关键词：国际货物运输合同；强制缔约义务；涉他合同；承运人责任
一.引言
随着国际经济合作的不断深入，国际货物运输作为国际贸易等经济合作的重要环节，也得到了长足发展。现代国际货物运输具有政策性强、长途运输、涉及环节多、运输方式多样、情况复杂、时间性强、风险大等特点。国际货物运输具有区别于其他商业活动的鲜明特征，在交易双方不断博弈中形成了较为独特的行业规范与竞争环境。国际货物运输合同也因此成为了一种十分复杂的合同现象，其法律特征不同于一般民事合同。
国际货物运输合同适用国际条款、国际惯例调整，并且以各种运输生产方式作为划分依据的，如国际海上货物运输合同可能受《统一提单的若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、《关于修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（《维斯比规则》）等的调整，而国际铁路货物运输合同可能由《国际铁路货物联运协定》（《国际货协》）调整，不一而足。由此可见 “国际货物运输合同”这一概念并非完全根据现有传统民商法的规定形成，而是由运输方式、历史惯例决定的。相对于一般民事合同，国际货物运输合同所呈现的经济关系更为具体、特定。因此，在研究国际货运合同特点时将传统研究方式与实证研究方式二者结合，以民法、合同法原理以及现实运营方式、国际经济发展需要为两个基本的出发点，分析国际货物运输合同的一般法律特征和独立法律特征，将更具理论指导意义。
运用以上分析方法，笔者认为，国际货物运输合同具有区别于其他合同的以下特征。
二.国际货物运输合同的一般法律特征
（一）国际货物运输合同是双务、有偿合同
国际货物运输合同一经成立，当事人双方均享有权利并承担相应义务。承运方必须把合同约定的货物从一地运送至另一地，此为托运人之权利；而托运人必须支付运费给承运人，此为承运人之权利。双方的权利义务相互对应，故运输合同是典型双务合同。与一般的国内货物运输无异，国际货物运输合同下，承运人以运输为业，以托运人向承运人支付的运费为对价。货物运输合同因此是一种有偿合同。
（二）国际货物运输合同是实践合同
实践合同，又称要物合同，是指不仅需要当事人意思表示一致，还须交付标的物方能成立的合同。国际货物运输合同是实践合同，除承运人与托运人订立书面合同外，还需要托运人将待运货物交付承运人合同方能成立。如果托运人未按照合同约定交付待运货物，托运人违反的是先合同义务，应当承担缔约过失责任而非违约责任，因为在这种情况下合同并未成立。实践中，由于托运人未按期交付货物的，承运人收取一定费用，但并不要求托运人缴纳实际可能产生的运费，正是基于国际货物运输合同实为实践合同这一原因。
（三）国际货物运输合同是格式合同
国际货物运输合同大多采用标准合同。标准合同，或称格式合同，是指合同全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人予以确认后告成立的合同。由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能侵害另一方的合法权益，因此，立法者往往对制定标准合同的一方，或说强势一方，规定了很严格的义务，比如严格的倾向于保护弱势方的权益的格式合同解释方法。但是，由于国际货物运输合同涉及的权利义务内容复杂，交易发生频繁，为了简便交易手续，大部分国家都采取标准格式合同，并且通过规章形式明确各自的权利义务，这类格式条款往往由运输行业协会制作，一般印于合同或合同凭证的背面。
国际货物运输合同除具有有偿合同、双务合同、实践合同和格式合同特点外，还是有名合同、要式合同。
三.国际货物运输合同的独立法律特征
在一般法律特征，即与一般民法、合同法原则相一致的特征之外，因为国际货物运输本身的特性和历史原因，国际货物运输合同还具有如下特征。
（一）国际货物运输合同是强制缔约合同
合同自由原则贯穿于合同法的始终，一般合同缔结应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输具有风险大，投资周期长，对资金需求巨大的特点，作为国际货物运输承运人有着天然的垄断性，在货物运输合同中处于绝对的强势地位；另一方面，货物运输承运人具有社会公共事务的职能，具有普遍的社会意义。为在合同中处于弱势地位的托运人的利益以及国际间经济合作的正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由必须加以限制。是以许多国家规定运输企业的强制缔约义务。因为在通常情况下，缔约自由和选择相对人的自由并不会给当事人带来不利的后果，但在特殊的场合，如果任由当事人行使这些权利，就会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。①
在我国的法律法规以及我国加入的国际公约中，都可以看到关于国际货物运输的承运人负有强制缔约义务的内容。例如，《合同法》第二百八十九条的规定，我国《国际海运条例》第二十七条的规定，以及我国加入的《1974年班轮公会行动守则公约》中“班轮公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视”的原则性规定。
（二）国际货物运输合同是涉他合同，挑战合同相对性原则
国际货物运输由于涉及面广，环节复杂，往往涉及第三人参与合同履行或与合同利益相关。以海上货物运输中提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人往往并不一致，银行、FOB术语中的卖方、承运人的雇佣人员（《海牙规则》没有明确规定，承运人的人或其雇佣人员可以享有和承运人一样的责任限制），都成为与合同利益有涉的第三人。在现代运输条件下，国际货物运输并非全有承运人完成，合同义务往往由是由承运人的人和雇佣人来承担；承运人也会通过与第三方订立订立服务合同将部分或全部的运输任务交由第三方来完成。“喜马拉雅”条款的引入使得使得商业事实在法律上得到了客观承认，本是第三方的装卸搬运工、船长、船员等，通过作为承运人的人的方式被引入货物运输合同，成为合同的一方当事人，解决合同相对性原则造成的困扰，但其实质确为对合同相对性原则的突破。
四.结论
国际货物运输合同虽然是十分复杂的合同现象，但其仍然具有合同自由的本质特征。但是在现有规范体系的框架下，国际条约是充分掌握合同特征的重要内容。但当事人在国际条约的限制下，仍有实现合同自由，保证交易安全便利的空间。总结与认识国际货物运输合同的特征，有助于化繁为简，更为深刻地学习和认识国际货物运输规范。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
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一、最密切联系原则在法律适用中的利弊分析
（一）最密切联系原则的优势第一，最密切联系原则具有灵活性。最密切联系原则克服了以往适用冲突规范的生硬性，将主观与客观、法官的自由裁量权与法律关系的各种客观因素结合起来，避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连结点的弊端，给千奇百怪的法律冲突提供了灵活有效的解决办法，顺应了当前涉外合同法律关系复杂多变的客观形势。第二，最密切联系原则保证了裁判的一致性。国际私法追求的目标之一是使同一法律关系适用相同法律，但因为各国冲突法规定之不一致，在世界范围内还难以找到实现该目标的办法。而最密切联系原则的运用就是在自由裁量权的运用和发展过程中采用科学的方式和方法，保证审判的科学性，从而实现判决和裁定的一致性。第三，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律注重形式上的平等，强调“法律面前人人平等”，在合同纠纷案件的审理中，法官采取传统单一，机械的选择方法，根据法律规定确定审理结果。表面看来很公平，但是面对复杂的合同法律关系，不同的案件有不同的特点，机械的依法裁判很难有真正的公平。而最密切联系原则本着追求实质正义和个案公平的态度，通过给予法官一定的自由裁量权来解决纠纷，从而保证了审判结果的客观、公平。第四，最密切联系原则具有补缺的功能。“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。随着涉外合同法律关系的日益复杂，法律冲突的现象越来越多，对于未发生的可能性立法者也不可能考虑的面面俱到，故而各国的立法必然会存在一定的滞后或疏漏。此时就可以运用最密切联系原则来权衡各种因素从而找到适当准据法以期达到解决问题的目的。
