（上海政法学院，上海 201701）
摘 要：随着未成年人犯罪案件的逐渐增长，其在刑事诉讼程序中的法律援助问题也日益受到关注。由于我国未成年人法律援助制度先天的不足，加上后天的不够重视，导致这一制度存在着立法规定少位阶层次低、主动申请少指定辩护多且指定辩护存在不足、法律援助机构欠专业化、执行位阶缺位后续保障不足等问题。需要提高立法层级建立专门的法律、完善法律援助机构的相关配套措施和监督评价机制以及全程强制性介入法律援助以体现司法的公正性。
关键词 ：刑事诉讼程序；未成年人；法律援助
中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）28-0145-02
1.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的价值分析
1．1 体现“教育、感化、挽救”的刑事政策
未成年人的犯罪是一种“错”，而不是一种“恶”。他们走上违法犯罪的道路往往是缺乏正确的引导和教育，在尚未成熟的世界观、人生观和价值观的指引下做错了事。而一旦进入刑事诉讼程序，他们的身份除了犯罪嫌疑人、被告人之外，还是未成年人，面对代表公权力的国家机关，成人尚且处于弱势地位，更何况是未成年人呢。一般的诉权他们都不懂得维护，如果出现司法机关的侵权行为，他们根本无法招架，后果将是十分严重的。但是如果在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，给予未成年人充分及时的保护和支持，那么对于教育、感化、挽救未成年人起着重要的推动作用，能够使失足的未成年人得到正确的引导，有利于其日后重新回归社会。
1.2 体现未成年人双保护的原则
未成年人的双保护原则是指，在处理未成年人的违法犯罪案件中，一方面要注意保护社会的公共利益，另一方面要注重维护未成年人的合法权益，兼顾二者利益，实现双向保护。未成年人作为侵权人，其实施的行为给社会造成了严重的危害后果，理应受到法律的制裁。但与此同时，未成年人由于身心的特殊性，可塑造性强，理应在刑事诉讼程序中建立和完善法律援助制度，切实地维护其合法权益，正确地引导和教育他们，矫正错误的思想和行为习惯。从而也减少了社会的不安定因素，维护了社会的稳定。
1.3 体现与国际潮流相符的趋势
我国是《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、联合国《公民权利和政治权利国际公约》以及《儿童权利公约》的批准生效国或签署国，这些国际公约都规定了未成年人所享有的基本人权。建立和完善未成年人刑事诉讼程序中的法律援助制度，充分保障未成年人在法定范围内实现这些基本人权的有效措施，既是我国保障人权的现实需要，也是一项应尽的国内法化的国际义务。有利于树立我国人权保障的良好形象，有力地驳斥了那些污蔑我国人权状况的不实之词。
2.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的实践困境
2.1 主动申请少，指定辩护多
《刑事诉讼法》第34条第1款规定：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。”《法律援助条例》第11条规定：“刑事诉讼中有下列情形之一的，公民可以向法律援助机构申请法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，因经济困难没有聘请律师的。”从上述的法律和行政条例中我们可以得知，刑事案件在审判阶段之前未成年人的法定人和近亲属可以代其申请法律援助，但是在实践中却鲜有人这么做，更多的是通过人民法院、人民检察院、公安机关的指定辩护。
2.2 立法规定少，位阶层次低
我国关于未成年人法律援助的相关规定，无论是《法律援助条例》、还是《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，大都以《通知》、《条例》、《办法》等形式出现，法律效力低，更不用说专门针对刑事诉讼程序方面的内容了。虽然2013年1月1日正式施行的《刑事诉讼法》以专章的形式对未成年人的刑事诉讼程序作了特别的规定，但是关于法律援助的内容也不过仅仅几条而已，且都是原则性规定。
2.3 执行阶段缺位，后续保障不足
现行的刑事诉讼程序中对未成年人的法律援助从侦查、起诉到审判阶段都或多或少在法律、法规以及司法解释中有所体现，但是却没有对执行阶段进行规定。实际上，未成年人罪犯在执行阶段仍然遇到诸多的法律问题，如刑事案件的申诉、控告、上诉等等，都需要专业人员的法律帮助。除此之外，对于未成年犯被判决之后，如何与其他司法部门之间的有效衔接也需要法律援助的介入。
2.4 法律援助机构欠专业化
实践中法律援助的案件主要是通过法律援助机构或者律师事务所来处理的，但是由于法律援助制度偏向于公益性，这两个机构在具体的操作中存在着律师人员素质不高、资金保障不到位以及后续的监督、评价机制的缺失等等问题，可以集中归纳为专业化不强的方面。
2.5 指定辩护存在不足
刘文福认为，指定辩护不利于法律援助机构统一行使职能，易引发争议。如《法律援助条例》规定，人民法院指定辩护的案件，法律援助机构应当提供法律援助。那么，指定辩护的职责主体到底是谁？是人民法院还是法律援助机构？法律援助机构发现受援人不符合应当给予法律援助的条件时，由谁撤销法律援助？再如，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第26条规定，未成年被告人或其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护的，由合议庭决定是否同意。那么，在开庭审理前，若被告人拒绝指派的律师为其辩护，是否可以同意？同意或者不同意的决定权又应当由谁来行使？等等。都是在实践中易生争议的问题。[1]
3.刑事诉讼程序中未成年人法律援助制度的完善措施
3.1 整合分散条文，建立专门立法
目前，关于未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题的规定主要散见于《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《法律援助条例》、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《关于刑事诉讼法律援助工作的规定》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》等中，形式比较分散，而且条文之间也存在差异。为了更好地保护未成年人的合法权益，需要建立一部具有高层级效力的专门法律。笔者认为，可以将立法级别提升到全国人民代表大会及常委会的高度，以基本法的形式在现有的《法律援助条例》的基础上，整合分散的条文从而确定一部专门的《法律援助法》。用专章的形式将未成年人刑事诉讼程序中的法律援助问题加以明确规定，具体框架可以分为法律援助的受理范围、启动程序、执行机构、机构的权利与义务、监督机制、法律责任。
3.2 完善相关制度，健全机构机制
法律援助需要专门机构的落实，目前我国在未成年人的刑事诉讼程序方面主要是依靠法律援助机构和律师事务所两大机构。而这两大机构所存在的问题主要集中在经费来源、人员素质、评价机制以及质量监督四个方面。
首先就经费来源而言，叶青指出，目前，我国法律援助经费来源虽然也有来自于基金会、企业、社会组织的资金援助，但主要来源还是依靠政府财政开支，仅靠政府拨款远远不能满足实际的需要。这种资金来源的单一性导致我国法律援助资金不够充足，在一些经济欠发达、政府财政收入较少的地区尤为明显。一些地方的法律援助中心指派律师办理未成年人刑事法律援助案件所给予的补贴是非常低的，甚至有一些律师反映在自己贴钱办理完案件后，拿不到补贴，这严重影响了律师办理法律援助案件的积极性。[2] 对于此类问题应该建立法律援助的专项资金，来源以政府的专项拨款为主，以多渠道筹集社会资金为辅，设专款管理部门双管齐下保障法律援助的有效运营。其次，就人员素质而言。在实践中参与辩护的律师除了较少特殊地区由于经济条件的原因之外，大都是有资质的执业律师，因此就其专业资格而言是毋庸置疑的，关键在于提高他们的思想素质，转变他们应付了事的观念，可以引入奖惩机制提高其积极性。最后，评价机制和质量监督这两个方面，既适用于援助者个人也适用于援助机构，建立评价和质量监督反馈信息平台，由司法机关和受援人（包括其监护人、法定人以及近亲属）对其进行评价，对于评价差的机构，由司法部门取消其担任法律援助机构的资格，好的机构予以奖励和表扬。
3.3 建立强行制度，全程法律援助
柯志欣建议，尽早将法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程并付诸措施。法律援助全程强制性介入未成年人刑事案件的整个司法过程，是指在未成年人刑事犯罪案件中，只要未成年人及家属没有委托律师的，国家应义务对未成年人提供无偿法律服务，从侦查机关第一次讯问之时开始，在侦查阶段为未成年犯罪嫌疑人提供法律帮助，在审查起诉阶段为未成年犯罪嫌疑人辩护，在公诉案件一、二审阶段为未成年被告人辩护。即在我国刑事诉讼各阶段全过程中，为未成年犯罪嫌疑人、被告人联系指定法律援助律师，维护其合法权益，体现司法公正。[3]
3.4 积极延伸领域，加强辐射功能
秦静建议，各地法律援助中心及法律援助律师在做好法律服务工作的同时，积极延伸法律援助的辐射功能，如在未成年人刑事案件中开展社会调查工作和判后帮教工作，积极到社区、学校、未管所等开展未成年人权利保护讲座，跟心理专业人士一起开展诉讼法律心理帮助工作等。如贵阳市南明区法律援助中心联合区法院少年审判庭，通过开通未成年人心理帮助热线、定期开办讲座、建立未成年人诉讼法律心理帮助制度和构筑社区法律援助心理网络等方式，对未成年人提供法律心理帮助。[4]
参考文献：
[1] 刘文福.未成年人刑事法律援助探讨[J].法制与经济，2009（9）：62.
[2] 叶青.未成年人刑事法律援助的实践与新发展[J].青少年犯罪问题，2013（1）：85-86.
[3] 柯志欣.浅议未成年人刑事法律援助的完善[J]//贾午光.法律援助制度改革与发展——2009年度全国法律援助研讨会论
文选.北京：中国法制出版社，2010：255.
关键词：创新性规定 挑战 应对措施
一、修改后的《刑事诉讼法》对未成人检察工作的创新性规定
（一）强制辩护制度的建立
修改后的《刑事诉讼法》规定应当对未成年犯罪嫌疑人、被告人实行强制辩护，明确了在侦查阶段也应当实行强制辩护，在此基础上规定了公安机关也应当为未成年犯罪嫌疑人指定律师进行法律援助，进一步保障了未成年人的合法权益。
（二）完善了社会调查制度
社会调查是许多国家办理未成年人刑事案件的惯例，是未成年刑事诉讼程序贯彻刑罚个别化和全面调查原则的具体表现。《联合国少年司法最低限度标准规则》第16条规定：“应对少年生活的背景和环境或犯罪的条件进行适当调查，以便主管当局作出明智的审判。”通过对未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，为检察工作的开展提供重要参考，同时也是贯彻“教育、感化、挽救”方针的具体体现。
（三）合适成年人在场制度
新《刑事诉讼法》规定在对涉罪未成年人进行讯问和审判的时候，要有合适成年人在场方能开展。鉴于未成年人认知能力的不成熟，法律规定需要有合适成年人在场才能开展相关的诉讼活动，不仅能够消除未成年人的恐惧心理，也有助于诉讼活动的合法进行。
（四）附条件不制度的法定化
新法进一步扩大了未成年犯罪嫌疑人适用附条件不制度的范围，明确地区分了未成年人犯罪案件和成年人犯罪案件的条件，减轻了检察机关的工作压力，同时也是贯彻“教育为主，惩罚为辅”的未成人检察工作的原则的体现。
（五）犯罪记录封存制度的确立
犯罪记录是涉罪未成年人进入刑事诉讼程序后所留下的所有记录，它的存在会给真诚悔过的未成年人带来消极的影响，可能会使得他们再次走此走上犯罪的道路。新法确立的犯罪记录封存制度通过对未成年人的犯罪记录进行不公开，体现了对未成年人的关怀，符合宽严相济的刑事司法政策的理念。
二、新《刑事诉讼法》视野下未成年人检察工作面临的新挑战
新《刑事诉讼法》对未成年人检察制度做了较大规模的修订，同时也对检察机关的检察工作提出了新的要求和挑战，主要表现在以下几个方面：
（一）关于社会调查制度
实践中，各地检察机关的公诉部门已经开展了涉罪未成年人的社会调查工作，但是由于法律未做相关的具体规定，导致司法实践中存在着以下几方面的问题：一是法律没有规定社会调查报告的调查主体，究竟是检察机关进行社会调查还是援助律师或司法局进行社会调查，法律没有规定；二是没有规定社会调查报告的内容。因此，在新《刑事诉讼法》明确了社会调查制度后，检察机关需要在实践中对以上问题进行深入研究，探讨解决之策。
（二）关于捕后羁押必要性审查制度
司法实践的现状是“够罪即捕，一押到底”，导致超期羁押事件屡禁不止，严重地侵害了犯罪嫌疑人或被告人的合法权益。新《刑事诉讼法》第269条规定对涉罪未成年人应当严格适用逮捕措施，故新法对检察机关提出的的要求是如何严把批捕关、降低批捕率，以及如何在诉讼全过程中对羁押必要性进行审查。
（三）关于合适成年人在场制度
综观国内各地在实践中的做法，由于没有统一的适用标准，产生了较多的问题，主要包括哪些主体可以成为合适成年人，是否每次讯问合适成年人均要在场等。
（四）关于犯罪记录封存制度
新《刑事诉讼法》规定了“未成年人犯罪记录封存制度”，创新了以往的未成年人检察制度，受到了学术界和实务界的好。但是，此条款仅规定了“应当对相关犯罪记录予以封存”，至于一些操作细则，如谁来封存、封存多久等都没有明确规定，同时此制度尚缺实践检验，实际效果没有得到肯定，还需进一步的完善和实践检验。
三、新《刑事诉讼法》视野下未成年人检察工作的应对措施
（一）完善社会调查制度
1、主体上实现多元化
如前所述，实践中主要存在着三类社会调查主体，检察机关、援助律师和司法局。结合刑事诉讼的特点，笔者认为在实践中可以推行援助律师为主体、检察机关和司法局为辅的调查主体模式。首先，检察机关的工作量较大，没有足够的人员进行社会调查工作；其次，司法局在刑事诉讼的过程中扮演的角色主要是执行社会矫正，所以可以由援助律师进行社会调查比较合理，一方面可以节约诉讼成本，另一方面律师可以利用自己的调查取证权更好地完成社会调查工作。
2、明确社会调查报告的内容
社会调查报告的意义在于为检察机关的公诉提供重要参考，因此应当注重于对涉罪未成年人的社会背景等方面的调查。因此笔者认为应当就未成年犯罪嫌疑人、被告人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历等方面的情况进行调查。
（二）严格涉罪未成年人的逮捕条件
1、准确地把握逮捕条件
对于涉嫌故意犯罪的未成年人，如果可能被判处三年以上有期徒刑的一般认为具备逮捕的条件，反之如果可能判处三年以下有期徒刑且不具有社会危险性并可以教化的应当认为不具备逮捕必要。
2、注重捕后羁押必要性审查
即使逮捕后，也应当适时地进行逮捕必要性审查，一旦出现无需羁押的情形，便可以释放或者变更强制措施，贯彻“教育为本，惩罚为辅”的检察工作原则。
（三）合适成年人在场工作的开展
修改后的《刑事诉讼法》的规定讯问未成年犯罪嫌疑人时，都应有法定人或合适成年人在场。实践中，应尽量联系未成年人的近亲属或者恶邀请未成年人所在学校、社区的工作人员充当合适成年人，在无固定的法定人在场的时候，应由援助律师充当合适成年人充当合适成年人对诉讼活动进行监督，从而保障未成年犯罪嫌疑人的合法权益。
（四）关于附条件不制度的完善
修改后的《刑事诉讼法》对附条件不的界定是，触犯《刑法》分则第四、五、六章规定的罪名，可能被判处有期徒刑一年以下刑罚，有悔罪表现，犯罪事实清楚、证据确实充分的未成年人。笔者认为，应该严格按照法律的相关规定，对未成年人的附条件不做出具体的规定。 同时加大附条件不的监督力度，笔者认为可以由案件承办人或者社区矫正的工作人员定期向检察机关报告，以此保证附条件不制度真正起到应有的效果。
（五）未成年人犯罪记录封存工作的开展
1、明确应当封存的犯罪记录
此制度设立的目的在于让涉罪未成年人改过自新，贯彻“教育、感化、挽救”的检察工作方针，因此，封存的犯罪记录应当贯彻整个诉讼活动的全过程，包括侦查阶段到审判阶段的相关材料均可以纳入封存的范围，保障最大程度上的维护未成年犯罪嫌疑人或者被告人的权益。
2、限制犯罪接触犯罪记录的人员的范围
越少的人员接触到未成年人的犯罪记录，越能保障未成年人犯罪记录封存制度的价值， 所以，在司法实践中，应该严格限制接触到未成年人犯罪记录的人员的范围，同时设置严格的查询条件，保障未成年人的犯罪记录不被外泄。
参考文献：
[1]赵广静.刑诉法修改对未成年人检察工作的影响及应对策略[J].法制与社 会，2012，33：262-263.
