、使用商品或接受
服务的情形，都可以归入它的范畴。而且。持该论据者
将“生病”(而非“接受医疗服务”)作为考虑的对象。以
此区别于消费行为。在概念上就存在明显错误。就(3)
而言，医疗机构的“营利性”并非消费者一经营者关系
成立的要素。这一点在前文已做详细论述。至于(4)，
除了缔结医疗服务合同，还可能基于无因管理、强制
治疗而成立医患关系的事实。只能说明并非所有医患
关系都构成消费者一经营者关系。但无法证明。所有的
医患关系都不构成消费者一经营者关系。
其他论据则值得作进一步推敲。论据(2)涉及的
是医患关系的平等性问题。首先需要明确的是。主体
间的法律地位之平等性与其在具体法律关系中实力
的平等性是两个不同的概念。前者属于“应然的”范
畴，而后者属于“实然的”范畴。而作为民事法律关系
重要特征的“主体平等性”仅指应然、抽象、形式意义
上的平等 作为服务的提供者和接受者．医生或医
疗机构与患者在法律上是平等的，而非具有命令与
服从、领导与被领导的关系。患者的人身权与财产
① 许德华，王宏，周革利：“试论患者与消费者的区别”，载《中国医院管理》第22卷第7期，页46。
② 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页13。该文作者
对这个论据并未作必要解说，因此很难对其进行分析。
( 同上注，页15。
④ 胡晓翔，姜柏生：《冷眼观潮：卫生法学争鸣问题探究》，南京：东南大学出版社，20__年，页205。
⑤ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，载《中
国卫生事业管理)20__年第12期，页731。
⑥ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，贡14。该文作者
认为私立医院只是与公立医院存在体制差别，但都属于非营利性的论断，明显不符合现行立法和医务实践。实际情形是
，政
府医院原则上都是非营利性，但其他类型医院则可能是非营利性的，也可能是营利性的。
⑦ 同上注，页13。
( 同上注，页14。
⑨ 郭文俊，李晓明，伍长康，童若春：“对病人在非营利性医疗机构接受医疗服务应否纳入《消费者权益保护法》的探讨”，
载《中
国卫生事业管理)20__年第12期，页731。
⑩ 刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1期，页14。
同上注，页15。
⑩ 李开国：《民法总则研究》，北京：法律出版社，20__年，页3。
法律与医学杂志20__年第l4卷(第3期)
权，医生的人身权与财产权利、医疗机构的财产权、
商誉等有受到平等的尊重和保护。毋庸置疑，作为专
家的医生在医学知识和经验方面占有明显的优势；
而患者正是信赖医生的专业特长才接受其医疗服
务。① 除此之外，在经济能力、谈判能力等方面，医疗
机构也比个体的患者具有更强的实力。然而，医患之
间的这种实力差距是实然、具体、实质意义上的不平
等，它与民事主体之间法律地位平等的原则并没有
冲突，也不能由此得出两者间是“隶属性关系”的结
论。换句话说，实然的不平等并不能否定应然的平等
性，从而否定民事法律关系的属性。事实上，实质的
不平等存在于所有的具体的民事法律关系中，例如
银行和其顾客之间，航空公司与其乘客之间。也正是
由于存在明显的、普遍的实质不平等，才需要制定
《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》
等诸多调整消费市场交易环境和竞争环境的法律，
以缓和这种实质不平等、尽量达到形式平等与实质
平等的统一。有学者认为，医患之间存在隶属性，应
属于行政合同关系。② 基于医生的专业优势得出隶
属性的结论，略显武断。况且，行政合同必有一方是
行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法
律、法规授权的组织。③ 行政机关是指依宪法或行政
组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机