（二）最密切联系原则的灵活性克服了传统选择方法的单一、僵化的不足之处，但其灵活性是以牺牲其确定性为代价的。过分的随意性使人们在从事法律活动时显得无所适从，导致涉外合同法律适用的不稳定性和不可预见性。第二，无法排除法官的地域性偏见。法官在审理涉外合同案件时不可避免的会受到思想和民族情结的影响，为了本国的利益，法官不自觉的就可能会扩大法院地法的适用，而最密切联系原则为法官提供了扩大法院地法的法律依据，以为认定法院地法与某一涉外民商事案件最密切联系对法院来说是轻而易举的。第三，自由裁量权乱用导致非公平性。最密切联系原则的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，而法官的素质和能力各异，运用最密切联系原则的方式往往不一致，即使对性质相同的案件也可能会选择不同国家的法律，其判决也会因此而不同，从而导致判决的不公平性。综上，最密切联系原则适用上的最大优点是赋予法官在法律适用上的一种自由裁量权。其潜在缺点是，缺乏具体的实施过程中的精度和准度，法官不能排除地域偏见。这就产生了如何扬长避短，在涉外合同法律适用过程中科学、公正、合理的运用最密切联系原则的问题。
二、最密切联系原则在我国涉外合同领域的发展和完善
令人欣喜的是，2011年最新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，明确地将最密切联系原则写入立法，确立了该原则在解决涉外民商事法律关系的重要地位。第2条第2款规定：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律”。该法没有像奥地利国际私法法典那样将最密切联系原则上升为一般条款，也没有像瑞士国际私法法典那样采取例外条款的形式，而是将该原则作为一项补充性原则。特别是在涉外合同领域，该法以最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性履行说”。第41条明确规定，在当事人没有协议选择合同准据法的情形下，合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据我国最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，合同争议包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的终止以及违约责任等。因此，本法就不涉及当事人缔约能力问题和合同的终止及违约责任等问题。
我国立法对确定最密切联系地采用了“特征性履行”的方法。这样既顺应了国际通行的做法，吸纳了现代国际私法理论的最新成果，又在某种程度上保留了中国特色，有利于保护我国当事人的利益。同时，考虑到“条约必须信守”原则，在中国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国的法律有不同规定时，应当适用国际条约的规定，但中国声明保留的条款除外。若合同应适用我国实体法而我国法律无相关规定，则可以适用国际惯例。鉴于对最密切联系原则的利弊分析，我们还应对在涉外合同领域最密切联系原则的具体应用做出相应的完善。
关键词: 法律英语文本语义语句特征
在对外法律交往中,法律英语文书起草和翻译扮演了非常重要的角色,要做好这项工作,须对法律英语文本的语义和语句特征进行研究。
一、法律英语文本的语义特征
法律英语文本的语义特征,突出表现在英语法律术语与其所表达的概念之间的关系上。有别于日常用语,法律英语文本一般具有如下几种语义特征。
(一)法律英语术语的语义单一。
法律英语作为一门应用于法律领域的专业性很强的用语,严谨且逻辑性强。法律英语术语表达的法律概念一般是单一的,反之亦然,某一法律概念一般只有一个对应的法律英语术语来表达。
我们知道,英语日常用语经常使用同义词和近义词,这会使得语言韵味丰富,意趣十足;但法律事务理应被明确、清晰、固定的表述,为了不致产生歧义,英语法律术语的含义一般是单一而确定的。那些日常生活用语中的同义词和近义词,一旦成为法律术语,其意义即被相对固定,一般会被分别用来表示完全不同的法律概念。如lawyer,barrister和solicitor,在日常用语中它们都是“律师”,而在法律英语中,lawyer为通用词,除泛指“律师”外,还指其他法律工作者,barrister和solicitor用于英国和其他一些英联邦国家或地区,前者为“出庭律师”,后者则是“诉状律师”。实际上,类似的现象在中文法律术语中也大量存在,如“定金”和“订金”、“居所”和“住所”等。所以,法律英语术语具有特定含义和使用范围,不得随意引申和替代。
(二)反义词和同义词、近义词大量存在。
法律英语中存在大量反义词,它们所表示的概念具有矛盾或对立的关系。这是因为法律工作的功能和特点就是要处理矛盾,面对的主体往往是利益对立的双方,要表达各种相互对立的法律关系,就离不开大量对义关系词,如right―obligation(权利―义务),creditor―debtor(债权人―债务人),plaintiff―defendant(原告―被告)等。当然,两个对义关系词必须是同一类别的词,且一般其中的每一个都是单义词。
英美法多为判例法、非成文法,在起草法律文书时,为了避免产生漏洞,造成曲解,经常将同义词、近义词并列使用,如terms and conditions(条款),rules and regulations(规章),rights and interests(权益)等,并列词语起到了意义互补、排除歧义的作用。
(三)语义的严密性与模糊性并存。
法律是典型的社会学科,法律规范必须具有广泛的适用性和适度的灵活性,只有这样才能更好地解决社会矛盾,所以法律语言往往同时具有严密性与模糊性,以此来保证具体个案能得到具体的处理。因为法律事实的程度、数量、范围等可能无法明确,所以例如reasonable time(合理的时间),appropriate action(适当的行动)等表述大量存在,这其实是一种原则性的规定,理解和适用要结合届时具体的情境来判定,也就是说,模糊性的存在其实是法律灵活性的需要。
二、法律英语文本的语句特征
法律英语文本中句子的长度动辄达到上百个单词,有时一句话就是一段,所以,法律英语给人最强烈的印象就是句子冗长、可读性差。
(一)法律英语文本大量使用复杂句,多用限制性从句和短语。
法律英语文本为了表述的严谨和准确,多使用结构严密、说理完整的长句,限制性从句和短语的使用比比皆是,各种复杂的修饰限定成分当然也造成了阅读和使用上的困难。比如下面的句子:
“Patented Technology” means such patent,and such applications for the patent as are presently owned or will hereafter be acquired in the future by Party B,or as Party B has or may have the right to control,or as are permitted to be transferred during the effective period of this Contract in any or all countries of the world,and as are applicable to or may be used in the manufacture of Contract Products specified by the Parties hereto.(“专利技术”,系指乙方目前拥有的或未来获得的,或乙方有权或可能有权控制的,或在本合同有效期间在世界任何国家许可转让的,适用于或可能适用制造本合同双方规定的本合同产品的专利和专利申请。)