[2]黄河.刑事诉讼法修改与未成年人刑事检察制度建设[J].预防青少年犯罪研究，2012，05：16-18+6.
[摘要] 合适成年人参与诉讼制度作为一项起源于英国，旨在维护未成年人犯罪嫌疑人和精神障碍嫌疑人权益的重要司法制度，被我国新修订的《刑事诉讼法》以法律的形式明确规定。并且近年来，我国部分地区对此项制度进行了试点，形成了具有地方特定的模式，取得了不错的效果。本文论述了在我国未成年人刑事诉讼中引入合适成年人参与制度必要性，并就未成年人刑事诉讼实践中如何完善合适成年人参与制度提出建议。
[关键词] 合适成年人 参与诉讼 未成年人保护
基于未成年人生理、心理特点建构的合适成年人参与制度有利于保证未成年人在司法程序中获得公平待遇，有利于保护未成年人的利益，也符合联合国《儿童权利公约》的要求。新修订的《刑事诉讼法》以特别程序专章规定未成年人刑事案件诉讼程序，从立法层面实现了以未成年人权益最大化以及有利于其未来发展的未成年人特别保护的目标，无疑具有里程碑意义，标志着区别于成年人司法制度独立的未成年人司法程序得以建立，合适成年人参与诉讼制度是专门程序的重要组成部分。
一、合适成年人参与诉讼制度的价值
（一）追求司法公平正义，体现诉讼程序先行理念
“正义不仅要实现，而且应当以看得见的方式实现。”实体公正和程序公正是司法公正的重要组成部分，相互依存、不可偏废。程序公正是实体公正的基础，尽管实现程序正义不一定有利于真相的发现,但实体正义的实现却离不开程序正义。 合适成年人参与诉讼制度正是以程序公正实现司法公正的重要载体，英国初创该项制度的理论基础就是"犯罪控制模式"向"正当程序模式"的转变。1964年，美国学者帕卡根据诉讼目的的不同，将诉讼模式分为两种：犯罪控制模式目的为了控制犯罪，主张刑事诉讼程序最重要的机能是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的控制之下；而正当程序模式则以个人优先的观念以及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础。有观点认为，这两种诉讼模式是绝对对立，存在不可调和的矛盾，体现在合适成年人参与诉讼制度，无疑能全面保护未成年犯罪嫌疑人或被告人的合法权利，但对司法机关快速侦办和审判案件带来障碍，也必然牵涉更多的司法成本。实践证明，此项制度的推行，一方面可以使侦查机关权力受到监督而不致滥用，促进侦查手段更加专业、程序更规范，另一方面由于犯罪嫌疑人积极配合，大大提升了口供采信率和证明效力，司法公信力尤其程序公正性得到提升，从而使得惩罚控制犯罪和保护被告人权利得到全面实现。
（二）完善少年司法制度，体现国家法治发展水平
少年司法制度在整个国家司法制度中占有特殊地位，是不可缺少的有机组成部分，其意义并不是单纯在与防止青少年犯罪，更在于以国家司法制度的形式彰显了成人社会对未成年人的重视、尊重和关爱。近年来，随着《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等未成年人专门法律的出台，我国未成年人保护法律体系初步建立；经过20多年的实践和发展，我国已经初步建立了少年司法制度，但还不完善，当前最为薄弱的一环是如何平衡司法机关（特别是警察机关）与弱小的未成年人之间悬殊的力量对比，以实现对未成年人人格的尊重和权益的维护。 20__ 年3月，全国人大对《刑事诉讼法》进行了重要修改，专章规定未成年人刑事案件诉讼程序无疑是亮点之一，而其中未成年人社会调查、附条件不、轻罪犯罪记录封存，以及合适成年人参与诉讼等制度是专门针对未成年人特点量身定做的，形成了独立于成年犯罪人的少年法律体系，这不仅是近年来我国司法改革成果的重要体现，也是诉讼制度和少年司法制度的重大完善；当然这些制度大多是原则性规定，具体进一步细化和制定配套措施。
（三）履行国际公约规定，体现儿童最大利益原则
作为第一部有关保障儿童权利且具有法律约束力的国际性约定，《联合国儿童权利公约》第3条第1款规定，"关于儿童的一切行动，不论是公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑"，即所谓"儿童最大利益原则"。这一原则确立了以保障儿童成长发展所需要的权益为原则的立法取向，是处理儿童事务的基本准则，也是对立法、司法保护提出要求的纲领性条款。该《公约》第40条更是明确规定:"所有被指称或指控触犯刑法的儿童至少应得到迅速、直接地被告知其被指控罪名，适当时应通过其父母或法定监护人告知，并获得准备和提供辩护所需的法律或其他适当协助的保证"。我国于1992年加入该公约，建立合适成年人参与诉讼制度正是贯彻"儿童最大利益原则"、履行公约责任的体现。
（四）贯彻"双向保护"原则，符合未成年人身心特点
通常认为，双向保护原则作为一项惩治与预防未成年犯罪的原则，起源于1985年联合国大会第40届会议通过的《北京规则》确定了对未成年人刑事立法与司法最重要的一项原则--保护社会利益与保护未成年犯罪人的双向保护原则，体现了对未成年犯罪人刑事立法与司法中的保障与保护的和谐统一。我国长期受刑事司法侧重打击犯罪理念的影响，对未成年人保护相对做得不够，建立合适成年人参与诉讼制度正是贯彻这一原则的具体体现。一般而言，未成年人文化知识比较欠缺，认知、理解能力较低、生活经验不足，需要有合适的成年人帮助他们与法官、
检察官进行沟通，成为司法机关与未成年人沟通的桥梁。同时，审判时有合适成年人参与，可以帮助未成年人解释相关法律语言，维护其合法权益，也可以缓解未成年犯罪嫌疑人的紧张情绪和抵触情绪。
二、关于合适成年人参与诉讼制度的实践
任何一项法律制度需要从制度设计和实践不同层面推进和完善。我国的合适成年人参与诉讼制度基本上走了一条"自下而上、线面结合、由粗到细"的道路，在以省、市、县为单位的各地方、公检法司法机关条线自我实践、试点的基础上，不断积累经验和形成制度性规范，最终制定较为成熟和规范的法律制度。
（一）制度层面的逐步完善
关于合适成年人参与诉讼制度，从法律和制度层面经历了从无到有、从原则到规范、从软性到硬性的转变。成年人参与少年司法程序的规定，最早见于司法机关办案规定，如公安部《公安机关办理未成人犯罪案件的规定》第11条"讯问违法犯罪的未成年人时，根据调查案件的需要，除有碍侦查或无法通知的情形外，应当通知其家长或者监护人或者教师到场。"最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第19条规定，"开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定人出庭。法定人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。"而最高人民检察院制定的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》仅规定了"讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场"。从条文表述看，以上规定存在诸多不一致的地方，如公安机关、审判机关规定"应当"通知到场，而检察机关规定则是"可以"；如公安机关、审判机关分别把"教师"、"其他成年近亲属"列入合适成年人范畴，检察机关则没有。
随着对未成人权益保护的日益重视，司法机关基于办案的现实需要逐步统一合适成年人参与刑事诉讼的做法，由以往的单打独斗转为各部门协同作战。20__年8月，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、等六部门联合出台的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》对此作了明确规定："在未成年犯罪嫌疑人、被告人被讯问或者开庭审理时，应当通知其法定人到场。法定人无法或不宜到场的，可以经未成年犯罪嫌疑人、被告人同意或按其意愿通知其他关系密切的亲属朋友、社会工作者、教师、律师等合适成年人到场。"
如前所述，真正以国家法律形式确定合适成年人参与诉讼制度则是2013年1月修订的《刑事诉讼法》然没有在法条中直接采用"合适成年人"这一概念，但代替/！/法定人出台的其他人员范围与合适成年人范围基本一致。
（二）司法实践的不断探索
从国外看，合适成年人参与诉讼制度源自在英国的maxwell confait案件，1984年英国《警察与刑事证据法》确立为正式制度，根据规定，除非在某个别紧急情况下，警察讯问未成年人以及有精神残疾的人时，必须有一名"合适成年人"（appropriate adult）在场，否则即为违法，要受到法律制裁。合适成年人的作用不同于法律工作者，即使有律师在场，仍然不能取代合适成年人的参与。目前，美国、澳大利亚、新西兰等英美法系国家都以立法的形式确立了"合适成年人参与诉讼制度"。
该项制度在我国本土化的模式主要有昆明"盘龙模式"和上海"长宁模式"。以昆明市盘龙区为例，该区和英国救助儿童委员会在20__年6月合作建立了以"合适成年人参与制度"为主线、"司法分流"为重点的未成年人保护体系，合适成年人介入贯穿侦查、、审判以及社区矫正各个阶段，"合适成年人"来源实现了以专职为主、兼职为辅、志愿者参加的"三位一体性"。所谓"长宁模式"则是在该区检察机关起初在检察阶段单独实践的基础上，逐渐延伸至其它侦查和审判阶段，"合适成年人"则以兼职为主，包括教师、团干部、青少年社工以及法律援助中心人员等。
事实上，开展司法实践的并不限于上述地区，全国各地许多司法机关结合自身实际开展实践，不断推出新的举措。如江苏江阴的公、检、法、司等机关于20__年10月联合出台《关于合适成年人参与诉讼的规定》，明确合适成年人的选任条件包括：具有良好道德品质，热心未成年人保护工作，有较好的沟通协调和语言表达能力，具备基本的法律常识和相关知识，并具有一定工作经历和社会阅历，建立的首批"合适成年人库"有32名人员，包括退休老师、妇联退休干部、江阴市关爱基地的辅导人员、公检法的退休老干部、社区矫正官等。
（三）存在的问题和争议
合适成年人参与诉讼制度作为一项新近引入的诉讼制度，在本土化进程中也暴露出一些的问题，各地做法不同也导致了法律适用上的不统一，而刑事诉讼法的原则性规定对有些问题并未解决，主要体现在:（1）合适成年人的法律地位仍不明确。合适成年人是否属于刑事诉讼中的其他诉讼参与人，法律并未明确，这涉及其诉讼权利行使和义务承担，刑事诉讼法仅对"到场的法定人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利"作出了规定，而合适成年人显然不能等同于法定人；此外，对于是否需要设立合适成年人管理机构，机构是否完全社会化、民间化，争议也较大。（2）合适成年人参与诉讼的阶段仍需拓展。刑事诉讼法规定了合适成年人参与诉讼的时间段为"在讯问和审判的时候"，而实际 上合适成年人在参与审前社会调查、判后矫正帮教的作用没有得到重视和充分发挥。（3）合适成年人参与诉讼的法律后果尚不明确。这涉及到两个方面：一是如果未成年犯罪嫌疑人或被告人拒绝合适成年人到场如何处理；二是如果司法机关没有通知合适成年人到场，所制作的讯问笔录的效力如何。
三、合适成年人参与诉讼制度的完善
借鉴域外相关法律制度，完善我国合适成年人参与诉讼制度可从以下几个方面入手：
（一）合适成年人的选任
1、来源：根据刑事诉讼法的规定，合适成年人的来源包括"犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表"，以身份区分，则包括未成年人的成年亲属，妇联、共青团等社会团体人员、社会工作者，街道（社区）、关工委从事青少年保护的专职人员以及其他志愿从事未成年人保护工作的人员。需要指出的是，未成年人的父母不属于合适成年人范围，父母作为未成年人的法定人，在刑事诉讼中属于其他诉讼参与人，有着独立的诉讼地位，享有的诉讼权利与合适成年人也不一致。
2、条件：合适成年人必须达到一定年龄、有一定社会工作经验和阅历，具有一定沟通交流能力，同时经过相应的工作培训，了解基础心理学、诉讼法学常识及教育方法，热心未成年人保护事业的人员。从司法实践看，沟通交流能力强、具备基础心理学是选任合适成年人的重要考量因素，因为合适成年人介入和提供帮助的未成年被告人大多非本地户籍人员，往往长期与父母分离而缺乏家庭关爱，有的存在一定心理问题，此时如何有效化解未成年人的心理障碍、取得信任是合适成年人开展工作的前提和基础。以上是成为合适成年人的基本条件，成为个案的合适成年人参与诉讼，还需征得未成年人的同意，在司法实践中，一般为提供人选供选择，如果未成年人有正当理由拒绝合适成年人参与诉讼，司法机关可以考虑排除或限制合适成年人到场。以江苏靖江为例，20__年5月选聘了9名政治素质、社会经验、法律知识、沟通能力强的人员建立首批合适成年人队伍名单，提供给涉罪未成年人自选，从而保障其刑事诉讼权利。
（二）合适成年人的职责
有学者指出，借鉴美国的审前服务制度与缓刑官制度，我国也应该建立全程跟进的合适成年人制度，指触法未成年人在被第一次讯问时起，便可申请合适成年人介入诉讼、参与侦查、取保候审与审理，直至矫正完成、未成年犯罪人复归社会。虽然法律规定合适成年人介入时段为"讯问和审判时"，但在实际操作中都贯穿了全程参与这一做法。
1、审前社会调查。主要是对被告人实施指控行为的主客观原因进行调查，包括本人基本情况、有无犯罪记录、犯罪动机和手段以及犯罪后自首立功、经济赔偿等情况。目前我国的社会调查在侦查、和审判阶段分别实施，一般由司法机关委托社区矫正机构进行。建议由合适成年人参与审前社会调查，调查报告中应当载明其意见，包括定罪量刑建议和矫正方案，使得调查报告更客观全面。
2、参与全程诉讼。在侦查、和审判阶段参与诉讼，维护未成年犯罪嫌疑人或被告人的合法权益，是合适成年人的核心职能，主要包括疏导、配合和监督等功能。"疏导"体现在司法机关与未成年人之间形成缓冲区，及时疏导和排遣未成年人内心的紧张、害怕等心里感受，稳定其情绪；"配合"体现在配合司法机关做未成年人工作，促使其积极配合、保证诉讼程序顺利进行；"监督"体现在合适成年人对于诉讼活动中进行监督，避免可能出现的违法或损害未成年人合法权益的行为。
需要强调的是，对讯问人员不法或不当行为提出异议是合适成年人的主要权利，为了强化合适成年人参与诉讼的法律效力，应当建立"讯问无效制度"，即如果司法机关在合适成年人没有到场的情况下，对未成年人所取得的口供应该是无效的，不能作为定案证据。虽然刑事诉讼法规定了通知合适成年人到场是"可以"，但司法实践中非因未成年犯罪嫌疑人或被告人明确拒绝合适成年人到场等特殊因素，一般应当通知合适成年人参与诉讼，同时应该明确规定，没有法定人或其他合适成年人人到场，所取得的口供应当作就是非法证据。