关，包括国务院和地方各级人民政府。④ 而法律、法
规授权的组织是依具体法律、法规授权而行使特定
行政职能的非国家机关组织。⑤ 公立医院并非行政
机关。虽然它是由国家出资设立的事业单位，但是向
患者有偿提供医疗服务本身并非是行使行政职能的
行为，且根本不存在任何授权性的法律或法规。⑥因
此，论据(2)难有说服力。
· 18 ·
论据(5)也是经常被提及的、用来否定患者是消
费者的理由。诚然，该论据所陈述的内容本身并无偏
颇：作为一项复杂的、处于发展之中的科学，医学的
确具有不确定性；再加上患者个人生理和心理情况
的特质性，要求医生确保每项医疗措施一定获得预
期效果，既不公平、也不利于医学的发展。实际上，这
里涉及的是医疗行为“归责原则”的问题。《民法通
则》和《合同法》之“委托合同”对此的态度是：除非医
生对某项治疗结果做出明确、自愿的担保，判断医生
过失与否的标准不是“严格责任”，而是“过错责任”。
换句话说，只要医生达到了处于相同情境中的医生
应该尽到的合理注意义务，即使出现不合预期的结
果，也不应认为该医生存在主观过失。需要注意的
是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第4条第8款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，在
过错问题与因果关系问题上，采用“举证责任倒置”
原则，即“过错推定”标准。⑦ 然而，《消费者权益保护
法》没能明确经营者所提供之服务的归责原则；其仅
在第22条规定，“经营者应当保证在正常⋯⋯ 接受
服务的情况下其提供的⋯ ⋯服务应当具有的质量、
性能、用途和有效期限”。从该条文的表述看，其对提
供服务的经营者所要求的仍然是客观的、合理的注
意义务，并不能直接得出“承担严格责任”的结论。⑧
因此，将医生或医疗机构被苛以严格责任从而阻碍
医学发展的担忧用来论证患者不是消费者，略显牵
强。
论据(6)、(7)、(8)则针对《消费者权益保护法》
的消费行为特征、消费者的具体权利以及其基本原
则来进行论证。就论据(6)而言，需要澄清的是，医疗
行为可能具有风险性、人身侵害性，但不一定具有试
① 专业知识或技能上 的优势，是任何一种基本专业服务所成立的法律关系中都存在的，除医生之外，律师、会计师、测量师等
与其客户之间的关系亦是如此。
② 胡晓翔：“医患关系不属于《消法》调整”，载《健康报》20__年1月20日第2版。
③ 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，页252。
④ 同上注，页92。
⑤ 同上注，页110。
⑥ 当然，医院(包括公立、私立)在法律上是有可能成为法律、法规授权的组织，从而成为行政主体。例如，地方政府可以通过制
定具体法规、授权某些医院对某种新药提供临床效果的检测报告。
⑦ “过错推定”仍然以过错责任为前提，其影响的仅仅是举证责任的问题；而“严格责任”则不考虑过错的因素。只要能证明被告
行为与原告孙海之间存在因果关系(且并无免责事由或不可抗力事由)，被告的赔偿责任即告成立。当然，从实务中
，过错责
任已经对被告构成巨大的法律负担，其效果上可能与严格责任相近。也就是说，即使不适用《消费者权益保护法》，医生或医
疗机构已然承担较重的归责责任。
⑧ 而对提供商品的生产者(而非销售者)而言，其需要受到《产品质量法》所设定的“严格责任”的约束。
· 19u ·
验性。① 更关键的是，医疗行为的这些特征与患者是
否是消费者的讨论并无太大关联。其他的消费行为
也可能具有风险性(例如。乘客搭乘飞机或在游乐园
蹦极)或人身侵害性(例如，理发或文身)。各种消费
行为的方式、特征本就不同，它不足以构成否定观点
的合理论据。
提出论据(7)的学者认为，《消费者权益保护法》
提供给消费者的权利。例如，人身安全的权利、知情
权、选择权、格式合同条款作有利于消费者的解释
等。都不适合于患者。② 患者的生命权、健康权和身
体权正是法律需要着重保护的。医疗行为本身的确
