关键词：法制；历史；文化
一、回顾中国古代法制法律的发展历程
中国是个重视历史的国家，从其产生之时起就十分重视各类历史的记载和研究，法制史也不例外。最早记载中国法制内容的是夏、商、周时期的古籍《尚书》。最先使用“法制”一词的是春秋时期的史籍《左传》和《国语》。而且，自先秦到清朝，各代学者对当时法制和法制历史的研究始终没有中断，并编写出许多关于中国法制的史志和类书。其中，最早最典型的当属《汉书〃刑法志》。从此点而论，中国法制史学科最迟形成于汉朝。清朝末年至民国年间，研究中国法制史的学者又用较新的方法发掘并整理了一批中国法制史资料，撰写出许多中国法制史论著。尽管这些论著，由于时代的影响和学者本身的局限性，而存有许多需要商讨之处，但其毕竟为中国法制史学科的创新奠定了基础。
二、正确认识和评价中国传统法制
“礼”和“刑”是两种社会规范，共同构成中国古代法治文明基石，前者为指导性，强行性规范，以道德教化、伦理感化为基本取向。后者为禁止性、惩罚性规范，以刑罚制裁、强制镇压为主要手段。二者互相补充，相辅相成，共同完善了中国传统法律体系。①中国古代法律最初是通过中原地区各个部族之间的兼并征服战争与联盟融合过程以及宗教祭祀礼仪等社会活动产生的。具体表现为“刑始于兵”和“礼源于祭祀”两条基本途径。因而分别形成了礼和刑两种不同的法律渊源，法治文明体系贯穿着礼刑并用原则。②中国古代法律起源发生在以家族宗族组织及其血缘亲属关系为纽带建立起来的早期国家制度的基础上，因而与宗法等级制度紧密结合在一起，具有显著的宗法伦理道德性质。③中国传统法律与家族、宗族制度发展相一致，以维护家族、宗族及国家等团体利益与集体和谐为基本宗旨，法律突出强调的是社会成员的服从义务，个体以及整个社会的权利意识受到一定压制。故其刑事立法、行政立法之类的公法体系异常发达，而民事立法方面的私法体系相对滞后。
三、全面认识和了解中国古代法律体系
在中国古代法律体系中，律典是国家的刑法典，其内容是对有关违反国家和社会基本制度以及侵犯他人人身、财产犯罪行为进行刑事处罚的规定。律典属于刑事法律的范畴，只是诸多法律中的一种。从古代法律的立法形式看，不仅名目繁多，有关法律形式的名称以及各朝注重的法律形式也不尽一样。如秦有律、命、令、制、诏、程、式、课等；汉有律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；唐有律、令、格、式；宋于律令、格、式之外，重视编敕、又有断例和指挥；元有诏制、条格、断例；明、清两代于律和各种法律形式的单行法外，广泛适用例等。此外，历朝还颁布了多种法律形式的地方法规。每一种法律形式都有其独特的功能。以唐代为例，“律”是有关犯罪与刑罚的规定，“令”是指国家组织制度方面的规定和行政命令，“格”是皇帝临时颁布的各种单行敕令、指示的汇编，“式”是国家机关的公文程式的办事细则，各种法律形式共同组成唐朝的法律体系。中国古代法律如按内容分类，是由行政、经济、刑事、民事、军事、文化教育、对外关系等方面的法律共同构成的法律体系，其中行政法律是大量的。各种形式的法律，其体例结构既有综合性编纂方式，也有大量的各类单行法律法规。以明代为例。除《大明律》、《问刑条例》和一些单行刑事法律外，有关行政方面的单行法规有数十种之多，如《诸司职掌》、《六部条例》、《吏部条例》、《宪纲事类》、《宗藩条例》等。明代还制定了不少经济、军事、学校等方面的单行法规，制定了《教民榜文》这类民间诉讼和乡里管理的单行法律，县以上地方长官或衙门还以条例、则例、禁约、告示等形式颁行了大量的地方法规。
四、科学阐述中国古代法制的线索规律
对中国法制史的基本线索和规律，学界也存在一些不同看法。其中需要商榷的一个重要问题是，有些著述认为唐代以后法律制度没有大的发展。事实上，宋元至明清是中国古代法制走向更加成熟的时期，也是中华法系进一步完善的时期。随着生产力的发展和明代中后期资本主义萌芽的出现，颁行了大量的经济类法律，其涉及内容之广泛，为前代所不及。随着中央集权制的强化，行政方面的立法多方位完善。地方立法在明清两代成绩斐然，仅现见的这类单行法规就达上百种。在民族立法方面，清代颁行了许多重要的法律，达到了中国历代王朝民族立法的高峰。即是刑事法律，无论从内容上还是法典编纂体例上，也都有创新和发展。这一历史时期的西夏、辽、金、元、清诸朝的法律，因融入了契丹、女真、蒙古文化及其民族习惯，更体现出了中华各民族共创中华法系的特色。
五、注重运用科学正确的研究方法
中国古代法制史的研究对象是历史上的法律和法律制度，涉及到法律思想和法学的各个领域，同时又与史学相贯通。学习和研究中国古代法制史，应结合本学科的特点，采法学方法与治史方法之长，应当做到以下几点：
（1）坚持历史唯物主义观点。以历史唯物主义的观点来研究中国法制史，可以正确分析中国法制史的具体史实，可以认清中国法制发展的一般规律，可以区分中国古代法制史的精华和糟粕，可以总结中国古代法制史的經验和教训。
（2）认清各种类型法律制度的特点。学习中国古代法制史还必须认清中国历史上各种类型法律制度的特点。主要认清各种类型的法律制度分别建立于何种经济基础之上，分别代表哪些阶级和集团的利益，分别具有何种不同于前代的建树。
（3）探讨各种类型法律制度的沿袭和变化。学习中国法制史必须注意探讨各种类型法律制度的沿袭和变化，特别是变化。历史告诉我们，某种类型的法律制度在产生以后，并不是一成不变的，而是在沿袭中有发展，在发展中有变化。当变化达到一定程度时，较低类型的法律制度便转化成较高类型的法律制度。
参考文献：
[1]马新福.中国法制史研究中的几个问题[J].吉林大学社会科学学报，1987（02）
[2]丁建英.浅谈中国法制史的研究方法[J].政府法制，2006（24）
引论----------------------------------------------------1
一.律、律学------------------------------------------2
二.中国古代律学的阶段分野及其成就---------2
1.律学在先秦的初萌--------------------------------2
2.秦汉时期——律学的发轫阶段-----------------3
3.魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴-----------4
4.成熟与发达的隋唐律学--------------------------5
5.走向衰微——宋元时期的律学研究-----------6
6.律学在明清时期的的历史性终结--------------7
尾论---------------------------------------------------- 7
内容摘要：律学在中国古代法制建构与完善的过程中始终扮演着重要的角色，它扩充了法的内容，解决了由于成文法条的抽象性、具体案件的多样性和复杂性所带来的诸多法律适用问题。从先秦到明清，古代律学因应时代，一脉相承，取得了巨大的成就，为中国古代法制进程的推进提供了持久稳定的动力，为中华法系的形成和整个东（南）亚古代社会的发展演进提供了具有中国特色的学术法理支持。其斐然的成就、独特的法学视角和学术文化系统对于我们今天的法学研究乃至于国家法治的最终实现都有着特殊价值和重大的现实意义。
关键词：律学 律学成就 阶段分野 再认知 传统的创造性转化
引 论
法学论域内的律学，是中国古代法律文化中一个重要而独特的领域，也是中华法系文化传统中不可或缺的一部分。作为中国古代法学中的至显之学，律学萌芽于先秦，滥觞于秦汉，独立于魏晋，成熟于隋唐，衰微于宋元，终结于明清1 。本文拟从一个较为宏观的视角对古代律学的发展及其成就予以概括性的阐述和再认知。
一．律、律学
“律”，是一个很古老的字，甲骨文中有之，《易经》和《尚书》中亦有之。《说文解字》曰：“律，均布也。”按前人的解释，“均”是一种木制的工具，长八尺，上面有弦，用以调声。“布”是分布之义。用“均”将十二种音调和谐地分布在乐器上，即为“均布” 。从古人对“律”的释义中可以看出，“律”的本义为音律。古乐中有以六律较五声（宫、商、角、徵、羽）之说。以律较声，律由是得出“范天下之不而归于一”的引申义 。律在师旅中又引申为纪律、约束之意（如《周易》中就有“师出以律”的说法），这一用法在先秦的军队中已得到广泛使用。从公元前356年起，商鞅在秦国实行变法，他以李悝的《法经》为蓝本，“改法为律”2，制定了秦律 ，“律”即成为当时及后世绝大多数王朝最主要的基本法律形式。
中国古代律学（亦称“刑名之学”、“刑学”）以注释法学为主体，它主要研究以成文法典为代表的法律的编纂、解释及其相关理论。作为一种以古代法律为研究对象的理论形态，律学关注的视角既包括立法原则的确定、法典的编纂，也包括法理的探讨、法律的解释与适用等。秦汉以来，律学研究名家辈出，成果斐然，不仅出现了如郑玄、张斐、杜预等一大批杰出的律学家，而且产生了以《律注表》、《唐律疏议》为代表的诸多律学经典著作。可以说，律学的发展对于中华法系的确立与发展、对于古代中国及其周边国家的法制建构都给予了重要而有益的理论支撑。
二.中国古代律学的阶段分野及其成就
1.律学在先秦的初萌
先秦时期律学研究的萌芽，有着多方面的历史表征。早在西周初期，刑法原则中就有了针对犯罪主观心理状态如眚[过失]与非眚[故意]、终[惯犯]与非终[偶犯]的明确区分，诉讼程序上也出现了狱[刑事]、讼[民事]之别，这说明当时已经开始从理论的高度探讨法的现象与其适用的问题。春秋时齐国的管仲曾从概念上对法的含义予以阐释，他认为:“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。” “ 公元前501年郑国大夫邓析作《竹刑》，虽然该书内容已不可考，但从当时的执政者将其作为成文法加以应用来看，《竹刑》当属萌芽期的律学著作，邓析本人也被后世奉为古代“讼师”及律学研究的鼻祖。战国初年魏相李悝在变法中主持撰成《法经》一书。虽然是一部战国时期的成文法典，但就编撰体例、篇章结构和实体内容来看，《法经》不愧为初萌期律学的最高成就，它在律学乃至中国古代整个法律文化史上都是里程碑式的著作。《法经》首次确立了“王者之政，莫急于盗贼”的立法宗旨和“重刑轻罪”的重刑主义原则，初步创立了诸法合体、以刑为主的篇章体例结构，为封建律典法统的形成奠定了基础，也对后代王朝的封建立法及其法制内容产生了深远的历史影响。
先秦时期初萌律学的发展还很稚嫩，这种探索性研究其本身还处于偶然和自发的状态，其初衷甚至还具有一定的政治功利性和一味用刑的法家偏激主义倾向；然而它却为律学在秦汉时期的发轫乃至于后世的长足发展提供了适宜的背景，作了十分必要而有益的准备。
2.秦汉时期——律学的发轫阶段
律学在秦汉时期的诞生，以秦代法律注释书《法律答问》等的出现、西汉和东汉相继展开的以经释律、以经注律活动等为主要标志。律学在这一时期滥觞,是有其历史的必然性的。首先,社会生产力的提高、经济的发展、政治大一统局面的形成以及国家的制度设计的日益完备等,为律学的诞生与发展创造了必要的社会政治和经济条件。其次,这一时期成文立法的发达、立法活动的频繁以及法律数量的日益庞杂为律学的诞生与发展提供了现实的客观的需要。再次,秦汉时期封建正统法学世界观的形成、经学的发达以及语言学、文字学和逻辑学的进步为以法律注释活动为主要表征的秦汉律学研究的展开创造了适宜的文化环境。
作为以法家理论治国的典型,秦王朝虽然由于其高压的集权统治而对几乎所有的学术研究活动均予以取缔和镇压,但却异常重视法制,实行了“以法为教,以吏为师”的国策,从而为律学的诞生与发展提供了有力的国家支持(以《法律答问》为代表的法律注释书的风行即是很好的例证) 。尽管秦代律学由于缺少其他的学术支撑而在表现形式上仍略显稚嫩,但它却为两汉时期律学的持续的开创性发展奠定了基础。
汉朝建立后,经过西汉初年的休养生息,两汉的统治者逐渐认同并采用了“外儒内法” 、“霸王道杂之” 、“德主刑辅” 、“明刑弼教”的治国方针,通过说经解律、引 礼入法以及推行春秋决狱等,把封建法制与儒家伦理密切结合起来,从而开始了封建伦理法制化、封建法制道德化的进程。因应这种时代的政治背景,两汉时期的律学研究也走上了儒家化的道路,突出表现为董仲舒等儒家经学大师的以经释律及东汉学者将经学方法应用于律学研究并进行的以经注律的实践。如果说西汉的律学研究因为克服了一味用刑的缺陷而培植了较为厚实的理论基础,那么东汉时期通过训诂方法(经学研究方法)的运用,律学研究则变得更为系统、周密和严谨。据《晋书-刑法志》载: 对当时(汉)的律文“后人生意,各为章句。叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家,家数十万言……” 东汉学者的律章句,是东汉时期最典型的律学著作,为秦汉时期律学诞生的重要标志之一。儒者们通过律章句对汉律令中的概念、立法背景和历史渊源等均作出了各自比较精确的界定和阐述。