3、参与释法帮教。案件宣判后，合适成年人应协助法官对未成年被告人进行释法答疑，帮助其认罪服判。此外，对于判处非监禁刑的被告人，合适成年人可以告知其缓刑考验期内重新违法犯罪的法律后果和应当履行的矫正义务，督促其自觉接受帮教机关的帮教。对于判处监禁刑的被告人，合适成年人可以向其介绍监所改造环境，尽可能消除恐惧，引导其正确面对法院判决，通过认真改造尽早回归社会。
近年来，随着经济发展和城市化进程的加快，许多外来务工人员迅速成为一个地方的"新市民"，外来未成年人犯罪的比例也在逐年增加，因为缺乏保证人、矫正机构不接受非本地户籍人员等因素，取保候审和非监禁刑很难做到平等适用。许多地方成立了专门管护外来未成年人的教育基地，取得了较好的效果。合适成年人可以依托管护基地，积极维护涉罪外来未成年人合法权益，如在侦查阶段帮助申请取保候审，审理阶段帮助争取非监禁刑适用，对于判后在管护基地接受矫正帮教的未成年犯，则继续介入帮扶，保证给予持续性的心理辅导和社会关怀教育。
（三）合适成年人的管理
1、法律地位。如前所述，合适成年人在刑事诉讼中处于何种法律地位、是否属于诉讼参与人，法律并未明确规定。一般认为，合适成年人制度是法定人到场制度的补充，合适成年人以保护未成年犯罪嫌疑人的权益为己任，所以其法律地位应当是独立的，不依附于任何司法机关。笔者认为，合适成年人应当归入其它诉讼参与人行列，虽然刑事诉讼法对其他诉讼参与人的范围是特定的，包括法定人、诉讼人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，但该规定是在合适成年人制度未入法前规定的，随着刑事诉讼法引入这项制度，其他诉讼参与人范围应当有所拓展；从刑事诉讼中的其他诉讼参与人的定义看，合适成年人依法参与诉讼，享有一定诉讼权利、承担一定诉讼义务，也是符合这一定义的。
2、队伍管理。关于合适成年人管理的模式，实践中存在着由政府设立专门机构、政府主导与社团自助运作、纳入司法机关（法院或检察院）直接管理等几种，目前比较一致的认识是基于合适成年人独立的法律地位，应当建立一支常备、专门的合适成年人队伍，以保持其中立性和独立性；而管理机构可以设置在青少年保护机构，如各地关心下一代工作委员会，提供办公地点、培训场所等，与之相关的职能部门尤其是司法机关要积极参与合适成年人队伍的建设，给予必要的法律业务指导。
参考文献：
1、林志强：《第二次"中欧少年司法制度-合适成年人参与制度"研讨会会议综述》，载《青少年犯罪问题》20__年第6期。
2、陈卫东：《确保程序公正的现实意义》，载《法制日报》20__年7月30日第 版。
3、李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第95-96页。
4、尤丽娜：《"合适成年人参与制度"的中国本土化思考》，载《青少年犯罪研究》20__年第2期。
我国现行《刑事诉讼法》和《刑法》都是经过修订后重新颁布施行的。按理说，二者之间应当是高度协调统一的。但由于《刑事诉讼法》的修订是在《刑法》修订之前进行的，形式先于内容而存在，而形式又不能决定内容，内容不能以形式为基础，因而作为形式的《刑事诉讼法》与作为内容的《刑法》之间的失衡也就在所难免。所谓失衡，就是指二者之间存在的矛盾、冲突和不统一、不协调。经过全面分析《刑法》的规定和《刑事诉讼法》的规定，笔者认为，我国《刑事诉讼法》与《刑法》的失衡主要表现在级别管辖和职能管辖的规定以及诉讼程序的设置等方面。
（一）《刑事诉讼法》关于级别管辖的规定与《刑法》的规定失衡
《刑事诉讼法》第20条规定：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：（一）反革命案件，危害国家安全案件……。”所谓反革命案件。是指行为人实施的我国修订前的《刑法》规定的关于反革命犯罪的案件。反革命是我国特定历史条件下的产物，现在这种特定的历史条件已发生了根本的变化，已不宜再使用反革命的概念。而且反革命只是一个含义不确定的政治概念，而非严格的法律概念。因此不宜将其作为一个罪名概念加以使用。正因为如此，我国修订后的《刑法》已明确取消了“反革命罪”这一罪名概念，而代之以相应的危害国家安全罪，从而使危害国家安全的行为能够得到应有的惩罚。由于《刑事诉讼法》修订之时，我国《刑法》尚未修订，当时的《刑法》仍然规定有“反革命罪”，因此修订后的《刑事诉讼法》关于级别管辖的上述规定与修订前的《刑法》并无矛盾和冲突。但在修订后的《刑法》明确取消了“反革命罪”之后，二者的矛盾、冲突就明显地反映出来了。从法律的规定看，依现行《刑法》，我国已不存在反革命犯罪，当然也就不再有反革命案件，但依现行《刑事诉讼法》，我国却还存在反革命案件。笔者认为，国家立法机关应当及时对这一问题进行修正，明文取消《刑事诉讼法》第20条中关于反革命案件的规定。
（二）《刑事诉讼法》关于职能管辖的规定与《刑法》的规定失衡
《刑事诉讼法》第18条规定，“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查”。这一规定是人民检察院直接受理刑事案件的法律依据，人民检察院应在这一规定范围内对刑事案件行使侦查管辖权。但从《刑法》有关这些犯罪的规定来看，《刑事诉讼法》的这一规定也有不尽完善之处：
1、《刑法》除在分则第八章专章规定了“贪污贿赂罪”以外，其他章节中亦有关于贪污贿赂罪的规定，如刑法第163条关于对公司、企业人员受贿罪，第164条关于对公司、企业人员行贿罪，第184条第2 款关于国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构的从事公务的人员索贿、受贿的犯罪，以及其他章节中明确规定按照分则第八章贪污、贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。《刑事诉讼法》只是规定“贪污贿赂犯罪”由人民检察院立案侦查，那么，这里所称的“贪污贿赂犯罪”是仅指《刑法》分则第八章规定的“贪污贿赂罪”，还是包括《刑法》规定的全部贪污贿赂罪呢？显然《刑事诉讼法》的规定不甚明确。
2、《刑事诉讼法》规定“国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪”，由人民检察院立案侦查，那么，《刑法》第247条规定的暴力取证罪、第248条规定的虐待被监管人罪是否应由人民检察院立案侦查，《刑事诉讼法》并未明确。
上述两个方面表明《刑事诉讼法》在职能管辖问题上存在的缺陷。对于这一缺陷，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会于1998年1月19 日联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》）已基本加以解决。根据《规定》第2条、第3条之规定，人民检察院管辖的“贪污贿赂犯罪案件”，是指《刑法》分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定依照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪，而对其他涉及贿赂的犯罪，由公安机关管辖。另外，对于虐待被监管人罪，由人民检察院管辖。《规定》明确了人民检察院的管辖范围，解决了《刑事诉讼法》在职能管辖问题上存在的与刑法不协调问题，但《规定》毕竟只是一种司法解释，虽然同样具有法律效力，但却不能与法律本身相提并论，更不能因此而否认《刑事诉讼法》本身所存在的上述缺陷。因此，国家立法机关在将来再行修订《刑事诉讼法》时，应当将这一解释上升为法律规定，并以法律条文的形式规定在《刑事诉讼法》之中。
（三）《刑事诉讼法》在诉讼程序的设置上与《刑法》的内容失衡
《刑事诉讼法》设置诉讼程序的目的是为实现《刑法》的内容服务的，《刑法》的内容要得以彻底实现，必须依靠与之相配套的刑事诉讼程序。可以认为，刑事诉讼程序是实现《刑法》内容的基础和保证，没有刑事诉讼程序，《刑法》的内容就不可能实现。 《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。”这一原则的确立，进一步揭示了刑事诉讼程序对实现《刑法》的内容的重要作用。《刑法》是规定犯罪与刑罚的法律，但一个人是否有罪，则并非《刑法》本身所能确定的，而是必须经过人民法院依诉讼程序审理并判决后，才能最终确定。但刑事诉讼程序对《刑法》内容的作用并不仅限于此，《刑法》内容的其他方面也需要与之配套的刑事诉讼程序，从而保证《刑法》内容的全面实现。但由于《刑事诉讼法》先于《刑法》的修订而修订，因此，应当与《刑法》内容相配套的相应诉讼程序未能在《刑事诉讼法》中加以规定，结果使得《刑事诉讼法》在程序的设置上与《刑法》的规定不完全配套，从而导致二者之间的失衡。这种失衡具体表现在以下几个方面。
1、《刑法》总则第二章第四节设专节规定了“单位犯罪”，明确“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”《刑法》分则有关章节具体规定了单位犯罪的种类。这些规定表明，单位是《刑法》规定的犯罪主体之一，是应被追究刑事责任的对象之一，因此，犯罪单位也就能够成为刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人，是刑事诉讼主体之一。《刑事诉讼法》设置的刑事诉讼程序是以自然人犯罪为前提而设置的，在设置时根本就未考虑单位犯罪的诉讼程序问题，因此，《刑事诉讼法》在诉讼程序的设置上与《刑法》的规定也就出现了严重的脱节。单位犯罪与自然人犯罪，由于主体性质的明显差异，因而在刑事诉讼中的地位也有所不同。对自然人适用的诉讼程序，并不能完全适用于犯罪单位。在《刑法》明确规定单位犯罪后，就应当在《刑事诉讼法》中规定与之相适应的“单位犯罪案件的诉讼程序”，确立适合单位犯罪案件诉讼的原则、制度和具体程序。只有如此，才能有力地打击和惩罚单位犯罪行为，才能明确犯罪单位在刑事诉讼中应有的地位，也才能切实保障犯罪嫌疑单位或被告单位的合法权益。
2、《刑法》第63条第2 款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定表明，对不具有《刑法》规定的减轻处罚情节的犯罪分子要在法定刑以下判处刑罚，必须经过最高人民法院的核准，否则，判决不能发生法律效力。毫无疑问，“经最高人民法院核准”就是一个诉讼程序问题，是应当由《刑事诉讼法》来加以规范的。对这类案件，依什么程序报核，最高人民法院依什么程序核准等问题，都必须有相应的程序规范来确定。但《刑事诉讼法》在这一问题上却是一片空白，不象死刑案件，《刑法》第48条第2 款规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，《刑事诉讼法》则明确规定了与之相对应的死刑复核程序。因此，笔者认为，要解决上述失衡问题，应在《刑事诉讼法》中增设“对不具有刑法规定的减轻处罚情节的犯罪分子在法定刑以下判处刑罚判决的核准程序”。
3、《刑法》第87条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（二）法定最高刑为5 年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（三）法定最高刑为15年以上有期徒刑的，经过15年；（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。如果20年以后认为必须追诉的，必须报请最高人民检察院核准。”这一规定表明，犯罪超过法定追诉时效期限的，并非一律不予追诉，对于超过20年仍然必须追诉的，经最高人民检察院核准，则仍然可以追诉。《刑事诉讼法》第15条规定，“犯罪已过追诉时效期限的”，“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。由此可见，《刑事诉讼法》第15条的规定就与《刑法》第87条的规定不完全协调统一。因为该条规定未能将经最高人民检察院核准追诉的情形排除在外。严格地说，《刑事诉讼法》应这样规定才能与《刑法》的规定协调、统一，即：“犯罪已过追诉时效期限的，但经最高人民检察院核准追诉的除外。”不仅如此，既然《刑法》已规定“如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准”，那么，“报请最高人民检察院核准”，则又是需要通过法定的诉讼程序才能解决的问题，但《刑事诉讼法》未能规定相应的报核程序。笔者认为，要解决《刑事诉讼法》与《刑法》在这一问题上的失衡，则应修改《刑事诉讼法》第15条之规定，并在相应的章节中规定“对已过犯罪追诉时效的犯罪进行追诉的报核程序。”
4、《刑法》第70条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”第82条规定：“对于犯罪分子的假释，依照本法第79条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。”《刑法》的这两条规定是关于“减刑”或“假释”所应遵守的法定程序的规定，《刑事诉讼法》第221条、第222条虽然也作了相应规定， 但未能与《刑法》规定一致明确规定“减刑或假释应由中级以上的人民法院作出裁定”。此外， 《刑法》第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行期限的限制。”这一规定表明，在特殊情况下，经最高人民法院核准，对未达到法定实际执行刑期标准的有期徒刑犯或无期徒刑犯可以予以假释。这里所说的“经最高人民法院核准”，就是一个诉讼程序问题。但《刑事诉讼法》在规定减刑、假释的程序时，未能就此问题作出规定，因此，在遇到上述特殊情况，需将假释裁定报请最高人民法院核准时，应按什么程序上报以及最高人民法院应依什么程序核准，则在《刑事诉讼法》中找不到相应的法律依据。还有，《刑法》第86条对应当撤销假释的几种情况作了明确规定，但《刑事诉讼法》却未相应地规定撤销假释应当遵循的法定程序，从而使得《刑法》第86条关于“应当依照法定程序撤销假释”的规定成了空洞的内容。上述三个方面，是《刑事诉讼法》在减刑和假释程序上存在的与《刑法》失衡的主要缺陷。解决这些缺陷，需要对《刑事诉讼法》关于减刑、假释的程序进行修改，使之与《刑法》的规定相适应、相配套。