此类句型在英语法律文本中屡见不鲜,应当指出的是,句型结构和内容安排得复杂周密固然能使表意更加全面准确,但也因此使得法律文本可读性差,人为制造了法律交往的障碍,这种表达方式已为现代英美法律问题学家所诟病。
(二)法律英语文本大量使用被动语态。
一般认为,被动语态的使用有利于强调事实本身,突出表达内容的客观性和准确性。在法律文本尤其是法律规范条文中,被动语态的使用颇为频繁。请见下两例:
Article 22 Except that it is based on transaction practices or that the offer indicates an acceptance may be made by performing an act,the acceptance shall be made by means of notice.(第二十二条承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。――摘自《中华人民共和国合同法》英译)
No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.No capitation,or other direct,tax shall be laid,unless in proportion to the census or enumeration herein before directed to be taken.No tax or duty shall be laid on articles exported from any state.(不得通过任何剥夺公民权的法案或者追溯既往的法律。除非按本宪法所规定的人口调查或统计之比例,不得征收任何人口税或其它直接税。对各州输出之货物,不得课税。――摘自《美利坚合众国宪法》)
被动语态的使用使得法律条文的表述充满了客观性气息,也因此增加了其权威性。
(三)动词的名词化特征突出。
法律英语文本之所以体现出这种特征,既是英语语言和英语民族思维固有特征的表现,更是因为只有极力淡化法律文本叙述中的主体性,突出描述的客体性,才能充分体现出法律的客观公正性。
通过研究文本我们可以发现,法律英语中的动词名词化主要表现为动词加后缀名词化,如punishment,failure,denial,defendant,knowing等,或者是动词直接用作名词,如delay,process等。这类名词几乎可以出现在除谓语之外的任何句子成分中,且经常充当主语或介词宾语,表现出明显的客体性思维特征。
(四)多使用陈述句。
英语句子按使用目的分为陈述句、疑问句、祈使句和感叹句四类,其表意功能各有不同。在立法和司法语言中,要准确明白地说明法律规范,毫不含糊地界定权利义务,客观清楚地叙述案件事实,就要尽可能抛弃个人主观意志和感情,所以在法律英语文本中,陈述句的使用频率要远远高于其它句型。翻看英美成文法、英文国际条约和合同,我们发现在法律规范和正式法律文书中,在某种程度上甚至是排斥使用疑问句、祈使句和感叹句的。例如:
Foreign trade mentioned herein shall cover the import and export of goods,technology and the international trade in services.(本法所称对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。)
《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》）2011年1月起施行，取代了原《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》），对有效规范城市房屋征收活动，切实保障公共利益的实现，维护被征收人的合法权益，具有重要的现实意义。《征收条例》许多制度规定，如征收决定、征收补偿决定、征收补偿协议、取消行政强拆等成为各界关注的焦点。履行征收补偿协议发生纠纷时，《征收条例》赋予了一方当事人提起诉讼的权力。但同时《征收条例》规定了先补偿后搬迁的基本原则，政府征收部门在履行征收补偿协议时应承担先履行义务。实践中政府征收部门在先履行补偿义务后要求被征收人搬迁时，难以避免发生被征收人反悔拒绝履行搬迁义务。法律适用上的困境使政府征收部门很难采取有效法律措施以解决征收补偿协议纠纷。
一、征收补偿协议性质：民事合同或行政合同
所谓征收补偿协议，就是房屋征收部门为了公共利益的需要，与公民、法人和其他组织，经过协商一致后订立的解决房屋征收、补偿、安置等问题的协议。《征收条例》第25条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”从该条规定并不能看出征收人与被征收人所签订的征收补偿协议到底属于何种性质？是民事合同还是行政合同？而征收补偿协议的法律性质是解决征收补偿协议争议的前提。
根据我国《合同法》，民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。对于行政合同，目前尚无国家立法层面的界定，一般指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。民事合同当事人之间属于民事法律关系，行政合同当事人之间属于行政法律关系。两类合同对应的实体法律关系是不一致的。民事合同与行政合同主要区别如下：
1.合同主体。民事合同的主体是具有民事权利能力和行为能力的自然人、法人和其他组织，民事合同主体间的地位平等，平等地享有法律规定的权利与义务。行政合同的主体中一方恒定是行政主体，表现为不平等状态。行政主体作为合同一方当事人，并没有因合同行为而变成民事主体，其仍保持着行政主体的身份，从而保留了其作为行政主体的行政管理权，从而使其与行政合同的另一方当事人在法律地位上不平等。
2.合同依据。民事合同主体在不违背法律的禁止性规定的前提下，遵循意思自治原则，也就是说民事主体在签订民事合同时，可以自由决定合同的内容，包括缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更解除合同的自由、决定合同方式的自由，不需要有特别的法律依据，其遵循的是“法不禁止即自由”的原则。但在行政合同的签订中，作为合同一方的行政主体都有自己的权限，其行为的方式遵循着“法无授权即禁止”的原则。因此，行政合同的依据不能仅仅是双方的合意。如果合同是依据某一行政法律规范签订，并且该行政法律规范对行政机关缔结合同的权限或程序都做了明确的规定，那么行政机关在合同当中行使的权力就是一种公权力，也就是行政合同。
3.合同目的。民事合同的主体基于自身私益的最大化签订合同，合同的目的呈现单一的私益性。行政合同则因行政主体的参与，使得行政合同的目的区别于单纯的私益性而具有了公益性。同时，在行政合同的行政性与合意性之间，行政性应是其基本的属性，合意性是对传统行政性的修正，使行政行为的行使方式更加柔性化。
4.合同内容。从合同的内容角度来对合同的性质进行判定，常见于德国的行政合同理论，其判断某一合同是行政合同还是民事合同，是看该合同在形成、变更或消灭行政法律关系还是在形成、变更或消灭民事法律关系。合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据。