比照初萌期的律学,秦汉诞生期的律学研究具有鲜明的特色。首先,它内容更加丰富,注释也更为详尽。秦汉律学有对某项法律、法令的历史背景及其发展演变的阐述分析,有对律文的立法宗旨、含义的归纳总结,还有对法律概念、术语的训诂、解读和界定,呈现出一种较为系统的状态。其次,律学研究中儒法合流的趋势明显。秦代律学对宗法伦理思想给予了一定程度的重视,如秦律规定:“父盗子,不为盗。”而两汉时期法制的儒家化更使律学研究在很大程度上被儒家的思维与视角所同化。汉时的儒者不仅用儒家经义来阐述法律文意,而且用经学方法来诠释法律概念。再次,秦汉律学开创了立法与编撰律疏同时（如秦朝的《法律答问》）、法律注释与私学并行和前文已述的以经释律等传统,这些都对后世影响极大。
3. 魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴
尽管律学于秦汉时期诞生，但对律学研究予以明确记述并使用“律学”来指称法律注释及其相关的理论研究，却是魏晋以后的事。魏晋南北朝时期是中国古代法制的一个重要的过渡性演变时期，秦汉早期的封建法制经由它完成了向成熟完备的隋唐封建法制的转变。在长达近四个世纪的历史进程中，由于封建集权统治的相对削弱及周边少数民族的大规模内迁，整个社会的结构(包括文化结构)在剧烈的变动中得到了新的整合。因应这种特殊的时代背景，律学在魏晋南北朝时期有了进一步的发展，其独立性明显增强并呈现较前代更为昌盛与活跃的形态。主要表现在：
〈1〉儒家思想在律学研究中得到了进一步的贯彻，律学研究儒家化基本完成。可以说，律学的诞生过程，是以儒家思想为主体的封建正统法学世界观的形成过程，也是律学研究儒家化趋势日益发展的过程。在魏晋南北朝时期，儒家思想在国家立法、司法活动中，在社会的律学研究中的影响，不仅较秦汉更加广泛、深入，而且出现了系统化、制度化的倾向，为隋唐及后世律典的“一准乎礼”奠定了基础。一个突出的例子，就是这一时期“十恶”、“八议”等的出现以及围绕“十恶”、“八议”的入律，律学家们从经义学理的角度对其进行的深入研究和阐述。
〈2〉律博士的设置和独立的法律教育机构的形成。
公元227年，卫觊上奏魏明帝：“九章之律，自古所传，断定刑罪，其意微妙。百里长吏，皆宜知律。刑法者，国家之所贵重，而私议之所轻贱。狱吏者，百姓之所悬命，而选用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。请置律博士，转相教授。”魏明帝采纳了卫觊的建言，于是曹魏在魏明帝太和元年（公元229年）颁布《新律》的同时，在廷尉之下，置律博士一人，位第六品中中，负责对地方行政官吏和狱吏教授国家的法律、法令。此后西晋及南北朝时期的政权也大都设有律博士或类似职位。魏晋南北朝的律（学）博士，是在司法机构廷尉或大理寺之下的属官。这样，法学教育附属于司法行政之下，律博士们既研究、教授法律，也参与立法与执法活动。又据史书载，后秦姚兴当政时期（394-416）于长安设立律学，“召郡县散吏以授之。其通明者还之郡县，论决刑狱。” 这是中国历史上官方设立的第一个独立的法律教育机构。律博士和独立专门的法律教育机构的设置，使律学研究在一定程度上摆脱了偶然自发的状态和单纯的学者热情而具有了相应的制度保障，对促进这一时期律学的发展与繁荣起到了重要的作用。
〈3〉名家辈出与律学地位的提高
魏晋南北朝时期，律学名家层出不穷，形成了一个重要的社会职业阶层。其中较为突出的有曹魏时期的刘劭、卫觊，西晋时期的杜预、刘颂、张斐，南北朝时期的封氏家族等。律学家们或直接参与当朝立法，或对成文法典的条出权威性的注解——这些注疏经由官方认可甚至可以上升为具有法律效力的官方法律文件，从而使律学在社会上的地位得到了空前的提高，律学研究在国家法制建构中的作用也日益彰显。例如律学家杜预曾直接参与《晋律》20篇的制定工作，而由封述（出身渤海律学世家封氏家族）主持完成的《北齐律》则取得了这一时期立法的最高成就。又据《晋书-刑法志》载，太和初年，魏明帝下诏要求各级司法官吏在审判活动中“但用郑氏[注：指郑玄]章句[以经释律著作]，不得杂用余家”，这一规定使私人对法律的注释在历史上首次上升为具有法律效力的官方司法文件。当然，这一时期最为著名的律疏注释成果当属张斐、杜预两位律学家对《晋律》所作的注本和律解。他们的晋律注经晋武帝诏颁天下，具有了与法典律文条目相同的法律效力，以致后世径称《晋律》为“张、杜律”。
〈4〉方法论的进步和律学研究的深入与繁荣
魏晋南北朝时期尤其晋代以后，由于玄学宇宙观和“辨名析理”方法论的影响，律学研究在方法论上有了进步。律学家们一般不再单纯使用儒家经义来解释法律条文和法律名词，而是更多地使用抽象的逻辑思维及归纳、演绎的推理方法，从而使这一时期的律学研究逻辑化、抽象化、系统化的趋势愈加明显。
在方法论进步、法制发展、文化昌明的基础上，这一时期的律学在研究上愈加深入繁荣，其成果集中表现于两次具有历史意义的立法改革与创新之中。其一是魏晋律的制定和刑名法例篇的定型；其二是以“法令明审，科条简要”著称于世的并为隋唐律典十二篇目、五百条文的结构体系提供了直接历史渊源的《北齐律》的制定。
魏晋南北朝时期律学的独立与勃兴，除了上述四点表征，还表现为刑法原则的确立与完善、法律解释的精确与明晰等等，笔者限于篇幅，此不赘言。虽然这一时期的律学研究有着浓厚的承启性色彩，然而毋庸置疑，其在整个律学发展史上的地位是重要而关键的，而其在基础理论研究和革新法制方面的独特的开创性的贡献在中国古代律学史、法制史中无疑将永放光芒。
4.成熟与发达的隋唐律学
隋唐时期是中国古代封建社会发展的全盛时期，封建法制在这一时期达到了空前的完备状态。随着社会经济、政治、文化的全面进步，因应立法发展、法学教育全面展开、法学世界观进一步成熟的时代法制背景，在总结吸收前代律学成果的基础上，律学在隋唐时期步入了历史性的成熟与发达阶段。主要表现在：
1）官方及私家编纂的律学著作为数众多（代表性著作为唐长孙无忌等人奉诏编著的《永徽律疏》）且社会普及度较高；
2）以儒家为核心并综合各家精华的封建正统法学世界观全面渗入到律学的研究之中 3；；
3）律学研究中有关法律体系的理论进一步成熟，体现立法学成果的法典的结构也更为合理；
4）刑法的基本原则更为丰富，刑罚的体系更加完善；
5）专门性法律制度的研究更为深入；
6）律文注释更为全面（如在阐述“十恶加重”原则时，唐律疏议对“十恶”重罪的立法意图和宗旨均作了详尽的说明和论证，并阐释了与之相关的皇权原则、宗法伦理原则及贵贱尊卑等级原则等），法律名词概念的解释更为精密周全（如唐律疏议在探讨“罪刑法定”问题时虽然指出：“事有时宜，故人断制敕，量情处分”，但同时也认为人主之断为个案，强调“不得引为后比”）；
7）律学研究的方法更加多元。
隋唐律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”，而作为中华法系的标志性律典和人类历史上三部最杰出的法典之一的《唐律疏议》[以下简称唐律]则是这一时期律学研究成果的集中体现。从唐律的结构体系看，作为中国古代一部以刑为主、诸法合体的法典，其序列安排是十分合理的；它以“刑名法例为首，实体犯罪居中，诉讼程序置后” ，整部法典无论在内容上还是在形式上都具有内在的逻辑性，充分体现了对魏晋南北朝时期立法学研究成果的吸收与创新。 前人有言,唐律“一准乎礼”，“得古今之平”，“范围甚详，节目甚简”。的确，唐律不愧为我国古代法学世界观和法律文化的集大成者，它继承了历代立法的成果，其本身又有所发展和创新，从而达致了封建立法的最高水平，为唐代封建社会的良性发展提供了有力的法制保障，在后世中国及东亚、东南亚的法制史上都具有深远的影响。
当社会稳定发展、成文立法发达，讲求“法条之所谓”的律学便会兴旺。隋唐律学的成熟与发达，尽管有其历史积淀的因素，但也正是上述规律的具体体现。当然，律学在隋唐时期的成熟与发达已经有着浓厚的总结性色彩，而其在唐之后的衰微也在某种程度上印证了“物极必衰”的哲理——然而这却并不构成我们置疑隋唐律学之辉煌成就及其历史性地位的理由。
5.走向衰微——宋元时期的律学研究
唐朝灭亡后，中国古代封建社会经由动荡的五代十国进入到了地区局势相对稳定的宋辽夏金元时期，这是我国历史上一个重要的多元法制并存阶段（其中宋元法制较为完整）。这一时期的律学研究较之隋唐，其形衰式微的趋势明显。然而独特的社会时代背景赋予宋元时期律学以鲜明的时代特色——这又反过来促进了其时斑斓的封建后期法制的建构。元朝未设律学，但这并不意味着其时律学研究的偃旗息鼓。作为我国古代第一个由少数民族进行统治的大一统的封建政权，元代的法制有着浓厚的夷族色彩（如确认各民族间的不平等地位、维护落后的生产方式、保留蒙古习俗、赋予宗教僧侣法律特权等等），但其主要的趋势是汉化、封建化。元朝的立法，从1291年的《至元新格》、仁宗时期的《风宪宏纲》到1323年的《大元通制》、1346年的《至正新格》，有元一代的法典编撰“附会汉法”，到处可见律学的影子（应用了汉人历代政权的律学研究成果）。虽然元代律学无法同隋唐甚至两宋的律学研究相比拟，但我们必须看到其在夷法汉化、封建化的过程中所起到的独特的历史作用，而其凭借元朝强大的军政帝国实力所达致的周边影响力也同样不可轻视。
6. 律学在明清时期的历史性终结
处于我国古代封建社会发展晚期的明清二朝，其封建法制在隋唐宋元的基础上在封建专制集权统治极端强化的背景下又有所发展，法制因应集权专制的需要而更加严酷，司法也愈加腐朽。在这种条件下，我国古代律学也终于在僵化的总结与思考中失去了生命力，在登峰造极的因袭与保守中走向了历史的终结。当然，同时我们也无法否认明清时期我国古代律学对邻国较之前代毫不逊色甚至更为突出的影响。
有明一代，立法活动主要集中于开国之初。从历30年编纂始成的以“严”、“简”著称的《大明律》，到堪称古代中国社会普及度最高的封建法典的明《大诰》以及各种例典，无不是在明初统治者尤其朱元璋的重典治国立法思想的指导下完成的。作为明代法制的一个突出特点，“刑用重典”表征着汉唐以来在立法思想上的一次大变化，也因此成为明代律学的一大特色（虽然其在很大程度上是当朝统治者的意志）。尽管律学在明代总体上不可避免地走向了没落与僵化，但明代律学著作的极大丰富与较为完好的保存、其时中国律学对满清一朝及周边诸国尤其日本、朝鲜和越南法制建构的突出的影响力 ，却使其在整个中国古代律学史中占有了一个特殊重要的地位。
与明朝相比，满清时期的律学 异中有同。一方面，少数民族的背景使其法制建构凸现民族特色，从而使这一时期的律学也有带上了浓厚的民族融合的色彩；另一方面，因袭明制并走向终极的专制主义集权政治对这一时期的律学发展同样有着显著的影响。因此虽然清朝的私家注律盛极一时，但出新的很少，绝大部分是在整理“祖宗的家底”。当然，这种整理旧故本身也是清代律学较为活跃的体现，而且也确实出了一些成果，比如薛允升的《唐明律合编》就是我国历史上第一部系统的比较法著作。另外，清代律学对周边国家的法制也同样有着重大的影响。然而，不管怎么说，鸦片战争渐渐的近了，西学东渐的思潮即将涌动，我们的古代律学也将在隆隆的近代化的号角声中走向终结。而清末律学家沈家本因应时代而进行的中西结合的律学研究从某种意义上可以说是为我国古代的律学研究画上了一个兼具传统底蕴的近代化的句号。
尾 论
绵延千载的中国封建社会成就了我们博大精深的传统文化，三代以来从未停息的法制进程也成就了讲求“法条之所谓”的中国古代律学。古代律学的辉煌成就是我们民族文化的宝贵遗产；古代律学家们的治学精神和敬业态度值得我们在仰瞻的同时躬身实践。当前，我国的法治进程正在稳步推进，与之相应，法学研究也日益繁荣。对古代律学（成就）进行历史的回眸 ，从中汲取有益于法学研究乃至法治发展的合理养分，无疑将大有裨益——这也是笔者于此不吝笔墨展开论述的原因。只要我们不懈的进行相关的探讨和努力，我想，我们就有理由期待这样的一幅远景：在古代律学取得辉煌成就的中国，法学至显，法治昌明。
[参考书目]
张晋藩 《中国法制史》
何勤华 《略论明代中国律学对周边国家的影响》
沈家本 《刑法杂考》
薛允升 《唐明律合编》
官修正史《晋书-刑法志》 《旧唐书-刑法志》
《清史稿-沈家本传》
1. 有必要说明，尽管在此笔者对古代律学发展的脉络予以了阶段化的描述，但这只是为了叙述方便而对各个时期律学发展主要特点的一种粗线条的勾勒。历史的发展、学术的演进其事实的状态应是曲线而非沟壑分明的梯级。3.这一点可以从《唐律疏议》中得到证明，因为其中不仅有儒家的学说，也包含有法家、道家、阴阳五行家、墨家的观点。
论文摘要:《蒙古一卫拉特法典》是古代蒙古族三大法律文献之一，被俄国著名东方学家雅金夫·比丘林称为“十七世纪蒙古社会的一面镜子”。该法典最具代表性立法伦理思想包括:“天人和谐”的生态伦理思想，“尚善行善”的黄教伦理思想，尊重妇女的社会伦理思想。
法与伦理江是人类建立和维系社会秩序最基本的两大规范。在人类历史的早期，法律与伦理道德浑然一体，在成文法发达之后渐渐地分化为两个体系。但有一点是肯定的，即法律无论怎样发展变化，都难以摆脱伦理道德观的影响。《蒙古一卫拉特法典》(简称《法典》作为古代蒙古族法律的典范，研究其所蕴含的立法伦理思想，有助于从深层把握蒙古族传统法律的价值内涵，有助于深人理解伦理思想之于法律的意义。
