【关键词】保险利益；财产保险；人身保险
一、保险利益原则的内容
（一）学理解释
究竟什么是保险利益原则，解释上的说法也甚多，有学者认为是这是一种“经济利益”①，也有学者认为“保险利益是指投保人或者被保险人对于保险标的所具有的利害关系”②。对于学理上的解释，向来只是作为参考，保险利益即在投保时，投保人和保险标的之间所存在的一种关系。但是无论学理上分歧如何，保险利益原则构成了保险合同的效力要件，是《保险法》的基本原则，指导保险制度的理论与实践。
（二）法律条文解释
在新中国成立以后，对于是否将保险利益原则写入《保险法》尚存在分歧，对于其实质也做了不少研究。最终在1995年版的《保险法》中将保险利益明确写入法条第11条，同时在2009年修订《保险法》之时，也将该原则予以保留至12条。虽然在条文中“标新立异地对保险利益下一个穷尽外延的概括性定义”③，但是无论如何这是一个创举，同时也可以从条文中隐约的看出，保险利益之关系属于投保人和保险标的之间，其次保险利益原则作为一般规定出现于《保险法》的较前位置，表明保险利益原则目的在于限制损害填补的适用。
二、保险利益原则的具体适用
根据《保险法》第12条第3和第4款规定，对于财产保险和人身保险都必须坚持适用保险利益原则。通过保险利益原则的适用在最大程度上保护了被保险人的利益。
（一）适用条件
1、适法性：保险利益原则所保护的利益必须是受到法律所保护的，这构成了适用保险利益原则的基础。不法利益不能受到保险利益原则的保护，因为这些利益得不到法律的认可。同时，如果非法利益得以保护便违背了“任何人不得从其非法行为中获利”的法理。
2、可计算性：保险利益必须属于经济损失，可以用有形的货币加以估价④。保险利益原则纠其本质就是为了在被保险人遭受损失时给予金钱上的补偿。如果被保险人遭受到的是精神上的伤害，保险利益原则爱莫能助，因为这种损失无法通过金钱加以衡量。同时，保险利益的这种可计算性也充分考虑了司法实践的需要，有利与保险公司乃至法官断案时的过程更加简化，节约司法资源。
3、确定性：保险利益原则的适用必须受到确定性的约束，这种确定性指保险人与保险标的之间的一种可以在订立保险合同之时就能确定的利害关系，这种确定性的要求有助于保险合同中保险利益原则适用的稳定性，也防止了相关的行为甚至是道德危险的发生。
（二）财产保险利益
财产保险利益原则规定在《保险法》第四十八条，但是法条没有列明和为财产保险利益。“在实务中一般概括为财产权利、合同利益和法律责任”⑤。从学界的通说也可以看出保险利益原则在财产保险中的适用只限于狭窄的与物质有关的利益以及关系罢了。所以，在财产保险中，保险利益如须得到适用，则必须有可保障的利益，这些利益可以是现有的也可以是将来的。所谓现有利益指一种现存的可以用金钱估价的利益。而将来的利益又称为可期待利益，指在签订保险合同之时，虽无此种利益，但是基于现有的权利在将来一定会产生的利益⑥。这种可以期待的利益在受到法律保护的基础上亦得以一种合法的法律关系产生，如债权债务关系或者是其他的法律事实为基础。
除了以上两种利益以外，所谓的责任利益也得到保护。而此处的责任利益仅限于民事责任，对于行政乃至刑事责任在所不问。依通说，“民事赔偿责任产生与侵权行为和违反合同的行为”⑦。所以对于责任利益的保护也仅限于民事之债。
（三）人身保险利益
人身保险利益的存在受到亲属法以及其他法律关于亲情的规定，申言之，人身保险利益只限于法律规定的亲属关系之间，我国《保险法》第三十一条对人身保险合同中的投保人所做的限制恰恰体现了人身保险利益的限制性。并且人身保险利益并不如财产保险利益一样直接体现与投保人与保险标的之间的一种关系，而是基于一种“信赖关系”⑧。其直接保障的对象是亲属的生命权或者是身体权。
同时，对于被保险人在人身保险合同中，一定要与投保人保持一种亲属关系才能成为保险利益的当然承受者，在被保险人与保险标的的关系上，应当认为成立相当的关系⑨。因为被保险人通常是有损害之人，如与保险标的无任何之关系，那就是无保险利益却得到了赔偿，似与人身保险合同的宗旨相违背。但是，我国的保险法在此问题上采取了一种模糊的态度，实在不当。
三、结语
保险利益原则从当年的西欧发达的海上贸易开始，对于《保险法》的立法、执法产生了深远的影响。作为一个通行与世的公理，我国的《保险法》也大胆的借鉴吸收了这一制度，实乃可喜可贺的进步，但在具体的条文以及司法实践中人存在许多不尽如人意之处，如在人身保险中未规定被保险人应当具有保险利益。通过上文的分析，可以得出的结论就是我国的保险立法任重而道远！
注释：
①孙积禄，等.保险法原理[M].北京：中国政法大学出版社，1993：97；覃有土.保险法概论[M].北京：北京大学出版社，1993：109.但是，后来孙积禄老师又提出“风险转移说”.
②庄咏文.保险法教程[M].北京：法律出版社，1986：61-62.
③曹东红.我国保险利益原则的法理分析[J].政治与法律，1998，3.
④如《日本商法典》[Z]第630条规定：保险合同应以可以金钱估价之利益为标的.
⑤王卫耻.实用保险法[M].台北：文笙书局，1981：112.
⑥参见，我国台湾地区《保险法》[Z]第20条：“凡基于有效契约所生之利益，亦得为保险利益”.
⑦梁慧星.民法[M].成都：四川人民出版社，1989：395.