5、《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这是《刑法》规定的对犯罪分子适用的非刑罚处理方法。这种非刑罚处理方法在《刑事诉讼法》中亦有所体现，该法第142 条规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”，“对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”从该条规定来看，它所规定的非刑罚处理方法只涉及《刑法》第37条规定的两种方法，即“由主管部门予以行政处罚或者行政处分”两种方法，而对适用训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法的程序未作相应规定。《刑法》的规定表明，非刑罚处理方法是以行为人有罪为前提的，是在确定行为人有罪的前提下予以适用的。从理论上而言，《刑事诉讼法》第142 条的规定是与《刑事诉讼法》第12条关于“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的规定相矛盾的，因为根据《刑事诉讼法》第12条的规定，确定有罪权只能由人民法院行使，但《刑事诉讼法》第142 条的上述规定其实是赋予了人民检察院确定有罪权，这是《刑事诉讼法》在立法上所存在的重大缺陷之一。根据确定有罪权只能由人民法院行使的原则，《刑法》第37条规定的非刑罚处理方法也只有人民法院才有权决定。但《刑事诉讼法》却未规定人民法院可以对由于犯罪情节轻微不需要判处刑罚而免予刑事处罚的犯罪分子适用非刑罚处理方法，更没有规定适用非刑罚处理方法应当遵守的法定程序。对《刑事诉讼法》在适用非刑罚方法上的程序欠缺，同样应当通过修改《刑事诉讼法》来加以解决。
6、《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人不予刑事处罚的，责令他的家长或监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”这是《刑法》关于犯罪主体刑事责任年龄的规定。这一规定表明，14周岁以上18周岁以下的未成年人也能成为犯罪主体。未成年人犯罪与成年人犯罪有着明显不同的特点，对未成年犯罪的诉讼程序也应当有别于成年人犯罪的诉讼程序。世界上有些国家的刑事诉讼法专门设立了未成年人犯罪案件的诉讼程序，有些国家则通过专门的立法规定未成年人犯罪案件的诉讼程序（注：参见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第433—470页。），对未成年人犯罪案件的侦查起诉和审判都作了一些特殊规定，体现了未成年人犯罪案件的诉讼程序与成年人犯罪案件诉讼程序的差异。我国《刑事诉讼法》未设立专门的未成年人犯罪案件的诉讼程序，只是在《刑事诉讼法》第152条规定，“14岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”笔者认为，对于未成年人犯罪案件，在处理程序上，不能只局限于是否公开审判上，还应考虑到侦查、起诉以及审判过程中都必须采取适合未成年人特点的特别诉讼程序。因此，《刑事诉讼法》有必要设立未成年人犯罪案件的诉讼程序。这样既可以使得我国未成年犯罪案件的诉讼程序有别于成年人犯罪案件的诉讼程序，体现国家对未成年人的特别保护，又可以解决《刑法》第17条关于“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或监护人予以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”的规定所需的相应诉讼程序，从而体现《刑事诉讼法》与《刑法》的协调一致。
7、《刑法》第18条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但应责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这一规定表明，精神病人犯罪不负刑事责任。但是，精神病人需经法定程序鉴定确认后，才能不负刑事责任。我国《刑事诉讼法》对鉴定程序作了原则性规定，但不甚具体、明确。此外，对不负刑事责任的精神病人，如何责令其家属或者监护人严加看管和医疗，在必要的时候，如何决定由政府强制医疗，则在《刑事诉讼法》中无相应的程序性规定，从而使得《刑法》的上述规定缺少配套的诉讼程序以保证其实现。在国外，不少国家的刑事诉讼法都规定了强制性医疗程序（注：参见陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，第471—485页。）。为配合《刑法》的贯彻实施，我国《刑事诉讼法》也应规定强制性医疗程序，以解决对不负刑事责任的精神病人实施强制性医疗程序的问题，从而使强制医疗合乎法定的诉讼程序。
参考文献
一、完善未成年人刑事诉讼制度的意义论文
(一)完善未成年人刑事诉讼制度是顺应刑事法理论发展的必然要求
刑事古典学派兴起以后,肇始于康德、黑格尔等哲学家的“报应刑罚论”主张犯罪是刑罚的先因,刑罚是犯罪的后果,刑罚的轻重取决于犯罪严重程度,对刑罚不区分成年人与未成年人,各种酷刑,如死刑、流放同样适用儿童等未成年人。[1]随着刑事法理论的发展,刑罚惩罚功能的唯一性开始动摇,兼之以警示性预防犯罪功能。在刑法谦抑性原则的影响和推动下,刑罚观念出现了新的发展趋向,也形成了一些现代刑事法理论:一是非犯罪化理论。该理论认为,随着社会的发展,道德价值观念发生着变化,一些行为的社会危害性随之淡化、弱化,如果不认为是犯罪,就不一定要受刑法惩罚。同时,社会自身的某些缺陷与犯罪之间也存在着关联性,因此,一些欧美刑法学者认为是“刑法制造了犯罪”,国家要通过立法程序缩小刑法认定犯罪的行为范围,或者从刑事立法中排除某些行为的应受刑罚惩罚的性质,改为行政处罚或对这些行为不追究任何责任;[2]二是非刑罚化理论。该理论要求,在对案件作出处理时,要淡化刑事惩罚色彩,强化教育矫治含量,实现教育为主,惩罚为辅的原则。与传统刑法观念相比,非刑罚化体现了新的价值取向,即把对已发生的犯罪的惩罚置于次要地位,把对失足者的矫治以及将来犯罪的预防置于首要位置。非刑罚化理论还倡导以非监禁刑、免刑替代监禁刑,并积极尝试各种非刑罚处置措施,探索矫治的新途径;[3]三是刑罚个别化理论。刑罚个别化理论要求以犯罪人的主观恶性或性的大小作为对其定罪量刑的标准。而且,在适用刑罚时应当充分考虑到犯罪人的个人特性,如年龄、品格、习性和对社会危险性程度等;四是轻刑化理论。轻刑化理论要求减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,虽然这些行为仍然被认为是犯罪,但在处罚时比原有刑法规定要轻得多,[4]如适用缓刑等。虽然这些刑事法理论属于刑事实体法学的范畴,但它们对刑事程序法有着不可忽视的影响,它要求未成年人的诉讼程序始终围绕着对未成年人的教育和改造的目的,坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则,给予未成年犯罪嫌疑人、被告人以特殊的保护。完善未成年人刑事诉讼制度,是顺应刑事法理论发展的必然要求。
(二)完善未成年人刑事诉讼制度是维护未成年人合法权益,预防犯罪的关键
随着人权保护理念取代功利主义价值观,刑事诉讼已从单纯地关注对犯罪的打击而进入了同时关注打击犯罪和保障人权的新时代。在刑事诉讼打击犯罪和保护人权双重目的的指导下,刑事诉讼的各个程序、各个内容的设计和安排都必须严格遵循这一双重目的的要求,未成年人犯罪案件也不例外。[5]而且由于未成年人身心方面的显著弱点和劣势,未成年人刑事诉讼程序的设置除了要服务于打击犯罪的需要,更要注重人权的保护。
未成年人犯罪案件的诉讼程序在实现控制犯罪方94面的作用主要表现为有效预防犯罪,即通过贯彻“教育、感化、挽救”的方针,使未成年人充分认识到其犯罪行为的社会危害性,并且形成正确的人生观和价值观,从而避免以后再次犯罪;未成年人犯罪案件在人权保障方面的作用是,不仅赋予未成年犯罪嫌疑人,被告人一些特殊的诉讼权利并加以保障,而且通过特殊诉讼程序的迅速简便性使未成年人尽快摆脱讼累,从而减少诉讼时对其产生的“负面效应”。[6](p626-628)在当前我国未成年人犯罪率居高不下的情况下,完善未成年人刑事诉讼制度,是维护未成年人合法权益,有效预防犯罪的关键。
(三)完善未成年人刑事诉讼制度是遵循国际义务,适应国际社会未成年人司法特别保护发展趋势的需要
二次世界大战后,未成年人犯罪急剧上升,与环境污染,吸毒贩毒并称为当今世界三大公害。未成年人犯罪成为东西方国家共同面临的严重的社会问题,由此推动了未成年人犯罪预防与控制的立法。美国于1889年通过了世界上第一个关于处理未成年人违法犯罪的专门立法———《未成年人法庭法》,规定了未成年人案件的专门执法机构、审理程序、处理办法和管辖对象等内容,标志着未成年人司法制度的正式形成。之后,欧洲和亚洲的许多国家纷纷效仿,颁布未成年人法和未成年人法庭法,逐步建立了完善的未成年人或者叫“少年”司法制度。国际社会也加强了对未成年人司法保护方面的立法。联合国《公民权利和政治权利国际公约》是确定少年刑事司法国际标准的第一个具有约束力的国际性文件,在此基础上,1989年联合国《儿童权利公约》确立了“儿童最大利益原则”,即凡涉及儿童的一切事物和行为,都应首先考虑以儿童的最大利益为出发点。之后联合国分别通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)、《联合国预防少年犯罪准则》(《利雅得准则》)、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《保护被剥夺自由少年准则》等国际公约。这些国际公约是国际社会预防未成年人犯罪、未成年司法管理和保护被拘押的未成年人权利的法律文献的范本,构成了少年司法领域的联合国准则体系。我国已经承认并且签署了这些国际公约,完善未成年人刑事诉讼制度是遵循国际义务,适应国际社会未成年人司法特别保护发展趋势的需要。
二、我国未成年人刑事诉讼制度的不足
我国历来重视未成年人犯罪问题,在刑事政策上实行“教育、感化、挽救”的方针,坚持“教育为主,惩罚为辅”的原则;在立法体制上,形成了以《刑法》、《刑事诉讼法》为核心、以《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《监狱法》、《看守所条例》为主要内容,以《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于审理未成年人刑事案件具体运用法律若干问题的解释》等规定为补充的未成年人刑事立法体系;在组织体系上,相继成立了少年法庭和未成年人刑事检察科或未成年人犯罪办案组;在诉讼制度上,实行不公开审判制度、讯问和审判时监护人到场制度、法律援助制度;在执行上实行有中国特色的少年犯改造制度,“分开关押”,“以学习文化和生产技能为主”,极力推行“社会矫正”的刑罚转置方式等等。总的来说,我国未成年人刑事诉讼制度符合社会进步和世界潮流,但也不可避免地存在一些局限性:
(一)办理未成年人刑事案件的组织机构建设滞后未成年人犯罪的特殊性要求公、检、法、司等各部门内部均应设立专门处理未成年人案件的机构并配置专门人员,这是建立未成年人司法制度的组织保证。虽然目前我国法院建立了少年法庭,检察院部门有专门办理未成年人刑事案件的科或处室,但由于受机构编制限制,这些机构经常处于撤了又设,设了又撤的状况,无法形成一支稳定的、专业素质高、未成年人案件检察、审判工作经验丰富的检察官、法官队伍。负责未成年人案件的检察官、法官还有其他案件的办理任务,无法全身心地集中办理未成年人案件。至于公安部门,则几乎没有办理未成年人案件的专业警察机构及队伍。由于侦查人员中女性所占比例相当小,经办未成年人案件的男性警察缺乏女性的温柔,不太了解未成年人的特点,难免将办理成年人案件的工作作风带到未成年人案件中,在讯问过程中如果使用打骂、威吓、讽刺等手段,很容易给未成年犯罪嫌疑人的心灵带来伤害。
(二)缺乏专门的未成年人刑事诉讼法,未成年人刑事司法保护体系没有完全建立
从社会责任的现实来看,未成年人犯罪作为一种社会病态现象,更多的是学校、家庭、社会等各个方面的责任,从某种意义上说,未成年人本身就是受害者,社会应以矜恕之心对之,而非一味强调惩罚。[7](p626-628)因此,很多国家颁布了未成年人法庭法,对未成年人适用与未成年人不同的诉讼原则和程序,对其进行帮教,敦促其回归社会。
而目前我国尚没有专门的未成年人刑事诉讼立法,对未成年人案件的立案、侦查、审判和执行与成年人适用的是同一部《刑事诉讼法》,这就不可能充分考虑未成年人的特殊性,从而将其与成年犯区别对待。由此产生的弊端主要有:与成年人适用同样的立案、和开庭审判标准,在未成年人诉讼程序的启动和运行上没有充分体现减少司法干预原则:在逮捕、取保候审等强制措施的采取上与成年人适用同样的条件,造成司法实践中未成年人逮捕比例过高,取保候审的比例过小,不符合对未成年人的少捕、慎捕甚至不捕政策;法庭审判与未成年人采用同样的审判模式,不利于消除未成年人的紧张、恐惧;与成年犯适用同样的缓刑条件,造成司法实践中对于未成年犯适用监禁刑的比例远远高于德国、日本等国家,不利于对未成年犯的教育、改造。
从现行法律来看,我国未成年人刑事司法保护体系主要集中在审判阶段,但未成年人刑事司法保护体系不应该仅仅指未成年人审判制度,还应该包括未成年人警察制度、检察制度、监狱制度、律师制度、调解制吴献萍-论我国未成年人刑事诉讼制度的完善95度等一系列的制度。未成年人司法保护体系没有完全建立,影响到未成年人合法权益的有效保护。
(三)诉讼中对未成年人权利保护不够
⒈没有严格执行讯问时监护人在场原则。讯问时监护人在场是英国等很多国家通行的做法,《北京规则》对此作了明文规定,我国也确立了这一原则。但由于《刑事诉讼法》采取的是非强制性的“可以通知”,致使司法实践中办案人员往往只是在第一次讯问时通知,在后续讯问中则不再通知,或者自始至终根本就不通知。被讯问时没有监护人在场,不利于保护身心尚未成熟的未成年人的合法权益。
⒉法律援助启动过晚,未成年人必要辩护制度没有确立。根据《刑事诉讼法》第34条的规定,对未成年人的法律援助始于案件至法院后,为时太晚。事实上,未成年犯罪嫌疑人由于心智不成熟,法律知识欠缺,对于讯问过程中可能出现的诱供、变相长时间讯问等情况缺乏处理的能力,所以在审前阶段更需要律师的帮助。此外,司法实践中经常有一些未成年被告人对于法院为其指定辩护律师予以拒绝,而人民法院按照最高人民法院有关文件的规定,一般都会准许,这种做法没有充分考虑未成年人的特殊情况,不利于保护未成年被告人的合法权益。
⒊未成年人在法院判决生效前存在多次“污染”的受害现象。我国在刑罚执行阶段基本上实现了未成年犯的分管分押,但在对未成年人采取强制措施的过程中存在一些问题。尽管《未成年人保护法》第41条要求公安机关、人民检察院、人民法院对审前羁押的未成年人,应当与羁押的成年人分别看管,但司法实践中因资源短缺,未成年人与成年人在审前阶段集中关押、同处一室的现象较为普遍,容易造成未成年人在羁押场所“二次污染”。另外,对于未成年人与成年人共同犯罪的案件,法院基本上没有实行分案审判。同案审判时虽然依法要对共同犯罪的被告人分别进行讯问,但由于在控辩双方举证、质证的过程中,共同被告人必须同时到庭,未成年人不可避免地要受到成年被告人当庭翻供,拒不认罪等不良影响。夫成年人在法庭上的被“污染”现象,亦即司法理论中研究的“二次受害”问题。