5.行政优益权。民事合同在签订、履行、变更和解除的过程中，双方平等地享有法律上的权利义务，无法律上的特权，除非合同约定，赋予一方法律不禁止的特权。但是在行政合同中，行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。具体体现为对合同履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权。当然，行政主体只有在合同订立后出现由于公共利益的需要或法律政策的重大调整，必须变更或解除时，才能行使单方变更权、解除权。由此造成相对人合法权益损害的，要予以补偿。
根据《征收条例》，市、县级人民政府是国有土地上房屋征收补偿的唯一主体，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，也可以自行实施房屋征收与补偿的具体工作。因此，房屋征收部门是法规授权的代表市、县级人民政府实施房屋征收与补偿工作的行政机关，具有管理辖区内国有土地上房屋征收与补偿事务的权限。因此，从立法条文的基本精神实质来看，房屋征收部门与被征收人应属于管理者与被管理者的关系，属于行政法律关系，在法律关系地位上不是平等的。房屋征收部门为了公共利益的需要行使其行政职能，为了实现国有土地上房屋征收的行政管理目标，与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致后订立房屋征收补偿协议。
可见，征收补偿协议不是民法意义上平等主体之间订立的协议，其法律性质不是民事合同，符合行政合同的各项构成要件，属于行政合同的范畴。房屋征收部门签订征收补偿协议，是一种具体行政行为。
二、征收补偿协议诉讼方式：民事诉讼或行政诉讼
《征收条例》第25条规定，“征收补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼”。根据这一规定，可以明确的是，征收部门不履行协议时，被征收人可以提起诉讼；被征收人不履行协议时，征收部门也可以提起诉讼。但是该条未明确征收补偿协议发生争议时，当事人所采取诉讼方式的性质。
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我们已经判断，征收补偿协议属于行政合同性质，其法律关系是行政法律关系，所以征收补偿协议发生纠纷时，应当适用我国《行政诉讼法》。根据我国《行政诉讼法》第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 所以，当征收部门不履行征收补偿协议约定义务时，被征收人可以利用《行政诉讼法》来保护和救济自己的合法利益。但是，被征收人不履行征收补偿协议约定时，房屋征收部门却无法同样根据《行政诉讼法》第2条规定提起行政诉讼。因为按照我国《行政诉讼法》相关规定，行政诉讼被告只能是行政主体。由此导致征收补偿协议纠纷发生时法律适用陷入困境的问题。我们不禁猜想，《征收条例》制定之时，立法者是否假定，政府部门可能会出现违约行为，而被征收人不会出现违约行为？显然这一假定是没有充分理由的。
《征收条例》第27条规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”。这是保护被征收人合法利益的重要规定。先补偿后搬迁的制度对房屋征收部门规定了先履行义务。实践中，房屋征收部门履行补偿义务后，被征收人反悔拒绝搬迁的情形也时有发生。那么此时，房屋征收部门根据什么法律来保护国家利益，要求被征收人履行义务呢？现实中的法律逻辑是矛盾的。
按照行政诉讼方式处理，征收补偿协议双方当事人享有不同的救济途径。在行政合同的履行过程中，如果行政主体不履行合同义务，行政相对方可以依据《行政诉讼法》对行政主体提起行政诉讼。如果行政相对人（被征收人）不履行协议，行政主体并不享有诉讼权利。从这个角度来看，《征收条例》第25条第2款的规定与现行诉讼制度不符，这或属立法弊漏，或属立法者假定征收部门不需要诉讼权利。
那么征收补偿协议发生争议时，可否按照民事诉讼方式处理呢？首先，征收补偿协议属于行政法律关系，不属于民事诉讼受案范围。我国《民事诉讼法》第3条规定，“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”。 其次，按照民事诉讼方式处理，则不利于保护被征收人的合法利益。因为在民事诉讼中，举证责任一般由谁主张谁举证，也就是被征收人提起诉讼的话，要承担举证责任。而在行政诉讼过程中，被征收人因征收补偿协议提起行政诉讼，举证责任在于被告即房屋征收部门。在征收补偿协议签订过程中，被征收人收集相关证据的难度较大。最后，我们也无法假设，同一征收补偿协议发生争议时，被征收人提起诉讼为行政诉讼，适用《行政诉讼法》；而房屋征收部门提起诉讼为民事诉讼，适用《民事诉讼法》。毫无疑问，这种处理方式是自相矛盾的。
这样看来，征收补偿协议发生争议时，不宜用民事诉讼方式进行立案处理。因此，《征收条例》第25条则由于存在极大漏洞而无法适用，不利于国家公共利益的实现，不利于规范城市房屋征收行为。
三、征收补偿协议法律适用的司法救济
征收补偿协议所遭遇的尴尬并非独有，一直饱受争议的国有土地使用权出让合同和农村土地承包经营合同也面临同样问题，根源还得从行政合同法律制度体系建立入手。在现代行政管理实践中，行政主体运用行政合同的方式实现行政管理目标已成为一种趋势。有合同就有争议，有争议就需要解决。解决行政合同所引起的纠纷需要建立行之有效的救济制度。
众所周知，现行《行政诉讼法》是在人们尚未充分认识行政合同性质的情形下出台的，因此该法难免存在不适合对行政合同进行审查之处，具体表现在救济制度的构建上仅是对相对人的单向救济。例如《行政诉讼法》规定，只有受行政机关具体行政行为侵害的相对人才能提起行政诉讼，被告不得反诉；在诉讼中被告行政机关负主要举证责任。这种单向性救济制度实际上剥夺了行政机关寻求救济的权利。事实上，行政合同争议是在双方达成合意的条款基础上产生的，要求解决争议的一方不一定就是相对方，也可能是行政机关，故现行行政诉讼制度的单向性规定不能满足行政合同救济的需要。
［关键词］农村；农民；集体土地；征收；性质
一、“征收”和“征用”集体土地的含义
我国对农村集体土地的征收从形式上看经历了两个阶段，即从单一的“征用”阶段到“征收”与“征用”并用阶段。在以往的法律法规中，一般均将“征地”统称为“征用”。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，将《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”此后修改的《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）和新颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）均同时使用了“征收”和“征用”两个概念。
“征收”是指为了公共利益的需要，国家将集体土地强制性征归国有；“征用”是指为了公共利益需要而强制性地使用集体的土地。征收主要是所有权的改变，征收后的土地即为国家所有；征用只是使用权的改变，是在特殊或紧急情况下，国家对集体土地的一种强制性的临时使用，并不改变土地所有权性质。对于我国目前的土地征用是属于“征收”还是属于“征用”，在理论和实务中的看法并不一致。有人认为“征收”和“征用”是不同的，且我国目前的法律法规均是针对土地征收而提出的，尚未就“土地征用”立法，此问题在我国法律上仍是空白点［1］；但也有人认为目前在我国“征收”和“征用”实质上是相同的，因为国家是土地的所有者，无论土地征收还是土地征用都是针对土地的使用权而进行的，所以目前不论是土地征收还是征用都是指因为国家需要而使土地使用权发生变更的情况，即属于土地征收的概念［2］。笔者认为，在现行的法律体制下，鉴于农村集体土地的性质，“征收”和“征用”从本质上其实是一致的，只是在补偿的标准上有所不同。
二、我国农村集体土地的性质
土地的所有制性质决定着土地征收的性质。