关键词:保险利益 保险利益原则 保险利益时效
当前理论界对保险利益原则的争论
(一)保险利益的翻译及定义
保险利益的英文原文为Insurable Interest,我国将其译为“保险利益”,但很多学者认为如此翻译不妥。部分学者主张译为“可保利益”或“可投保利益”,也有学者主张应译为“可投保的利害关系”,即投保人或被保险人对标的所具有的利害关系。我国香港学者将其译为“可保权益”。从原版英文词典的解释来看,Insurable Interest是指“Interest capable of being insured”,因此从其本意来看,香港学者将Interest译为“权益”,比“利益”更为准确,含义更广。
香港学者薛华业对“可保权益”定义如下:权益指的是(某人)在某事务上所拥有的经济利益,包括现有的或预期可以得到的经济权利和利益。如果该事物完好无损,经济利益拥有人就可以从中得益;反之,他就受到损害。而可以交付保险人保险的权益就叫可保权益。所谓保险,正是为了保障被保险人在保险标的物上的权益。每份保险合同都要有一项可保权益作为有效的支柱,否则合同就是无效的。
我国《保险法》将保险利益定义为“投保人对保险标的具有法律上承认的利益”,笔者认为此定义过于狭窄。比如,一个没有参加保险,既不是投保人也不是被保险人的人,是否会因自己的财产和人身安全而受益,自己的财产损毁和人身伤亡而遭受损失?答案显然是肯定的。因而,笔者认为我国保险理论中的保险利益,指交付保险人保障的那部分可保权益,即保险利益小于或等于可保权益。因此,对保险利益与可保权益应加以严格区分。但为了论述方便,在本文中暂不区别使用可保权益和保险利益这两个术语。
(二)保险利益的主体
投保人为保险利益主体,投保人对保险标的必须具有保险利益。比如我国《保险法》第十二条规定:投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的,保险合同无效。
被保险人为保险利益主体。部分学者主张,设立保险利益原则主要是为了防止人们利用保险进行并降低道德风险,而被保险人才是受保险保障、享有保险金请求权的人。当投保人与被保险人为同一人时,要求投保人对保险标的具有保险利益才有实际意义,如果投保人与被保险人不是同一人,投保人没有产生道德风险和不当得利的可能性,不必要求投保人具有保险利益,而应该要求被保险人对保险标的具有保险利益。本文赞同此种观点。保险是人们转嫁风险的工具,保险合同保障的是被保险人的保险利益,被保险人享有保险保障,因此,应该要求被保险人对保险标的具有保险利益。
部分学者认为,之所以要求投保人应当对被保险人有保险利益,是因为若不如此,则投保人便可以投保任何财产和生命。但这其实是对保险利益原则的误解。其实,谁投保并不重要,重要的是谁获得了保险保障。被保险人享有保险保障,只有被保险人才有利用保险进行和故意导致保险事故发生的可能,所以,应该运用保险利益原则对被保险人进行资格限制,而不是对订立保险合同的投保人进行资格限制。要求投保人对保险标的必须具有保险利益,不但难以达到设立保险利益的目的,还容易提供保险公司侵害被保险人利益、解除保险合同的借口,从而有可能扰乱正常的保险活动。
(三)保险利益原则的适用范围
理论界也有两种观点:保险利益原则适用于一切保险;保险利益原则仅适用于财产保险,并不适用于人身保险。
我国大部分保险学者赞同第一种观点。但也有少数学者指出,设立保险利益原则的目的是为了防止不当得利和道德风险,由于任何人对自己的生命和身体都具有保险利益,被保险人享有保险保障,要求被保险人对自身必须具有保险利益没有任何意义,因此,在人身保险中不必要求保险利益。根据我国的特殊情况,笔者比较赞同后一种观点。
而我国的保险理论认为,死亡和伤残只是生命人自己的损失,他人没有遭受损失。因此,在我国,人身保险合同承保的是谁的身体或生命,谁就是被保险人,被保险人享有保险保障。 由于被保险人享有保险保障,任何人对自己的生命一定具有保险利益,所以,在我国的人身保险中,不必画蛇添足的要求被保险人必须具有保险利益,也即保险利益原则并不适用于我国的人身保险。
(四)保险利益的时效
理论界主要存在两种观点:一种是从保险合同成立并生效至保险合同的整个期间,保险利益必须一直存在,另一种是应区分财产保险和人身保险。对于财产保险,保险事故发生时具有保险利益即可;对于人身保险,只要在合同成立的时候保险利益存在就行了。
就财产保险而言,人们购买财产保险是为了在保险事故发生时获得保险利益范围内的补偿,因此,笔者赞同在保险事故发生时被保险人具有保险利益即可的观点。有些保险比如货物运输保险,被保险人在合同成立并生效时并不具有保险利益,一味要求保险利益反而不利于保险活动的正常开展。而对于人身保险,由上文分析可知, 保险利益原则不适用于我国的人身保险,因而也就不存在何时必须具有保险利益的问题。
完善现阶段我国保险利益原则的建议
首先,对被保险人的概念进行重新界定。我国将被保险人定义为“其财产或人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人”。如此定义财产保险的被保险人还比较科学,因为当财产作为保险标的时,具有保险利益的人都可以作为被保险人而获得保险保障。但如此定义人身保险的被保险人却不妥 。因为依据被保险人的定义,人身保险的被保险人是“其生命或身体受保险保障的人”,生命和身体具有专有性,所以,在我国,人身保险的被保险人是唯一的,合同承保的是谁的生命或身体,谁就是被保险人。然而由保险原理可知,保险合同保障的是保险利益,而不是保险标的本身。所以,保险保障的是谁的保险利益,要比保险合同承保的是谁的生命或身体来得更重要。这也是在保险业发达的国家和地区,人们可以投保他人生命和身体,通过转嫁因他人死亡或伤残给自己带来的风险,以保障自己的保险利益的原因。
为此,笔者建议重新界定我国被保险人概念如下:被保险人是指其利益受保险合同保障的人,保险合同转嫁的是谁的风险,谁就是被保险人。这样,人身保险的被保险人将不再局限于保险合同承保的生命人,更加有利于人们利用保险转嫁自己面临的各种风险。
其次,明确保险利益应存在于何人。我国《保险法》要求投保人必须对保险标的具有保险利益。由上文的分析可知,只有当投保人与被保险人为同一人时,要求投保人对保险标的具有保险利益才有意义。但在现实生活中,投保人与被保险人不是同一人的情况并不少见,由于保险合同转嫁的是被保险人的风险,只有被保险人才有产生道德风险和不当得利的可能性,所以,没有必要要求投保人对保险标的具有保险利益。在被保险人概念没有能重新界定以前,笔者主张,保险利益原则仅适用于财产保险。在被保险人概念能如前文所述进行界定后,由于人们可以作为被保险人投保他人的生命和身体,因此笔者主张无论是财产保险还是人身保险,都应该要求被保险人享有保险利益,即被保险人是保险利益的主体。
再次,明确保险利益原则的适用范围。笔者认为,保险利益原则并非使用一切类型的保险。若我国被保险人概念能重新界定,其已与英国的被保险人概念相同,因此,保险利益原则的适用范围也应该与英国相近。英国剑桥大学法学教授克拉克认为,保险利益原则虽然几乎适用于一切类型的保险,但在部分货物运输保险和海上保险中并不适用。考虑到货物运输和海上保险的特点,笔者极为赞同该观点。
参考文献:
关键词：保险利益 保险合同 保险事业
保险利益原则
保险利益原则是保险法的一个基本原则，又称 “ 可保利益 ” 或 “ 可保权益 ” 原则。所谓保险利益是指投保人或被保险人对其所保标的具有法律所承认的权益或利害关系。即在保险事故发生时，可能遭受的损失或失去的利益。《中华人民共和国保险法》第 12 条规定：“保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益”。保险利益是保险法的一项重要原则。正如一位英国学者所说：“保险利益是产生于被保险人与保险标的物之间的经济联系，并为法律所承认，可以投保的一种法定权利。投保人对保险标的必须具有可保利益，将与自己无关的项目投保，企图在事故发生后获得赔偿，是违背保险损失补偿原则的，对此法律不予保护”。
保险利益对保险合同的影响
（一） 保险利益原则是保险合同生效的重要条件
保险利益是构成保险法律关系的一个要件，保险利益是保险合同有效的重要条件，保险合同有效必须建立在投保人对保险标的具有保险利益的基础上。具体构成需满足三个条件：可保利益必须是合法利益。在英国，一般称为“被保险人与保险标的物之间的关系是法律所承认的”。保险利益作为投保人或被保险人享有的利益，必须是符合法律法规，符合社会公共利益，为法律认可并受到法律保护的利益，对不法利益和违反善良风俗所产生的利益，不需问投保人是善意还是恶意，均无可保利益，因为这些利益是违反法律和公共利益的，虽然签定了合同，但合同一律无效。
可保利益必须是有经济价值的利益。这样才能使计算做到基本合理。如果损失不是经济上的利益，便无法计算。如所有权、债权、担保物权、精神创伤、政治打击等，难以用货币衡量，因而不构成保险利益。