一、《法典》的诞生及其实施情况
北元以来，蒙古社会纷争不断，战乱频仍，到16世纪末17世纪初，随着沙俄东进和满清兼并的加剧，蒙古社会危在旦夕。为调整社会秩序，巩固封建统治，摆脱民族危机，1640年9月喀尔喀、卫拉特蒙古各部首领在塔尔巴哈台(新疆塔城)会盟，组成了广泛的同盟，并制定了新“察津·必扯克”(蒙古语“法典”或“法规”之意)，即《蒙古一卫拉特法典》。《法典》的颁布和实施，巩固了封建统治，稳定了社会秩序，近半个世纪蒙古社会未发生大的冲突，尤其是对准噶尔汗国的迅速崛起起到了法律保障作用。但随着1666年，准噶尔和喀尔喀因争夺吉尔吉斯牧区的克什提姆和实物税发生战争，以及1687年秋，土谢图汗察挥多尔济领兵进人札萨克图汗部，并进犯卫拉特部，进而进发噶尔丹东征，至此，((法典》的军事法、部族联盟等政治军事法基本失效。1688年喀尔喀附清河18世纪中期清朝统一准噶尔，蒙古法被纳人清朝的国家法律体系，但《法典》的部分习惯法和立法精神仍发挥着作用。清政府颁布的《蒙古律例》和《理藩院则例》均大量继承了以《法典》为代表的蒙古民族的习惯法与法律思想[2]，甚至到20世纪20年代末，新疆的南路土尔息特的司法还受《法典》影响，1929-1930年在新疆考察的丹麦探险家亨宁·哈士纶在其《蒙古的人和神》一书中有如下记述:土尔息特司法部门的法庭是基于古代的传统，其主要方面是和他们祖先的正义观念一致的，其法律条文在1640年编纂成典。
二、《法典》立法伦理思想的体现
美国著名法学家朗·富勒曾指出，真正的法律制度必须符合一定的道德标准，完善的法是内在道德和外在道德的统一，是程序自然法和实体自然法的统一。呵法典》作为蒙古封建领主阶级的统治工具，在服务阶级统治的同时，做到了将法律与伦理相结合，这正是其生命力的源泉。《法典》内容广泛，涉及政治、经济、风俗习惯等范畴，蕴含着丰富的伦理思想，笔者主要就比较有进步性、代表性的三方面伦理思想进行分析，以期为今后《法典》立法伦理思想全面、深人之研究抛砖引玉。
(一)“天人和谐”的生态伦理思想
长期游牧实践中，尊重自然、敬畏生命、和谐共存的生态观已成为蒙古族精神生活的重要组成部分。认为天是“慈悲仁爱的父亲”，恩赐了人的生命;地是“喜乐好施的母亲”，抚育了人的形体;牲畜是“天地之命所生之”。“天人和谐”的生态伦理思想主要体现在《法典》第24,25,57,58,72,80,82,112,116条中。
1.“草原中心主义”观念。草原是畜牧业生产的基础，是游牧经济赖以存在和发展的前提，这是蒙古族“草原中心主义”观念形成的根渊。“草原是牧民心中的母亲”，所以，《法典》严惩危害草原安全和破坏草原生态平衡的行为。
第一，防止草原火灾。蒙古高原草木繁盛，气候干燥多风，是火灾易发区，为防止火灾，维护草原生态安全，所以从习惯法到成文法都有防火规定。《法典》规定:“在牧民迁出的游牧地方扑灭(残)火者，予以羊一头的褒奖(遗火者给灭火者羊一头)”(第57条);“由于仇恨而纵火者处极重之刑”(第58条)。蒙古高原纵横千里，草木繁盛，气候干燥多风，一旦失火，对草原生态和蒙古社会公共利益所造成的破坏难以估量。所以，以上两条关于生活遗火和故意放火的法律规定，正是蒙古人草原生态观在法律层面的呈现。
第二，维护生物链平衡。草原生物链极其脆弱，需要人为干预。《法典》规定:“将海番鸭、麻雀及犬用于祭祀者科马一匹;宰杀各种蛇(除阿拉克乌拉的以外)用于祭祀者科箭两支，无箭者科刀子一柄”(第112条);“在王公禁猎区灭绝野山羊者，罚一九及驼一只之财产刑;不知(是)而犯之者则不坐罪”(第25条)。蒙古草原动物种类少。其中啮齿目动物特别多，且在不同季节和年份，因雨量等原因，种群和群落的结构也不稳定。为维护草原生态平衡，禁止对海番鸭、麻雀、蛇等动物宰杀，有利于控制草原上的虫害和鼠害，尤其是草原鼠是破坏草原生态平衡的一大公害，老鼠除了大量挖食草根外，还倒出大量的浮土，致使草原沙化。
2.敬畏生命，爱惜牲畜的观念。畜牧业关系着蒙古民族的生存与发展。在游牧生产生活实践中，牲畜连接着人与自然，牧人已把友情寄托于羊、马、牛等“牲畜”，产生了爱惜、保护牲畜的伦理思想。《法典》规定:“从泥泞中救出骆驼者，得三岁母马一匹;救出马者得羊一头;救出母牛者得箭五支;救出羊者得箭两支”(第82条)，《法典》第57条和第80条也是类似的规定。“除无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛外，挤(别人牲畜)之奶者，科三岁母马的财产刑(第116荣)”。挤无仔驼留下的母驼、脱疆络的母马、最近产犊的母牛之奶，既可给行人提供食品，也可解除牲畜的生理痛苦，完全是人性化的管理。
蒙古族是“马背民族”，马被认为是天上掉下来的神鹭，没有马，牧人就失去了神明。蒙古人在经营草原的游牧生产、生活离不开马，在战争中，蒙古铁骑更使其赢得了震惊世界的荣耀。因此，蒙古人不把马当成一般家畜，而是认作朋友、伙伴。例如，在史诗《江格尔》中，骏马是仅次于主人公的第二位英雄形象。在《法典》中也体现了蒙古人爱马、尊马的习俗，规定“拒绝替换疲劳之马者，科以三岁母马一匹之财产刑”(第24条);“当着高贵者的面，殴打其马头者，科马一匹”(第72条)。
由上可知，《法典》是一部以蒙古族传统游牧经济为基础，在“天人和谐”生态伦理价值观指导下制定的“生态法典”、“绿色法典”。
(二)“尚善行善”的黄教伦理思想
北元时期，蒙古社会长期混乱，原始的萨满教已成为社会发展的阻碍。16世纪70年代至17世纪初，黄教③先后传人蒙古各地区。黄教主张善行，倡说因果报应，反对战争和严禁杀生等教义，适合于蒙古人的社会心理和文化背景，顺应了蒙古社会的发展，满足了封建领主以宗教神权巩固政权，维护社会秩序的需要，被东、西蒙古普遍接受，出现了“惟喇嘛之言是听”(清世祖实录)的现象。黄教在蒙古社会的广泛传播和信仰，对蒙古族的政治、法律、文化、社会生活等产生了深刻影响。作为17世纪蒙古社会的大法，《法典》亦深受黄教行善抑恶、严禁杀生这一伦理价值观的影响。最显著的影响是，《法典》基本废除了蒙古古代习惯法中常用的死刑和肢体刑，代之以具有浓郁游牧特色的罚畜刑。
在刑法上，第一，原则上不使用死刑，死刑只有适用于危害国家安全或威胁封建主性命的三种情况。甚至杀人罪，也用财产刑代替。例如，《法典》规定“儿子杀父或母，其财产籍没;父亲杀儿子，除本人家庭外，其他一切财产和人均籍没”(第31条);“杀隶者罚五九，杀女奴隶者罚三九之财产刑。丈夫杀其遗弃之妻子罚五九”(第犯条)。第二，对于偷盗事、打架斗殴事、危害公共安全事等一般刑事案件，根据案情和当事人、证人、举报者身份，处以不等的罚畜和赏畜，以此承担相应的法律责任。《法典》规定:“小偷把(所杀的牲畜)拿来偷放到(他人的)兀鲁思里面，则兀鲁思的领主对(小偷)科以罚一九的牲畜”(第94条);“偷盗大锅或三脚铁架者，系上等的罚九，系中等的罚五(牲畜)，系下等的罚三岁母马一匹,(第121条)。类似的规定还有很多。总之，罚畜刑适用于杀人、放火、伤害、奸淫、偷盗、辱骂等一切刑事犯罪。
在刑法之外的其他部门法中，更无肢体刑，完全采用罚畜刑。如行政法中，对“奉命出差的使者拒不出差时，科罚一九”;物权法中，“在王公禁猎区灭绝野山羊者，罚一九及驼一只之财产刑;不知(是)而犯之者则不坐罪”，等等。
蒙古法的罚畜刑最早出现在成吉思汗的《大札撤》中，但直到《法典》诞生以前，罚畜并不是一个主要处罚手段。《法典》一改古代残酷的肢体刑和死刑，几乎在每种处罚中都使用罚畜刑，黄教“尚善”伦理思想对这一法律变革的影响是毋庸置疑的。但必须说明的是，罚畜刑的广泛使用，还有政治的、经济的、历史的等其他原因。
(三)尊重妇女的社会伦理思想
“有些民族的妇女所做的工作比我们所设想的要多得多，这些民族常常对妇女怀着比我们欧洲人更多的真正尊敬。”(《马克思恩格斯选集》(第4卷)“在蒙古族游牧经济社会里，妇女除承担着“缝衣、造酒、揉皮、挤乳、捆驼、帐房、收拾行李”等家务外，还要从事接羔、剪羊毛、熟皮、割草、放羊等畜牧业生产，甚至还要参加军事行动，“其俗，出师不以贵贱，多带妻擎而行……男女杂坐更相酬劝不禁。蒙古族妇女在生产生活中的作用不亚于男子，因而在“父权”主导下的古代蒙古社会，妇女的社会地位并未像农耕民族妇女那样低下，男尊女卑观念也相对淡薄，对妇女更多的是尊重和保护，产生了许多像“连可汗也是女人生的”，“对喂乳汁的母亲要敬爱”等蒙古谚语。蒙古族尊重妇女，这一伦理观念在《法典》中得到了很好的验证。
第一，为保护妇女人身安全，维护妇女人格尊严，《法典》做了细致具体的规定。其一，关于罪的认定以及处罚。《法典》规定:“妇女不愿意，男子强(奸)之者，则男子处罚一九。未婚之女子者罚二九，如女子心愿者罚一九”。包括女奴隶同样受到法律保护，“()女奴隶者科马一匹”(第69条)。其二，对骚扰、非礼女性的行为的处罚。《法典》规定:“拔掉妇女之头发或帽缨者处以罚一九之财产刑(第73条)”(这足够购买高贵者所遗弃之妻的价格);对“抚摸十岁以上女子之或(与之)亲吻者”，不但处以财产刑，还要“用指弹其”(第73条)。妇女权益的立法，不仅保障了女性的人格与尊严，也使其免遭人身伤害。这些在今天看来都有其先进性的反骚扰法，充分说明了古代蒙古族尊重妇女这一社会伦理思想是发达的。
第二，按蒙古族习惯，无论贫富，女子的双亲和养育者有给女子陪嫁的义务，这种习俗在《法典》中得到了体现。《法典》严格地规定了不同阶层妇女陪嫁财产的种类和数目，正视了蒙古妇女的经济地位。“得木齐(四十户长)之女的嫁妆，须成衣十件，衣料二十件，鞍子、笼头、外套及无袖短衣各一件、马两匹”;收楞额(二十户长)之女的嫁妆，须成衣五件，衣料十件，骆驼一只、马一匹”;“中层阶级的嫁妆为成衣四件、衣料十件、马及驼各一头”;“下层阶级之间的嫁妆为马及驼各一头，外套无袖短衣、鞍子、笼头各一件，’(第35条)。
第三，除上述以外，《法典》还做了减免妇女债务、保护孕妇的规定。如妇女在履行与封建领主或诺颜之间的债务时，针对特殊情况，《法典》做出了减免的规定:“妇女在运酒和羊的途中，取击其中的一部分(负债)，那不算数，如果(拿走)负债很多，那么负债应算一半(即偿还一半)”(第65条)。在旧“察津·必扯克”(即旧《卫拉特法典》)中，也有类似的规定:“妇女到王宫跟前请求免除自己或家族的刑罚时，从尊重妇女的原则出发，轻罚一般全免，重罚减半”。同妇女对蒙古人口的繁衍和社会的发展做出了巨大的贡献，孕妇作为特殊人群，受到了社会的爱护。《法典》实行奖罚并举，对“护理产妇者，按契约支付报酬，没有契约时则赐马一匹”(第83条)，对“造成坠胎之因者，科以同胎儿月数相等的剐九之财产刑”(第73条)。
以法律的形式具体细致地规定了妇女享有的一些基本权利，这一立法事实充分证明了蒙古族尊重妇女的社会伦理思想对《法典》立法的价值选择影响。
三、结束语
内容提要: 学术界提及古代民法，一般都会谈到古代西方，或者是希腊，或者是罗马，而对古代东方的民事规范却很少关注，甚至认为在古代东方社会，根本就没有民法，或者说不存在比较系统、成熟的民法。针对学术界的这一倾向，本文以古代西亚地区的民事规范为切入点，联系古罗马民法进行一些比较分析，力图说明在古代东方（西亚地区），不仅存在着比较系统和成熟的民事规范，而且它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
在我国民法学界，一般认为，民法起源于古代西方，是古代罗马法律文化的遗产。比如，张俊浩主编的《民法学原理》一书明确指出：“民法作为法律文化现象，导源于罗马私法。”{1}国内其他民法学著作和教材，大体上也都持同样的观点。如梁慧星教授著的《民法总论》和王利明教授、杨立新教授等著《民法学》，虽然没有明确说“民法起源于古代罗马”，但在其导论和第一章中，在阐述近代民法的历史渊源时，也都各自从古代罗马说起{2}。即使有些学者不同意这一主流观点，认为民法的起源还要更早，那也只是将时间前至古代希腊，如易继明教授就在其一些论著中认为，近代西方民法应该更早地追溯到古代希腊。
应该说，从狭义民法或形式民法（即将民法视为是调整社会平等主体如自然人、法人等之间财产关系和人身关系的法律规范的总称）上来说，近代民法，包括“民法”一语，确实是来自罗马，来自罗马法上的jus civile一语。然而，“从民法发展沿革上讲，是先有习惯民法，后有成文民法”{2}。同时，只要有民事交换活动，就产生了规范和调整这些活动的规则体系，这种规则体系，就是广义民法或实质民法。如果我们对此理解形成共识，那么在距今4000多年前的古代西亚地区，就已经产生了民法—当时该地区就先后颁行了诸多楔形文字成文法典，其中所规定的条文绝大多数是着重于调整这类关系的民事规范。而这些民事规范尽管刑、民不分，诸法合体，但始终调整着人们之间如买卖、租赁、借贷、承揽等各类民商事交往关系，保护着人们对土地、房屋、果园、牲畜等的各种财产权利，规范着人类两性之间的关系以及由这种关系衍生出来的婚姻家庭关系。