具有人身侵害性，正因如此，医生在采取医疗措施之
前必须获得患者的知情同意(informed consent)或其
监护人的同意(proxy consent)，否则就无法产生
阻却违法的效果，而需承担侵害患者人身权的法律
责任。该学者用医疗行为具有人身侵害性的特征来
排除对患者人身权的保护。令人匪夷所思。知情权、
选择权源于对患者个人尊严、身体权的保护；虽然医
生凭借专业知识向患者提供治疗意见或方案。但决
定是否治疗、如何治疗的权力仍由患者所享有。医生
并没有所谓的“治疗决定权”。③ 尽管在特殊场合。存
在知情同意豁免的例外情形。但使用该例外情形来
说明知情同意权不适用于患者，显然不合常理。至于
格式合同条款的解释．在医患关系中主要涉及手术
同意书的解释问题。该学者认为，若适用《消费者权
益保护法》第24条有关格式合同免责条款无效的规
定，会导致手术同意书因免责条款而无效，从而使得
“没有医生敢为病人动手术”。单就法律而言。适用
《消费者权益保护法》第24条只能导致免责条款无
效，但并不会使整个合同或约定无效。可见。该项论
证经不起推敲。
《消费者权益保护法》第4条规定了经营者与消
费者应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的四项原
则，这与《合同法》第3至6条的规定基本相同。否定
患者是消费者的论据(8)是，自愿原则和等价有偿原
则并不适用于医患关系。依据《执业医师法》第24条
的规定，对危急患者，医师负有采取紧急措施进行诊
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
治的法定义务。无论是非营利性医疗机构的医生、还
是营利性医疗机构的医生，都必须履行这项法定诊
治义务 对医疗机构规定在危急情形下的强制缔约
义务。是因为保证危急患者能够获得及时的治疗。当
危急患者的生命、健康权与医疗机构的缔约自由权
发生冲突的时候。现行法优先保护前一项权利。同样
地，对其他有关国计民生的行业，现行法也规定了类
似的强制缔约义务。例如，《电力法》第26条规定，供
电营业机构不得违反国家规定对其营业区内申请供
电的单位或个人拒绝供电。因此．医疗机构对危急患
者的这项法定诊治义务。并不意味着对合同自愿原
则的放弃。这只构成对该项原则的例外规定。至于公
立医院医疗服务收费是由政府来定价。且收费较低。
但这只是故事的一面而已。另一方面。各种医疗检验
费用、药品价格逐年上升。根据卫生部20__年第三
次国家卫生服务调查的结果．自1998年至20__年．
医药费用的年增长率为13．5％。而同期人均收入年
增长率才8．9％；就医院总收入增加的各项比重而
言，医疗服务收入增加占49．8％。而药品收入增加占
38．7％。而这些数据都较为有力地反驳了“医疗机构
向患者廉价地提供医疗服务”的观点。
三、对医患双方的法律影响
90年代末期之所以发生患者是否是消费者的
争论。其直接原因在于。卫生部1987年颁布实施的
《医疗事故处理办法》在实践中对患者权利的保护不
足：医疗事故的定义过于狭窄、医疗机构的损害赔偿
责任数额受限，而患者的基本权利(比如知情权、选
择权、隐私权等)都未予规定。而1993年实施的《消
费者权益保护法》重申在消费交易过程中应遵循自
愿、公平原则。并特别强调了基于诚实信用原则而产
生的经营者之合同附随义务。从而明确赋予消费者
以知情权、自主选择权。此外。该法在侵权法规则的
基础上进一步强化了对消费者在消费过程中人身安
全、财产安全的保护。由此，实践中产生了援用《消费
者权益保护法》的规定来加强保护患者利益的呼声
和做法，④而且确实有些法院做出了支持患者的判
① 在医学试验的场合，会具有试验性。医学试验可能具有治疗性，也可能不具有治疗性，比如对健康的人体进行某种新药效果
的试验。
② 具体的论证，参见刘经纬：“保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车”，载《福建政法管理干部学院学报)20__年第1
期。页15。