三、我国未成年人刑事诉讼制度的完善
未成年人刑事诉讼制度作为一个国家治理和预防未成年人犯罪的专门司法制度,应该吸引我们投入更多的关注。针对我国未成年人刑事诉讼制度的不足,笔者认为应从以下几个方面加以完善:
(一)加强未成年人司法机构建设,建立专业化的未成年人司法队伍
⒈建立少年司法机构,专辖未成年人案件。国际上通行的少年司法制度,均为建立综合性的少年司法机构,使用独立的少年实体法和程序法。当前在我国还没有专门的少年实体法和程序法的现实下,设置少年法院专辖未成年人案件是完善未成年人司法制度的必然选择。它可以促进少年实体法、少年程序法等法律出台,带动与少年法院相配套的少年侦查、少年检察、少年矫治、少年法律援助等机构尽快设立,形成公检法司配套的工作机制,理顺法院与未成年人社会保护组织之间的关系,完善矫治、预防未成年人违法犯罪的社会帮教综合治理网络。
⒉实行办案人员专业化制度。利用专业教育、在职培训、进修课程以及其他各种适宜的授课方式,使所有处理少年案件的人员具备并保持必要的专业能力,是《北京规则》第22条的要求。因此,我国少年司法机构内部,有必要实行办案人员专业资格制度,以建立起一支稳定的专业化的少年司法队伍。办理未成年人案件的司法官员应当具有心理学、犯罪学、教育学等专业知识背景并经受过专业的法律训练,熟悉未成年人的特点,善于做未成年人的教育工作,具有一定的办案经验。在警察机关内部,应当设立专业的少年警察,其中女性占一定的比例。少年警察专辖辖区内未成年人案件的侦查,应当实行严格的专业培训,使其具备和保持办理未成年人案件的高专业水准。
(二)制定《未成年人刑事诉讼法》,完善未成年人刑事司法保护体系
衡量一个国家是否有完善的未成年人司法制度,最核心的标准就是是否有完备的不同于成年人案件处理的未成年人法律体系。[8](p529)借鉴国外经验,我国应制定专门的《未成年人刑事诉讼法》,规定未成年人犯罪案件的立案、侦查、、审判和执行程序以及对未成年人的非刑罚处置措施的适用和执行,并在此基础上建立起对未成年人羁押、预审、、审判、辩护、管教“一条龙”的工作体系,完善我国的未成年人刑事司法保护体系。
制定《未成年人刑事诉讼法》,建设我国未成年人刑事司法保护体系时应注意以下几点:
⒈慎重启动和运行刑事诉讼程序。首先是要把好未成年人案件的立案关。立案是刑事诉讼的第一道关口,制定比成年人案件严格的立案标准,将进入诉讼程序的案件严格控制在少年司法管辖的范围内,既可以节省司法资源,又可以避免不必要的司法干预对未成年人所带来的消极影响;其次是赋予检察机关更大的对未成年人不的裁量权,实行辩诉交易制度以及刑事和解制度,“尽量使未成年人刑事司法程序终止于诉讼的前期阶段”;第三是赋予少年法庭对案件的筛选权和处置权。《北京规则》要求“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判,以防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用”,因此,除了机关应严格掌握对案件的移送外,审判机关也应进行必要的审查,以决定是否只有将少年案件交付审判才是最佳的处理方法。法院对未成年人案件的庭前审查不能象成年人案件一样局限于程序性的审查,除了审查对未成年被告人的指控是否符合法定条件外,还应通过社会调查来审查对未成年人是否可以采用其他更有利的处理方式而无需交付审判。⒉尽量避免羁押未成年人。为了避免交叉感染,同时也为了未成年人的教育和成长,应尽量避免羁押未成年人。首先,应进一步完善对未成年人的不捕规定,扩大不捕的适用范围,从根本上减少对未成年人的逮法学论坛
96捕适用;制定区别于成年人的取保候审制度,明确对未成年人扩大取保候审适用的特殊条件,对于未成年犯的取保候审操作方式,可以考虑尽量使用保证人制度,有利于防止其父母帮助逃匿,效果会好于收取保证金。[9]其次,应制定专门适用于未成年犯的更宽的缓刑标准,尽量少用监禁刑。在制定适用标准时,可以考虑以下因素:⑴犯罪情节,包括犯罪的性质以及是否有严重后果;⑵悔罪表现;⑶其他可以适用的条件,比如被害人方面是否要求和解、家庭环境是否能承担好再教育责任、偶然犯罪等。[10]
⒊实行缓和式庭审模式。《北京规则》第14条规定:“诉讼程序应按照最有利于少年的方式和在谅解的气氛下进行”。为了减少庭审中的对抗气氛,缓解少年的紧张情绪和抵触心理,很多国家都强调在少年审判中的缓和气氛,甚至在美国还出现了“少年法庭仅仅由一个具有一张桌子和两把椅子的房子构成,少年和法官分别坐在椅子上,以一种非正式的方式交谈”。[11]笔者认为,缓和式庭审模式有利于未成年被告人接受教育,也有利于诉讼各方在庭审教育的过程中发挥各自的作用,值得我国借鉴。
(三)加强诉讼中未成年人的权利保护
⒈实行合适成年人参与制度。“合适成年人参与制度”的基本含义是,警察在讯问未成年犯罪嫌疑人和有精神障碍犯罪嫌疑人时,必须有适当的成年人(如监护人或者专设的适当成年人)到场,为未成年人提供帮助,协助其与警察沟通,同时监督警察在询问过程中是否有不当行为。该制度源于英国,1981年英国刑事诉讼皇家委员会在一份文件中指出:“未成年人可能不能很好地理解讯问的重要性或他们自己所说的内容,并且可能比成年人更易受到他人建议的影响。他们可能需要一些友好的成年人的在场支持,以建议和帮助他们作出自己的决定。”目前英国、美国、澳大利亚、新西兰等西方国家都以立法的形式加以确立,我国香港地区也确立了适当成年人介入制度。根据联合国《保护儿童权利公约》和我国已经加入的《北京规则》精神,我国应实行合适成年人参与制度,即侦查人员在对(拘留或羁押的)未成年犯罪嫌疑人讯问时,有合适的成年人在场,旁听审讯过程,向未成年人提供法律咨询建议,协助被讯问的未成年人与侦查人员的沟通,以监督侦查人员的讯问方式是否合法公正,保护未成年人的权利。
⒉完善未成年人法律援助制度。首先,对未成年人的法律援助应贯穿于刑事诉讼始终,律师介入时间应提前到侦查开始。在审前阶段,由于未成年人心智不成熟又缺乏法律援助,使得他们在这一阶段应有的诉讼权利难以得到切实保障,因此,应将指定辩护贯穿于刑事诉讼整个阶段。其次,建立未成年人必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范,即这种辩护一经法院指定,就具有强制辩护的效力,被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护,而基于辩护权的性质,被告人有权放弃这一权利,拒绝辩护,但这一放弃必须以被告人神志清醒,有正常的判断能力为前提条件,否则被告人的处分行为是无效的法律行为。[12](p111)对于未成年人来说,其自身尚未成熟,尚未达到法定成年年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍,因此,未成年被告人不能拒绝指定辩护。对此,国外的相关法律如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》、《奥地利刑事诉讼法》等作了规定。未成年人案件辩护人参加不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利,而且在协助法庭查明案件事实、对少年被告人进行教育方面发挥其不可忽略的作用。因此,我国应尽快确立未成年人必要辩护制度。
⒊严格实行分案处理制度。分案处理制度是指将未成年人案件与成年人案件在程序上分离,对未成年人与成年人分别关押,分别执行刑罚。分案处理要求:一是对未成年人犯罪嫌疑人、被告人尽可能不采取羁押措施,特别情况下采取强制措施要将未成年人与成年人分开关押看管;二是在处理未成年人与成年人系共犯或者有牵连关系的案件时,要设立专门的未成年人办案机构和办案人员,对未成年人适用不同的诉讼程序;三是对未成年人案件的生效判决、裁定的执行,要与成年罪犯分开,不能在同一场所执行。分案处理制度有利于防止未成年人在法院判决生效前的“二次污染”,所以我们应严格实行,除非分案处理使案件审理无法进行,才可以恢复合并处理,同时应采取相应的特殊保护措施,以免未成年人的“二次受害”。
【参考文献】
[1]张运萍.未成年人刑事案件诉讼程序研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2006,(6).
[2][4]刘志成,熊明.未成年人犯罪案件和解不诉探讨[J].中国刑事法杂志,2005,(1).
一、未成年人刑事案件之指定辩护制度的价值分析
指定辩护制度的价值就是指定辩护制度在未成年人刑事诉讼程序中所具有的意义，主要表现在保障未成年被告人辩护权和落实未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则两个方面。
（一）指定辩护制度与保障未成年被告人的辩护权
在刑事诉讼过程中被告人行使辩护权的方式不外乎两种：本人单独行使和他人协助行使。前者是指被告人亲自为自己辩护，行使辩护权，没有其他人的协助，即通常所说的自行辩护；后者是指被告人以外的人帮助被告人行使辩护权，包括指定辩护和委托辩护。1996年刑事诉讼法修改以后，控辩式庭审方式的实施，使控辩双方在法庭上的对抗程度大大增加，对案件事实和适用法律的认定经常会引起控辩双方激烈的争论，而对未成年人来说，由于其年龄因素、智力发育程度限制，常常很难理解控辩双方纷争的实质内容，甚至会因理解上的差异而造成审理的难度，因此，在这种情况下，辩护人参与就显得非常之必要，不仅可以有效帮助未成年人行使自己的诉讼权利，而且在协助法庭查明案件事实，对未成年人进行教育方面都发挥其不可忽略的作用。所以说，指定辩护制度适用于未成年人案件是未成年人享有获得辩护人权的应有之义。
（二）指定辩护制度与未成年人刑事诉讼程序的特殊保护原则
未成年时期是人生中的特殊阶段，未成年人有着不同于成年人的生理状况，因此，在法律待遇上应与成年人有所区别。对未成人的这种认识，正如《北京规则》中的表述：“认识到鉴于未成年人处于成长发育的早期阶段，特别需要在身心和社会发展方面得到照顾和帮助，并且需要在和平、自由、尊严和安全情况下获得法律保护”。指定辩护制度正是落实未成年人刑事诉讼程序中特殊保护原则的一项重要制度，是未成年人刑事诉讼朝着公正、民主、文明迈进的产物。这一制度的实施，并非只是为了满足未成年被告人的要求和愿望而设定。指定辩护人为未成年被告人辩护既是维护其合法权益，也是为了保证案件的质量，保证刑事诉讼法任务的实现，保障国家法律统一正确的实施。在未成年人案件中，未成年人的身心特殊性决定了其自行辩护不足以保护其合法权利，而辩护律师作为其合法利益的专门维护者，提出的有效辩护对于案件质量的保障就多了一道进行制约、把关防错的关口，这无疑有助于克服未成年人刑事诉讼中已有的和可能有的不公正、不文明的现象，体现对未成年人的特殊保护。
二、我国现行未成年人刑事案件之指定辩护制度评析
（一）指定辩护的适用范围
刑事诉讼法第151条规定，案件只有进入审判阶段后被告人才有权获得指定辩护人的帮助，刑事诉讼法第34条规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。从上述法律规定看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即未成年被告人获得指定辩护人帮助的最早时间只能是公诉机关将案件移送法院至开庭前十日这一阶段。笔者认为，这一法律规定的不足之处在于：
首先，由于任务的特殊性，在未成年被告人合法权益最可能受到侵害的侦查阶段得不到律师的帮助，难以有效防止侦查权力可能的滥用而对未成年被告人的合法权益造成侵害。对未成年人来说，申请变更强制措施、申请复议等权利，没有律师的帮助就都无法正常实现。虽然刑诉法规定了犯罪嫌疑人在这一阶段可以聘请律师为其提供法律服务，但由于未成年人没有经济收入和财产无力聘请律师，或者由于其法定人缺乏法律意识而怠于聘请律师，亦或属于流浪少年侦查机关没有及时通知其法定人，远在他乡的未成年犯罪嫌疑人的父母往往是等到审判阶段才知道孩子的状况，就更不可能在侦查阶段为其聘请律师。在审判实践中，经常会出现犯同样罪行（如盗窃相同数额）同为初犯的未成年被告人，有的被告人在侦查阶段由于聘请律师得到法律帮助得以取保候审。有的被告人没有能力请律师不知如何行使诉讼权利一直被羁押。这对未成年被告人而言，可能在心理造成一种有钱就能够享受不同诉讼待遇的错误认识，也会影响未成年被告人的改造。
其次，受法院指定的辩护人一般是在开庭十天前才介入诉讼，指定辩护律师对案件的了解只局限于到人民法院去查阅检查机关移送的材料。按照笔者所在地的未成年刑事案件指定辩护流程为例：法院在受理未成年人刑事案件后于开庭前十日发函给当地法律援助中心，法律援助中心收到指定辩护函后根据当地律师事务所排列顺序确定某一律师所接受指定，再由该律师事务所主任指派所里某位律师担任指定辩护人，如此几个环节下来，至少需要花费三天时间，所以指定辩护人会见未成年被告人的时间有时距离开庭时间不足七天，由于时间的限制，使得辩护律师与未成年被告人之间的接触时间过短，对其犯罪情况以及心理状况、家庭背景、生活等情况都不能充分了解，更谈不上通过社会调查，走访学校、社区等方式来全面了解未成年被告人的情况，以达到为其全面、客观辩护的目的。
因此，往往造成指定辩护律师在庭审辩护过程中就案论案，或者泛泛而谈，缺乏深层次的辩护意见，不能确实保障未成年被告人的权益。
笔者认为，根据刑诉法第96条的规定，现行刑事诉讼法将律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查机关对犯罪嫌疑人第一次讯问后或者采取强制措施之日起，那么对未成年人的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。一方面让指定辩护人介入侦查程序，监督侦查人员按法定程序收集证据。可以避免未成年被告人因为行为能力尚不完全、自行辩护和对客观事实表达能力差异等原因，在缺乏法律援助的情况下，丧失诉讼权利的行使。另一方面，指定辩护人在侦查阶段介入未成年人刑事诉讼，能够有充分的时间了解案情，与未成年被告人有更多接触，对其性格特点、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，使辩护人能够确实有效地履行自己的辩护职责，能够在起诉和审判阶段高质量地完成自己的辩护任务。
鉴于我国法律规定，法院、检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，在各个诉讼阶段，如果分别由各阶段的主管机关为未成年人指定律师，虽然可以实际操作，但容易出现各环节的衔接问题，而且可能出现公、检、法三家为同一未成年被告人在不同阶段指定不同承担法律援助的律师，这会让未成年人产生不稳定感，增加其对诉讼的紧张恐惧情绪。笔者认为，应该从以下两方面改进指定辩护制度：