可保利益必须是可以确定的和能够实现的利益。“确定利益”指被保险人对保险标的的现有利益或因现有利益而产生的期待利益已经确定。所谓“能够实现”是指它是事实上的经济利益或客观利益。保险利益可以是现有利益和直接利益，也可以是预期利益和间接利益，现有利益比较容易确定，期待利益则往往引起争议。
许多国家的法律都明文规定，无保险利益的保险合同不发生法律效力，各国法律都把保险利益作为保险合同生效的重要条件。英国早在 1745 年的《海商法》中就规定：“没有可保利益的、或除保险单以外没有其他合法利益证明的、或通过方式订立的海上保险合同无效”。1774 年的《人寿保险法》也确立了保险利益原则，该法规定：“人寿保险的投保人与被保险人之间必须具有保险利益，否则合同无效。1906 年的《海上保险法》将没有保险利益的保险合同视为合同而无效。我国《保险法》第12条也规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”。
（二）保险利益原则决定保险合同的主体
保险利益学说发展初期，保险利益的目的在于区分有社会经济作用的保险关系与纯投机的行为，技术性保险利益学说将其功能转换为区分同一物之上各种不同保险利益，使在一物上可多重保险而并不构成复保险。而20世纪诞生的经济性保险利益学说更强调保险的补偿作用。保险利益解决的是投保人的主体资格问题。谁有权投保，谁就有资格成为被保险人，而且只能以保险利益作为衡量标准。现代各国保险立法均确立了一个基本原则，即只有对保险标的物有保险利益的人，才具有作为投保人或被保险人的资格，否则所订立的保险合同无效。
（三） 保险利益对保险合同效力的影响
保险利益对保险合同效力的影响表现在：保险合同的标的是保险利益，就一般合同理论而言，欠缺标的合同为无效合同，因此，如果保险合同中没有保险利益则保险合同无效。保险金额不能超过保险利益，超过部分应当为无效。在保险期间丧失保险利益，如果是全部丧失，则保险合同全部解除，如果是部分丧失，则保险合同部分解除。例如一批货物全部或部分交付给他人的同时，风险全部或部分转移给买受人承受，保险合同的效力就全部或部分丧失。限制保险补偿金额。保险利益是确定保险金额的基础，发生保险事故后，保险人补偿金额不能超过原有利益，被保险人不可因投保而得到额外利益。保险利益的现实意义
（一）保障保险活动的健康发展
保险利益的存在，能防止道德危险的发生。道德危险与保险相辅相成，就财产保险而言，如果以自己没有保险利益的他人财产投保，他人财产即使发生危险，投保人也并无损失发生，但却可获得赔偿，这样就与无异。更有甚者，投保人为了早日实现其利益，不去等待被保危险的自然发生，而是去设法造成被保财产的损失，其所诱发的道德危险，是不言而喻的。但有了保险利益的规定后，虽不能完全杜绝但却可以大大减少道德危险的发生。
就人寿保险而言，如果没有保险利益的规定，那后果不堪设想。如果投保人与被保险人之间没有保险利益的限制，任何人都可以以他人的生命或身体作为保险标的而订立合同，则投保人可能会采取各种手段伤害被保险人，以谋取保险金的给付。17世纪英国保险法就曾因没有保险利益的规定，而出现杀害被保险人的情况，造成社会的极大不安定，英国立法机关遂在《1774年人寿保险法》中首次确立人身保险必须具有保险利益的原则。旨在消除以他人生命、健康为赌注，博取非法利益的寿险保险单，该法因而被誉为“禁止法案”。
（二）保险利益原则随保险业的发展而发展
现代保险业的发展使人们对保险利益产生了深刻的理解。目前有一种趋向，即财产保险的可保利益只要求在损失发生时必须存在，特别表现在澳大利亚保险法的有关规定上，《1984年澳大利亚保险法》第16条第1款规定：对于一般保险合同，保险人不能仅仅以被保险人签订保险合同时对标的没有保险利益为由使合同失效。该规定不适用于人寿保险和意外伤害保险。
（三）对我国保险业发展的意义
从我国保险业即将全方位对外开放的趋势看，在我国的保险立法中应进一步明确保险利益原则，对外可使我国的保险立法进一步与国际接轨，有利于提高我国保险企业的国际竞争力，对内可以进一步完善保险立法，解决保险业务中产生的法律问题，改变立法滞后于实践的状态。
结论
自1745年英国确立保险利益原则以来，保险利益就一直是构成保险制度最基本的原则之一，它经过两百多年的发展，不仅被各国立法确定为保险法的基本原则，而且在保险合同法、保险业法和保险监管法中都得到了贯彻和彰显。在人类越来越寻求安全和保障的今天，保险业更加蓬勃地发展，保险利益原则在新的历史条件下，将更加具有重要的地位。
参考文献：
一、关于合同解释
我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。
二、合同解释的一般原则
1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。
三、保险合同解释的特殊性
保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。
四、我国保险合同解释中存在的问题
从总体上讲，我国有关合同解释的立法几乎仍是个空白。1995年的《保险法》在此方面有所突破，其中第30条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”这实质是将现已为世界各国司法实践所采用的疑义利益解释原则引入我国保险法律制度中来。对此许多业内人士颇有微词，投保方则欢欣鼓舞，拍手称快。那么，到底应当如何运用疑义利益原则呢？在英国，有句“对起草人从严”的格言。适用于单方面起草的合同。在一张保单里几条规定相互抵触，抑或对某些字词有截然不同的理解时，除非能获调解，法院的解释毫无例外地总是对起草保单的一方（即保险人）不利。但合同中必须有真正模棱两可之处，单凭被保险方对个别字句的概念理解比保险人更宽或更窄一些，是不能轻易运用这条格言的。而在我国的司法实践中，对疑义解释原则的适用有扩大甚至滥用的趋势。有一种“只要保险双方对合同内容有争议，就理应作不利于保险人的解释”的误解。实应予以纠正，否则将阻碍我国保险业的健康发展。对症下药，首先得明白“病因”在哪里。其一，大众保险意识淡薄，保险知识普遍匮乏。主要表现在自愿投保的积极性不高，逆选择严重；交保费“心痛”，保险期间平安无事又觉得“吃亏”；往往不能合理索赔，强辞夺理，或则得到一点保险金就“感激不尽”，岂不知这是自己正当的合同权利；还有道德风险泛滥，骗赔猖獗。凡此种种对保险的不正确认识有其存在的根源-我国保险业发展时间不长，市场尚不规范等；其二，这种不良趋势的蔓延，保险人也要负一定的责任。一些保险人的不合理拒赔使人难免产生保险人“只收费，不赔款”的印象。媒体予以曝光后，更是群情激愤。久而久之，同情被保险人的心理得到强化；其三，保险合同解释理论研究仍嫌滞后与不足。我国完善的合同解释体系尚未建立，而《保险法》又只规定了疑义利益原则。于是在运作中出现了对之扩大适用的状况。此外，还有诸多问题也足以令人担忧。譬如，各地对保险合同的解释标准不一，地方保护主义严重，甚至政府行为介入，势必不利于全国统一的保险市场的孕育形成；简单、机械地以合同文字的表面含义去解释合同，不加考虑当事人的内心真实意思。以词害意，造成形式上公平而实质不公平的局面；缺少能将保险与法律完美结合的人才，办案时常常忽略保险的特殊性而错判或举棋不定，难下结论；过分僵死地用法定条款套用实践中千变万化的合同，欠缺灵活性，导致很多本可补救的合同被认定无效，给相关方及国家带来额外损失的同时，亦影响社会经济秩序的稳定。
[关键词] 保险合同 保险相对人 格式条款 不利解释
在保险合同条款的解释中，最具特色实践中争议最多的是“不利解释”原则。所谓“不利解释”原则，是指当保险合同条款存在疑义时，应做出对保险人不利的解释。该原则源于罗马法“有疑义应为表意者不利益之解释”的法谚，是疑义利益解释原则在保险合同条款解释中的具体表现。该原则最早形成于英国1537年的判例，经过400多年的不断发展，现在已经成为各国保险合同条款解释的一个重要原则，我国《保险法》第31条也规定了不利解释原则。
一、不利解释原则产生的理论基础
不利解释原则产生的理论基础主要源于保险合同的附和性，绝大多数的保险合同采用标准合同的形式（也存在少量的议商性合同），保险条款采用由保险人事先拟定的格式条款，投保人几乎没有机会参与合同条款的制定。因为保险合同附和性的存在，当保险合同条款用语有疑义时，应当作不利于条款制定人的解释。其次，保险相对人(包括投保人、被保险人和受益人）是保险交易中的弱势群体。保险合同是复杂的法律文件，一般除了业内人士，其他人是很难彻底理解其中的文字。因此投保人、被保险人和受益人自然而然地成为人们公认的弱势群体，这就亟需借助相关法律规范对其进行倾斜性保护，以实现公平交易。再次，保险合同是集各领域专有技术和知识而拟定的合同。在保险合同条款中，不仅涉及众多深奥的保险专业知识，同时还夹杂着法律、统计、精算、医学、建筑、气象等各行各业的专有知识和词汇。这些术语的专门化和技术性，并非一般投保人所能完全理解，这在客观上给予了保险人以强势地位。不利解释原则的适用，不仅可以促使保险人将条款拟定得尽量清晰明了，更可以使保险人对自己造成的“疑义”负责，有效地制止保险人滥用经济权利，而且为在经济地位上处于弱势地位的保险相对人提供了一种事后的司法救济机制，使保险合同双方当事人的利益得以平衡，这实际上是公平原则在格式条款解释中的体现，是国家对保险交易中的弱势群体的一种保护。但由于我国《保险法》关于不利解释原则的规定过于原则化，表述不够严谨，内容存在疏漏，导致了司法实践中对此原则无条件的种种滥用，极大损害了保险人的利益，不利于保险业的发展。