本文针对学术界的上述主流观点，通过对古代西亚地区民事规范的详细解读，试图说明：古代东方（西亚地区），是人类文明的发源地，它凝聚了相当的人力、物力，创造出诸多赖以生存的财富，也促使文字、宗教、王权、法律等得以形成。其中以楔形文字写就的大量法律文集或法典，即所谓“楔形文字法典”最为耀眼。而在这些法律文集或法典中，就包含着大量的民事法律规范，也孕育了近代民法的胚芽。它比人类的任何一个文明社会的民法都要早，民法起源于古代东方，起源于古代西亚（两河流域）地区。
一、在古代西亚地区，存在着大量的民事活动和民事法典
学术界提及古代罗马法是近代民法的渊源，一个很重要的原因，就是认为在古代罗马，出现了比较发达的民商事活动以及因此活动产生了成文民事规范乃至民法典。一方面，罗马在比较早的时候（公元前3世纪前后），就存在着大量的民事活动，商品生产、商品交换异常活跃。当时，罗马的国土迅速扩大。农业、牧业、手工业以及随之而来的商品经济也得到发展。土地迅速集中，形成了大土地所有制；轮耕制的实行，经济作物（葡萄、橄榄等）的大量种植，牧场的扩大，奴隶劳动从家庭转入生产领域，新的生产工具（宽铧带轮的犁、割谷器、水磨）的出现，提高了生产力水平；各种矿山的开发，众多手工业部门的形成（仅罗马城内，就达80多种），促进了商品生产的发展；各种金属、纺织、陶器、玻璃和香料制品行销西欧各地，四通八达的海陆交通将帝国各部联结成一个紧密相连的整体。商品交换在西面达到英国，东部达到印度和
二、在古代西亚地区，存在着孕育民法的各种社会历史条件
考察民法的起源，除了证明民事活动的活跃、民事规范（法典）的存在之外，还要参照其他要素，特别是当时的各种社会历史条件。如我们在谈到古代罗马之所以能产生发达的私法（民法）时，就是根据它比较早地出现了财产私有制度、比较成熟的政权组织、比较进步的语言文字以及法律与宗教分离而成为一个独立的领域等等历史条件。这些社会历史条件，在古代西亚地区，也已经同样存在。比如，与上述发达的商品贸易活动相联系，古代西亚地区各民族国家中，居民个人的私有财产形态已经比较充分和完善。
正如当代学者e·a·斯派瑟(e. a. spelser)在《上古法律和文明》（early law and civilization）一书中所指出的，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征{4}。
由于古代西亚地区农业不发达，早期居民多以游牧方式为主要生存模式，人们的生活居住地变动性比较大，加上长年征战，王的地位的不确定性，因此，并无古代中国那种“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的强烈意识。社会上的财富可以化为各个等级、各个阶层所私人占有或所有。比如，在古巴比伦时期，王室土地和公社所有土地之间的界限是比较清晰的。王室土地，就是王室的私有财产，它不是那种比较模糊的国家财产。而王室财产之外，就是自由民等级（如公社全权自由民阿维鲁、为王室服役的非全权自由民穆什根奴等）所拥有的财产。又如，在犹太人从巴比伦返回巴勒斯坦定居、重建耶路撒冷的“第二圣殿”时期（公元前 538年一公元135年），先知们开始致力于宗教和社会改革，消除不同阶层之间的财产贫富不均现象，创建民族自治共同体。几个世纪以来，通过拉比们的判例及其诠释，不断强化了希伯来律法典籍所宣扬的平等观念。故希伯来社会十分强调平等保护本族人的私有财产，私权观念相当明确。
这样，古代西亚地区社会的私有财产状态，为民事规范在古代西亚地区的诞生、成长与发达提供了坚实的经济基础。需要指出的是，在人类最初的法律文明阶段，与刑法产生的情形相似，民法并不产生于人类自觉的制度创造，而是人类自发的习惯发现，是源于生活的法、被发现的法。古代西亚地区的民事规范就是这样而成为古代社会人类活动的最早制度规则之一。
又如，在古代罗马，诞生了比较成熟的政权组织形态和公民等级。早在王政时期，就有了立法的机构、行政的官员体系以及各种司法组织，罗马特殊的阶层平民（plebeians,源自plebs“普通民众”一词）参与政治活动比较踊跃。至共和国时代，政权组织形态更加完善，当时的民众大会、元老院、陪审法庭以及内事裁判官、外事裁判官等的政权组织异常活跃，罗马公民享受着高度的民主和自由。到帝国时代，虽然皇帝的统治日益专制，但其发达的政权组织和公民所享受的基本权利，与共和国相比没有实质性的差别。至公元212年，皇帝卡拉卡拉(caracalla, 211 -217年在位）颁布著名的《安敦尼努敕令》(constitutio antoniniana)，把罗马公民权授予帝国境内所有的居民。这一切，对保障以私有财产制为基础的民事交往活动的顺利展开，以及民事立法的活跃创造了很好的前提条件。
有趣的是，在古代西亚地区，也拥有比较特殊的政治文明形态。古代西亚地区各个民族，基本上都是游牧民族，以部落迁徙、军事征战为其生存特征。在这种生活模式之下，政权组成形式与传统中国、古埃及等以农业为生活背景的国家有很大的不同。早在公元前3000年末，美索不达米亚平原上作战胜利的部落首领，往往就是新建立的国家或王朝的统治者。为了维护其统治的秩序，满足其官僚政治和行政管理之需，他们必须用各种利益来笼络住手下的亲信和骨干，迅速扩张所占领土，并在这种基础上建立起来的一个人口稠密的城市化国家。由此日益成熟的政权，其专制程度都要大大低于中国、埃及等其他东方国家。可以说，古代西亚地区的诸城邦和各民族政权，其专制（或民主）程度大体介于传统中国、古埃及等东方专制国家和古希腊、罗马等西方民主共和国之间。
这一政治状态，在政治文明（或政治生活）上的最重要表现就是在社会上也有一个比较独立的自由民等级。这个自由民等级除了从事国家的行政管理活动以外，还构成了社会上相对自由的、能够进行繁复的经济活动的民事主体。这一主体，其等级色彩不如传统中国、古埃及那么严重，其行为能力的独立性也比古代东方专制国家中的臣民要强得多。希伯来人的自由、平等、独立之情况就不用说了，即使是在苏美尔、巴比伦社会中的自由民各等级的阿维鲁和穆什根奴，其区别也不是绝对的，在一定的条件之下可以相互转换，而此后盛行黩武主义的亚述帝国甚至不存在这种等级划分。这样一种政治状态，无疑也是民法产生和发达的重要社会条件。
再如，发达的语言文字也是民法产生的重要条件。在罗马社会，早期的历史就是一部移民史，意大利的地理环境决定了，它易于受到外族的入侵。从公元前2000 年至前1000年，原居住于欧洲大陆中部的印欧语系的居民，以及小亚细亚的伊达拉里亚人、希腊人等一股又一股地进入罗马地区，从而带来了语言的交流和丰富、成熟。至公元前6世纪，作为印欧语系的一支拉丁文就成为罗马地区的通用文字，并广泛用于各种正式的场合，如抄写法律、协约和墓志铭等{5}。至公元前 5世纪中叶，在制定著名的《十二表法》时，简明扼要、措词明确、优美流畅的拉丁文就帮助法典更加容易地成为人人遵守的规范。至前2世纪共和国末期，发达成熟的拉丁语言，终于帮助罗马法学家创造出了一系列简练、精确的法律概念、原则和制度，并得以传至后世。
据考古学家考证，古代西亚地区最早出现的楔形文字，本来就是和印欧语系属于一个大系统的{6}。这种楔形文字最初是由象形符号演变而来的。早在公元前 5000年时，在西亚地区就已经有300多个记号，它们不断地被使用在贸易上，经过了一千多年的打磨，约公元前3500年，楔形文字终于由苏美尔人所创造，并最终定型。随着楔形文字的产生，苏美尔人的心灵也因此变得愈加开豁，民事交往以及商业活动中法律制度的创设也有了可能。公元前2500年左右，楔形文字日趋成熟，它是由用芦苇做成的带有三角形笔尖的笔在湿泥板上刻画而成的楔形符号组成。这些楔形符号的意义在于使真实的生活和固定的制度（如圣书、法典和诗歌）永久流传，也使各种独特的民事规范和商业惯例变得更加鲜明。楔形文字，成了古代西亚地区人们物质交往和精神交流的主要手段，也成为记载古代西亚各种民事规范的惟一工具，并推动了民事规范的法典化。
最后，宗教的状况对民法的起源也有影响。在古代罗马，虽然早期的法律受到宗教的影响，但后来就与宗教分开了，成为一个世俗的社会领域和完整的体系。其表现为：公元前5世纪中叶制定的《十二表法》，虽有关于宗教的一些规定（如第十表），但整个法典，已是一个比较彻底的世俗性法典，基本上摆脱了宗教的影响；公元前4世纪后，平民出身的人也开始能够担任神官。这样，就冲破了贵族—神官—神法与人法的媒介者这种传统体系。公元前198年，执政官阿埃利乌斯进一步以世俗官吏的身份，对法律进行解释、论述，并著书立说，从而，使罗马法最终成为一门世俗的学问而摆脱了神学体系。这反过来又促进了法律包括民法成为一个独立的领域。
与罗马的情况相似，在古代西亚地区，虽然宗教在人们的生活中也有很大影响，立法者（如汉穆拉比国王等）在法典的序言中，也都宣称自己是神的人，受神的委托颁布法律，统治人民。但我们研读古代西亚地区留下来的各大法典，从最早的公元前2100年前后的《乌尔纳姆法典》，到公元前1930年前后的《李必特·伊丝达法典》、公元前1770年前后的《俾拉拉马法典》、公元前1750年的《汉穆拉比法典》等，几乎无一例外地都是世俗法典。虽然，我们不能说法律与宗教的分离是民法起源的必须条件，但至少是一个重要的条件——我们看古代希腊和罗马，看近代各个民族和国家的民法发达史，应该清楚这一点。因为民商事活动摆脱宗教的束缚，民事规范（法典）成为一个独立的社会领域和成果，有利于民法的进步和发达，已经为世界各个国家、地区和民族法律发展的历史所证明。[3]编辑
三、古代西亚地区民事规范是古代罗马民法的渊源之一
古代西亚地区，不仅有着活跃的民商事活动，制定颁布了一批成文民法典，是人类最早诞生民法的地区，而且，该地区与古代罗马的民法还有着密切的渊源关系—古代西亚地区的民事规范是古代罗马民法的来源之一。那么，古代西亚地区诞生的民事规范以及民法典，是通过什么途径或桥梁，传入古代罗马，并对其民法产生影响的呢？国外学者的研究表明，这一途径或桥梁，就是古代希腊，是古代希腊的民事立法。[4]
据考证，公元前6500年，就有来自古代西亚地区的居民大量迁移到爱琴海诸岛和希腊大陆，带来了发达的西亚农业文化，这些移民仍积极地保持着家乡习俗 {7}。至苏美尔人初创文明时期，古代西亚居民已经开始与希腊人建立起了进一步的联系。譬如，克里特岛出土了古巴比伦汉穆拉比时代的赤铁矿圆筒印章表明：古代西亚地区的苏美尔人、古巴比伦人在民事交往中契约订立、财产转让等法律效力的重要凭证之一—印章，其具体的效用已为古希腊人所认识，并有可能已适用于当时希腊社会商业贸易活动之中。
除了苏美尔、古巴比伦文明的影响之外，古亚述王国在安纳托利亚建立了商业殖民点，拥有完善的组织网络和完备的民事习惯法。古亚述发达的民事规则同样适用于其商业殖民地。而且，大批希腊人很早即从半岛来到西亚，或者定居做工，或者从军，譬如，新亚述帝国军队中就有不少希腊人。正是两地边贸和战争加强了古代西亚法律文明对外传播的力度，因此波及到了稍远的古希腊。这个离欧洲本土最近的东方国家，其法律文明直接影响了古希腊民族。公元前15世纪前后，赫梯王国颁行的《赫梯法典》是这一时期楔形文字成文法典的代表，该法典中的婚姻及家庭、财产及继承、经商及契约等规则，对古希腊的通商、文字以及法律等产生了间接的影响，一定程度上也影响了古希腊早期文明。
另一方面，通商是古代西亚地区和古希腊文明的共同特征之一，与两河流域楔形文字的产生相仿，作为希腊字母的始祖，古老的腓尼基文字就源自商业。而腓尼基文字和楔形文字同属于苏美尔人的祖先闪米特民族的语言。公元前1000年，腓尼基字母传人希腊后，希腊人借此创造了希腊字母，因此成为希腊、罗马（拉丁）以及后世西方文字的渊源。有了文字才有了西方历史的黎明曙光。从此，西方文明开始学习并赶超了古老的东方文明。
与此同时，约公元前5世纪左右，希伯来的重要典籍《圣经》被译为希腊文，预示着一神教在地中海世界的兴起，也意味着古代西亚法的集大成者希伯来法有了一个传入希腊社会的直通桥梁。公元前4世纪中叶，马其顿王国征服古希腊后，又将古老的巴比伦作为帝国的首都，使得巴比伦城成为东西文明融合的中心，由此拉开了古代西亚地区“希腊化时代”的序幕。在社会生活和民事交往中，亚历山大大帝及此后的塞琉古王朝的君主均专门采取措施奖励征服者们与当地人的通婚及其他交往，长久以来根植于古代西亚民众生活之中的民事规范也因此愈加融入到异族征服者的社会生活。可以说，希腊化时代是架接起古代西亚地区和古希腊、古罗马等西欧国家的法律文明重要枢纽{8}。古希腊法、古罗马法中包含的不少东方法元素大多来自这一希腊化时代的文明碰撞。
这一重要的时期，尽管外来征服者的战争不断蹂躏着西亚地区和古希腊的民众，但地区间抑或民众中的商业往来始终未曾中断。[5]古代西亚地区楔形文字法典所遗存的民商事规范汲取了楔形文字法文明成就的希伯来法等开始为西方世界所认知与践行。这可以从一些记载有契约、申请书、诉讼案件记录的羊皮纸和碑文中窥见一斑。诸多的希腊化国家（如埃及的托勒密王朝、叙利亚的塞琉古王朝、小亚细亚的帕拉马王国等）私法方面均适用当地居民的成文法和习惯法。在一定程度上，这也促进了古希腊与古代西亚地区法律制度更实质性地融合。