一是今后修改刑事诉讼法时明确规定指定辩护的适用阶段为刑事诉讼的各个阶段。由最先受理案件的机关为未成年人指定辩护，由接受指定的辩护律师应当为未成年犯罪嫌疑人或被告人提供立案后至一审终结时的法律服务。笔者没有把最先受理未成年刑事案件的机关直接定义为侦查机关，是考虑到刑事自诉案件的未成年被告人应由受案法院指定辩护。
二是应该形成一支专门为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的律师队伍。各地法律援助专门机构要把对未成年人的法律援助案件作为工作重点，采取特殊措施，提供优先法律服务。鉴于未成年人刑事诉讼的特殊性，指定辩护人在承担未成年人法律帮助或辩护经常要付出比成年当事人更多的劳动，如果能够专门基金或以专项拨款方式对指定辩护人进行补助，能够在一定程度上避免经济因素导致指定律师办案质量不高的现象。
（二）未成年被告人是否有权拒绝指定辩护
刑事诉讼法第11条规定被告人有权获得辩护，但是在司法实践中有一些未成年人对于法院为其指定的律师予以拒绝，按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在审判过程中，未成年被告人及其法定人可以拒绝指定辩护人为他辩护，但同时规定，未成年被告人要求人民法院另行指定辩护律师，合议庭同意的，应当宣布延期审理。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护律师为其辩护，如果被告人是不满18周岁的未成年人，法院不予准许。上述规定实质上是强制辩护制度，也称必要辩护制度。指定辩护是一种强制性规范，即这种辩护一经法院指定，就具有强制辩护的效力，被指定的辩护人不能随意拒绝为被告人进行辩护，而基于辩护权的性质，被告人有权放弃这一权利，拒绝指定辩护人为其辩护，但这一放弃必须以被告人神志清醒、具有正常的判断能力为前提条件，否则被告人的处分行为是无效的法律行为。对于未成年人来说，其自身尚未成熟、尚未达到法定年龄的现状即成为其不能正常行使这一重要权利的障碍，因此，未成年人被告人不能随意拒绝指定辩护。但是，在未成年被告人具有正当理由或指定辩护律师对未成年被告人明显不利的情况下，经法院同意，可以为未成年被告人重新指定辩护律师。最高人民法院的司法解释正是基于这种情况，规定了被告人可以拒绝指定辩护，但拒绝的次数只能是一次。
综观其他国家法律规定，在英美法系国家，原则上实行任意辩护制度，被指控人享有放弃律师为自己辩护的权利。但都对未成年人放弃辩护人有一定条件的限制，例如要在未成年人的父母、监护人参加诉讼、未成年人参加综合情况测试合格等条件下，才准许未成年被告人放弃辩护。而俄罗斯、德国、奥地利等国及我国台湾地区都对未成年人案件实行强制辩护制度，规定未成年人的案件，在进行法庭审理时必须有辩护人参加，无辩护人到庭者不得审判。
笔者认为，在未成年人刑事案件中实行强制辩护，是对未成年人行使诉讼权利必须给予的一定辅助，指定辩护人参加诉讼不仅有助于维护未成年被告人的合法权益，而且是体现一个国家刑事诉讼的民主、公正、文明程度，如果未成年被告人既不委托辩护人，又可以拒绝法院的指定辩护，就会造成辩护职能严重萎缩，因此有可能导致不公正的判决。不公正的判决不仅会损害未成年被告人的利益，同样会危及国家和社会利益。因此，未成年被告人对于法院第一次指定的辩护人不满意并有正当理由，有权拒绝该辩护人而要求另行为其指定辩护人，但没有拒绝法院为其指定辩护的自由。
（三）审判实践中指定辩护制度应注意的两个问题
1、法院能否指定未成年被告人的父母担任其辩护人
根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉 若干问题的解释》第39条的规定，“人民法院指定的辩护人，应当是依法承担法律援助义务的律师。”因此，对于被告人在开庭审理时不满18周岁的未成年人，没有委托辩护人的，法院应当为其指定承担法律援助义务的律师担任其辩护人，而不能指定未成年被告人的父母作为其辩护人。即使该未成年人的父母具备律师资格，也不能指定为辩护人。未成年被告人的父母应当以法定人的身份参加诉讼，而法定人与指定辩护人的诉讼权利完全不一样，不能相互取而代之。
2、法院应当为受理案件时未满18周岁开庭审理时已经满18周岁的被告人指定辩护人
刑事诉讼法、最高人民法院执行刑诉法的司法解释以及最高人民法院关于《审理未成年人刑事案件的若干规定》，都把开庭审理时不满18周岁的未成年被告人作为应当指定辩护人的对象。实践中有一些案件，公诉机关移送法院时被告人未成年，合议庭在确定开庭时间时根据起书上载明的被告人出生年月，可以推算出开庭时被告人已经满18周岁，对这一类案件，法院仍应为被告人指定辩护律师。因为根据起诉书上推算出被告人开庭时满18周岁并不一定准确，特别是一些来自农村的未成年人，家长为其报户口时常用农历出生年月，在庭审时若确有证据证明其户籍上的出生年月为农历时间，换算成公历日期，被告人在开庭时仍属于不满18周岁的未成年人。对于这一类案件，法院应当依据最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第37条的规定，为其指定辩护人。这样不仅有利于保护被告人的合法权益，也有利于案件的顺利审理。
参考书目：
1、《刑事辩护论》，熊秋红著，法律出版社1998年版。
2、《未成年人法学》，佟丽华著，中国民主法律出版社2001年版。
3、《刑事诉讼法修正实务全书》，陈光中主编，中国检察出版社1996年版。
一、诉讼时效停止的类型分析
何谓诉讼时效停止，因各国或地区民法对诉讼时效停止制度的设计理念不同，其含义也有所不同。例如，德国学者认为，诉讼时效停止是指在某一段时间内时效不进行，停止进行的时间不计入时效期间，待停止事由终结后再继续计算。日本学者认为，诉讼时效停止是指在时效完成之际，权利人实施中断行为存在障碍时，在该障碍消灭后一定期间经过之前，延迟时效完成的制度。诉讼时效停止并不是使已经过的时效期间归零，而只是在一定期间延缓时效的完成。我国台湾地区学者认为，诉讼时效停止是指权利人虽未行使权利而有无法或不便行使权利的事实时，使已进行的时效暂行中止，包括时效期间进行中的停止和时效期间终止时的停止。广义的时效停止是指时效进行中之任一时期发生障碍时均得停止，而狭义的时效停止仅指障碍事由发生于时效即将完成时，时效始暂缓完成。
从一些国家和地区民法对诉讼时效停止制度的设计来看，时效停止包括以下三种形态：
(一)诉讼时效开始停止
诉讼时效开始停止，是指诉讼时效尚未开始起算，因障碍事由的出现而使时效不开始起算。这种诉讼时效停止，通常称为诉讼时效不开始或诉讼时效不进行。
诉讼时效开始于法律所规定的特定时间，因此，该时间到来之时，诉讼时效就应当开始计算。但是，如果在法律规定的起算时间到来之前，当事人之间存在着无法或不便行使请求权的情形，而在诉讼时效起算时间到来时，该情形仍然存在的，若仍开始诉讼时效的起算，则对权利人显然是不利的。例如，在双方结成夫妻关系后债务到期的，若不停止诉讼时效的起算，则夫妻一方对另一方在诉讼时效期间内就要行使请求权。这显然会影响夫妻之间的感情，甚至造成夫妻关系的破裂。再如，在双方形成监护关系后债务到期的，如不停止诉讼时效的起算，监护关系的一方对另一方在诉讼时效期间内就要行使请求权，而这显然是无法进行的，即使能够行使请求权也有可能损害被监护人一方的利益。正是基于上述考虑，一些国家立法明确规定，若当事人之间存在着特定身份关系时，当事人无法或不便行使请求权的，诉讼时效不开始起算;待上述关系终止时，诉讼时效开始计算。
(二)诉讼时效进行停止
诉讼时效进行停止，是指在诉讼时效进行中，因障碍事由的出现而使时效停止进行，待障碍事由消除后，时效期间继续计算。这种诉讼时效停止，通常称为诉讼时效中止。诉讼时效进行停止显然不同于诉讼时效开始停止，其只能发生在诉讼时效已经开始起算的情形下，而诉讼时效开始停止是阻止诉讼时效的开始起算，其效力是使诉讼时效不进行。在诉讼时效进行过程中，如果出现了使权利人无法或不便行使权利的事由，诉讼时效就应当停止进行。
关于诉讼时效进行停止的时间，各国立法有所不同。有的立法规定，在诉讼时效进行中的任何时间内，均可以发生诉讼时效中止，没有期间的限制。如《法国民法典》规定，对于因法律规定、协议约定或者不可抗力之原因引起的障碍而不能提起诉讼的人，时效中止进行(第2234条)。有的立法规定，在诉讼时效进行的最后一定期限内发生障碍事由时，才能发生诉讼时效进行停止。如《俄罗斯民法典》规定，诉讼时效中止的事由在时效期间的最后6个月内发生或继续存在时，诉讼时效期间的计算方可中止(第202条第3项)。也有的立法区分不同情况设计诉讼时效中止的期间。例如，在德国民法上，诉讼时效中止的时间分两种情形：如果诉讼时效中止的原因为不可抗力的，该事由须发生在时效期间的最后6个月内(《德国民法典》第206条);如果诉讼时效中止的原因为特定身份关系的，其中止可以发生在时效进行中的任何期间内(《德国民法典》第207条)。
(三)诉讼时效完成停止
诉讼时效完成停止，是指在诉讼时效开始进行后，在期间即将届满发生障碍事由时，时效并不停止进行，待障碍事由消除后，在一定期间内时效暂缓完成。这种诉讼时效停止，通常称为诉讼时效不完成。可见，诉讼时效不完成的效力，在于使诉讼时效于一定期间内暂缓完成，请求权人得于该期间内行使权利以中断时效。于该诉讼时效不完成的一定期间内，如无时效中断事由发生的，则时效即告完成。诉讼时效完成停止不同于前两种诉讼时效停止，三者的障碍事由发生于诉讼时效的不同阶段，从而产生不同的效力。诉讼时效开始停止的事由发生于时效开始计算之前，因此，即使达到法定时效起算时点，时效也不开始计算;只有待障碍事由消除后，诉讼时效才能开始起算。诉讼时效进行停止的事由发生于时效开始计算后、完成之前，其停止时间不计算在时效期间内，待障碍事由消除后，B寸效期间继续计算。诉讼时效完成停止的事由发生于时效开始之后、完成之时，其在时效完成之后，再给予权利人一定的时效期间。可见，诉讼时效开始停止是将时效起算时间延后，而诉讼时效进行停止与完成停止则是使时效完成期间延后。无论是诉讼时效起算时间延后还是完成期间延后，其在客观上都是使时效时间有所延长。按照《欧洲示范民法典草案》起草者的看法，诉讼时效延长的原因包括时效期间计算的中止和时效延期届满，而时效期间无论是否已经开始计算，都可以中止。也就是说，诉讼时效期间计算的中止包括时效期间起算前的中止和时效期间起算后的中止，前者即为诉讼时效开始停止，后者即为诉讼时效进行停止。正因如此，《欧洲示范民法典草案》将诉讼时效中止(包括诉讼时效的开始停止与进行停止)与诉讼时效延期届满(诉讼时效完成停止)统一于诉讼时效期间延长的概念之下。
二、诉讼时效停止的比较法考察
如前所述，诉讼时效停止包括开始停止、进行停止和完成停止。对于这三种诉讼时效停止的类型，各国和地区的民法选择并不相同。概括地说，诉讼时效停止有单一立法和并存立法两种模(一)单一立法模式单一立法模式是指在民法典中仅规定一种诉讼时效停止的类型，具体有以下三种表现形式：
1.诉讼时效开始停止的立法模式
这种立法模式是在民法典中仅规定诉讼时效不开始起算。例如，在埃及民法上，由于存在障碍(即使是道德方面的障碍)，债权人无法主张其债权的，不计算时效;在本人与人之间，亦不计算时效。在阿尔及利亚民法上，债权人因被认可为正当的障碍无法主张其债权时，时效不得起算;在被人与人之间，时效也不得起算。
在上述立法模式中，立法对诉讼时效开始停止的障碍事由仅作了概括规定，甚至包括了道德方面的障碍事由，同时又将被人与人之间也作为障碍事由。
2.诉讼时效进行停止的立法模式
这种立法模式是在民法典中仅规定诉讼时效中止。例如，在意大利民法上，因当事人之间的关系和因权利人的状况可以导致时效中止。当事人之间的关系包括：配偶之间的关系;亲权人与处于亲权下的人之间的关系;监护人与被监护人或禁治产人之间的关系;保佐人与解除亲权的未成年人或准禁治产人之间的关系;继承人与取得遗产利益的人之间的关系;管理他人财产的人与被管理人之间的关系;法人与其管理者之间的关系，欺诈隐瞒债务事实的债务人与债权人之间的关系。权利人的状况包括：对没有解除亲权的未成年人和因精神病而被宣告为禁治产的人在他们没有法定人期间和任命法定人或无能力的终结后6个月内;对现役军人和国家军队的属员及为军人提供服务的人在战争期间内且在战争法规定的期间内。@在俄罗斯民法上，诉讼时效中止的事由包括：在当时条件下发生的不可避免的非常事件阻挠了诉讼的提起(不可抗力);原告或被告正处于战争状态的武装力量中服役;根据俄罗斯联邦政府法律而规定的债务延期履行(缓期履行);调整有关关系的法律或其他法律文件的效力中止。在越南民法上，诉讼时效(起诉时效)中止适用于以下情形：因不可抗力事件或客观障碍，使权利人在时效期间内不能起诉;权利人为未成年人、丧失民事行为能力人或限制民事行为能力人，尚未确定人的;未成年人、丧失民事行为能力人或限制民事行为能力人的人死亡，或因正当理由不能继续，尚未确定新的人的。在美国路易斯安那州，诉讼时效中止适用于下列当事人之间：婚姻期间的配偶双方;父母与未成年人;监护期间的监护人与未成年人;保佐期间的保佐人与禁治产人;未成年期间的看护人与未成年人。
从上述立法模式来看，民法典对诉讼时效中止的制度设计并不完全相同。第一，关于时效中止事由，有的立法侧重于特定身份关系，如意大利、美国路易斯安那州;有的立法侧重于客观事实对权利行使的影响，如俄罗斯、越南。第二，关于时效中止事由的发生时间，有的立法没有限制中止事由的发生期间，即在时效进行的任何期间内均可以发生时效中止，如意大利、越南、美国路易斯安那州;有的立法则将中止事由的发生时间限制在期间的最后6个月内，如俄罗斯。第三，关于时效中止后如何继续计算时效期间，有的立法仅规定为继续计算，即仅计算剩余期间;有的立法规定，应继续计算6个月。
3.诉讼时效完成停止的立法模式