二、不利解释原则适用中存在的问题
由于我国1995年才出台保险法，制定的时间较晚，使得我国保险法的发展落后于快速发展的保险业的需要，虽然经过2002年10月的修订，情况有所改善，但是也主要是修订了保险业法，还是不能完全适应我国保险实践的需要。就保险合同条款解释原则而言，只是在《保险法》第31条中规定了不利解释原则。因此，不利解释原则仅仅为解释保险合同的条款争议提供了一种原则，它本身并没有提供解释保险合同的方法，其不足之处也是显而易见的。目前，在我国司法实践中存在的问题表现为：
1.扩大了不利解释原则适用的合同条款类型
不利解释原则的存在是非常必要的，但同时，其理论基础又决定这一原则仅适用于保险人拟定的格式条款，而不适用于保险人和投保人协商拟定的条款以及保监会制定的条款。而我国《保险法》第31条则将其适用的条款类型扩展为一切“保险合同条款”，这显然增加了保险人的额外负担，不利于道德风险的防范。
2.将不利解释原则视为保险合同条款解释的惟一原则
对于保险合同条款的解释原则，我国《保险法》仅用一条加以规定，即第31条的不利解释原则。法院在审判实践中也多以本条作为保险合同条款解释的唯一依据。这种做法一方面忽视了《保险法》与《合同法》在适用上的联系，另一方面也加重了保险公司的风险，刺激了投保人的投机心态，不利于保险业的健康发展。
我国《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”我国《合同法》第125条第1款又规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，当事人对格式条款的理解有争议的，应当先按照《合同法》第125条规定的解释原则对争议条款进行解释，如果出现了对格式条款的两种以上解释时，才应做出不利于提供格式条款一方的解释，而不能将不利解释原则视为保险合同条款解释的唯一原则，而忽略了其他合同解释原则。
三、正确适用不利解释原则的建议
1.界定不利解释原则适用的条款类型
(1)保险人拟定的格式条款适用
2002年10月28日九届全国人大常委会第三十次会议修改后的《保险法》第107条规定，保险险种的保险条款和保险费率的制定权从保监会移交到了保险公司，因此，目前保险市场上的绝大多数保险条款都是保险人拟定的格式条款，从前面对不利解释原则产生的理论基础分析可以看出，该类型的保险条款是完全适用不利解释原则的。
(2)保险人与投保人协商拟定的条款不适用
不利解释原则适用的目的，仅仅是为了改变在格式条款下保险相对人所面临的弱势地位，而并非为了剥夺保险人的正当权益。保险人与投保人协商拟定的条款不属于格式条款，当事人双方对于条款的制定拥有平等的权利，最后达成的条款也是双方共同意志的体现。因此，不利解释原则不应适用于对保险人与投保人协商拟定的条款的解释，否则将有违法律的公平原则。
(3)保监会制定的格式条款不适用
中国保监会制定的条款目前主要包括《机动车交通事故责任强制保险条款》以及2002年10月28日保险法修改前制定的条款（《保险法》修改前，规定商业保险的主要险种的保险条款和费率由保监会制定）。该条款制定的本意是由政府对保险人和保险相对人的利益进行一种合理的分配，条款内容所体现的双方权利义务关系实质是国家期望保险可以达到的一种理想模式，即保险相对人的风险得到充分的转嫁，保险公司不断发展壮大，社会稳定繁荣的多赢局面。因此，如果对该条款仍然适用不利解释原则，就将增加保险人负担，破坏了法定条款所力图构建的理解模式，有违政府制定条款的初衷。
2.界定不利解释原则适用的前提
(1)优先适用其他解释原则
《合同法》的其他解释原则，同样适用于保险合同。在我国的《合同法》中, 总共规定了关于合同条款解释的五种基本原则, 它们分别是: 文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释。这五种基本原则都是基于合同自身的信息以及与其有最紧密相关的因素（如合同目的、交易习惯等）来证实合同条款在整体背景下的真实含义，这属于事实判断；而不利解释原则则是一种价值判断，以保护保险相对人的利益为价值取向，具有强制干预色彩。从这个角度讲，不利解释原则应属于第二位的原则，对保险合同条款的解释应当首先考虑适用合同解释的一般原则。
(2)对疑义条款有两种以上解释时适用不利解释原则
优先适用以上其他解释原则后，如果对疑义条款有两种以上解释的情况下，即当从保险人的立场出发进行解释，可以说得通，而从投保人、被保险人、受益人一方的立场出发进行解释，也可以说得通时，应当适用该原则，应当做出不利于保险人的解释，而有利于投保人、被保险人和受益人的解释。
四、修改《保险法》第31条的建议
综上分析，不利解释原则以其理论基础决定其仅适用于保险人拟定的格式条款，以保障其保险相对人利益的公平。另外，不利解释原则是保险合同条款解释的原则之一，但并不是孤立的和唯一的，《合同法》所确立的合同解释原则同样应当适用于保险合同。而《保险法》第31条的简单规定容易造成理论上的分歧和司法实务中的混乱，似乎只要发生对保险合同条款的争议就应当适用不利解释原则，因此，对我国《保险法》第31条应当做出适当的修正：第一，将一切“保险合同的条款”细化为：“保险人拟定的格式条款”；第二，将《合同法》中已经确立的原则源引入保险合同的解释中，在优先适用其他解释原则的基础上，再适用不利解释原则。根据以上分析，建议将《保险法》第31条修改如下：
第31条“对于保险人拟定的格式条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，在优先适用其他合同解释原则的基础上，对该格式条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”
参考文献:
[1]王江凌郭键斌:“不利保险人解释规则”相关法律问题研究[J].保险研究,2006，1:80～83
关键词：保险代位求偿权 人身保险 保险法
2009年2月28日修正颁布的《保险法》在第二章下人身保险合同一节第46条明确规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”这一规定沿袭了2002年《保险法》第68条的规定。在立法上再次明确了人身保险中保险人一律不享有保险代位求偿权。然而理论界对于人身保险保险人是否享有代位求偿权却争论颇多。在2009年新保险法颁布之前就有诸多学者对原保险法第68条的规定提出质疑，纷纷撰文就原68条的规定是否妥当、未来立法时该如何改进等问题进行了论述。然而，学界的呼声并未体现在此次保险法的修改中。但是，这并不意味着我国保险法“人身保险无保险代位规范适用”的立场是不可置疑的。在笔者看来，我国保险法不区分人身保险的具体类型而一律排斥保险代位求偿权在人身保险中的适用是欠妥当的。
一、“人身保险无保险代位规范适用”立论基础之质疑
“人身保险无保险代位规范适用”之判断，其立论的观念基础是“人身无价”观。其经典性论断大致如下:“人身保险之保险标的是无价的，尚无以经济上利益评估其价值，自无赔偿超逾损害之双重获利情形。此观诸人身保险之保险给付，多采定额给付理赔，而不计被保险人实际经济损害若干自明。因此，若容许保险人代位行使被保险人对第三人之损害赔偿请求权，则将人身价值局限于某一价格，自属轻蔑人类之生命、身体。”??正是在这种“人身无价”的观点下，人身保险既不适用补偿原则也不存在被保险人获得双重利益的问题，因此得出“人身保险无保险代位规范适用”的结论似乎也就是顺理成章的了。
此种推理看似十分圆满与周延，但是其犯了一个严重的错误：其忽视了人身保险中既有定额保险者又有损害保险者。而这个错误的根源则在于我国理论上和立法上的“财产保险”和“人身保险”的严格的二元划分制度。在这种二元划分制度下，财产保险适用损害填补原则，而人身保险不加区分的一律不适用该原则，并在此基础上，以是否为“人身保险”作为能否适用代位求偿制度的唯一标准和理由。然而，如日本学者所言:“按现代保险法理，损害填补原则及其派生制度适用范围，以基于保险利益之存在基础是否为经济上之利益，亦即得否以金钱估计之利益为标准予以衡量，可由金钱计算其价值者，需受损害填补原则的规范，非客观的金钱价值可计算者，则完全不受损害填补原则之限制。而在人身保险中，如限额性医疗费用保险、限额型失能给付保险，其损害实际为金钱上可以计算之具体损害，在性质上应属损失填补保险，故应也有损失填补原则之适用。因此，就此一观点而言，财产保险与人身保险之二分模式并无法妥善地厘清损失填补的关系，故实有不足之处。”??
我国的这种分类方法不仅不符合目前的国际发展潮流(如美国是按照寿险和非寿险进行划分的)，而且就国内的实践来看，严格区分也是不可能的，两大险种的渗透与融合不可避免。如果我们固守此种做法，必会造成与现实的冲撞，且也会影响我国保险业的顺利发展。