我国的土地所有制分为国家所有制和农村集体所有制两种形式，其中，农村土地被定义为“农民集体”所有，但“集体”的含义模糊不清，集体所有的范围也存在较大的争议［3］。长期以来，理论界对集体土地的性质一直存在着不同的认识，对集体土地性质的研究也一直没有停止过。我国资深经济学家周诚教授对我国农村集体土地性质的认识就经历了“共同共有制”（在此观点下，失地农民只能获得安置补助费）、“按份共有制”（在此观点下，每个农民平等地拥有一份承包地并平等地获得补偿）、“等额享有制”［4］（在此观点下，失地农民所获得的整个土地补偿费的份额，便自然而然地占绝大部分，而集体经济所获得的，便只能是极少部分）这样一个过程；还有人认为农村集体土地是“政府想什么时候拿地就什么时候拿地的‘二公有’制度”，农村集体土地的处置和收益权力，有关土地的发展权实际掌握在政府手中［5］。对农村集体土地性质的认识不同，农民对集体土地的权利也就不同，对征地补偿的分配范围、分配方法和农民个人获得的补偿额也就有很大的不同。
其实，对农村集体土地性质争论的焦点可归结为“集体”（或者是村民个人）对“土地”是否拥有最终的权利。土地征收之所以发生，应当是由于存在不同的独立物权所致，物权独立是物权平等保护的基础。只有独立存在的主体或权利之间，才能确定和实现彼此之间的平等保护。一切依附关系，因依附一方要受制于被依附方的需要和意志，不可能也不需要平等。土地的征收应以物权即土地所有权的独立为前提。但从我国的现行法律法规看，国家并没有赋予“集体”对土地的独立物权，而是将其作为特殊物权来处理的，如《物权法》就将农村土地承包经营权规定为“用益物权”，即在赋予农民长期又有保障的土地使用权的同时，又将其视为一种特殊的物权［6］，这事实上是对“集体”土地权利的一种限制和约束，农村集体并不能对土地行使完全的土地处分权［3］。因此，笔者认为“农民集体”对土地的所有权是受限制、受约束的，也是不充分也是不完整的，在现行的法律框架下，集体土地是一种特殊的公有制形式。国家对集体土地权利的行使，既非完整意义上的“公权”也非“私权”，是以“准公权”或“集体公权”的性质来对待的，笔者本文对集体土地征收的研究也以这种性质为前提。但这并不等于笔者就赞成将集体土地作为“集体公权”来看待。事实上，集体土地征收中的诸多问题恰恰是这种原因造成的，这一性质也决定了土地补偿与其他许多物权的补偿性质的根本不同。
三、对农村集体土地征收的性质
对农村集体土地征收的性质决定着征收补偿的性质与分配方式。在现代法治国家，土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。如美国宪法第5条修正案规定，准许联邦政府占有私人财产，但必须具备三个条件：即为公共利益而征收、予以公正的补偿和经过正当法律手续［7］。这事实上是确定了对土地征收的性质。但在我国对土地征收性质的定位，目前学术界并无一致的见解［8］，在现实中造成了很大的混乱，是产生诸多补偿问题的根源。基于目前的法制体系，笔者认为对农村集体土地的征收主要具有以下性质：
（一）主体缺位
在对农村土地的征收中，主要涉及国家、集体和个人三方利益，在这三者之中，集体土地的主体是谁？谁对土地拥有最终的处置权？理论上，宪法和有关法律似乎已经做了明确的规定，农村土地所有权属于集体，农村土地的主体是“集体”，但实际上理论和实际是脱节的。现实中不仅存在着土地所有权主体不到位、权利义务不明晰的问题［9］，而且问题很复杂［10］。目前从总体上讲，对农村集体土地的主体资格主要有三种不同的认识：国家主体说［11］，村集体主体说［9］，村民个人主体说［12］。
国家主体说是从其现实性和实质性上而言的。根据“实质高于形式”的原则，农村集体土地名义上虽然属农村集体所有，但农民并没有处置权，实质上仍是国家在决定农村集体土地的命运。国家对“农民集体”超越法律强制行使土地所有权，使本来在法律上已虚拟化了的“农民集体”只能是有限的土地所有权人，农民的集体土地所有权事实上被悬挂，或者说被虚化，国家才是农村土地的终极所有者。国家是否拥有集体土地的所有权，目前争议最大，也越来越受到质疑［13］。
集体主体说是从现行法律意义上而言的。《宪法》第十条规定“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”
［14］。《土地法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”但该观点的关键问题是“集体的范围”没有得到很好的解决，争议较大。如《北京市高级人民法院关于审理土地行政案件有关问题的意见》第三条规定：“关于诉讼当事人问题。依法享有集体土地所有权的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以向人民法院提起行政诉讼”［15］，就是对“集体”范围的一种含糊提法。基于不同的认识，“集体主体说”又有很多不同的观点。按集体的范围不同，“农民集体”有“乡（镇）集体+村集体”［9］、“村集体”［16］和“村民小组”［10］等不同的观点，其中“村集体说”占主流；按集体的性质“农民集体”有“村民集体”和“集体经济”等不同的观点。
村民个人主体说是从改革的方向上而言，该观点认为中国现行的农村用地制度只能算是一种临时性安排，因为它和真正的市场经济原则仍有极不相容之处，应该使农村集体土地所有权明确为农民个人所有，有序地推动农村用地私有化，将农村用地私有化和城市化有机结合起来。
对于上述各种观点，笔者认为，将国家作为征地主体不是法律赋予的，而是法律在实际执行中的变形，既不合法又不合理。将农民集体作为征地主体，虽然是现行法律规定的，但集体的概念过于宽泛和空洞，既没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则，也没有明确产权代表和执行主体的界限和地位，同时也没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。在实践中，农村集体土地所有权事实上已被土地使用权所代替，这种权能替换在很大程度上改变了土地所有权的法律地位，使土地所有权高度复杂化，其结果是主体不明，谁都有权，谁也都无权。把村民个人作为目前征地的主体看似可行，但缺乏法律依据，突破了我国现行的土地制度，涉及我国宪法及相关法律中有关规定的方向性调整。尽管近年“两会”期间屡有代表或委员提出把集体土地的所有权固定给农民的建议或提案，但短期内实现的可能性不大。综合上述原因，事实上农村集体土地的主体是缺位和虚化的。
（二）国家主导性
土地资源的稀缺性、有限性及对社会生活的重大意义决定了国家对其征收的必要性和主导性。在现行的法律和制度框架下，政府是农村土地转变为城市土地的唯一仲裁者，它拥有从农村获得土地并将其转换给城市使用者的排他性权力，所有土地进入市场都必须首先由政府进行强制征收，然后通过一定的方式再将其配置给土地的使用者。尽管直接需要土地的不一定都是国家，还可能是国家机关、事业单位和社会团体甚至是私人企业，但如果要使用集体土地，都必须也只能根据自己的用地的实际需要，依照法律规定的程序向国家（代表国家的各级国土管理部门和人民政府）提出用地申请，由国家征收后转供，而不能由用地单位直接向集体土地的所有者“购进”。在土地转换用途的过程中，不需要在原有的农村土地拥有者和最终获得土地的城市新使用者之间进行直接交易。除国家以外，任何单位和个人都无权对土地进行征收，无论是土地被作为公共目的、准公共用途还是明确作为私人使用，都是如此。因此，国家自始至终主导着这一市场。
（三）强制性
对农村集体土地的征收是否具有强制性，取决于对农村土地征收行为的理解。总的来看，目前对农村集体土地征收行为有两种不同的理解：一为行政行为说［17］，二是民事行为说［8］。行政行为理论认为在土地征收关系中，征地方以国家名义，行使公权力强制性取得土地所有权，被征地方既没有与之自由协商的权利，亦无对之提讼的权利，由此形成的法律关系并非是在平等基础产生的，应该具有强制性。而民事行为理论认为，从土地征收行为目的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收应为民事行为，不具有强制性。