③ 例如，邓利强在《患者不是消费者》(参见http：／／www．cncid．cn／fxfl／showarticle．asp?articleld=3372)一文中认为。医生在诊疗过
程中有“治疗决 定权”。
④ 实务中也有直接援用《民法通则》一般规定的做法。
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
决。①虽然，20__年卫生部颁布的新的《医疗事故处
理条例》相对地扩大了医疗事故的定义、提高了损害
赔偿标准、明确了医疗机构的告知义务和患者的知
情权利，但是，《医疗事故处理条例》与《消费者权益
保护法》之间的差距依然存在，这决定了这项争议还
会继续下去。而对发生于《医疗事故处理条例》实施
之前的案件而言，患者是否是消费者的争论仍然具
有实质意义。
要注意的是，如果法律确定患者是消费者、医疗
机构是经营者，其所引发的法律后果并不仅仅局限
于对患者权益保护力度上。其他与消费者一经营者关
系相关的法律(包括民事的、行政的、刑事的规定)都
可能适用于医疗机构和患者。而这一点，正是持否定
观点的一方所不希望承担的法律后果。文章的这一
部分就讨论，若认可患者是消费者、医疗机构是经营
者，将会对医患双方带来怎样的法律影响。
(一)作为消费者的权益
以缔结医疗服务合同成立的医患关系，可以适
用《合同法》的规定；以任何方式成立的医患关系都
可能引发侵权法上的法律责任。然而，患者援用《消
费者权益保护法》，可能获得更为有利的法律地位。
与《合同法》和侵权法律规则相比，《消费者权益
保护法》一方面重申了前两者的基本原则(比如，合
同自由原则、② 保护人身和财产权利的原则)和规则
(比如，选择权、③ 瑕疵担保责任、④ 违约责任、⑤ 和
保护名誉权、隐私权和人身自由权⑥)；⑦ 另一方面，
其进一步明确了消费者和经营者在合同法和侵权法
上的“特定”权利和义务。具体而言，涉及如下四个方
面。第一，《消费者权益保护法》明确了经营者的合同
附随义务：经营者在缔约过程中负有告知义务．不得
· 191 ·
隐瞒或虚假提供有关商品或服务的信息(第19条、
第20条)，而相应地，消费者享有知情权(第8条)；
经营者负有出具购货凭证或服务单据的协助义务
(第21条)。比如，在“何方诉复旦大学附属华山医院
案”中，上海市静安区人民法院根据《民法通则》所规
定的人身权和《消费者权益保护法》第8条的规定，
认为被告医院没有向原告告知所使用药物的临床试
验性质和其所伴有的风险，从而侵害了原告的知情
权而应当承担赔偿责任。第二，《消费者权益保护法》
明确规定了消费者在购买、使用商品和接受服务时
享有人身、财产安全不受侵害的权利(第7条、第11
条、第41条、第42条)，经营者相应地负有保护其人
身、财产安全的义务(第16条、第18条)。根据传统
的民法理论，除非当事人约定或法律规定了某项作
为义务．否则导致他人受损的不作为不产生法律责
任。⑧ 尽管消费者经常因经营者的不作为而遭受人
身或财产侵害，但在缺乏约定或法定作为义务的情
况下，若单纯以《民法通则》第106条所规定的一般
侵权规则为依据、要求经营者承担损害赔偿责任，仍
然存在障碍。而《消费者权益保护法》则弥补了这项
缺欠。其通过立法明确了经营者的此项作为义务，从
而排除了消费者针对经营者不作为而提起损害赔偿
的法律障碍。经营者的该项义务在性质上接近德国
法上由判例发展出来的“交往安全义务”。第三，《消
费者权益保护法》针对经营者的欺诈行为，设置了相
应的公平交易义务(第10条、第19条、第20条)，并
且还对有欺诈行为的经营者科以双倍返还商品价款
或服务费用的惩罚性赔偿(第49条)。与《合同法》上
因欺诈而撤销合同、返还原状的规定相比。惩罚性赔
偿的规定显然更有利于消费者。比如。在“陈家根诉
① 例如，20__年1月四川省凉山省雷波县人民法院适用《消费者权益保护法》第41条，判定被告医院向患者承担损害赔偿责
任。参见润仁：“雷波县法院判决：患者就是消费者”，载《法律与生活)2oo1年第3期。页38。
② 如《消费者权益保护法》第4条。