公元前266年，罗马对居住有部分希腊人的泛希腊地区的征服，使罗马同希腊文化发生了更为密切的接触，为此后西方民法在古罗马的兴盛奠定了文明基础。尤其是至公元前30年共和国时期，罗马人不仅逐一征服了迦太基、马其顿、希腊半岛和西班牙的大部分地区，而且还迫使古代西亚地区、安纳托利亚等地实际上沦为罗马的附庸。罗马进入帝国时代后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区其法律文明的交流有了更为具体的载体—用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛地流传。这些教科书不仅“注意到一些最新谕令所做的修改，有时还考虑到行省法中的规范”{9}，并在公元6世纪发展为查士丁尼《民法大全》。
为此，当代美国学者博厄兹·科恩（boaz co-hen)将这一时期形成的古希伯来口传律法与古希腊-罗马法（graeco-roman legal）进行比较研究，发现了在各自的民法中有许多对应的术语和相似的法律制度{10}。要言之，古罗马法与希伯来法发生密切联系主要反映在《耶路撒冷塔木德》之中，在这一典籍中巴勒斯坦耶路撒冷犹太教圣经注释家们对《圣经法典》的编辑与校正而形成的《密西拿》，反映了在古罗马人统治下，两地法律之间的直接交流{11}。诸如，古罗马法中的特有产（peculium)、抵押（hypotheca)、动产遗嘱（will/testament)、买卖文契或账单（bill/bill of sale)等，在希伯来口传律法中均可一一找到。而“庭审备忘录” (bench)、“裁决文书”（table) 、“换币官”(money changer)、“银行业者” (banker）等古代西亚地区民事规范中常见的称谓则出现在古罗马民法之中{12}。
通过以上的论述，笔者认为，古代西亚地区的民事规范，不仅是先于古代罗马的人类最早的民法渊源，而且也同时是（希腊）罗马民法的历史渊源之一。我们开展对这一地区民事规范的研究，并质疑古代罗马民法的最早渊源地位，并不是为了标新立异，而是要进一步深入地探讨世界民法之起源、发展、演变的线索和途径，并探索其发展的内在的规律，以更好地理解和把握现代民法的内涵与本质。但这一宏大的工作，仅靠少数学者是无法胜任的，需要我们更多的民法学者和法律史学者的共同努力。本文仅仅是一块引玉之砖，抛出来是为了引起学术界的重视，以便大家一起来开垦这块处女地。
注释:
[1]此外，古代西亚地区还存在着大量的民事文献（民事法律文书、信件、教本等），诸如《苏美尔法律研习本》、《苏美尔亲属法律研习本》、《苏美尔法律样式册》，以及古亚述、新亚述的民事文献，希伯来律法典籍中的民事规约，等等。这些文献，均反映出当时的许多民事规则，这些规则混缠在具体的农耕、商旅、家事以及宗教信仰、日常操行等民众生活之中，它们经历了战争与时间的洗礼，在数千年的发展中均未发生太大的变化，在古代西亚社会的同一运行中基本发挥着规范人们民商事行为的功能，足以成为民法起源的又一个重要标志。
[2]迄今考古出土文献业已证明，在这些古代西亚地区的文献中，属于民法范畴的内容特别多。可以说，是苏美尔人、巴比伦人、亚述人、赫梯人以及希伯来人共同缔造了古代西亚地区的民事规范。它对后世的影响力在《圣经》中还可以找寻得到。时至今日，古代西亚地区民事规范甚至借助于希腊法、罗马法以及教会法等，仍间接地影响着西方社会。
[3]至于古代西亚地区的最后一个法律体系希伯来法，虽然是宗教法，但它对该地区民法规范的贡献，主要是继承，而非具体条文和制度的创造。如果说它有一点创造，则主要是在民法（契约）理念方面，而这又对希腊和罗马的民法观念的形成和发展产生了影响。因此，说法律与宗教的分离有助于民法的起源和发展，在总体上是说得通的。
[4]而古希腊民法对古罗马民法的影响则早已为学术界所公认。譬如，古希腊法对民事主体的规定奠定了后来罗马法的人法制度，有关质押及抵押的应用也为后来的罗马法所吸收。"迄今为止发现的最古老的罗马法渊源-《十二表法》表明，古希腊对于罗马文化和文明的影响是不可否认的。西塞罗和盖尤斯的著述都暗示：他们确信，罗马法起草之时，一个立法委员会曾被派往雅典学习希腊法和法律制度，这是一段不争的历史。"（参见peter de cruz,comparative law: in a changing world, 2nd ed.，cavendish publishinglimited, 1999, p.11)。古罗马私法的发达应该有着古希腊民法的贡献。
[5]早在1930年代初，美国学者约翰·弗雷德里克·刘易斯(john frederick lewis, 1885-1932)夫妇就整理和破译了大量出土于这一时期西亚地区的楔形文字商业文献，它们多是古波斯统治时期的民商事文献，其中波斯阿契美尼德王朝开国之君居鲁士大帝统治时期的文献最多，涵盖的范围十分广泛，具体包括有关某房屋所有权的、某交易中个人义务的、20只小羊羔买卖事宜的、有关某债务奴隶买卖价格条款、在某阿卡德人法庭上所发生的一次寄存关系、某一项个人的委托、某一房屋的买卖、20名奴隶的租借，等等。其他波斯国王加冈比西斯（cambyses，-前522年，公元前529-前522年在位）、薛西斯一世（xerxes，公元前519-前465年，公元前485 -前465年在位）、阿塔泽克西兹一世（artaxerxes，-前424年，公元前464-前424年在位）等统治时期的民商事文献也有不少。see har-old g. stigers, neo-and late babylonian business documents from thejohn frederick lewis collection, journal of cuneiform studies, vol. 28,no. 1. (jan. ,1976)，pp.3-59.
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【关键词】因言获罪；言论自由；思想言论罪；法律控制
“我不同意你说的话，但我誓死捍卫你说话的权利。”法国启蒙思想家伏尔泰的这句话至今仍深入人心，有着超越时代的影响力。言论自由在当今社会已被视作公民的基本权利，各国法律也逐渐重视对其保护。然而，在这种总体情况下，也不可避免地会产生一些因为不当言论而违法甚至获罪的现象。在中国古代，因言获罪现象更加严重，思想言论罪名目繁多，法律在从古到今的社会言论控制方面发挥了重要的作用。
一、中国古代的“因言获罪”现象及原因
因言获罪，通常认为是当事人因其以口头、书面等形式传播的内容而违反法律，甚至构成犯罪的情况，法律对此作出规定的目的在于针对滥用言论自由的行为予以相应的处罚。
在中国历史上，因言获罪的现象长期存在。
（一）秦汉时期的思想言论罪
在经历春秋战国时期的社会大变革之后，秦朝为巩固中央集权统治，在法律方面颁布了严刑峻法，推重刑，定繁法，时称“万事皆有法事”。目前所见的秦代法律方面的资料比较有限，但是思想言论罪方面的相关罪名如今仍可在各类史料中发现，根据《史记》的记载，秦朝在思想言论方面的罪名就涉及诽谤与妖言罪、以古非今罪、妄言罪、非所宜言罪等等。按照邓建鹏所著《中国法制史》中所做的归纳，这些罪名大多可与谋反、泄露皇帝行踪等一同归入危害皇权罪这一类型。因为皇帝自认为天子，代表国家，所以这列罪名类似于现代危害国家安全的罪行。
据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇三十五年，侯生、卢生议论秦始皇专制独裁，“乐以刑杀为威”，秦始皇便以卢生等“今乃诽谤我，以重吾不德也”，“或为妖言以乱黔首”，遂逮捕“四百六十余人，皆阬之咸阳”。这就是著名的“坑儒”事件，也成为思想言论犯罪的先例。
虽然汉代初期进行了刑制变革，采取了废除肉刑等措施，但在思想言论犯罪方面的罪名与秦相较依然没有明显减少，《汉书》中所提及的就有左道罪、腹诽罪和妖言罪等等。左道罪是政治上离经叛道惑乱百姓的罪名。与秦代的“非所宜言罪”相似，妖言罪被认为对皇帝说话“过误”不当，即说错了话，可以被认为是妖言罪，并没有一个预先的客观定罪标准，取决于事后皇帝的主观把握。而汉代最为极致的思想言论控制则体现在“腹诽罪”上，《汉书·食货志》记载张汤与大农令颜异不和，武帝元狩四年“盗铸诸金钱刑皆死”的诏令后，有人在大农令颜异面前评论此项法令“不便”，其并未说话，只是略微显现出亦有同感的表示，结果张汤以“九卿见令不便，不入言而腹诽”的理由对其“论死”，自此之后便有“腹诽”这一罪名。
（二）唐代的思想言论罪
唐代在隋代的基础上立法宽简，保持了法律的稳定性与连续性。唐律中所规定的犯罪形式主要包括危害皇权与封建国家政治性犯罪，如“十恶”中的谋反、谋大逆、谋叛等；侵害人身的伤害罪，如“六杀”；还有侵略财产的强盗、盗窃罪；贪墨罪；伪造罪等等。
根据《唐律疏议》记载，“造妖书及妖言”主要指“造休咎及鬼神之言，妄说吉凶，涉于不顺者”，即如果有人说某人或自己有“帝王”之异象或特征，或“妄言国家有咎恶”等等，即可视为妖言。除此之外，“假托灵异，妄称兵马；或虚论反状，妄说反由”等语言迷惑众人，而无“真状可验”者，都是触犯妖言罪。
在唐代史料所记载的案例中，大部分是利用宗教“妖言谋逆”的犯罪，还有个别案例当事人是因“诽谤国政”而获罪。事实上，从唐初以来，中央政府就对于佛教徒并不放心，担心反对势力进入寺院，威胁统治。唐朝的历代皇对佛教和僧尼的管理十分重视，一些皇帝曾多次下诏，严防佛教徒犯谋反或“妖言”等罪。
（三）明清时期的思想言论罪
从明朝建立之初，打击士人就成为了明太祖朱元璋在司法过程中的一项重点，由于出身卑微，本性好猜疑，明太祖深恐被知识分子所讥讽，因而对个别言论十分敏感，这也是其屡兴文字狱的理由，一些文人往往因为文章中个别字眼触犯了皇帝的忌讳而被处死。
清代法治全面继承了前代文字狱的体钵，并变本加厉。传统中国的政治至清代集权高度强化。首先，《大清律例》以严刑防范威胁社会统治的犯罪（如谋反、谋大逆等）。其次，严惩思想异端。《大清律例》继承明律例重刑基础上，条文更加繁杂，刑罚更为严酷。与唐、明律相比，对于打击威胁王朝统治的思想文化犯罪大大加强。仅在顺治、康熙、雍正、乾隆四朝有案可查的文字狱近百起。
清朝康雍乾时期虽屡大兴文字狱，但《大清律例》中却没有任何关于文字狱的规定。事实上，立法者也不能预先以法的形式罗列与穷尽所有忌讳的文字。文字狱往往由皇帝亲自审理或作出决定性的指示，大都比照谋大逆定罪，一经判定，罪犯本人往往立即凌迟，家人枭首。
二、中国“因言获罪”的现状及问题
（一）我国刑法中“因言获罪”的类型
中国古代各朝对于百姓言论的限制大都比较严格，而依据言论自由界限的理论，现代社会各个国家对于公民在自由发表言论时也会运用法律进行一定程度的限制，防止自由的滥用，一些利用言论严重侵害他人利益和公共利益的行为也会受到法律的惩罚。根据我国现行的1997年修订的刑法典，其中以语言等作为犯罪形式的罪名主要有以下三类：
第一，行为上表现为煽动的犯罪。包括第103条第2款规定的煽动分裂国家罪；第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪；第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪；第278条煽动暴力抗拒国家法律实施罪；第373条规定的煽动军人逃离部队罪；第378条规定的战时造谣扰乱军心罪；第433条规定的战时造谣惑众罪。
第二，侵犯对象为名誉、信誉的犯罪。包括第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪；第246条规定的侮辱罪、诽谤罪；第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪。此外，第293条寻衅滋事罪中的第2项中辱骂他人，情节恶劣的，也属于此类。
第三，内容涉及色情的犯罪。包括第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播物品牟利罪、为他人提供书号出版书刊罪；第364条规定的不以牟利为目的传播物品罪组织播放音像制品罪。
（二）现行言论类罪名设立存在的问题
参照以上“因言获罪”的相关法条，针对滥用言论自由的相应犯罪的成立条件较为宽松，这就造成了犯罪的适用范围不当扩大的潜在危险。
我国刑法第246条侮辱罪、诽谤罪是目前在实践中存在争议比较大的一条规定，一些公众人物、国家官员的名誉权和公民的批评建议权往往存在矛盾和冲突。著名的“彭水诗案”就是重庆市彭水县教委职员秦中飞在闲暇之余，填写了一首讽喻当地官员的词《沁园春·彭水》，并以短信的形式发给了一些网友和朋友，不料此举却惹来牢狱之灾，彭水县公安局以涉嫌诽谤罪将其关押进看守所，此后县检察院又批准逮捕秦中飞。该事件经媒体披露后，引起了社会的广泛关注，甚至有人称其为现代“文字狱”。这种说法固然有些言过其实，但此案暴露出的深层法律问题值得关注。