笔者认为，土地征收的国家主导性决定了土地征收的强制性。国家建设征用土地并非民事行为，而是国家授权的并依照法律规定的依据和程序所实施的行政行为。在土地征收法律关系中，国家与被征收土地的集体组织（农村集体经济组织或者村民委员会）之间的地位是不平等的，土地征收行为并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方面的意思表示。国家作为征地者在征地时，不以被征地者是否同意为必要，被征地者必须服从，不得阻挠。虽然在征收土地时集体有权按一定的程序争取合法权益，但争取合法权益并不能对抗国家对集体土地征用的强制性，除非土地所有权真正归集体或归村民个人所有。
（四）公益性
土地征收是不需要经名义上的土地所有权人（即村集体）同意而强制性取得其土地的行为，这显然与法律平等保护“公有财产”与“私有财产”的立法原则相冲突，进而引发人们对征收权合宪性的怀疑。“公共利益”的正当性不仅成功地消除了这种矛盾和冲突，使得征收权合宪性得以成立，而且它还成为评判一项具体土地征收行为是否实质性合法的根本标准及防止征收权滥用的重要措施。虽然国家对集体土地的征收具有强制性，但国家也不能以此为借口滥用“公权”，必须以“公益性”为前提条件，土地征收权只有符合公共目的或公共利益才能为法律和社会所接受。正因为如此，世界各国对土地征收权的行使都有详细的限定，都在其宪法中规定了“公共利益”是征收土地的前提条件［18］，并严格以土地用途是否为公共用途或者具有公共利益为标准作为判定土地征用是否合法的依据。
我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年8月28日修订的《土地管理法》第一条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，可见是否符合公共利益是土地征收权行使的依据。虽然征地用于“公共利益”还存在争议，其范围还有待明确和界定［19］，确定原则和方法也不明确，《土地法》、《物权法》及相关法律也没有对“公共利益”作出明确和严格的界定，但这些并不影响“为了公共利益”这一征地限制条件和立法原则。对集体土地用于非公益性和科学界定公益性用地的性质目前在法律上还有很多问题，需进一步研究。
（五）程序性
土地征收程序是一种行政程序，是国家征地机关在行使土地征收权过程中必须遵守的步骤、顺序以及时限的总和。对集体土地征收的程序性一是指基于集体土地的特殊性，在征收集体土地时必须遵从一定的程序；二是现行法律法规中也对征收集体土地进行了严格要求。但我国立法及实践中，一直存在重内容、轻程序的错误倾向，表现在征地中，政府及土地行政主管部门违反程序的情况屡有发生，其表现形式也多种多样：化整为零、下放审批权、分级限额审、特事特办、一事一议、边报边批、未批先征，未批先用、越权审批等情况较为普遍［18］，不按程序办事的案例更是随处可见［20］。
由于土地征收具有强制性的特点，因此土地在征收过程中就容易产生“强权性”和“非公平性”。强制性如果不以严格的程序为前提，就很容易演变成以强权对农民财产的“剥夺”，成为“剥夺”一部分人的合法权益去满足另一部分人合法权益的工具。因此，科学合理的土地征收程序可以预先设定政府及土地行政主管部门的权限，规范政府及土地行政主管部门的行为，增加土地征收的透明度，避免暗箱操作和少数人的肆意妄为等现象的出现，以保证征地权力的公正合理行使。集体土地作为一种特殊的物权，国家、村集体和村民个人任何一方均无权单方面对土地进行处置，必须按法律规定履行必要的程序，否则就是非法的。法制体系比较健全的国家大多对国家征地有一套程序来限制国家的权力和保障土地持有者的利益免受非法征地的侵害。对农村集体土地的“征收”毕竟是对农民所拥有土地的“剥夺”，会给其生产和生活产生深远的影响，因此土地征收不能仅仅是政府的单方面的强制行为，而是有征地方和被征地方共同参与的过程；不是村集体干部等少数人的行为，而是全体村民参与的行为。这样既可以保证农民在征地过程中可以积极参与进来，及时了解征地过程中来自各方的信息，也能更好地保护自身权益不被侵害。
我国虽未出台关于土地征收程序方面的单行法律法规，但其相关规定却分别体现在《土地管理法》（2004年）、《土地管理实施条例》（1998年）、《建设用地审查报批管理办法》（1999年）、《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》（2000年）、《征用土地公告办法》（2002年）和《国土资源听证办法》（2004年）等以及各地方制订的法律、法规和规章中。根据上述法律法规，完整的征地流程包括：建设项目许可——告知征地——征地调查——征地听证——征地安置和补偿——用地。其中《征用土地公告办法》和《国土资源听证办法》还对公告程序和听证程序作了专门规定。此外，《土地法》第四十五条规定：“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”。第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。第四十八条规定：“征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见”。此外，《土地管理法实施条例》和国土资源部2006年6月《关于加快推进征地补偿争议协调裁决制度的通知》对征地补偿争议协调裁决制度和程序也做了更加具体的规定。
（六）有偿性
有偿性也可称之为补偿性。土地征收必须以土地补偿为必备条件。国家建设征收土地既不同于没收土地，也不同于征购土地，它不是无偿地强制征收，而是有偿地强制征收，被征收土地的集体经济组织和个人应当依法取得经济上的补偿。但是，这种补偿不是建立在独立物权前提下的“等价交换”，而是建立在土地作为“集体公权”基础上的特殊买卖。《宪法》第十条规定：“国家为了公共利益的需要，依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《土地法》、《物权法》和国土资源部2004年11月的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》以及各地方政府均对土地征收补偿作了相应的规定。至于补偿的标准，争议较大，一般人认为是“适当补偿”，它以对征地性质的认识不同而有较大的差异。虽然对“适当补偿”还没有形成一致的意见，但应以被征用土地的农民生活水平不降低为原则。
总之，在现行法律体制下，农村集体土地是一种特殊的权利，国家对集体土地的征收性质有别于一般物权的转让，这些特殊的性质进而影响到集体土地征收补偿的性质。
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民用资源征用是指国家机关或组织为实现一定的国防利益，依照法律规定的条件和程序，强制取得公民或其他组织财产的使用权或个人劳务的国防行为。其原理在于借助法制手段实现国家紧急处置权与公民财产等权利之间在特殊国防需求下的配置与平衡。国家机关或组织可以而且只能为了国防利益必需的相关事项对民用资源进行征用，即国家只能在军事斗争等军事利益必需的前提下进行征用，如果国家可以采取其他方法(如满足一般经济发展需要的行政征用)配置社会资源，则不得采用该征用手段。
一、民用资源征用的强制性
民用资源的征用属于国家的一种单方行为，是不以征用义务人的同意为前提的。因为民用资源的征用权力是国家权力的特定形态，这种公共权力必须以征用国家稀缺资源为手段来满足国防利益的特别需求，由此，必须强制排除因个人任性而妨碍国防利益实现的行为。也就是说，强制性必然成为民用资源征用的根本属性，此强制属性根源于完成各项军事任务和保障现代战争的需要。现代战争具有复杂多样、预警时间短等显著特点，这些特点直接催生了民用资源征用的强制性特征。而民用资源征用的这种强制性更明确体现为：如果征用遇到阻碍，国家有权行使直接强制执行权力，直接迫使义务人履行义务，一般会合弃其他间接强制执行措施的运用，如通过罚款等间接强制等措施达到义务人执行征用决定的目的。如《国防动员法》规定，公民或企事业单位有拒绝、拖延民用资源征用或者阻碍对被征用的民用资源进行改造的情况，由县级人民政府责令限期改正；逾期不改的，强制其履行义务。