③ 如《消费者权益保护法》第9条。在实务中，当医生未取得患者同意就对其采取某项治疗措施并造成患者人身伤害时。患者
往往援用第9条所归的“选择权”来主张损害赔偿责任。其实在这种案型中，患者可以侵害知情同意权为由只借助主张损害
赔偿。知情同意权基于身体权而产生，与医疗服务合同的意思表示自由问题并无关联。
④ 如《消费者权益保护法》第22条。
⑤ 如《消费者权益保护法》第23条、第44条、第45条。
⑥ 如《消费者权益保护法》第14条、第25条、第43条。
⑦ 有法院认为，原告以侵权之诉作为诉讼事由，其就不得同时援用《消费者权益保护法》中有关惩罚性赔偿的规定。然而
． 此处
并不存在重复赔偿的问题，法院以侵权法律与《消费者权益保护法》不可同时援用为由拒绝惩罚性赔偿
， 有待商榷。参见区
鸿雁：《割双眼皮“赚”块疤消费者获赔六千》，载人民法院网20__年1月4 el。
⑧ 这项罗马法上的法律观点也可以表述为：“从概念上，对产生的损失来说，单纯的不作为从来就不能被归类到因果关系当
中”。参见马克西米利安?福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，北京：法律出版社，20__年．页100。
· 192 ·
长沙中心医院分院案”中，被告医院向在其处就医的
原告出售非法制剂的药品，并谎称“本包装目前在国
内及世界范围内正广泛使用”。长沙市开福区人民法
院最后适用《消费者权益保护法》第49条，判定被告
医院承担双倍返还的赔偿责任。① 第四，《消费者权
益保护法》明确规定格式合同中不公平、不合理的条
款、减少或免除经营者责任的条款一律无效(第24
条)，与《合同法》有关格式合同的相关规则相比，这
同样更有利于消费者。基于上述分析可知，作为消费
者的患者可以援用上述的《消费者权益保护法》所确
定的特定权利．而作为经营者的医疗机构则必须相
应地承担更重的义务。
各省、自治区和直辖区的《消费者权益保护条
例》或《实施(消费者权益保护法)办法》还可能规定
特别的条款来保护消费者的利益。例如，《广东省实
施(消费者权益保护法)办法》第31条规定，经营者
侵害消费者人格尊严的，有权请求5万元以上的精
神损害赔偿。若认定患者是消费者，那么在当地患者
的隐私权遭受医生侵害时，他就可以援用这条规定
来主张5万元以上的精神损害赔偿金。
另外需要说明的是，如果认为医疗机构是经营
者，那么当其违反《消费者权益保护法》第50条所列
举的情形的(例如，医院销售过期药品或假药、对医
疗服务作虚假宣传、侵害患者人格尊严或人身自
由)，其需要承担相应的行政责任。而这些行政责任
是医疗机构所不愿意承担的。
(二)安全保障义务
基于《消费者权益保护法》第18条的规定，最高
人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律
若干问题的解释》第6条明确规定了经营者的安全
保障义务：当经营者未尽合理限度范围内的安全保
障义务，导致他人遭受人身损害的，应承担损害赔偿
责任；当损害是由第三人侵权行为所导致，但经营者
在防止或制止损害方面存在过错时。将承担补充赔
偿责任。对经营者科以安全保障义务，主要是因为他
们对因其从事经营活动所使用的场所具有 他人不可
比拟的控制能力。② 换句话说，作为场地的所有人或
使用人，他们具备控制、避免源于该场地的各种危
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
险。不仅包括因场地本身性质所引起的危险，还包括
在该场地上第三人可能造成的危险。然而，无论损害
是否涉及第三人。经营者本身都因“过错”违反了其
安全保障义务、并导致他人遭受人身损害。其本质上
是一种基于过错的自己责任。
如果医疗机构被视为经营者。其就对患者承担
安全保障义务。一方面，医疗机构应尽合理注意以避
免其所经营的场所对患者的人身构成危险；另一方
面．医疗机构还应尽合理注意、避免或排除患者在其
所经营的场所内遭受第三人的侵害。相应地，如果患
者因而遭受人身损害的。他可以医疗机构违反安全
保障义务为由，提出损害赔偿之请求。比如。在“姚杨