根据我国刑法规定，诽谤罪原则上是自诉案件，即“不告不理”，但是246条中的一句“但书条款”为公权力介入诽谤案件开了一道口子，即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。而“严重危害社会秩序和国家利益”这一例外规定得比较笼统和模糊，标准难以确定，导致在实践中许多案例正是因为这一但书条款出现了公权力滥用等被社会普遍质疑的问题。除“彭水诗案”之外，河南灵宝王帅诽谤案、鄂尔多斯吴保全诽谤案等在全国有影响力的案件都是因为在网上曝光政府违规征地而被地方政府以诽谤的罪名问责。
三、中国古今法律控制言论情况比较分析
中国古代法律与现代法律由于年代、历史背景等不同情况，在各方面都存在较大的差异，然而中国作为一个历史连续体，其法律思想也必然不是割裂的，古代与现代法律在某些方面也存在相似之处，在对思想言论的控制情况方面也是如此。
在中国古代，皇帝为巩固中央统治，在制定法令方面就会通过设定各种具有针对性的罪名，削弱敌对势力，惩治威胁中央集权的犯罪，同时打击触犯皇帝尊严的行为。我国现代法律对言论限制的一项重要原因就是维护国家和社会稳定，对于煽动分裂国家、破坏国家统一、煽动颠覆国家政权罪和煽动民族仇恨、民族歧视的一些行为利用刑法予以打击。
然而，由于中国古代国家是以皇权为中心的集权制度，其主要特点是皇权至上。而“法治”一词最早来源于法家思想，不过，法家思想中的“法治”与近现代人们通常所理解的“法治”有着本质的区别。前者提倡通过“不殊贵贱”、“一断于法”、法要公布等法律的外在形式，实现君主的专制统治。即通过“法治”限制民众利益，保障君力。后法家创设的法律体系中日渐注入儒家的思想与原则，也是为了维护君主集权。所以《淮南子·泰族训》中有“故法者，治之具也”，即法是统治的工具这样的描述，思想言论方面罪名的设立其目的也在于维护专制统治。
现代法律缺少了“皇权”这一核心因素，是建立在一定群众基础上的法的制定，加上我国在近现代越来越多地受到西方民主平等等人权思想的影响，我国人民也逐渐意识到法律是维护公民权益的工具，逐渐学会利用法律武器保护自己。原先法律规范言论的主要方式为规定“禁止”的行为，相对于限制自由，现代法律更注重保护权利，对于言论的限制已大大削弱，言论自由成为公民的基本权利。
中国古代法律以皇帝为中心，许多对言论的限制规定即使没有被明确写入律例，也可依皇帝的命令对一些其认为损害其利益的行为进行惩处。由于言论发表形式的复杂性，这种情况在思想言论定罪时表现得尤为明显，例如清朝时期的文字狱，其具体规定虽没有被明确写入《大清律例》，但皇帝命令却可具有相同甚至更高的效力，有些案件甚至不按律例规定办理，惩处方式也不依既成法律，使得律例徒具空文，断案是为奉迎圣旨。这就反映了古代法律在执行过程中受皇权影响往往具有随意性，圣旨的效力高于法律。
我国刑法贯彻罪刑法定原则，法无明文规定者不为罪，在“因言获罪”这一方面也是严格适用刑法条文，将司法者的主观意志因素降到最小，能够较好地保障公民的合法权益。然而，在司法过程中不可避免地会涉及“人”的因素，一些人为了达到某些目的会忽视法律或者利用法律规定的不完善侵害他人权利。一些公权力的滥用以及对法律的漠视的案例证明了在我国建设法制国家的过程中，“人治”的传统因素依然没有完全被清除，人们尤其是一些官员的法治理念仍然没有完全树立，而这些都与过去的历史传统摆脱不了干系。
在中国的古代与现代，法律作为一种重要的治国工具在控制言论方面发挥了极大的作用，“因言获罪”的罪名由宽泛到具体，是现代法律保障言论自由的真实体现。而对言论的限制无论在古代或现代都在一定程度上是维护政权稳定的需要，法律就成为达到这一目的有效工具。“人”的因素无论古今都对法律规范具有很大影响，司法中法律被忽视或滥用的问题在言论控制方面体现得尤为明显。
言论自由是宪法赋予公民的基本权利，对于此项权利的保护也有利于社会的健康持续发展。除了明显给他人或社会带来严重侵害的情况，法律不应对言论予以过多的限制。因此在立法中具体法条的细节处理和司法等方面都需要进一步改善，从根本上转变观念，真正建立一个和谐、健康的法治国家。
参考文献
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[关键词]人情；循吏；《大清律例》；关系
一、人情、循吏与《大清律例》简析
公平正义，一直是人类社会的终极价值追求。在我国古代，公平正义蕴含在天理、国法、人情之中，但彼此间并无明确的界限，“天理无非人情”，“王法本乎人情”，公正蕴含于人情之中。
传统人情以儒家文化为基础，其内涵必然与儒家经义相符。儒家文化以仁和礼为核心，礼又忠（尊尊君为首）和孝（亲亲父为首）内容，受此影响，传统人情是以忠孝为核心的人之情感。同时，儒家文化影响下的两千余年间，儒家经义逐步融入国人的生活中，成为日常的风俗习惯和道德准则，在此意义上，传统人情则是以仁和礼为核心的人情世故。
在我国古代，循吏主要记载于“二十六史”的“循吏传”。通过研究历代正史“循吏传”，循吏具有依法行事、履行职责、严于律己、清廉、为政宽平、政绩卓著、为百姓所爱戴等品质。《清史稿・循吏传》序文记：“明史所载，以官至监司为限，今从之”，在清代，监司指府州县的长官；《清史稿・循吏传》共记载循吏117人，其中，102人担任过知县，51人担任过知府，55人担任过知州、同知或通判，依据清代的官吏等级，清代循吏多为低级别地方官；可知，清代循吏是依法行事、履行职责、严于律己、清廉、为政宽平、政绩卓著、为百姓所爱戴的低级别地方官。
《大清律例》是我国的最后一部封建法典，集历代封建法律之大成。《大清律例》以《大明律》为蓝本，其各篇以六部命名，分为吏律、户律、礼律、兵律、刑律和工律、其下包涵职制、公式等三十门，共四百三十六条；历经康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪五朝的增减修订，又称“五朝会典”，至《大清现行刑律》颁行方被废止。
二、人情与《大清律例》
在我国古代，缘情制礼，因礼制律，人情与法律的关系便是礼与法的关系。人情与法律，以礼为核心，和谐而又存有冲突。
在我国古代，人情与法律的和谐，即“合情而又合法”，表现为礼与法的融合。至清代，礼法高度融合，人情溶于法律，人情即法。人类社会的复杂性，使得司法实践中，不免“合情不合法”或者“合法不合情”。体现在《大清律例》中，人情与法律的和谐指对同一法律现象无相异的规定，以不孝罪、留养制度、亲属相犯和恤刑为代表；人情与法律的冲突指对同一法律现象有相异甚至矛盾的规定，以复仇和赦免为代表。
《孝经》记载“五刑之属三千，而罪莫大于不孝（1）”，在我国古代，不孝是最大的犯罪，人情与法律的和谐首先表现为不孝为罪。
《大清律例・名例・十恶》记载：“七曰不孝。谓告言、咒骂祖父母、父母，夫之祖父母、父母；及祖父母、父母在，别籍异财；若奉养有缺，居父母丧身自嫁娶，若作乐释服从吉；闻祖父母、父母丧，匿不举哀，称祖父母父母死。（2）”可知，清代不孝罪体现在：日常不顺父祖；冒犯（触犯父祖名讳或状告、咒骂甚于杀伤）父祖；父祖被囚或丧葬期间有违礼法。
日常之不孝，体现在：《大清律例・户律・户役》“别籍异财”、“卑幼私擅用财”2条；《大清律例・礼律・仪制》“僧道拜父母”、“弃亲之任”2条；《大清律例・刑律・诉讼》“子孙违反教令”条。
冒犯父祖，体现在：《大清律例・刑律・人命》“谋杀祖父母父母”、“谋杀故夫父母”、“尊长为人所杀私和”3条；《大清律例・刑律・斗殴》“殴祖父母父母”、“妻妾殴故夫父母”、“父祖被殴”3条；《大清律例・刑律・骂詈》“骂祖父母父母”条；《大清律例・刑律・诉讼》“干名犯义”条。
父祖被囚或丧葬期间之不孝，体现在：《大清律例・礼律・仪制》“匿父母夫丧”、“弃亲之任”2条。
若说不孝是对孝的违犯，为亲复仇则是对孝的一种极致表现，是人情与法律冲突的典型。在我国古代，因孝悌而复仇是一种高尚伦理。
复仇，体现于《大清律・刑律・斗殴》“父祖被殴”条：“若祖父母、父母为人所杀，而子孙（不告官）擅杀行凶人者，杖六十；其即杀死者，勿论（少迟，即以擅杀论）・・・・・・祖父母父母为人所杀，本犯拟抵后，或遇赦、遇赦免死，而子孙报仇，将本犯擅杀者，杖一百、流三千里。（3）”此条与《大清律例・刑律・人命》“谋杀人”条的规定有所冲突。此外，源自晋朝的“移乡避仇”，《大清律例》则不在提及。
《大清律例・名例律》“犯罪存留养亲”条规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上），疾（笃废），应侍（或老或疾），家无以次成丁（十六以上）者（即与独子无异，有司推问明白），开具所犯罪名（并应侍缘由），奏闻，取自上裁，若犯徒、流（而祖父母父母老疾无人侍养）者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲（军犯准此）。（4）”存留养亲是为体现统治者对孤寡老弱的矜恤，是人情与法律和谐的又一体现。
除却不孝为罪、存留养亲，人情与法律的和谐还体现在亲属相犯方面。所谓亲属相犯，为《大清律例・诸图・丧服图》确定的五服亲属，包涵亲属相告、亲属相盗、亲属相殴、亲属和亲属相杀。
亲属相告，体现在：《大清律例・名例律》“亲属相为容隐”条；《大清律例・刑律・诉讼》“告状不受理”条。
亲属想盗，体现在：《大清律例・刑律・贼盗》“亲属相盗”条。
亲属相殴，体现在：《大清律例・刑律・斗殴》“妻妾殴夫”、“同姓亲属相殴”、“殴大功以下尊长”、“殴期亲尊长”、“妻妾与夫亲属相殴”、“殴妻前夫之子”6条。
亲属，体现在：《大清律例・户律・婚姻》“娶亲属妻妾”条；《大清律例・刑律・犯奸》“亲属”条。
亲属相杀，体现在：《大清律例・刑律・人命》“夫殴死有罪妻妾”、“杀子孙及奴婢图赖人”2条。
此外，亲属相犯还体现于《大清律例・刑律・骂詈》“骂尊长”、“妻妾骂夫期亲尊长”2条。
在我国古代，严格遵循法律，依法断案可能招致舆论的非议，相反，曲法申情之举则可能被视为德政。恤刑和赦免便是统治者为体现其仁慈之心而对犯罪者的法外施恩，其中，恤性是人情与法律和谐的体现，赦免是人情与法律冲突的体现。
恤刑，表现在两方面：一是对老幼妇残以及贵族官僚的矜恤，体现于《大清律例・名例律》“应议者犯罪”、“应议者之父祖有犯”、“犯罪得累减”、“老小废疾收赎”4条和《大清律例・刑律・断狱》“功臣应禁亲人入视”、“老幼不拷讯”2条；二是刑讯过程中的慎刑，体现于《大清律例・刑律・断狱》“凌虐罪囚”、“决罚不如法”2条。
在我国古代，皇帝至高无上，其命令凌驾于法律之上，赦免是皇帝的专有权力，是人情与法律冲突的典型。赦免，体现在：《大清律例・名例律》“常赦所不原”、“流犯在道会赦”；《大清律例・刑律・断狱》“赦前断罪不当”、“闻有恩赦而故犯”。
三、人情与循吏
据词义分析，循吏的重点在“循”不在“吏”，“循”有顺着、遵守（6）之义，故循吏的重点在于遵循何种规则。颜师古在《汉书注》注道：“循，顺也，上顺公法，下顺人情也（6）”，可知，循吏除遵循法律，还因循人情。
受儒家文化影响，我国的传统人情，以礼为核心，和谐而又存有冲突。人情与法律相融合，人情即法，遵守法律便是因循人情；人情与法律相冲突，循吏大都以情变法，曲法申情，或直接依儒家经义断案。由此而言，循吏的一大特色便是因循人情。
在“二十六史”记载中，循吏大都政绩卓著，循吏的因循人情便体现于其政绩中。在清代，官吏的政绩主要体现在重农、教化和理讼三方面，循吏的因循人情多体现于教化和理讼，而理讼往往也起着教化的作用，故循吏多缘情理讼。
四、《大清律例》与循吏
根据上文的论述可知，人情与《大清律例》相融，有和谐也有冲突，而循吏多缘情理讼。故，以人情为核心，可以将《大清律例》与循吏相链接。
人情与法律和谐时，人情即法，循吏理讼时因循人情即是遵守《大清律例》；人情与法律相冲突时，循吏理讼多曲法申情，抑或依据社会中的风俗习惯或儒家经义断案。
参考文献：
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[3]李伟民主编.法学辞源[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002年.
[4][东汉]班固撰，颜师古注.汉书（第七册）[M].北京：中华书局，1962年.
注释：
（1）孔子撰，陈书凯译.孝经[M].北京：中国纺织出版社，2007，第116页.
（2）田涛，郑秦点校.中华传世法典：大清律例[M].北京：法律出版社，1998年，第85页
（3）田涛，郑秦点校.中华传世法典：大清律例[M].北京：法律出版社，1998年，第468页
（4）田涛，郑秦点校.中华传世法典：大清律例[M].北京：法律出版社，1998年，第99页
（5）李伟民主编.法学辞源[M].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2002，第3178页.
（6）[东汉]班固撰，颜师古注.汉书（第七册）[M].北京：中华书局，1962，第3623页.