二、人身保险适用保险代位求偿权的法理基础分析
依“财产保险”“人身保险”之二元论作为保险合用的分类标准及其体系架构，进而对保险代位规范范围作体系定位之做法，由于未顾及到人身保险的二元性差异，忽略了在人身保险中也有如财产保险一样属填补经济损失性质的险种，因此，不能有效厘清保险代位规范范围与保险合同类型之间的逻辑关系，导致学说上的争议与实务上的困扰。反观国外，保险合同之分类于学说发展上，以损害填补原则及其衍生之保险代位、复保险、超额保险之制度规范范围为依归，实际上早已脱离了财产保险与人身保险之分类架构模式，而改由保险合同的给付基础加以分类为损害补偿保险与定额给付保险二分模式及其架构。因此，笔者认为，我国须首先对保险合同之分类的立场加以调整或修正为“损害保险”及“定额保险”。人身保险有无保险代位规范之适用，应以防止被保险人从其损害中获利的原则为出发点，区分损害保险与定额保险而异其适用。
依保险合同法理，如果保险合同系属损害补偿保险，则当然适用利得禁止原则。但如果是定额保险，因其给付基础并非为填补被保险人在保险事故发生时经济上所蒙受的损害，而是以约定方式在事故发生时给付保险金，所以无从判断被保险人是否获致大于
实际损害的利得，也就无保险代位求偿权适用的余地。但是，如泛指人身保险时，能否适用保险代位求偿权则应有所审慎，尤其于人身保险中的给付系建立于损害填补的基础上，如伤害保险中实际支付的医疗费用，或如死亡时填补被保险人之实际丧葬费用之支付等，由于这些损害均可在经济价值上加以估计，所以有利得禁止原则之适用。
三、保险人代位求偿权在人身保险中的具体适用
基于上述分析，故有必要对人身保险下的各具体类型的给付基础予以分析，在此基础上再分析有无保险人代位求偿权之适用。具体而言，人身保险又可以分为人寿保险、健康险和意外险。分述如下:
(一)人寿保险保险金给付模式及其代位权之适用
依照我国学者的说法，人寿保险是以被保险人的寿命为保险标的，以其生存或者死亡为保险事故而成立的保险。由此可见，人寿保险中，有生存保险、死亡保险和生死两合保险。
在生存保险中，由于其以被保险人的生存为保险金支付前提。若被保险人在合同约定期限届至后依然生存，则保险人应当向其支付保险金。此时，保险金给付对象是被保险人。若被保险人在约定的期限届至后死亡，则不属于保险责任，保险人无需承担保险责任，自无请求的主体。由于生存保险中不存在第三人之侵权行为，所以代位权自无存在的空间。
在死亡保险中，若被保险人死亡，则保险人应当承担保险责任，此时，保险金的给付对象应该为受益人。若被保险人因为第三人之行为死亡，则被保险人之利害关系人(包括其人、抚养人、赡养人等)均可以向第三人提出赔偿请求。此时，被保险人之利害关系人既可能包括受益人，也可能不包括。在不包括的情形下，保险人自无代位权。若包括受益人，由于生命之无价，受益人亦不构成不当得利，保险人亦不能行使代位权。
在生死两合保险中，若被保险人在期限届至后生存，则保险人应当向其支付保险金，保险金给付对象为被保险人；若被保险人死亡，则保险金给付对象为被保险人之利害关系人，所以生死两全保险中不存在保险人代位权。
(二)健康险保险金给付模式及其代位权之适用
健康保险，是指保险公司通过疾病保险、医疗保险、失能收入损失保险和护理保险等方式对因健康原因导致的损失给付保险金的保险。通常情形下，健康险中被保险人残废死亡原因是非由外来因素所致；但在某些情形下，被保险人之疾病由可能为外部因素所致，如因环境污染导致被保险人疾病。 疾病所致损害可能产生三种结果。一是被保险人死亡；二是被保险人残废人；三是被保险人治愈且无残疾。对于非由外界原因所致疾病，无论何种结果，由于无侵权人存在，被保险人、受益人或者利害关系人不可能一方面获得保险金，另一方面向第三人请求赔偿，故而并不产生过分补偿和不当得利，保险人也不应享有代位权。
对于因外界原因所致疾病，情况将有不同。若被保险人死亡，则保险人应将保险金支付给其受益人。此外，利害关系人还可以向侵权人依侵权法请求第三人赔偿。此种情形与死亡保险中之被保险人死亡一致，不再赘述。若被保险人残废，保险金给付对象为被保险人。被保险人获得保险金后，若其继续向第三人请求赔偿。由于人们身体法益不能以金钱来衡量，所以即使获得超额补偿，被保险人也不构成不当得利。此时，保险人不应当享有代位权。若被保险人痊愈，则保险人应当停止向其支付医疗费。同时，若其继续向第三人请求赔偿，则不免发生过分补偿。若其放弃权利，则第三人将免于责任。无论请求还是放弃，均不妥当，所以此时保险人应当享有代位权。
(三)意外伤害险保险金给付对象及代位权之适用
意外伤害险是保险人在被保险人遭受意外伤害及其所致残废或者死亡时，承担保险责任的保险。
1．意外伤害险致人死亡。被保险人死亡，则保险人应当依照保险合同之约定向保险合同受益人支付保险金。若意外伤害系因第三人行为所致，则被保险人之利害关系人尚可以依照侵权法之规定向第三人请求赔偿。基于被保险人之生命、身体无法以金钱衡量，所以不产生不当得利之情形。
2．意外伤害未致人死亡。在意外伤害未致人死亡时，保险人应对依照保险合同约定向被保险人支付保险金。由于意外伤害将给人造成痛苦，通常情形下也不产生代位权，但值得注意的是，在意外伤害险中，有医疗费用保险。该保险之目的在于补偿被保险人因意外事故所致伤害所产生的医疗费，其具有十分浓厚的补偿色彩。若被保险人在获得保险补偿之后，依然向第三人请求赔偿，则必然产生不当得利。所以保险人应当享有代位权。
综上所述，人寿保险中保险人无论何种情形均无代位权；在健康保险中，因外部原因所致疾病且被保险人痊愈时，保险人应享有代位权；在意外伤害保险中的医疗费用保险，保险人应该享有代位权。
我国现行《保险法》相关规定，因立法者持财产保险和人身保险之二元论，过度强调人身无价，加以法条结构之形式逻辑
推论，认为保险代位规范不适用于人身保险。上述立法论及解释论，忽略了伤害保险中之医疗费用给付性质上属于损失保险，亦应有保险代位规范适用之余地。因此，所谓“人身保险不适用保险代位规范”之论断，在逻辑上并不精确，有待修正。
总而言之，人身保险有无保险代位规范之适用，应以利得禁止原则为出发点，区分损害保险与定额保险而异其适用。
注释：
①②自樊启荣．“人身保险无保险代位规范适用”质疑——我国《保险法》第68条规定之妥当性评析．法学．2008（1）．
参考文献：
[1]江朝国．保险法基础理论．中国政法大学出版社．2002年版．
[2][美]约翰·f·道宾著．梁鹏译．美国保险法（第4版）．法律出版社．2008年版．
[3]杨华柏主编．保险业法制年度报告．法律出版社．2007年版．
[4]齐瑞宗，肖志立编著．美国保险法律与实务．法律出版社．2005年版．
[5]胡鸿高，李磊．保险代位求偿权在人身保险中适用问题研究．当代法学．2009（1）．
[6]刘恩媛．论保险代位权的适用范围与法理基础．学术交流．2007（7）．
[7]肖和保．人身保险代位权探析——兼评我国《保险法》第68条．湖湘论坛．2007（2）．
「关键词保险合同 合同成立 合同生效 保险单 保险利益
目次：
引言
一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
2. 保险合同成立的要件
二、保险合同的生效
1. 保险合同生效的含义
2. 保险合同生效的要件
三、与保险合同有效订立有关的几个问题
1. 保险单与保险合同有效订立之间的关系
2. 缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系
3. 保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系
结论
引言：
保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。因而，保险合同的有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险的目的和意义。
保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则除法定例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同的有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立；二是保险合同对双方发生法律约束力，即保险合同生效。但是在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。鉴于此，本文将对保险合同的有效订立问题作简要的探讨。
一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。[1]
判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力[2]，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。
2.保险合同成立的要件