毅等诉邵武市立医院案”中，原告在妇产科病房陪护
妻子，凌晨(非探视患者时段)5时许，一不明身份男
子潜入该病房行窃，盗取原告手机～部。于是原告依
据《消费者权益保护法》第7条，要求被告医院赔偿
其财产损失。福建省邵武市人民法院认为被告未能
尽到合理的安全保障义务，判定其承担50％的补充
赔偿责任。再如，江西省新余市中级人民法院在“袁
志明等与分宜县人民医院上诉案”中认为。被告医院
未能尽合理的注意义务。部分导致原告的儿子在住
院期间半夜被人偷走，而需承担相应的责任。
(三)药品和医用产品质量责任
医疗机构在向患者提供诊断、建议或治疗等服
务的同时，需要使用适当的药品③ 或医用产品(例
如，治疗骨折所需的钢板、心脏起搏器、心脏搭桥手
术的支架)。医疗机构的总收人中。有很大一部分比
例来自于其向患者提供药品或医用产品而获得的收
益。在实务中，经常发生由于药品或医用产品的质量
存在瑕疵、导致患者遭受伤害的事件。如果认定医疗
机构是药品或医用产品的销售者，那么根据《产品质
量法》第四章的规定，对质量瑕疵所造成的损害，医
疗机构应当向患者承担独立或连带的赔偿责任。此
时，医疗机构承担的是“严格责任”(但有三项免责事
由)。比如，在“高小爱诉南海市金沙镇医院及深圳市
欧赳医疗器械有限公司医疗产品质量责任案”中。被
告医院向原告所提供的ok镜片和护理液感染绿脓
杆菌，导致原告右眼细菌性角膜溃疡。右眼损伤达八
① 余知都：“医院欺诈患者被判加倍赔偿”，载《中国消费者报》20__年4月10日第too版。
② 唐德华：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释条文释义》，北京：人民法院出版社，20__年，页100。
③ 依据《药品管理法》第102条，药品是指“用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功
能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫
苗、血液制品和诊断药品等”。
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
级残废。广东省南海市人民法院判决要求两被告对
原告的损害承担连带赔偿责任。
另外需要补充的是，根据《药品管理法》第23
条，获得制剂许可证、并获得省级政府药品监督管理
部门批准的医疗机构有权自行配制医疗所需、但生
产者没有供应的制剂。这使得医疗机构可能成为药
品生产者的性质，从而需要承担生产者所负的法律
责任。
(四)经营者与规范市场秩序的法律
若医疗机构被视为经营者。它还受到规范市场
秩序之法律的约束，包括《广告法》、《价格法》等。比
如。在“蔡明毅等与山东省潍坊市东方肾脏病医院等
广告侵权纠纷上诉案”中，被告医院通过新闻报告的
形式推广其所提供的“中医全西根治疗法”误导原告
前往就医，并因此延误疾病的医治。湖南省湘西土家
族苗族自治州中级人民法院根据《广告法》第4条、
第38条第1款等，判定被告医院承担损害赔偿责
任。
然而，即使某一医疗机构属于《广告法》、《价格
法》下的经营者，其是否构成《反不正当竞争法》下的
经营者，仍有待进一步分析。不同于《价格法》第3条
第3款的“提供有偿服务” 的表述，《反不正当竞争
法》第2条第3款对经营者的定义设定了“营利性服
务”这项要素。如前所述。“有偿性”和“营利性”涵义
不同，不可等同。若遵循严格的文意解释。《反不正当
竞争法》下“经营者”的范围就是比《价格法》来得狭
窄，它不包括那些虽提供有偿服务、但非营利性质的
经营主体(例如。向患者收取医疗费用的非营利性医
院)。尽管要消除这两部法律之间的差异。最合宜的
方法是通过立法来解决；但是在实务中。法院倾向于
扩大《反不正当竞争法》下的“经营者”范围，将非营
利性医院也纳入到该法的规范对象。有两个相关的
案件可供参考。第一案件是“济宁脉管炎医院诉北京
西翠医院侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”。原告是