---读《中国的司法制度》中古代法律制度有感
读完我国古代法律制度，使我不仅对古代的整个法律体系有一个明确的认识，而且还了解到其产生的根源和社会背景。
中国古代自国家出现后，统治阶级就开始通过国家机关制定法律，建立法律制度。经过几千年的发展，逐步形成了一整套的法律体系。
夏商周的法律是奴隶制法律，以习惯法为主，礼刑并用。它体现了王权与族权的统一，渗透了神权思想。夏代是中国第一个奴隶制国家，其法律总称为“禹刑”。刑罚的出现，标志着夏代法律制度已经产生。
“汤刑”是商代法律的总称。商代已具有成文法律，商朝的刑法严酷，有死刑、肉刑、流刑、徒刑等。
西周的法律制度因于夏、商，到了西周更趋成熟。《吕刑》中对犯人施行五种刑罚的规定长达三千条；同时，明确规定了罚金等级和赎刑制度等。
春秋战国春秋时期，奴隶制法制解体，各诸侯国的法律制度发生重大变化，成文法陆续颁布。成文法的制定和公布，限制了旧贵族的特权，促进了封建生产关系的发展，标志着奴隶制的瓦解。
战国时期封建制度确立。各诸侯国陆续颁布了以保护封建私有制为中心内容的封建法律。秦代法律以酷烈而著称于世，刑罚种类繁多，手段也极为残酷，对罪犯往往数刑并施。
先秦以前没有专设司法机关，只是设官理刑。夏有大理，商周有司寇。战国时期，各诸侯国先后设置掌握狱讼的最高法官。
秦统一的秦王朝建立后，“廷尉”列为九卿之一，作为中央司法机关的长官，负责审理皇帝交办的案件和地方移送的疑难案件。秦地方无专门的司法机关，郡守、县令兼行审判权，可自行处理一般案件。
西汉，萧何以《秦律》为基础，制成《九章律》，确立以律、令、科、比为形式的一整套法律制度。汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，这种思想构成了封建法律的理论基础，一直为历代封建统治者所奉行。
汉代确立了三公九卿制度，奠定了整个封建社会六部制度的基础。汉代中央仍以廷尉（又称大理）为最高司法长官，地方司法机关与秦基本相同。汉代对各种机构的员额和职权都有明确规定。
三国两晋南北朝这一时期各朝都编纂法典。曹魏对法律作了重大修改，制定《魏律》18篇，规定五刑，使刑名进一步规范化；保护贵族、官僚、地主等8种权贵人物在审判上享有特权的“八议”也正式上升为法律制度，这是中国古代刑法的重要发展。《北齐律》首创“重罪十条”；北魏、南陈法律中规定的官吏可以官抵罪的“官当”制度，对后世的封建法典皆有重大影响。
隋唐这是中国封建社会诸种制度包括法律制度发生重大变革的时期。隋朝制定的《开皇律》在封建法典中占有重要地位。唐律把“十恶”特标篇首，律文全面反映了唐代社会的等级划分，明确规定了社会各等级的不同身份、地位、权利和义务，以及它们之间的关系。《唐律》和《唐律疏议》是中国历史上最完整的封建法典，对中国封建法律的发展影响极大，对亚洲一些国家亦有一定影响。刑部为中央司法行政机关，主管司法行政，负责审核大理寺及州县审判案件。御史台为中央最高监察机关，负责监督大理寺和刑部的司法活动，亦参与某些案件的审判。唐朝时，每遇重大案件，皇帝通常命令大理寺卿同刑部尚书、御史中丞共同审理，称作“三司推事”。
宋代司法机关不断扩大，职权分散。于中央司法机关大理寺和刑部之外，皇帝在宫中增设审刑院，掌审议大理寺上报的案件。宋元《宋刑统》是宋代的基本法典。宋朝全面强化封建专制主义，皇帝可随时颁布□令作为断罪处刑的依据。
明、清是中国封建社会后期的两个朝代，在法律上亦反映出封建社会后期的时代特点。明、清法规以律为主，律外有诰、例、令、条例、则例、会典等。
清代制定的《大清律例》，是中国历史上最后一部封建法典。明清两代封建专制主义中央集权日益强化，司法权更趋集中、完善。于中央设都察院、刑部、大理寺，合称“三法司”，分典刑狱。对重大案件实行“三司会审”，清称“九卿会审”，标志着皇帝对司法权的严格控制。
在具体的法律制度、法律条文的背后，有着极为复杂的社会思想因素。这些因素决定了中国古代法律制度具有以下主要特点：
①法律出于皇权，维护皇权。古代中国实行专制主义的统治，奴隶社会的君主的“命”即法律，封建社会的皇帝拥有至高无上的权力。
②礼法结合，以儒家思想为理论基础。自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以后，儒家思想成为主导的政治思想，以其为基础逐步形成了以礼法合流为基本特征的封建法律思想体系。维护“三纲五常”成为封建法典的核心内容，德主刑辅、礼刑并用成为法制的原则。
③官僚、贵族享有法定特权。中国古代法律从维护等级制度出发，赋予贵族官僚以各种特权。
摘 要:中国古代的司法权与行政权相互糅合,导致了司法裁判中的事实认定、法律推理与法律解释、裁判案件的法律渊源都有着独特的特点。中国传统司法裁判方法的形成和当时法官的人员构成与知识结构有关,也受官场规则、民意、舆论等其他因素的影响。在现代司法语境下,我们应该认真对待古代司法活动高度行政化的传统对今天司法裁判的影响。
关键词:裁判;法律推理;伦理规范;民意
中图分类号:D915.12 文献标识码:A 文章编号:1004-1605-(2010)04-0066-04
一、中国古代法官裁判案件的法律方法
1.古代法官裁判的事实认定
在发现事实和事实认定方面,中国古代法官强调还原客观事实,而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念,在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前,从事法律工作的律师、法官都不可能在场,任何人都无法准确描述、再现客观事实,即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实,司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以,法官只能通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一,从而导致了司法活动过程中、侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。[1]司法资源也相对比较短缺,勘验、鉴定技术也不发达,无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时,更加重视证据中的口供,更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如,营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话;“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”,比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实,一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下,这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相,裁判案件也更容易接近实质正义,但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中,法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”,则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义,结果往往实质正义也没能实现。
2.古代法官裁判的法律推理与法律解释
从法律推理和法律解释来看,古代法官并不注重严密的逻辑推理,更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合,但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上,具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的,往往从一种大的伦理和法律原则出发,将其作为尺度衡量他所面对的案件事实,从而得出最终判决。[2]伦理规范与法律规范发生冲突时,优先适用伦理规范,而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时,目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据,依靠直觉的模糊性思维,而不是靠逻辑推理,探求法律的目的性,即使违背明文法律的字面规定也可以。[3]古代法官在法律解释与法律推理中,一般不死抠法律条文的字面含义,而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案,从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法,而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。[1]甚至,这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术,更多的听凭直觉与经验,法律任凭官员任意解释和自由裁量,也容易导致擅断和舞弊。但是,这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性,缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。
古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的自由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的。古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用,这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致,导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价,在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以,司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格,不得不依附于道德伦理规则。在这之中,法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”[3]来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德,也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑,伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中,安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑,即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中,知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理,将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位,进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。
3.古代法官裁判的法律渊源问题
从古代法官裁判的目的来看,无非在于维持治安、解决纠纷,治理好某一国家或地方,创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度,它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。[2]因此,古代法官在裁判案件的过程中,成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期,法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”,即法官不具体引用国家正式的法律,而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理,作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出入人罪、滥施刑罚的表现。事实上,这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法,而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富,从而导致裁判案件至少有两个突出的特点:一是实体正义优于形式正义;二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。
二、影响古代法官裁判的主要因素
1.中国古代法官的人员构成与知识结构
在清末仿行期间进行官制改革之前,中国古代并无独立且专职的法官或刑官。司法是官僚进行社会治理的一个重要手段,但并未和行政脱离,隶属于行政。这一前提就造成了中国古代司法权“行政化”的特点。
古代的法官人员成分构成复杂,尽管各个时期情况不一,但大抵包括这么几类:一是地方各级行政长官,如县官、州官等地方行政长官;二是专职的各类司法人员,包括中央的司法机构和地方的司法佐吏,如中央机关的大理寺、刑部等和地方的司法参军事、法曹参军事等;三是君主作为最大的法官可对全国的重要案件进行监督或审理;除此之外还包括刑名幕友等司法辅助人员。除君主和刑名幕友外,古代“法官”都属于行政官员,选拔途径与行政官员的选拔途径相同。隋朝以前,有乡举里选、察举、九品中正等官员选拔办法;从隋朝至清末,科举考试一直是选拔行政官员的主要办法。因此,古代法官大多数是通过科举考试来进行选拔的。科举制度在各个时期均有所不同,如科举的考试科目早期分科较细而后期趋于统一。唐代的科目“有秀才,有明经,有俊士,有进士,有明法,有明字,有明算,有一史,有三史,有开元礼,有道举,有童子。而明经之别,有五经,有三经,有二经,有学究一经,有三礼,有三传,有史科。”科举考试尽管有分科,但主要的仍属“通才”型教育。[4]以科举制作为法官选拔的主要途径导致了人们进入法官行业不需要专门性的法律知识,法官所需要的专业性和技术性知识无法通过这一官吏选拔体制得到满足。相反,经学等传统的政治伦理知识则是必顺掌握的。古代法官在断案过程中,也更多的运用这些政治伦理知识。政治伦理知识是所有官僚都必须掌握的基本知识,所以从官员选拔的角度来看,古代法官的遴选与其他官僚是没有区别的。刑名幕友往往拥有一些专业性知识,用来弥补行政官员专业性知识不足的缺陷,但幕友并不是正式的法官。法官在任职过程中可能会积累一定的专业性知识,但即使这样,法官在断案过程中,政治伦理知识可能更加重要。另外,古代的上下级司法机关之间,不是单纯的审级关系,同时也是行政管理和监督关系。由于上下级法官之间有严格的监督关系和连带关系,如何处理这些关系,并不是司法知识的问题而是行政管理知识的问题。除此之外,还需要加强与上下级之间的沟通以及了解辖区的风土人情。[4]这可能也是中国古代的律学教育最终由盛而衰的原因。同时,司法官员与其他官员的互换也是很正常的,如在宋代,礼部尚书迁转的普通情形是刑部尚书,而刑部尚书则迁转为户部尚书,而工部侍郎则也可在普通情形下迁转为刑部侍郎。与其他行政官员频繁的调换也导致了法官在任职过程中习得的专业性知识难以积累。知识背景的相似使古代法官并没有脱离其它官僚群体而具有独立的情感、伦理、组织,也使得古代的司法活动具有高度行政化的特点。
2.官场规则、民意、舆论等其他因素
古代法官裁判还受诸多其他因素所影响,其中最为典型的包括官场规则、民意和舆论。在晚清的杨乃武与小白菜一案中,这几个要素都对案件的审理产生过重大影响。
官场规则会对案件的裁判产生直接的影响。因为古代的法官一般都是行政官员,在司法过程中的仕途风险较大。古代司法制度中的监督机制较严密,上下级之间层层监督而且责任连带,上级官员发现下级官员错判可以对其进行惩罚,但如果其疏忽了就有可能被连带受罚。这使古代法官在仕途中面临着更多的不确定因素。[4]有人总结:“法官的仕途比一般官员要艰险的多。即使是中央司法机构的官员,也很容易丢官降级。明代125任刑部尚书中,就有25人在任内被处死或刺配充军、降级为吏、削职闲住等处罚,占了五分之一。[5]因此,古代法官在裁判案件时不得不充分考虑官场的规则,确保裁判的案件过得了官场,以规避司法风险。由于司法监督严密,法官裁判案件可能会频繁地进行上下级之间的沟通,甚至顺着上级的看法裁判,这也从根本决定了古代法官无法独立。