保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。
我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”我国《保险法》第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二 ，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。
二、保险合同的生效
1.保险合同生效的含义
保险合同的“生效”与“成立”是两个不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效，指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。
2.保险合同生效的要件
《中华人民共和国民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因而，保险合同若要有效订立，当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。
三、与保险合同有效订立有关的几个问题
当事人签订保险合同有相当一个过程，大致包括：（1）投保人的申请，填写保险单；（2）投保人与保险人商定支付保险费的方法；（3）保险人审查保单，决定接受投保后即在投保单上签章；（4）保险人出具保险单。那么，在此过程中出现的保险单、交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么关系哪？
1.保险单与保险合同有效订立之间的关系
《保险法》第十二条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，理论上大体有三种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件；第三种主张则认为保险单的签发是保险合同成立后保险人的义务，实际上也是否认保险单作为合同成立的要件。[3] 实务上，这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故发生，是否要由保险人承担责任的问题。
众所周知，从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书目凭证。从前文分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响有关赔偿责任（除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式）。我国合同法第四十四条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。而且，保险单签发是由保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。
国外立法例对保险合同成立是否以保险单为要件有相似规定：保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 .
2.缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系
《保险法》第13条对保险合同当事人双方的权利义务是这样规定的：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。这条规定使人对保险合同的生效产生了分歧：一种意见认为保险合同属于实践合同，只有保险费交纳之后方生效；另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段，保险合同即告成立生效。[4]
笔者认为，依据我们关于保险合同成立和生效要件的分析，保险合同属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险法交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。[5] 更何况，投保人交纳保费和保险人承担保险责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系，而非因果关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务；同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务。因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。
3.保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系
保险利益原则作为保险法的一项重要原则，其作用在于能有效地消除的可能性和防止发生道德风险的发生。保险利益原则是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益。我国《保险法》第11条第1、2款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”因而，现行保险法将保险利益作为保险合同的一个效力要件。
但是，如果投保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度，认为保险利益不是保险合同的生效要件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。[6]
笔者认为，从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的必须具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。[7] 但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单生效时必须存在，否则保险合同无效。但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。[8]
结论：
1. 保险合同的订立和生效是两个不同的概念。一般而言，保险合同的当事人在通过要约和承诺的方式就保险事项达成意思一致时即告成立；并在符合法定要件的情况下，成立后即告生效，除非法律或合同另有规定。
2. 保险单仅仅是保险合同的书目证明，并不是保险合同有效订立的必备条件。保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 .
王颖
(南开大学保险系，天津，300071)
内容提要
保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提，没有有效的保险合同则很难谈得上保险业务的开展。针对我国保险法理论与实践中对保险合同的成立与生效问题的颇多争议，本文一方面就保险合同的成立与生效本身的内涵进行了澄清，确定成立和生效各自不同的要件；另一方面则对涉及到与保险合同有效订立易产生争议的保险费交纳、保险单签发、保险利益原则等实际问题进行了解析，并进而提出了作者自己的看法。最后为本文的简短结论。
【关键词】保险合同 合同成立 合同生效 保险单 保险利益
ABSTRACT
The conclusion of an insurance contract which underlies the carry-out of the insurance business, is the precondition of insurance contractual relation. This essay mainly focuses on two controversial issues both in theory and practice, namely, the formation and validity of an insurance contract. In the first place, this essay clarifies the respective nature and essential elements of the two issues, then, the essay discusses some practical problems such as the premium payment, issuance of the insurance policy and the doctrine of the insurable interests, which is easy to raise disputes in conclusion of a contract. And in the end, a conclusion is suggested.