二、民用资源征用的合法性和合理性
民用资源的征用直接关系到国家国防利益的实现，所以国家必须通过立法手段预先设置系统、有效、科学的征用规范，国家机关严格依法实施，这样才能保障有力。同时，民用资源征用行为主要调整的是国家公权力与私人财产所有权等私权的关系问题。根据现代人权理论和法治思想，基础性的财产权是人权的根基，是受宪法保护的基本权利。作为基础性人权的财产权，如果受到任意侵害，是不符合现代法治思想和人权理念的。因此，民用资源征用必须依法进行，这样才能在保障国防利益的同时，兼顾私人主体的合法权益。也就是民用资源征用必须遵循合法性原则：民用资源征用主体和职权必须由宪法、法律设定并依法授予；民用资源征用行为要符合法律规定，民用资源征用必须遵循法定程序，违反征用法律规范的组织和个人依法追究法律责任。
另外，民用资源征用在依法实施的前提下，还必须保证在实现特定国防需要的前提下，符合合理性要求，即军事征用的手段和预期军事目的及结果要相称，不能任意征用，如不得“小题大做”和“大题小做”等。也就是，民用资源征用必须尽量兼顾公益与私益，避免义务人不必要的损失。例如《国防动员法》规定，下列民用资源免予征用：个人和家庭生活必需的物品和居住场所，托儿所、幼儿园和孤儿院、养老院、残疾人康复机构、救助站等社会福利机构，保障儿童、老人、残疾人和救助对象生活必需的物品和居住场所；法律、行政法规规定免予征用的其他民用资源。此即是民用资源征用合理性要求的一个体现。
三、民用资源征用的补偿性
民用资源征用是对社会资源的特殊支配与使用，被征用的财产是义务人的合法财产，如征用对义务人的合法权益造成损害的，理应得到相应补偿。在推行与民主的社会，崇尚“公平负担、人人平等”原则，当国家牺牲特定人的合法权益以满足全体社会成员的利益需求时，就必须对受损害的特定成员给以公平合理的补偿，以体现公平、正义原则。事实上，无论是理论上，还是法律规定，对被征用者进行合理补偿，已经成为包括我国在内的国际公认的征用原则。这不仅是宪法精神的体现，也有着明确的法律依据，包括《国防法》、《国防动员法》、《法》、《突发事件应对法》、《国防交通条例》等法律文件都对民用资源征用的补偿作出了明确规定，尤其是《国防动员法》专列“民用资源征用与补偿”一章对国防动员民用资源征用的补偿问题作了较为详细的规定，弥补了一直以来民用资源征用补偿相关问题模糊不清的不足。《国防动员法》规定：被征用的民用资源使用完毕，县级以上地方人民政府应当及时组织返还；经过改造的，应当恢复原使用功能后返还；不能修复或者灭失的，以及因征用造成直接经济损失的，按照国家有关规定给予补偿。
四、民用资源征用的程序性
民用资源征用程序是指民用资源征用行为必须遵循法定的方法、步骤和时限等形式。根据适用情况的不同，民用资源征用程序可以分为一般民用资源征用程序和简易民用资源征用程序。一般民用资源征用程序是在所需征用物资较多、征用范围较大且涉及面较广，必须通过必要的准备才能够取得征用物，而且资源使用时间并非极其紧迫的情况下所采取的征用程序。一般民用资源征用程序主要包括四个子程序，分别是：民用资源征用申请程序、民用资源征用审批程序、民用资源征用执行程序和民用资源征用补偿程序。这四个子程序的合法、有效性是一般民用资源征用程序合法、有效的必备要素，四者缺一不可。一般民用资源征用程序的四个子程序中的法定主体应当在各自职权范围内遵循各自的步骤、方法、方式和时限要求执法。简易民用资源征用程序又可称为临时民用资源征用程序，是在时间非常紧迫的情况下，采取的高效、简洁的民用资源征用程序。在特别紧急情况下，采取一般征用程序已经无法满足征用需要，所以，征用程序的申请和审批两个环节可以依法省略，只剩下决定和执行两个关键步骤。如法规定：根据执行任务的需要，地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。对于简易民用资源征用程序，法律规定较为概括，赋予特定主体的裁量权空间较大，这也是军事需求特殊效率性的直接体现。综上，一般民用资源征用程序是民用资源征用程序的常态程序；简易民用资源征用程序是一般民用资源征用程序的必要补充，是民用资源征用程序的特殊形态。一般情况下，只要是可以通过一般程序来完成的，不允许通过临时程序征用，这样才能最大限度地实现军事利益并兼顾征用义务人的合法权益。
五、民用资源的征用是公民和组织的法定义务
民用资源的征用是公民和组织的法定义务，如果公民或组织一旦被确定为民用资源征用义务人，其必须依法全面履行，否则必须承担相应的法律责任，轻者给与行政处罚，重者必须承担刑事责任。这是有着明确的法律依据的，如《宪法》规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。《国防法》规定：“保卫祖国、抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。中华人民共和国公民应当依法履行国防义务。《国防动员法》规定，违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
六、民用资源征用制度还须完善
关键词：税收；税收优先权；《税收征管法》；受偿位序
当今社会，税收不仅是国家收入的重要来源，充当着维持国家机器正常运转的经济基础这一角色，重要的是它在调节收入分配、合理配置资源、维护社会稳定等活动中所发挥的作用。离开了税收，社会政治、经济、文化生活等均无法正常运行，所以各国均重视对税务的征收和管理。然而，税款的征收意味着对公民私有财产的剥夺，因而课税决不能由政府任意而为，必须以法律严格规范。
“如果行政者有决定国家征税的权力，而不是限于同意的话，自由就不存在了。因为这样的行政权力就在立法最重要的关键上成为立法性质的权力了”。为了保证稳定、充足、高效的征税，各国税法设计了诸多法律制度，税收优先权制度就是其中之一。税收优先权是指当税收与其它债权同时存在时，且纳税人的财产不足以清偿相关债务时，征税机关可以代表国家按照法律规定排除某些债权，使税收优先受到清偿的权利。优先权是作为私法主体内容的民法中的重要法律制度，因此，税收优先权制度是具有浓厚公法色彩的税法向民法借鉴的结果。现大多学者认同“税收法律关系在本质上是一种公法之债，税收优先权是形成权”这一观点。
一、我国现行法律对税收优先权效力的规定
（一）、《税收征管法》对税收债权受偿位序的规定
2001年修订的《税收征管法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保的债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。”从这个规定可以看出《税收征管法》对税收优先权有三个方面的规定：
1、税收债权优先于无担保的债权。在一般情况下，当事人同时对他人负有无担保的债务以及税收债务时，税收债权优先于无担保的债权；但法律同时规定：“法律另有规定的除外”。这也就意味着，在特殊情形下，被规定的债权即使未设担保，也可能优先于税收债权。如根据我国《海商法》第21条、22条的规定，海事请求债权即使未设定担保，就产生该海事请求的船舶有优先于船舶所有人、光船承租人、船舶经营人所欠税收优先受偿之权利。
2、税收债权优先于其后设立的担保物权。根据法律规定，纳税人若在欠缴税款之前，已将其财产设立抵押、质押或已被留置的，则对此财产的担保物权优先于税收债权。但若纳税人在已欠缴税款的情况下又将其财产设立担保的，则税收债权优先于担保物权。由此看来。税收债权是附条件的优先于担保物权。
3、税收优先于罚款、没收违法所得。针对税务机关与其它国家机关之间再分赔的冲突问题，法律规定税收优先于罚款、没收违法所得。