一家享受政府补贴的非营利性医院。被告是一家性
质为股份合作制的营利性医院。被告使用原告享有
著作权的作品用以自身宣传，原告于是主动援用《反
不正当竞争法》来请求损害赔偿。审理该案的北京市
海淀区人民法院认为，被告的行为误导消费者。侵害
· 1 3 ·
其他经营者的合法权益，违反了市场交易中公平和
诚实信用的原则，因而构成了不正当竞争。另一个扩
大适用的案件是“溧阳市第二人民医院不服常州市
工商局以反不正当竞争为由对其予以行政处罚决定
案”。该案的原告在住院患者毫不知情的情况下向其
收取住院患者保险费，并且在药品购销活动中收受
回扣，在为学生和妇女进行体检并收取体检费后又
以个人劳务费名义向对方单位的个人支付回扣。尽
管溧阳市第二人民医院是一家全民、二级、非营利性
医院，但常州市钟楼区人民法院仍然判定，常州市工
商局依据《反不正当竞争法》第3条和第22条对其
科以行政处罚是正确的。
四、法律政策的讨论
无论是持肯定观点者、还是否定观点者，他们都
习惯援用其他立法例的做法来佐证自己的观点。但
这本身是一种“似是而非”的论证。经常被援用的即
是台湾因“马偕医院肩难产案件”所引发的“医疗服
务是否属于消费者保护法规范对象”的争论。不同于
大陆的《消费者权益保护法》(即采用“过错责任 ”原
则)，台湾地区的《消费者保护法》第7条规定经营者
需承担“危险责任或无过失责任”。① 其《消费者保护
法实施细则》第5条进一步规定“通常可合理期望值
之安全性”为危险的判断标准，并以“当时科技或专
业水准”作为评价危险的方法与手段。② 正因为台湾
的消费者保护法采用无过失责任。将医疗服务纳入消
费者保护法规范对象的“马偕医院肩难产案件”才引
起医学界的强烈反应。他们认为。由于医学的复杂性
和不确定性。对医生科以无过失责任将使医生负担过
重，并最终影响患者的利益、阻碍医学的发展。③而在
美国的管理式医疗(managed care)制度下。也存在“患
者是否是消费者”的争论。有趣的是。由于美国法对患
者权益的保护要多于对消费者权益的保护。所以代表
患者的一方通常主张“患者不是消费者”。④这与我国
的情况恰好形成反差。由此可见，即使同样面对“患者
是否是消费者”的问题，不同立法例下的争论意义和
焦点并不相同，而最后对该问题的结论也会因为各
自所选择的法律政策而存在差异。
鉴于此，在讨论我国的患者是否是消费者、医疗
机构是否是经营者时，应采取两个步骤。首先，需要
① 但是，经营者若能证明其无过失的，法院则可酌情减轻其赔偿责任。不过这只是影响责任的大小，不影响责任的成立与否。
② 这只是一项评价危险的方法，其并不基于经营者行为的可非难性。因此，不影响其消费者保护法所确定的无过失责任原则。
③ 即便如此，台湾的法院仍然肯定了《消费者保护法》对医疗事故案件的适用性。
④ see，wendy k．mariner：“standards of care and standard from contact：distinguishing patient rights and consumer rights in
managed care”(1998)15 journal of contemporary health law and policy 10．
· 1 4 ·
明确争论焦点，即持不同观点会对医患双方产生何
种法律影响。本文的第三部分已经对这个问题予以
详细分析。其次。需要探讨这些法律影响可能会对医
疗机构的负担、患者权益的保护、医疗服务质量的提
升．乃至医患关系的改善产生怎样的作用。这就关涉
到法律政策或公共政策的考量。
从前文的分析可知。若将医疗机构视为经营者，
并未加重医疗机构对患者的法律责任或负担。以医
疗过失为例．医疗机构侵权责任的成立仍然需要符
合推定的过错、损害事实及因果关系等要件。《消费
者权益保护法》仅仅为医生的告知义务、保护患者人
身和财产安全的作为义务提供了明确的成文法依
据。即使不援用《消费者权益保护法》，患者仍然可能
凭借《民法通则》的一般规定或民法理论对违反上述
义务的行为提出赔偿请求。另外，虽然欺诈行为适用
双倍返还的规则以及有关格式合同的规则都在一定