Key words：Insurance Contract Formation of a Contract
Validity of a Contract Insurance Policy Insurable Interest
目次：
引言
一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
2. 保险合同成立的要件
二、保险合同的生效
1. 保险合同生效的含义
2. 保险合同生效的要件
三、与保险合同有效订立有关的几个问题
1. 保险单与保险合同有效订立之间的关系
2. 缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系
3. 保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系
结论
引言：
保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人向保险人缴纳保险费，保险人则应在约定的保险事故发生后，对事故造成的财产损失承担经济赔偿责任，或者在约定的人身保险事件如被指定的人死亡、伤残、疾病出现时，或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。因而，保险合同的有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险的目的和意义。
保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则除法定例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同的有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立；二是保险合同对双方发生法律约束力，即保险合同生效。但是在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。鉴于此，本文将对保险合同的有效订立问题作简要的探讨。
一、保险合同的成立
1. 保险合同成立的含义
按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。[1]
判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同是否成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行、变更、转让、解除等一系列问题也就不存在了；其次，判断合同是否成立，也是为了认定合同的效力[2]，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。
2.保险合同成立的要件
保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同的成立要件。
我国合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”我国《保险法》第十二条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有三：其一，投保人提出保险要求；其二 ，保险人同意承保；其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承诺过程。因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时即告成立。
二、保险合同的生效
1.保险合同生效的含义
保险合同的“生效”与“成立”是两个不同的概念。保险合同的成立，是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议；保险合同的生效， 指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方恪守合同，全面履行合同规定的义务。保险合同的成立与生效的关系有两种：一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务；二是合同成立后不立即生效，而是等到合同生效的附条件成立或附期限到达后才生效。
2.保险合同生效的要件
《中华人民共和国民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”《中华人民共和国合同法》第九条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。因而，保险合同若要有效订立，当事人必须具备相应的缔约能力，并在保险合同内容不违背法律和社会公共利益的基础上意思表示真实。
三、与保险合同有效订立有关的几个问题
当事人签订保险合同有相当一个过程，大致包括：（1）投保人的申请，填写保险单；（2）投保人与保险人商定支付保险费的方法；（3）保险人审查保单，决定接受投保后即在投保单上签章；（4）保险人出具保险单。那么，在此过程中出现的保险单、交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么关系哪？
1.保险单与保险合同有效订立之间的关系
《保险法》第十二条规定，“保险人应当及时向投保人签发保险单或其他保险凭证，并在保险单或其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容”。目前对保险单的签发问题，理论上大体有三种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单只是合同成立的证明文件；第三种主张则认为保险单的签发是保险合同成立后保险人的义务，实际上也是否认保险单作为合同成立的要件。[3] 实务上，这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故发生，是否要由保险人承担责任的问题。
众所周知，从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书目凭证。从前文分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响有关赔偿责任（除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式）。我国合同法第四十四条也规定，“ 依法成立的合同，自成立时生效”。而且，保险单签发是由保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。
国外立法例对保险合同成立是否以保险单为要件有相似规定：保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 。
2.缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系
《保险法》第13条对保险合同当事人双方的权利义务是这样规定的：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任”。这条规定使人对保险合同的生效产生了分歧：一种意见认为保险合同属于实践合同，只有保险费交纳之后方生效；另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段，保险合同即告成立生效。[4]
笔者认为，依据我们关于保险合同成立和生效要件的分析，保险合同属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险法交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。[5] 更何况，投保人交纳保费和保险人承担保险责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系，而非因果关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务；同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务。因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。
3.保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系
保险利益原则作为保险法的一项重要原则，其作用在于能有效地消除的可能性和防止发生道德风险的发生。保险利益原则是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益。我国《保险法》第11条第1、2款规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”因而，现行保险法将保险利益作为保险合同的一个效力要件。
但是，如果投保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度，认为保险利益不是保险合同的生效要件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。[6]
笔者认为，从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目的在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的必须具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并无实际意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。[7] 但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单生效时必须存在，否则保险合同无效。但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。[8]
结论：
1. 保险合同的订立和生效是两个不同的概念。一般而言，保险合同的当事人在通过要约和承诺的方式就保险事项达成意思一致时即告成立；并在符合法定要件的情况下，成立后即告生效，除非法律或合同另有规定。
2. 保险单仅仅是保险合同的书目证明，并不是保险合同有效订立的必备条件。保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束 。