这种立法模式是在民法典中仅规定诉讼时效不完成。例如，在日本民法上，诉讼时效不完成的情形包括：在时效期间届满前6个月以内，未成年人或成年被监护人没有法定人的，自未成年人或成年被监护人成为行为能力人时或自其法定人就任时起6个月内，时效不完成;关于夫妻一方对另一方的权利，自婚姻关系解除时起6个月内，时效不完成;关于继承财产，自继承人确定、管理人已经选定时、或破产程序开始已经决定时起6个月内，时效不完成;在时效期间届满时，因天灾或其他不可避免的事变致使时效不能中断的，自其妨碍终止时起2周内，时效不完成。在韩国民法上，诉讼时效不完成的情形包括：诉讼时效届满前6个月内，无行为能力人若无法定人的，自其成为完全行为能力人或法定人就任时起6个月内，时效不完成;无行为能力人对管理财产的父、母或监护人的权利，自其成为完全行为能力人或法定人就任时起6个月内，时效不完成;夫妻一方对他方的权利，自婚姻关系结束时起6个月内，时效不完成;属于继承财产的权利或对继承财产的权利，自确定继承人、选任管理人或宣告破产时起6个月内，时效不完成;因天灾及其他事变导致不能中断时效的，自该事由消灭之时起1个月内，时效不完成。在我国台湾地区“民法”上，诉讼时效不完成的情形包括：时效期间终止时，因天灾或其他不可避免的事变，致不能中断时效的，自其妨碍事由消灭时起1个月内，时效不完成;属于继承财产的权利，或对于继承财产的权利，自继承人确定或管理人选定，或破产宣告时起6个月内，时效不完成;无行为能力人或限制行为能力人的权利，于时效期间终止前6个月内，若无法定人的，自其成为行为能力人或其法定人就职时起6个月内，时效不完成;无行为能力人或限制行为能力人，对其法定人的权利，于关系消灭后1年内，时效不完成，夫对妻或妻对夫的权利，于婚姻关系消灭后1年内，时效不完成。
从上述立法模式来看，民法典规定了基本相同的诉讼时效不完成的事由，只是在具体期间规定上有所差别。例如，因夫妻关系而导致诉讼时效不完成的，日本民法、韩国民法规定，自婚姻关系解除时起6个月内，时效不完成;而我国台湾地区“民法”则规定，自婚姻关系消灭后1年内，时效不完成。再如，因不可抗力导致诉讼时效不完成的，日本民法规定，自不可抗力事由终止时起2周内，时效不完成;而韩国民法、我国台湾地区“民法”则规定，自不可抗力事由终止时起1个月内，时效不完成。
(二)并存立法模式
并存立法模式是指在民法典中同时规定两种以上诉讼时效停止的类型，具体有以下三种表现形态：
1.诉讼时效开始停止与进行停止并存的立法模式
这种立法模式是在民法典中同时规定诉讼时效不开始起算和诉讼时效中止。例如，在法国民法上，下列情形发生诉讼时效不开始起算或诉讼时效中止：因法律规定、协议约定或不可抗力等原因引起的障碍而不能提起诉讼的，时效不进行或中止进行;对于没有解除亲权的未成年人及受监护的成年人，除另有规定外，时效不进行或中止进行;在夫妻之间及在订立紧密关系民事协议的两伙伴之间，时效不进行或中止进行;对于仅按照净资产接受继承的继承人，就其对遗产的债权而言，时效不进行或中止进行。@下列情形发生时效中止：当事人在争议发生之后达成协议、诉诸解调或实行和解，自该协议之日，时效中止进行，或者在没有书面协议的情形下，自第一次调解会议或和解会议之日，时效中止进行;法官支持当事人在任何诉讼之前提出的采取证据保全措施之申请时，时效中止进行。在瑞士民法上，于下列情况下，诉讼时效不开始起算，已经开始起算，时效中止：亲权存续期间儿童对父母的债权;被监护人在监护关系存续期间对监护人和监护法院的债权;婚姻关系存续期间夫妻一方对另一方的债权;劳务关系存续期间，共同生活在一起的雇员对雇主的债权;债务人有权从债务中受益的;债权在能为瑞士法院执行之前。
从上述立法模式来看，在法国民法上，诉讼时效开始停止与进行停止的事由大多是重合的，而在瑞士民法上两者的事由则完全相同。这种规定表现，诉讼时效开始停止和进行停止的事由可以发生在诉讼时效起算之前，也可以发生在诉讼时效起算之后。
2.诉讼时效进行停止与完成停止并存的立法模式
这种并存立法模式是在民法典中同时规定诉讼时效中止和诉讼时效不完成，如德国等。在德国民法上，诉讼时效中止包括以下情形：在债权人与债务人之间，关于请求权或使请求权成立的情事的磋商正在进行的，时效中止;时效因通过诉讼程序以及类似程序如督促程序、仲裁程序、诉讼抵销等追及权利而中止;债务人因与债权人的约定而暂时有权拒绝给付的，时效中止;债权人在时效最后6个月以内，因不可抗力而不能追及权利的，时效中止;因婚姻关系存在，配偶之间请求权的时效中止，同性生活伴侣关系存续期间的同性生活伴侣之间的请求权、到子女21周岁为止的子女与父母之间的请求权以及子女与父母一方的配偶或同性生活伴侣之间的请求权、监护关系存续期间的监护人与被监护人之间的请求权、照管关系存续期间的被照管人与照管人之间的请求权、保佐存续期间的被保佐人与保佐人之间的请求权、辅佐存续期间的子女对辅佐的请求权的时效中止;至债权人21周岁为止，因侵害性自决权而产生的请求权，时效中止。诉讼时效不完成包括以下情形：无行为能力人或限制行为能力人没有法定人，正在进行而对其发生利益或不利益的时效，不在其成为完全行为能力人或人欠缺被消除后6个月以内完成;属于遗产或针对遗产的请求权，在继承人接受继承或关于遗产的支付不能程序开始后，或自该项请求权可由一个人或可对一个人主张时起6个月内，时效不完成。
在上述立法模式中，民法典仅规定了两种诉讼时效不完成的事由，而对诉讼时效中止的事由则规定较多，特别是将通过司法程序及类似程序而追及权利作为时效中止的事由，这与多数国家的立法将其规定为时效中断的事由不同。
3.诉讼时效开始停止、进行停止与完成停止并存的立法模式
这种立法模式是在民法典中同时规定诉讼时效的开始停止、进行停止和完成停止。例如，《葡萄牙民法典》关于“时效中止”的规定，其内容包括了诉讼时效的开始停止、进行停止和完成停止，具体情形如下：(1)在特定双方关系存续期间，时效不开始亦不进行，如配偶之间、行使亲权之人与受亲权约束之人之间、监护人与被监护人或保佐人与被保佐人之间、因法律规定或法院或第三人的指定而管理他人财产之人与被管理人之间等;(2)在国内或国外战争或动员期间，对于服役军人或附属于军队的在职人员，时效不开始亦不进行;(3)在未成年人未有人或财产管理人之前，时效不开始亦不进行，但涉及未成年人有行为能力作出之行为除外。若未成年人有法定人或财产管理人的，在未成年人的无行为能力终止起1年内，针对未成年人的时效不完成;(4)基于不可抗力的原因或因债务人欺诈导致债权人未行使权利的，债权人在其权利的时效期间最后3个月不能行使其权利的，时效在该段不能行使权利的存续期间中止;(5)遗产中的权利或针对遗产的权利，其时效自得主张权利之人或主张权利所针对之人被确定B才起6个月内不完成。《欧洲示范民法典草案》在诉讼时效立法上虽然也规定了诉讼时效停止的三种类型，但其并没有使用诉讼时效停止的概念，而是规定了“期间的延长”，并区分为诉讼时效中止和诉讼时效延期届满两种情形。在《欧洲示范民法典草案》，诉讼时效中止包括三种情形：U)债权人不知道或不能合理期待其知道明确的债务人和权利产生的事实的，时效中止;(2)当确认权利的司法程序及其他程序(如仲裁程序、调解程序)开始时，时效中止;(3)因债权人不可控制且不能合理期待其避免或克服的障碍，导致债权人无法通过司法程序主张权利的，时效中止。在上述三种诉讼时效中止的情形中，第一种情形从性质上说属于诉讼时效开始停止。这是因为，《欧洲示范民法典草案》将普通诉讼时效期间的起算日期确定为债务人应为履行之时，因此，在债权人知道或者可合理期待其知道权利之前，时效期间就一直处于中止状态。这意味着，时效期间在具备合理可发现性之前都不开始起算，即这种情况属于时效“自始”中止。@而后两种情形的诉讼时效中止，从性质上属于诉讼时效进行停止。所谓诉讼时效延期届满，是推迟时效期间届满的日期，即时效期间正常进行计算，只不过必须在额外期间届满之后，时效期间才能完成，在《欧洲示范民法典草案》中，时效延期届满包括三种情形：(1)当事人就权利或者权利主张据以产生的客观情况进行磋商的，则在磋商中最后一次沟通后1年内，时效期间不届满。(2)行为能力欠缺且无人的当事人所享有的权利，或者对其享有的权利，自其取得行为能力或者委托新人时起1年内，时效期间不届满;行为能力欠缺的人与其人之间的权利，自其取得行为能力或者委托新人时起1年内，时效期间不届满。(3)债权人或者债务人死亡的，属于或者针对被继承人遗产的权利，自该权利可由遗产继承人或遗产人强制执行或可对其主张时起1年内，时效期间不届满。@上述三种时效延期届满的情形，从性质说都应属于诉讼时效完成停止。
在上述立法模式中，虽然立法内容包括了诉讼时效停止的三种类型，但诉讼时效的开始停止和进行停止均涵盖于“时效中止”的概念之中。这说明，这些立法模式中的“时效中止”属于广义上的概念，不同于单一立法模式中“时效进行停止”意义上的时效中止的含义。从我国诉讼时效的立法传统来看，我国法没有必要承认诉讼时效不完成。在新中国成立之前的不同民事立法中，诉讼时效停止有不同的设计。例如，《大清民律草案》、《民国民律草案》同时规定了诉讼时效中止和诉讼时效不完成，且事由相同。诉讼时效中止的情形包括.服从亲权人，对于行使亲权人之权利，其亲属关系存续中，时效停止进行;妻对于夫的权利，于婚姻关系存续中，其时效停止进行。诉讼时效不完成的情形包括：时效期间终止时，因天灾或其他不可避之事变不能中断时效者，从其妨碍终止时于1个月内，时效不完成;属于继承财产的权利或对于继承财产权的权利，从继承人确定管理人选任或破产宣告时起6个月内，时效不完成;对于无行为能力人或限制行为能力人的权利，若无法定人或保佐人(照管人)时，自此等入成为行为能力人或法定人与保佐人(照管人)就职时起6个月内，时效不完成。及至《中华民国民法》，立法上仅确认了诉讼时效不完成，不再承认诉讼时效中止。新中国成立后，我国历次民法典草案都只规定了诉讼时效中止，直到《民法通则》以基本法的形式确立了诉讼时效中止制度。按照《民法通则》第139条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止的原因消除时起，诉讼时效期间继续计算。这里的“其他障碍”包括：(1)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失行为能力;(2)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(3)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;(4)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。尽管现行诉讼时效中止制度还存在一定的缺陷，如中止事由还不够具体、中止原因消除后继续计算的期间不足以保护权利人。但是，诉讼时效中止制度已为立法、司法及社会公众广为接受，从制度选择上说，根本没有必要另外再设计一个与诉讼时效中止并行的诉讼时效不完成，或者以诉讼时效不完成代替诉讼时效中止。同时，就我国而言，诉讼时效不完成是一个全新的、陌生的法律制度，如果全盘引进这种制度，立法成本显然过高，且制度价值不大。因此，我国在制定民法典时，无须规定诉讼时效不完成，只要对现行诉讼时效中止制度加以完善即可。
无论法律设置何种类型的诉讼时效停止制度，其目的虽然都在于平衡权利人与义务人之间的利益关系，但从结果上看，诉讼时效的开始停止和进行停止显然偏向于优惠权利人，而诉讼时效完成停止则偏向于优惠义务人。综合诉讼时效的适用对象、起算标准、期间设置、立法传统，结合我国民法典的立法宗旨，我国诉讼时效立法应当规定诉讼时效中止，诉讼时效不完成无须规定，而对于诉讼时效开始停止应作为诉讼时效期间起算的例外情形加以规定。在具体立法设计上，我国未来民法典应继续采用“诉讼时效中止”的概念，并区分不同情形设计规范，具体建议如下：
(1)在配偶关系存续期间，夫妻一方对另一方的权利，诉讼时效不开始起算;已经开始起算的，时效期间中止。配偶关系终止后，时效期间开始起算或继续计算。
(2)在家庭共同生活关系存续期间，家庭成员之间的请求权，诉讼时效不开始起算;已经开始起算的，时效期间中止。家庭共同生活关系终止后，时效期间开始起算或继续计算。
(3)在监护关系存续期间，监护人与被监护人之间的请求权，诉讼时效不开始起算;已经开始起算的，时效期间中止。监护关系终止后，时效期间开始起算或继续计算。
(4)无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定人，或者法定人死亡、丧失权、丧失民事行为能力的，时效期间中止。自其成为完全民事行为能力人或法定人就职时起，时效期间继续计算。
(5)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人的，时效期间中止。自确定继承人或者遗产管理人之日起，时效期间继续计算。
(6)在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力使权利人无法行使请求权的，时效期间中止。自中止事由消除后，时效期间继续计算。
时效制度源于古罗马法,原仅属于民法学范畴,后扩大到部门法领域。行政诉讼中是否存在诉讼时效?有人认为,行政诉讼中只有起诉期限,没有诉讼时效(1)。其理由是诉讼时效涉及的是实体诉权(胜诉权),起诉期限涉及的是程序诉权(起诉权),行政诉讼法及《解释》规定,起诉超过法定期限且无正当理由的应当裁定不予受理,已经受理的裁定驳回起诉,因而行政诉讼中的起诉期限是程序意义上的诉权,行政诉讼中不存在所谓的诉讼时效。这实际上是对时效制度的片面理解。其实,任何诉讼程序都包含各种各样的时效制度,行政诉讼也是如此(2),而其中最典型的一个就是起诉时效制度。关于诉讼时效的概念,民法学理论结合各国和地区立法中对诉讼时效效力的规定,存在三种不同的说法:(1)权利消灭说。即诉讼时效完成后,实体权利本身归于消灭。如日本民法典规定:“债权,因十年间不行使而消灭”。(2)抗辩权发生说。即诉讼时效完成后,不仅实体权利未消灭,诉权也未消灭,其效力只不过是使债务人发生拒绝给付的抗辩权。如德国民法典规定:“消灭时效完成后,义务人有拒绝给付之权利。”(3)请求权消灭、抗辩权发生说。即诉讼时效完成后,权利人丧失请求权,义务人获得拒绝给付的抗辩权。我国台湾地区民法规定:“请求权,因15年间不行使而消灭”,“时效完成后,债务人得拒绝给付”。从以上的观点中可以看出,我国民法采用的是抗辩权发生说,而行政诉讼法采用的是请求权消灭说。因此,所谓的行政诉讼时效,是指公民、法人或其他组织不服行政机关的行政行为而向人民法院提起行政诉讼的法定期限,以及超过此期限后,将承担的丧失该权利的法律后果。司法实务中,有观点把行政诉讼的时效描述为由行政诉权、起诉期限、法律后果三者构成(3),缺一不可。
二、行政诉讼时效的种类
有关行政诉讼时效期限的规定散见于《行政诉讼法》、《行政复议法》、最高法院司法解释、以及各部门行政法中,其中时间长短千差万别,理论及司法实务因此从未做任何划分,笔者参照我国民法通则将民事诉讼时效划分为普通诉讼时效,特殊诉讼时效和最长诉讼时效的做法,并依是否提起行政复议,试对行政诉讼时效的种类作一划分。
1、普通诉讼时效:(1)直接向法院提起诉讼的为3个月。《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。”(2)经复议向法院提起诉讼的为15日。《行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“申请人不服得复议决定的,可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提趣诉讼。法律另有规定的除外。”