程度上加重医疗机构的法律责任。但这些规则针对
的是医疗机构的欺诈行为、利用自身优势强加于患
者不公平条款的行为。对此类行为加重其法律责任
具有正当性。亦并不致使医疗机构承担过重的负担。
实际上，对医疗机构的法律地位产生较大影响的是．
其可能因为违反《消费者权益保护法》、《反不正当竞
争法》、《价格法》、《广告法》等规范市场竞争秩序的
法律而被科以行政处罚。虽然医疗机构是为大众提
供具有公益性的医疗服务，但是在医疗服务市场中。
各个医疗机构为争取更多的患者前来就医．彼此之
间形成竞争关系。医疗服务市场的客观存在．使得法
律有必要对其加以规范，确保公平的竞争环境。维护
其他医疗机构和患者的权益。总之，对医疗机构适用
上述规范市场竞争秩序的法律。不仅有现实的必要
性，而且从长远看有利于整个医疗服务市场的完善
和医疗服务的发展。其实。部分持否定观点者之所以
反对将医患关系视为消费者一经营者关系。与其潜在
的传统观念有关：他们很难将治病救人的医务人员
与经营者形象相联系，认为这有辱医生的使命和尊
严。然而，这种观点是对“经营者”的偏见。经营者在
参与市场竞争、争取利润的同时，并非不受职业道德、
社会伦理的约束。换句话说。若将医疗机构视为参与
市场竞争的经营者，医务人员和医疗机构仍应遵循医
学伦理和相关的法律义务；一旦违反，则须承担相应
的责任。因此，单纯因为对“经营者”这个概念的偏见
而拒绝承认医疗机构的经营者地位。欠缺理性。
毋庸否认，我国的医患关系处于比较紧张的状
态。医生与患者之间的对立和怀疑代替了合作和信
任。导致这种现象的原因很多，包括医疗体制改革后
法律与医学杂志20__年第14卷(第3期)
医疗机构不合理地追求利润、政府对医疗机构的监
控不力、患者权利意识的增强等因素。而实务中，直
接激化医患关系的导火线通常是医患纠纷。如何平
衡医患间的权利义务，如何合理分配医疗服务中的
可能风险。如何有效解决医患纠纷。法律应发挥定分
止争的功能。一味地限制或压制一方的权益，都可能
使得医患矛盾激化、给社会带来动荡的因素。虽然
《消费者权益保护法》和《产品质量法》的特别规定比
《民法通则》和《合同法》的一般规定更有利于患者，
但这些特别规定并没有赋予患者过多的或不合理的
权利。相反，《消费者权益保护法》所明确的知情权、
选择权、人身和财产安全不受侵犯等本是患者所应
当享有的基本权利。理应受到法律的确认和保护。值
得注意的是。如果认可患者为消费者，他们就有权根
据《消费者权益保护法》第32条，向消费者协会投
诉、寻求协会的帮助。而消费者协会则凭借该条款，
有权向卫生行政部门反映、查询、提出建议，参与卫
生行政部门对医疗行为的监督和检查。或者通过媒
体揭露、谴责某些侵害患者合法权益的行为。与单个
的患者相比．消费者协会拥有更多的资源和能力来
维护患者的利益．这显然有助于促进对患者权益的
保护．增进医患之间的沟通。防止意气用事的患者采
用极端的方式来解决纠纷。
五、结论
根据《消费者权益保护法》的规定，将基于有偿
医疗服务合同成立的医患关系纳入消费者一经营者
关系的范畴．并不存在法律上的障碍。在法律效果
上，作为消费者的患者得以援用《消费者权益保护
法》、《产品质量法》等来维护自己的合法权益；作为
经营者的医疗机构。一方面对患者承担相应的法律
义务。另一方面也有权援引规范医疗服务市场的相
关法律，来维护其作为经营者所享有的合法权益。从
整体和长远来看。认可患者的消费者地位．尊重患者
的基本权益，不但可能走出当前医患之间互相对立
和敌视的恶性循环、改善日益紧张的医患关系．还可
能促使医疗机构加强风险管理的意识、从而提高医
疗服务质量。
需要补充的是，认可患者为消费者并不意味着．
患者只能享有消费者所享有的权益。有不少立法例
(例如，美国)认为，与一般的消费者一经营者关系相
比，患者与医生之间信息不对称现象更为严重，医患
之间的不平衡更为突出。所以应当给予患者更优于一
般消费者的保护。这个结论是否亦适用于我国．尚待
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