在传统法官眼中,司法裁判是应该“为民做主”,反映民意的。司法作为管理社会的手段和解决纠纷的途径是应该合乎百姓的朴素的正义观的。民意对案件的评价往往也会影响到法官的政绩和声誉,案件裁判符合民意反映法官司法裁判的技巧高超。一个判决公正却和民意相悖的裁判不会被认为是一个好的裁判,相反,历史上一些经典的判决都是和民意相符的。因此,古代法官裁判案件要过得乡场,可能会受到民意的影响和牵制,使法官裁判案件体现出一些平民化的特点。
三、基于当代司法语境的反思
1.关于现代法官人员构成与知识结构
我国现代法官的选拔和知识背景一度和古代很相似。在建国后的长期一段时间内,法官的选拔往往是完全依靠组织部门的任命,并不需要专门的考试。法院是阶级斗争的“刀把子”,担任法官的首要要求是根正苗红、政治合格。大量的转业军人进法院也体现了法官选拔非专业化的特点。这样的特点导致了和古代相类似的结果:即法官没有脱离其他官员具有独立的情感、伦理、组织。法官断案依据的知识既包括法律专业知识,也包括政治伦理知识。法官长期由行政机关或具有行政机关性质的机关所管理,如政法委等,容易沦为行政的附庸。法官断案除了运用法律知识外,政治伦理知识或许起着更重要的作用,如断案时考虑稳定的因素、考虑本地经济发展或利益等。这些也导致了现代司法活动长期具有高度的行政化特点。
近年来,随着司法改革的深入,我国法官的选拔和知识背景发生了重大变化。司法考试制度的确立和《公务员法》的颁布,使得法官的选拔采取了与以往从未有过的方式进行。第一,法律职业资格制度保证了法官必须经过一段时间专门的法律知识学习,如参加国家司法考试有一定的学历要求。第二,法律职业资格制度要求从事法律职业者必须具备足够的法律知识和一定的法学素养,转业军人进法院一般也是通过国家司法考试的转业军人。第三,公务员考试使得过去那种纯政治性的法官选拔方式不再存在,代之以专业知识考察和司法技能考察为主的考试选拔方式。这些都使得法官的知识背景出现了前所未有的新情况。法律知识、法律逻辑和司法技术在法官的知识结构中成为必不可少的重要部分。这也成为现代法官断案区别于古代法官的一个重要特点。尽管专业性知识在现代法官的知识结构中占据了重要的地位,但政治伦理知识对于现代法官影响仍在。法官仍然需要掌握足够的政治性知识才可以规避可能的司法风险,如在国家或地方追求GDP时要为经济建设保驾护航,在建设和谐社会的大背景下要有案必调等。甚至,对本地区的人际关系网的了解和态度也成为法官知识背景中的政治性知识,仅具备专业性知识而缺乏政治伦理知识的法官在断案和工作中可能会举步维艰。由此,在法官的知识背景方面,我国现代法官超越了古代法官专业性知识的局限是法治的进步,但对于政治性知识的排除和减少确是我们司法改革的难点和重点,这可能也是现代法官脱离其它行政官员群体而具有独立的情感、伦理、组织的关键。
2.“法律事实”的认定
长期以来,我国司法活动一直以“以事实为根据,以法律为准绳”为原则。如今,随着我国的司法理念由诉讼职权主义向当事人主义的转变,我国诉讼裁判以“事实”为根据,不应该是“客观事实”,只能是“法律事实”。法官通过法定程序,按照证据规则,根据当事人提交的证据材料,经过质证采信后,对案件事实进行合理推断与认定。在这一点上,我们实现了对古代法官的突破。但当我们把视野从法官裁判案件放大到整个司法活动中时,便发现一些新的问题。特别是在侦查活动中,侦查人员与古代法官类似,更多的运用“权威”和“智慧”来获取案件事实真相。一些侦查案件的技巧和方法似乎是对古代法官的继承。如古代法官威严的喊出“从实招来”与现代侦查人员正义地宣布“坦白从宽、抗拒从严”似乎异曲同工;古代法官可能会通过安排当事人“密室相会”的方式获取案件事实,而现代侦查人员却通过监听电话的方法搜寻破案线索。这些问题可能会导致古代法官面临的问题在我们今天重现。
3.法律推理中的自由裁量
在当代中国,法官裁判案件需要运用各种法律推理和法律解释技术。法官适用法律的整个过程实际上就是一个推理过程,即以选择的法律规则为大前提,以查明的案件事实为小前提,然后按照一定的逻辑方法推出案件的处理结论。单纯凭借经验进行“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”的法官在现代法治国家无立足之地了。但道德伦理规则在法官进行法律推理或法律解释时究竟应该发挥何种作用?缺乏变通的完全按照法律条文进行文义解释,很可能使司法裁判呆板不近人情,结果悖于对法律精神的深刻理解。而中国当代的法官却正有这样的裁判非道德化的倾向,将法律条文的机械适用将使法律蜕变为僵死的法条。如台湾的“诽韩案”机械的依据台湾地区的“刑法”判决诽谤罪成立被作为旁观者的学界人士指责为“文字狱”。[6]这样的非道德化倾向使司法裁判变的僵硬,无从灵活地及时地适应变化的社会生活。有时也使得司法显得很苍白无力,降低了司法在人们心目中的作用,也造成司法和社会大众之间的隔阂或脱离。[7]这正是需要我们深入思考的问题:古代法官的道德化的法律推理和自由裁量固然会使法律完全沦为伦理道德的附庸,但完全脱离道德伦理规则的司法裁判却会使法律彻底失去自己的生命。
4.民意、舆论与现代司法独立
重视民意一定程度上可以保障司法的社会治理效果,也可以防范司法成为暴虐的独裁工具。但是,司法过于顺从民意也极容易导致法官忽视法律自身的内在价值,而重视外在价值并把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。[8]法律精神与民众朴素的公平正义观念是有一定区别的,司法活动的专业性也决定了司法裁判的结果未必和民众期待的结果相一致。在今天,过度顺从民意的司法传统一定程度上被继承下来。但是,重视对司法裁判的社会效果,强调案件处理要赢得人民的满意,很容易导致非专业的民意对专业法官的要挟。同时,在现代媒体发达的情况下,民意很容易在媒体的引导或操作下呈现极端化、狂热化的趋势。在刘涌案中,民意通过报刊、网络等媒介最终影响了司法,案件最终顺应“民意”被改判了。在近年来的邱兴华案、许霆案、邓玉娇案、孙伟铭案中,民意都发挥了重要作用。所以,发挥民意对司法的监督和防范民意对司法的要挟便成了一个关键的问题。现代司法本身的性质决定了法官对民意的尊重不是直接把多数民众对个案的意见移植到裁判中,司法过程中也不允许对各种可能的裁判事先进行民意测验,司法独立也要求法官裁判尽量少受媒体和舆论的干扰。严格执行根植于民意的法律并接受民众对于法官是否遵守法律程序的监督,才是法官对民意最好的尊重。
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一、中国古代的“因言获罪”现象及原因
因言获罪，通常认为是当事人因其以口头、书面等形式传播的内容而违反法律，甚至构成犯罪的情况，法律对此作出规定的目的在于针对滥用言论自由的行为予以相应的处罚。
在中国历史上，因言获罪的现象长期存在。
（一）秦汉时期的思想言论罪
在经历春秋战国时期的社会大变革之后，秦朝为巩固中央集权统治，在法律方面颁布了严刑峻法，推重刑，定繁法，时称“万事皆有法事”。目前所见的秦代法律方面的资料比较有限，但是思想言论罪方面的相关罪名如今仍可在各类史料中发现，根据《史记》的记载，秦朝在思想言论方面的罪名就涉及诽谤与妖言罪、以古非今罪、妄言罪、非所宜言罪等等。按照邓建鹏所著《中国法制史》中所做的归纳，这些罪名大多可与谋反、泄露皇帝行踪等一同归入危害皇权罪这一类型。因为皇帝自认为天子，代表国家，所以这列罪名类似于现代危害国家安全的罪行。
据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇三十五年，侯生、卢生议论秦始皇专制独裁，“乐以刑杀为威”，秦始皇便以卢生等“今乃诽谤我，以重吾不德也”，“或为妖言以乱黔首”，遂逮捕“四百六十余人，皆阬之咸阳”。这就是著名的“坑儒”事件，也成为思想言论犯罪的先例。
虽然汉代初期进行了刑制变革，采取了废除肉刑等措施，但在思想言论犯罪方面的罪名与秦相较依然没有明显减少，《汉书》中所提及的就有左道罪、腹诽罪和妖言罪等等。左道罪是政治上离经叛道惑乱百姓的罪名。与秦代的“非所宜言罪”相似，妖言罪被认为对皇帝说话“过误”不当，即说错了话，可以被认为是妖言罪，并没有一个预先的客观定罪标准，取决于事后皇帝的主观把握。而汉代最为极致的思想言论控制则体现在“腹诽罪”上，《汉书·食货志》记载张汤与大农令颜异不和，武帝元狩四年“盗铸诸金钱刑皆死”的诏令后，有人在大农令颜异面前评论此项法令“不便”，其并未说话，只是略微显现出亦有同感的表示，结果张汤以“九卿见令不便，不入言而腹诽”的理由对其“论死”，自此之后便有“腹诽”这一罪名。
（二）唐代的思想言论罪
唐代在隋代的基础上立法宽简，保持了法律的稳定性与连续性。唐律中所规定的犯罪形式主要包括危害皇权与封建国家政治性犯罪，如“十恶”中的谋反、谋大逆、谋叛等；侵害人身的伤害罪，如“六杀”；还有侵略财产的强盗、盗窃罪；贪墨罪；伪造罪等等。
根据《唐律疏议》记载，“造妖书及妖言”主要指“造休咎及鬼神之言，妄说吉凶，涉于不顺者”，即如果有人说某人或自己有“帝王”之异象或特征，或“妄言国家有咎恶”等等，即可视为妖言。除此之外，“假托灵异，妄称兵马；或虚论反状，妄说反由”等语言迷惑众人，而无“真状可验”者，都是触犯妖言罪。
在唐代史料所记载的案例中，大部分是利用宗教“妖言谋逆”的犯罪，还有个别案例当事人是因“诽谤国政”而获罪。事实上，从唐初以来，中央政府就对于佛教徒并不放心，担心反对势力进入寺院，威胁统治。唐朝的历代皇帝都对佛教和僧尼的管理十分重视，一些皇帝曾多次下诏，严防佛教徒犯谋反或“妖言”等罪。
（三）明清时期的思想言论罪
从明朝建立之初，打击士人就成为了明太祖朱元璋在司法过程中的一项重点，由于出身卑微，本性好猜疑，明太祖深恐被知识分子所讥讽，因而对个别言论十分敏感，这也是其屡兴文字狱的理由，一些文人往往因为文章中个别字眼触犯了皇帝的忌讳而被处死。
清代法治全面继承了前代文字狱的体钵，并变本加厉。传统中国的政治至清代集权高度强化。首先，《大清律例》以严刑防范威胁社会统治的犯罪（如谋反、谋大逆等）。其次，严惩思想异端。《大清律例》继承明律例重刑基础上，条文更加繁杂，刑罚更为严酷。与唐、明律相比，对于打击威胁王朝统治的思想文化犯罪大大加强。仅在顺治、康熙、雍正、乾隆四朝有案可查的文字狱近百起。
清朝康雍乾时期虽屡大兴文字狱，但《大清律例》中却没有任何关于文字狱的规定。事实上，立法者也不能预先以法的形式罗列与穷尽所有忌讳的文字。文字狱往往由皇帝亲自审理或作出决定性的指示，大都比照谋大逆定罪，一经判定，罪犯本人往往立即凌迟，家人枭首。
二、中国“因言获罪”的现状及问题
（一）我国刑法中“因言获罪”的类型
中国古代各朝对于百姓言论的限制大都比较严格，而依据言论自由界限的理论，现代社会各个国家对于公民在自由发表言论时也会运用法律进行一定程度的限制，防止自由的滥用，一些利用言论严重侵害他人利益和公共利益的行为也会受到法律的惩罚。根据我国现行的1997年修订的刑法典，其中以语言等作为犯罪形式的罪名主要有以下三类：
第一，行为上表现为煽动的犯罪。包括第103条第2款规定的煽动分裂国家罪；第105条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪；第249条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪；第278条煽动暴力抗拒国家法律实施罪；第373条规定的煽动军人逃离部队罪；第378条规定的战时造谣扰乱军心罪；第433条规定的战时造谣惑众罪。
第二，侵犯对象为名誉、信誉的犯罪。包括第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪；第246条规定的侮辱罪、诽谤罪；第250条规定的出版歧视、侮辱少数民族作品罪。此外，第293条寻衅滋事罪中的第2项中辱骂他人，情节恶劣的，也属于此类。
第三，内容涉及色情的 犯罪。包括第363条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪；第364条规定的不以牟利为目的传播淫秽物品罪组织播放淫秽音像制品罪。
（二）现行言论类罪名设立存在的问题
参照以上“因言获罪”的相关法条，针对滥用言论自由的相应犯罪的成立条件较为宽松，这就造成了犯罪的适用范围不当扩大的潜在危险。
我国刑法第246条侮辱罪、诽谤罪是目前在实践中存在争议比较大的一条规定，一些公众人物、国家官员的名誉权和公民的批评建议权往往存在矛盾和冲突。著名的“彭水诗案”就是重庆市彭水县教委职员秦中飞在闲暇之余，填写了一首讽喻当地官员的词《沁园春·彭水》，并以短信的形式发给了一些网友和朋友，不料此举却惹来牢狱之灾，彭水县公安局以涉嫌诽谤罪将其关押进看守所，此后县检察院又批准逮捕秦中飞。该事件经媒体披露后，引起了社会的广泛关注，甚至有人称其为现代“文字狱”。这种说法固然有些言过其实，但此案暴露出的深层法律问题值得关注。
根据我国刑法规定，诽谤罪原则上是自诉案件，即“不告不理”，但是246条中的一句“但书条款”为公权力介入诽谤案件开了一道口子，即“严重危害社会秩序和国家利益的除外”。而“严重危害社会秩序和国家利益”这一例外规定得比较笼统和模糊，标准难以确定，导致在实践中许多案例正是因为这一但书条款出现了公权力滥用等被社会普遍质疑的问题。除“彭水诗案”之外，河南灵宝王帅诽谤案、鄂尔多斯吴保全诽谤案等在全国有影响力的案件都是因为在网上曝光政府违规征地而被地方政府以诽谤的罪名问责。
三、中国古今法律控制言论情况比较分析
中国古代法律与现代法律由于年代、历史背景等不同情况，在各方面都存在较大的差异，然而中国作为一个历史连续体，其法律思想也必然不是割裂的，古代与现代法律在某些方面也存在相似之处，在对思想言论的控制情况方面也是如此。
在中国古代，皇帝为巩固中央统治，在制定法令方面就会通过设定各种具有针对性的罪名，削弱敌对势力，惩治威胁中央集权的犯罪，同时打击触犯皇帝尊严的行为。我国现代法律对言论限制的一项重要原因就是维护国家和社会稳定，对于煽动分裂国家、破坏国家统一、煽动颠覆国家政权罪和煽动民族仇恨、民族歧视的一些行为利用刑法予以打击。
然而，由于中国古代国家是以皇权为中心的集权制度，其主要特点是皇权至上。而“法治”一词最早来源于法家思想，不过，法家思想中的“法治”与近现代人们通常所理解的“法治”有着本质的区别。前者提倡通过“不殊贵贱”、“一断于法”、法要公布等法律的外在形式，实现君主的专制统治。即通过“法治”限制民众利益，保障君主权力。后法家创设的法律体系中日渐注入儒家的思想与原则，也是为了维护君主集权。所以《淮南子·泰族训》中有“故法者，治之具也”，即法是统治的工具这样的描述，思想言论方面罪名的设立其目的也在于维护专制统治。
现代法律缺少了“皇权”这一核心因素，是建立在一定群众基础上的法的制定，加上我国在近现代越来越多地受到西方民主平等等人权思想的影响，我国人民也逐渐意识到法律是维护公民权益的工具，逐渐学会利用法律武器保护自己。原先法律规范言论的主要方式为规定“禁止”的行为，相对于限制自由，现代法律更注重保护权利，对于言论的限制已大大削弱，言论自由成为公民的基本权利。
中国古代法律以皇帝为中心，许多对言论的限制规定即使没有被明确写入律例，也可依皇帝的命令对一些其认为损害其利益的行为进行惩处。由于言论发表形式的复杂性，这种情况在思想言论定罪时表现得尤为明显，例如清朝时期的文字狱，其具体规定虽没有被明确写入《大清律例》，但皇帝命令却可具有相同甚至更高的效力，有些案件甚至不按律例规定办理，惩处方式也不依既成法律，使得律例徒具空文，断案是为奉迎圣旨。这就反映了古代法律在执行过程中受皇权影响往往具有随意性，圣旨的效力高于法律。
我国刑法贯彻罪刑法定原则，法无明文规定者不为罪，在“因言获罪”这一方面也是严格适用刑法条文，将司法者的主观意志因素降到最小，能够较好地保障公民的合法权益。然而，在司法过程中不可避免地会涉及“人”的因素，一些人为了达到某些目的会忽视法律或者利用法律规定的不完善侵害他人权利。一些公权力的滥用以及对法律的漠视的案例证明了在我国建设法制国家的过程中，“人治”的传统因素依然没有完全被清除，人们尤其是一些官员的法治理念仍然没有完全树立，而这些都与过去的历史传统摆脱不了干系。
在中国的古代与现代，法律作为一种重要的治国工具在控制言论方面发挥了极大的作用，“因言获罪”的罪名由宽泛到具体，是现代法律保障言论自由的真实体现。而对言论的限制无论在古代或现代都在一定程度上是维护政权稳定的需要，法律就成为达到这一目的有效工具。“人”的因素无论古今都对法律规范具有很大影响，司法中法律被忽视或滥用的问题在言论控制方面体现得尤为明显。
言论自由是宪法赋予公民的基本权利，对于此项权利的保护也有利于社会的健康持续发展。除了明显给他人或社会带来严重侵害的情况，法律不应对言论予以过多的限制。因此在立法中具体法条的细节处理和司法等方面都需要进一步改善，从根本上转变观念，真正建立一个和谐、健康的法治国家。
参考文献
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[2] 邓建鹏.中国法制史[M].北京：北京大学出版社，2011.
[3] 王立民.中国法制史参考资料[M].北京：北京大学出版社，2006.
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