2、特殊诉讼时效:(1)直接向法院提起诉讼的特殊诉讼时效,其中有15日(邮政法、统计法、水污染防治法、药品管理法等)、30日(渔业法、森林法、土管法等)(2)经复议向法院提起诉讼的特殊诉讼时效,其中有5日(治安管理处罚条例)、30日(海关法)、3个月(专利法)。
3、最长诉讼时效:2000年3月10日施行的行政诉讼解释,将行政诉讼最长时效分为两种,(1)行政相对人知道具体行政行为内容,但未被告知诉权或者起诉期限的为2年:即第四十一条“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定起诉期限的,适用前款规定。(2)行政相对不知道具体行政行为内容的,涉及不动产的为20年,其他的为5年:即第四十二条”公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理“。
三、行政诉讼时效的起算、中止和中断
行政诉讼时效的起算一般是从行政相对人知道具体行政行为之日起计算,何为“知道”?法律未作相应解释,笔者认为,所谓“知道”应是指行政机关在作出具体行政行为时,以书面形式告知相对人行为内容及诉权和起诉期限,而非道听途说,如果依照法律规定具体行政行为可以以口头形式告知,亦必须制作笔录,行政相对人通过非上述途径而得知具体行政行为内容的,不能视为“知道”。另外,不作为的行政案件,根据《解释》第三十九条规定,其起诉期限的起算有三种方式:(1)自申请之日起60日;(2)法律、法规、规章另有规定的从其规定;(3)紧急情况下请求行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关不履行,可随时起诉。
诉讼时效一经开始,便向着完成的方向进行。但由于各种主、客观因素的影响,诉讼时效在进行过程中会发生某些特殊情况。其中,诉讼时效的中止和中断表现为阻碍诉讼时效在法定期间完成的情况,民法学上称为时效完成的障碍。行政诉讼法对时效的中止有着明确的规定,该法第三十九条规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请延长期限,由人民法院决定。”,解释进一步将中止的原因扩大到“不属于起诉人自身的原因”,并规定“因人身自由受到限制而不能提起诉讼的,被限制人身自由的时间不计算在起诉期间内”,这是解释保护行政相对人诉权保护的一个具体体现。
民法上引起诉讼时效中断的事实是由法律直接规定的,其特点在于均是当事人有意识的行为,包括起诉、权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为。这些法定事由只要在诉讼时效进行中出现即引起时效的中断。具体行政行为以实现现行决策目标为宗旨,通过直接或间接影响相对人的权利义务,来调整和制约社会行为,达到管治社会的目的,因而一经作出,其内容即具有以国家强制力为保障的确定力、拘束力、执行力,其变更或者撤销必须经过法定的途径,相对人不服该行为而向人民法院提起诉讼的期限不以行政相对人与行政长官之间存在请求撤销或者同意撤销、请求变更或者同意变更具体行政行为的意思表示而中断,因此笔者认为,民法上权利人主张权利或者义务人同意履行义务的行为不适用行政诉讼时效的中断。行政诉讼时效的中断只有两个原因,一是依法提起行政复议,二是依法提起行政诉讼。
四、行政诉讼时效的证明责任
所谓行政诉讼时效的证明责任,也就是解决由谁来证明原告的起诉是否超过时效的问题。民法理论对时效的举证责任倾向于适用“谁主张、谁举证”的证据规则,由于我国民法对诉讼时效采取的是胜诉权消灭主义,因此,在起诉阶段原告对其起诉是否超过时效不负证明责任,民事诉讼时效的证明责任,只是因被告行使时效抗辩权时才发生。行政诉讼因为其本身的特点,因而有关时效的证明责任也有别于民事诉讼。
1、关于原告的证明责任
行政诉讼时效采取的是起诉权消灭主义,因此原告在起诉阶段即负有证明其起诉未超过时效的证明责任。《解释》第四十四条规定“有下列情形之一的,应当裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉:(七)起诉超过法定期限且无正当理由的”,这就是说,原告在起诉时,有义务证明自己的起诉未超过时效,否则面临其诉讼不被法院受理或者受理后被驳回的可能。
2、关于被告的证明责任
《解释》第二十七条规定“原告对下列事项承担举证责任:(一)证明起诉符合法定条件,但被告认为起诉超过起诉期限的除外”,这就是说在审查起诉阶段,原告证明了其起诉符合在法定期限内后,如被告仍行使时效抗辩权,则应由被告承担举证责任。
3、关于第三人的证明责任
《解释》对第三人的证明责任是有所疏漏的。笔者试以审判实践中一案例加以说明,原告王某要求撤销某镇政府的婚姻登记,本案列原告之妻为第三人,被告因某种原因,无所谓婚姻登记的撤销与维持,因此对本案是否超过时效并不在意,由于婚姻登记的撤销与否与第三人有利害关系,所以当第三人就原告的起诉是否超过时效提出异议时,法院就应当要求第三人对此举证,第三人有权利也有义务举证。此时,第三人就成为时效举证责任的主体。
4、关于行政诉讼时效利益的抛弃
诉讼时效期满后,享受时效利益之人,对于因时效完成蒙受损害之人,不以时效完成为事由予以抗辩,属时效利益的抛弃(4)。民事诉讼时效利益的抛弃,是民事主体处分自己既得民事权利之行为,无害于社会公益及法律秩序,对此民法通则第138条规定,“超过诉讼时效期间的,不受诉讼时效限制”。行政诉讼时效期限界满后,被告行政机关不行使抗辩权,应如何处理?笔者认为,这不能参照民法通则的做法。具体行政行为以国家强制力为保障,体现国家行政管理职权,行政诉讼时效制度目的之一是维护行政法律关系的稳定,行政机关不行使抗辩权,虽有可能“保护”了原告的利益,但却是对法律规定的时效制度的践踏,违背了时效制度的立法本意,因此法庭审理中,应不予支持。
关键词：新刑诉法；审查逮捕；未成年人；实施；对策
一、新刑诉法对审查逮捕未成年人案件诉讼程序的修改
（一）形式上，以专章设立未成年人刑事案件诉讼程序
未成年人与成年人相比，在生理、心理上有显著的弱点。与其特殊性相对应，未成年人的刑事诉讼程序理应在普通程序的基础上更进一步加强对未成年犯罪嫌疑人、被告的人权保护。然而，我国之前没有建立专门针对未成年人案件的刑事诉讼法律体系，只有零星的规定散见于刑诉法中，直到2012年刑诉法的再修改才填补了这一空白。
新刑诉法出现新增“特别程序”一编是刑事诉讼法体例上的一个重大调整， 其中专设一章“未成年人刑事案件诉讼程序”，对办理未成年人刑事案件的方针、原则、诉讼环节等方面作了专门规定，这种独立于成年人诉讼程序并自成体系的立法形式充分彰显了未成年人诉讼程序的特殊性。
（二）内容上，以多种制度全面保障未成年人诉讼权利
未成年人刑事案件诉讼程序最主要的特点就是区别对待。为此，新刑诉法针对未成年人刑事案件设置了有别于成年人刑事案件的专门的特别程序，以多种制度确保未成年人的诉讼权利能够得到充分实现。其中，与审查逮捕工作有关的制度主要体现在以下方面：
1.确立由专人办理案件的制度。新刑诉法第266条第二款规定：未成年人刑事案件“应由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员承办”。该规定主要考虑到未成年人身心的特殊性，由熟悉其身心特点，善于做未成年人思想教育工作的人员办理，有利于教育、感化、挽救方针的落实，也有利于与未成年人进行有效沟通，促使其改过自新。
2.完善指定辩护制度。新刑诉法第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”该规定与原刑诉法相比，将为未成年人提供法律援助的时间提前到了侦查和阶段，并明确了公检法三机关均有义务确保未成年犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助。使未成年犯罪嫌疑人能够尽快得到具备法律专业知识和技能的律师的帮助， 维护其合法权利。
3.完善法定人到场制度。新刑诉法第270条第一款对未成年人案件中的法定人到场制度作了明确规定，该规定一方面将原刑诉法中的“可以”通知法定人到场改为“应当”，另一方面规定了在无法通知或法定人不能到场时还可通知其他有关人员到场。该修改主要考虑到未成年人的心理处于不稳定状态， 法定人或与其有特殊关系的人员到场可以起到稳定其情绪和强化教育效果的作用，同时还能帮助其行使其享有的诉讼权利。
4.确立严格限制适用逮捕措施的制度。新刑诉法第269条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”从立法精神上看，刑诉法对逮捕措施的适用本身就是严格限制的，特别是新刑诉法，进一步健全了逮捕制度，加大了其他强制措施对逮捕措施的替代功能，以进一步减少逮捕措施的适用。而对未成年人刑事案件适用逮捕措施，其限制更为严格，人民检察院应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，能不捕的尽量不捕。
二、新刑诉法在审查逮捕未成年人案件中的实施情况
虽然新刑诉法对未成年人刑事案件诉讼程序作了较大修改，更有利于保护未成年人的权益，但自2013年1月1日该法正式实施以来，在实践中仍遭遇了一些现实困境。
（一）专人办理制度的实施情况
为了适应未成年人案件专人办理制度，不少检察机关的侦查监督部门成立了未成年人办案小组，有些具备条件的检察院甚至还设立了专门的未成年人刑事检察科。但实践中，作为一线大城市的基层检察院，侦查监督部门案多人少的矛盾尤为突出，即便成立了未成年人办案小组，为了缓解办案压力，通常很难保证小组成员只办理未成年人案件。且办案人员在审查逮捕期间一般只能在讯问时才能直接接触到未成年犯，经办人很难在提审前了解到未成年人犯罪的原因、家庭环境、成长背景等，从而也难以利用讯问的机会“对症下药”开展教育工作。
（二）指定辩护制度的实施情况
新刑诉法实施以来，未成年犯罪嫌疑人获得法律援助的比例确有一定幅度的上升，且部分提供法援的律师也能切实从保障未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利出发，通过及时会见未成年犯，在审查逮捕阶段提出书面的法律意见，为经办人审查案件提供更全面的思考角度。但在贯彻过程中仍发现，有部分公安机关以“没经验”、“不知道具体怎么操作”为由，在侦查阶段并未及时通知法援机构为未成年犯指派律师，又或者有部分律师由于责任心不强，受指派后迟迟未到看守所会见未成年犯，有些即使会见了，也只是走走过场，并未根据未成年犯的个人及案件情况提出有实质意义的法律意见。
（三）通知法定人到场制度的实施情况
目前在实践中，公安机关或检察机关在侦查阶段一般都能按规定履行通知未成年人的法定人到场的职责，但法定人实际能够到场的却很少，而通知其他人员到场的情况就更少。这主要与大多数未成年犯罪嫌疑人系外地流动人口有关。以笔者所在的检察院为例，今年来有近80%的未成年人案件系外地流动人口所为。其中部分外地未成年犯的父母不在本市，即使已通过电话或邮寄方式告知其到场，其也无法在指定时间内到达；而有部分外地未成年人犯事后因不想被家人知道，不愿告知司法机关其家人的联系方式，司法机关只能通过邮寄方式将到场通知书送达其户籍所在地，但由于邮寄送达的路途时间较长，被送达人即便在审查逮捕期限内收到该通知书也难以赶来。此外，该群体中大部分人并非在校学生，且在本地无固定工作或固定住所，因此也无法通知其所在学校、单位、居住地基层组织的代表到场。
（四）严格适用逮捕措施的实施情况
根据新刑诉法第269条之规定，对于未成年犯罪嫌疑人应严格限制适用逮捕措施。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第488条对此作出了进一步细化的规定，在该条第一款和第二款中分别明确了“应当不批准逮捕”和“可以不批准逮捕”的情形。前者是针对罪行较轻的，且犯罪嫌疑人同时具备有效监护条件或者社会帮教措施、没有社会危险性或者社会危险性较小，不逮捕不致妨害诉讼正常进行等条件；后者则是针对罪行比较严重，但犯罪嫌疑人主观恶性不大，有悔罪表现，具备有效监护条件或者社会帮教条件，并符合七种情形之一的。由此可见，在认定未成年犯罪嫌疑人涉嫌构成犯罪的前提下，对其能否作出不批准逮捕决定的关键取决于其是否具备有效监护条件或者社会帮教条件。但由于目前检察机关办理的大部分未成年人案件均系外地流动人口所为，并非在校学生，且在本地均无固定工作或固定住所，若不批捕，则难以保证其及时到案，不利于诉讼程序的顺利进行，犯罪嫌疑人也极有可能再实施新的犯罪。因此对外地流动人口的未成年犯仍以逮捕居多，最终导致未成年人案件不捕率仍偏低。
三、在审查逮捕未成年人案件中贯彻新刑诉法的建议
新刑诉法规定的未成年人刑事诉讼特别程序在保护未成年人诉讼权利方面具有重大意义，但如果仅仅停留于立法层面是不够的，如何将其准确、完整地予以贯彻落实，才是法治进步的关键。为此，笔者建议可从以下几方面加强贯彻落实新刑诉法的力度：
（一）加强侦检协作机制，形成侦捕合力
通常来讲，公安机关以发现、收集、固定证据为主，对破案能力要求较高；检察机关以审查、鉴别、运用证据为主，对法律理论水平要求较高。但从诉讼的角度看，公安机关的侦查和检察机关的审查批捕目的是一致的，都是为了指控犯罪和惩罚犯罪。因此，可以提前介入、召开联席会议等形式进一步密切侦捕关系，以审查促侦查，共同提高案件质量。
（二）加强侦查活动监督，促使公安机关提高未成年人案件呈捕质量
作为侦监部门的办案人员，应认真履行好侦查监督职责，不断提高自身的侦查监督能力，对于公安机关在侦查过程中存在的普遍性问题或违法情形，应善用《检察建议书》和《纠正违法通知书》，积极向公安机关提出纠正意见，促使其转变办案观念，做到全面收集证据，以适应新刑诉法的形势发展。
（三）加强业务学习培训，提高自身业务水平
提高审查逮捕办案人员的业务水平是提高未成年人案件质量的重要因素。因此，侦监办案人员应进一步加强业务知识、法律知识的学习，尤其要加强对新刑诉法及配套司法解释的学习，并采取多种形式的岗位练兵活动，使办案人员扎实业务基础，在办理未成年人刑事案件时能熟练并灵活运用逮捕的三个条件对案件进行审查。
参考文献：
[1]陈光中，汪海燕.《刑事诉讼法》再修改与未成年人诉讼权利的保障[J].司法制度论坛，2010（3）。
[2]孙谦，童建明.新刑事诉讼法理解与适用[M]，北京：中国检察出版社，2012。
[3] 陆志谦.当代中国未成年人违法犯罪问题研究[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2005。
[4] 张雯.未成年人犯罪与司法制度研究[M]，贵阳：贵州人民出版社，2005。
购物车(0)