3. 保险合同属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险法交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延缓或停止条件而已。
4. 从现行法角度考虑，保险利益原则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑的，也是必须遵守的。但从保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。
注释：
[1] 傅廷中：“论保险合同的成立”，载《中国海商法年刊》，2001年第1期。
[2] 合同的成立和生效并非同一概念，参加本文相关论述。
[3] 刘静：“浅析保险合同成立与生效的有关问题”，/wenku/baoxian-hetong.htm，2003年5月10日。
[4] 李玉泉：《保险法》，北京：法律出版社，1997年6月，页105。
[5] 同上注。
[6] 王蕴 田昕：“保险利益与财产保险合同的生效”，载《世界海运》，2001年第1期。
[7] 参见 吴荣清：《财产保险概要》，三民书局，1992年，页30。
[8] 参见 覃有土主编：《保险法概论》，北京大学出版社，2001年，页138。
参考文献：
1.刘茂山主编：《保险学原理》，天津：南开大学出版社，1998年。
2.魏华林、林宝清主编：：《保险学》，北京：高等 教育出版社，1999年。
3.李玉泉：《保险法》，北京：法律出版社，1997年。
4.邹海林：《保险法教程》，北京：人民法院出版社，1998年。
5.傅廷中：“论保险合同的成立”，载《中国海商法年刊》，2001年第1期。
关键词:再保险合同;法律性质
中图分类号:D921文献标识码:A文章编号:1006-1428(2007)05-0067-03
再保险是保险人在原保险合同基础上将其所承保的风险和责任向其他保险人进行保险的行为。实践中再保险合同类型众多而且处理方式各不相同，而且由于再保险业务风险分散，对再保险的法律约束机制具有一定的特殊性，因此有必要探讨再保险合同的法律本质。
一､再保险合同是一种特殊的保险合同
再保险的目的是达到原保险人与再保险人之间的风险转移，再保险人负有承担风险的责任，原保险人则以给付再保险费为对价，依据再保险合同的本质和内容来看，再保险是一种比较特殊的保险合同。
（一)再保险合同不是合伙合同
有文章认为，再保险合同属合伙合同，笔者认为并非如此。尽管再保险合同与合伙合同有一些类似的地方，例如在经济上，原保险人与再保险人由于分担危险结果，在利害关系上具有共同性;同时，在危险的分担､利益的取得方面也都有其共同目的;从再保险的种类看，不论是按比率再保险还是溢价再保险，甚至是超额赔款再保险等，都以原保险人对原被保险人承担给付责任为前提，这如同合伙债权人对合伙人请求履行合同的责任;至于原保险人与再保险人责任的分摊由再保险合同规定这一点来看，也类似于合伙合同中规定出资额多少决定合伙人责任的大小。但是笔者认为，我国《民法通则》第30条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金､实物､技术等，合伙经营､共同劳动”。我国《合伙企业法》第2条也规定:“本法所称合伙企业……由各合伙人订立合伙协议，共同出资､合伙经营､共享收益､共担风险……”所以合伙必须有共同的出资为合伙财产，当事人也必须以经营共同事业的意思表示而订立合同。再保险合同中，原保险人与再保险人之间既没有共同出资的事实，没有订立再保险合同的目的，也没有经营共同的事业，再保险人与原保险人是两个独立的法人，并不是将两者混合成为一个合伙体，所以再保险合同不属于合伙合同。
（二)再保险合同是保险合同的一种特殊类型
1. 再保险合同是保险合同的一种。
再保险合同是指原保险人以其所承保的危险责任为保险标的，与其他保险人所订立的保险合同。再保险不限于财产保险，也适用于人身保险，而且不论在比例性再保险还是非比例性再保险合同中，都是由原保险人给付一定保险费，而再保险人承担危险的双务合同，该合同的内容与保险合同一致。在再保险合同当事人间所负有的主要给付义务方面，再保险合同与原保险合同各自有自己的保险利益，再保险合同的保险利益不同于原保险合同的保险利益，
所以再保险合同与原保险合同并不是同一种保险。
此外，无论是大陆法系还是英美法系都认定再保险是一种保险合同。①例如在海上再保险合同中，德国商法第779条､德国海上保险共同条款第1条第二项的规定，英国1906年海上保险法第9条的规定，②都可以将再保险合同理解为是一种保险合同。
2. 再保险是一种责任保险。
我们可以在再保险的种类中发现，原保险合同与再保险合同是两个独立的合同，各自有自己的保险利益存在。原保险人在保险事故发生后，根据原保险合同应当负有理赔责任，但再保险人却未必需要支付再保险金，只有理赔金额超过再保险合同中约定的数额时，再保险人的合同责任才产生，再保险人才承担损失分摊责任。不论原保险合同是财产保险､责任保险抑或是人身保险，再保险都是基于有效合同产生的利益才能成立的保险合同，在归类上属于责任保险。
再保险是基于原保险合同中原保险人对原被保险人的给付责任，并以弥补这种给付为目的的一种责任保险。责任保险合同所保障的，并非是被保险人在保险事故发生后所形成的财产损失，而是为了避免因法律或合同约定债务的增加或扩大，保护的是“消极的保险利益”。再保险合同保护原保险人的，正是其按照原保险合同所负有的赔偿责任。所以说，不管原保险是财产保险还是人身保险，再保险都是责任保险。
二､再保险合同是双务合同
再保险合同的内容中，再保险人作为一方当事人负有危险承担的责任，而原保险人作为合同的另一方则以支付约定的再保险费为对价，所以再保险合同是双务合同。那么再保险人所负的义务究竟是什么性质笔者认为，简单地将再保险人的义务定性为“金钱给付义务”或“危险承担义务”都不能准确而全面地涵盖再保险人的义务。
金钱给付说认为，保险合同中保险人所负有的义务以“保险事故发生”为要件，例如火灾保险，在火灾发生之后，在责任保险中，在确定被保险人依法对第三人须有赔偿责任之后，保险人大都以给付金钱为保险赔偿。这种学说主张保险人的给付是附有停止条件的法律行为，保险合同之所以是双务合同，合同内容是一方负有无条件给付保险费的义务，另一方负有附停止条件的保险金给付义务。
危险承担说则主张保险人的义务并非始于保险事故发生之后，而是在整个保险期间保险人都有承担危险的义务。③对投保人而言，即使保险事故没有发生，保险合同提供的保护就已经具有了精神上和经济上的价值。譬如，海上保险合同订立后，船主无须再准备损害赔偿金。保险期间一开始，投保人或被保险人就具有了期待权，一旦保险事故发生，这种危险承担就由隐性阶段进人实现阶段，也就是期待权的实现。也只有危险承担说才能够解释这样的问题:为什么保险合同关系在投保人未尽如实说明义务的情况下，保险人解除合同时无须返还已经收受的保险费。④保险人的义务重点在于提供保障，包括保险事故发生前的危险承担，使投保人在精神上､经济上有所依靠免除了后顾之忧。
笔者认为，金钱给付说着重于保险事故发生后的金钱给付，危险承担说倾向于整个保险期间的承担危险，两者结合才能涵盖保险的全部功能和意义，所以，作为双务合同的保险合同内容是:投保人负有无条件的保险费给付义务，而保险人也负有无条件的危险承担的对待给付义务，并非是只有在保险事故发生后的金钱给付，二者之间具有对价关系。在作为双务合同的再保险合同中，再保险的目的就是以合同行为达到原保险人与再保险人之间的危险承担转移的效果。再保险人作为一方当事人负有危险承担的责任，而另一方即原保险人应支付约定的再保险费作为对价。原保险人给付保险费的对价是再保险人对于危险的承担，不是再保险金的给付。当保险事故发生后，再保险人给付的再保险金，只不过是履行其“承担危险”的义－债)务而已。
三､再保险合同的保险利益
是否所有的保险品种都必须具备保险利益英美法系国家要求任何险种都必须具备保险利益;而大陆法系国家却仅仅要求损害保险－又称损失弥补保险)才必须具备保险利益。但无论是英美法系还是大陆法系都认定再保险合同应当具有保险利益。保险利益存在的功能为了避免保险沦为工具､防止道德危险和限制损失弥补的数额等。其中，最重要的功能在于确定保险合同真正所要保障的财产价值内容究竟是什么，也就是被保险人对于特定客体具有哪些利害关系，被保险人在这个利害关系的破坏中将受到什么样的损害。保险利益最重要的功能就在于决定保险事故发生后，弥补真正受损害的被保险人，以达成保险制度弥补损失的主要目的。据此，所有关于保险费率的计算､理赔､保险条款的订立等，都以保险利益为中心。在保险利益的概念之下派生出“不当得利禁止原则”､“超额保险禁止原则⑤､“复保险禁止原则”⑥､“保险人代位权”⑦等财产保险合同法上一系列重要的基本原则。
再保险合同的保险利益是指原保险人对再保险标的具有经济利益，并以此作为再保险合同的特别生效要件。原保险人对原保险合同保险标的的损失与否具有财产上损害补偿的利害关系，这项经济利益，伴随着原保险合同危险事故的发生而受到损害，在危险事故不发生时继续享有。这种经济利益，就是再保险合同的保险利益。原保险合同的保险利益对于原保险合同而言，是再保险合同的效力要件。关于再保险的法律规定，参考英国海上保险法⑧德国商法第779条以及德国海上保险法共同条款第1条等规定，并依据我国《保险法》第12条“投保人对保险标的应当具有保险利益”的规定，笔者认为保险人在订立再保险合同时，基于原保险合同对被保险人负责赔偿的保险责任，是一种基于有效合同而产生的合法利益，也就是是再保险的保险利益。⑨换句话说，再保险合同的投保人－原保险人)，对于原保险合同的保险标的，尽管不具有积极保险利益，但是具有消极保险利益。当该保险标的上的保险事故发生后，原保险人的赔偿责任开始转嫁给再保险合同的再保险人。
再保险合同的保险利益范围是以原保险人在原保险合同中的责任范围为限，而该责任范围取决于原保险合同的保险金额､承保的保险标的和承保的危险事故。通常情况下，再保险合同承保的条件与原保险合同的条件相同，再保险合同的危险事故也与原保险合同的危险事故相同，且再保险合同的保险责任范围不得超过原保险合同的责任范围。当原保险人不再具备保险利益时，则应当类推适用《保险法》第12条规定，原保险人对于保险标的没有保险利益时，再保险合同失去效力。英国再保险学者C.E.Golding博士曾举例说明:如果原保险人以列举方式承保被保险人财产的火灾保险，那么由于盗窃危险导致的损失，原保险人不必承担赔偿责任，因为被保险人所发生的盗窃损失并不在原保险合同的承保范围内。倘若原保险人就盗窃的危险责任再保险，那么再保险的承保范围显然超过了原保险承保范围，就盗窃部分因为原保险人不具有再保险的保险利益，再保险合同就失去了效力⑩。
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