（二）、《公司法》、《破产法》、《保险法》、《海商法以及《民用航空法》等相关法律对实收债权的受偿顺序的规定。
为保护人权、公共利益以及维护社会安全等关系多数人之重要利益，我国法律特别规定了一些优先权应优先于税收债权受偿。如《保险法》规定的保险金债权优先于税收债权，《破产法》规定的清算费用和工资、劳保等债权优先于税收债权等。
根据以上对我国现行法律的探析不难发现，我国税收优先权立法对税收债权受偿位序的规定过于简单，在税收实践中，出现的大量问题仍得不到有效解决。比如税收债权与其它债权竞合时的受偿位序问题、税收债权之间竞合时的受偿位序问题等。对于这些问题如何解决，则需要我们进一步的探究、分析。
二、税收优先权的效力―税收债权的受偿位序分析
（一）、税收优先权与民事债权竞合之位序
在民法中设有担保物权和优先权制度的情况下债权大体可分为三类，即普通债权、附担保物权的债权以及附其它优先权的债权。以下就将基于此种分类，具体探讨税收债权的受偿位序：
1、税收优先权与担保物权竞合时的位序
税收优先于普通债权受偿，这是税收优先权的最基本的含义。但对于不同种类的附担保物权的债权，税收优先权的受偿位序应如何排定呢？根据我国《税收征管法》第45条第2款的规定，欠缴税款的发生时间是判定税收债权与担保物权的标准。但在实践中，因为税收债权没有确定有效的公示方法而且其发生时间难以确定，经常出现受偿位序不明，税务机关利用此条款现行强制征税对其它债权人造成损害的现象。另外我国《税收征管法》第45条规定把留置与抵押、质押的效力放于同一位置，从现实情况分析这一规定是不妥当的。因为加工承揽人、保管人或运输人等属于特定债权人，留置权属于法定担保物权，是效力最强的担保物权。若使税收债权优先于留置权，则起不到保护特定债权人利益的目的，留置权制度的功能将会丧失。
一般而言，税收优先权可以分为一般优先权与特殊优先权。前者是指税收可依法将纳税人的全部财产优先于某些债权受偿的权利；后者是税收可依法将纳税人的部分财产优先于某些债权受偿的权利，一般设立主要针对土地、房屋等不动产以及车辆等需要登记的特殊动产。因而针对不同的财产利益，确定归属的方式不同。税法应当要求一般税收优先权采取一定的公示方式，税收债权仅能优先于公示之后设立的质权、抵押权。而对于留置权来说，为保护特定债权人利益，一般税收优先权不应优先于留置权。对于特殊税收优先权而言，因为特定财产转移占有的条件特殊，应该优先于留置权。
2、税收优先权与其它优先债权竞合的位序
其它优先债权也即能优先于普通债权乃至担保物权受偿的债权。由于我国民法对优先权尚无系统规定，我国对税收债权与其它优先债权竞合时的受偿位序只是在其它法律中零散予以规定。例如《公司法》规定的工资、劳保和法律补偿金等债权优先；《民用航空法》规定的民用航空器等债权优先等。
不同的权利，法律所体现的利益和价值不同。法律应根据他们保护的利益、价值的重要程度，合理安排受偿位序。当今社会，公共利益通常优先于个人利益，对于为了保护大多数人利益的共益费用也应优先于个别债权人利益。于是，基于共益费用优先原则，为社会全体债权人利益而对个别债务人的财产实行征税的债权，应当属于共益费用并优先于其它优先权所担保的债权。另外，除共益费用性质的税收债权外，普通税收债权与其它优先债权的受偿位序应当如何呢？首先应当分析其它债权所保护的利益与价值。若其它债权所保护的利益明显比税收利益更为重要、迫切，如丧葬费、劳动保险费等，其它债权应优先于税收债权。其次，分析竞合之债权的共同客体的性质。具体问题予以具体分析。如税收优先权与预告登记人的债权竞合时，预告登记人也即债权主体通常是商品房买受人。从法理上看，债权人通过登记取得物权化的债权，而房地产商已无权处分该房，此时，税收优先权无从谈起。最后，针对其他优先权受偿位序，法律另有规定的，依规定处理。
（二）、税收债权之间竞合的位序
税收优先权的效力不仅表现在税收债权与其它债权的位序上，也表现在税收债权之间的位序上：
1、在分税制下，国税与地税竞合之位序。我国现行法律对国税和地税竞合时如何确定受偿位序问题没有规定。考虑到我国现行分税制的背景下，中央财政赤字居高不下，地方保护主义盛行的现状，应该明确国税优先于地税原则。
2、同一位阶，不同税收债权之间竞合之位序。尽管税收收益的主体同为国家，但也存在着国税与地税的区别。
同样，即使在国税与地税内部，不同征税机关也有利益差别。（1）特殊税收债权优先于一般税收债权。特殊税收债权具有标的物确定、公示性强、执行便利等特点。因而，当其与普通税收债权竞合时，就应在特定范围内的价值优先于普通税收债权。值得注意的是，这种优先受偿仅针对特殊税收债权的特定标的，一旦离开了特定财产的范围，特殊税收债权便丧失了优先于一般税收债权的特权，转为一般税收债权受偿。（2）附担保物权的税收债权与其它税收债权竞合之位序。为了保证税款的征缴，许多国家设立了纳税担保制度。我国《税收征管法》第38条、44条规定了税收担保制度设立税收担保的目的在于使特定的税收债权能就担保财产优先受偿，因而附担保物权的税收债权应就担保财产优先与其它税收债权。（3）、已完成保全的税收债权与其它税收债权竞合之位序。为防止税款流失，《税收征管法》第38条、40条规定，税务机关在规定情形下，可以冻结、查封、扣押纳税人的财产。已进行保全的税收债权应优先于其它税收债权优先受偿。但考虑到在银行存款和抵押的标的物上有重复冻结、查封或扣押的可能性，还应对设立的时间先后进行比较，以确立扣押优先权之间的位序。（4）一般税收债权之间竞合之位序。同一位阶无附任何特殊条件之税收债权之间也可能存在竞合的状况。此时，先进行了交付请求的税收债权应优先于其他税收债权受偿。实践中多以欠税发生时间作为税收请求交付的时间，但因为欠税发生时间的模糊性，经常发生损害第三人利益的情况。因而，完善税收优先权公示制度以及欠税公告方式刻不容缓。
三、结语
综上所述，确定税收债权的受偿位序应该从两个方面进行考虑：（一）、税收优先权与民事债权竞合时，可大致分为两种情况：1、税收债权与附担保物权的债权竞合：税收债权优先于公示之后设立的质权、抵押权。后设立的留置权优先于一般税收债权。2、税收优先权与其它优先债权竞合：一般遵循共益费用优先原则。另外要分析竞合之债权共同客体的性质，具体问题具体分析，以确定竞合债权之位序。（二）、税收债权之间竞合：首先，国税与地税竞合时，应遵循国税优先于地税之原则。其次，同一位阶不同税收债权之间竞合时，特殊税收债权优先于一般税收债权，附担保的税收债权优先于采取了保全的税收债权，又优先于其它税收债权。对于其它税收债权之间竞合时仍无法确定先后受偿位序的，以税收设立时间的先后确定。（作者单位：烟台大学研究生处）
参考文献
[1]徐孟州.税法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.
[2]王全第、丁浩.物权法应当确立优先权制度[D].法学，2001（4）.
[3]曹艳芝.论税收优先权的效力冲突[J].中国法学，2004.（6）.
[4]张守文.论税收的一般优先权[J].中外法学，1997，（5）.
关键词：行政征用行政征用补偿
AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem
Gaoling-hua
(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)
Abstract:Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle,Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry''''sadministrativeexpropriationcompensation.
Keyword:administrativeexpropriation;administrativeexpropriationcompensation
一、对行政征用行为的概述
为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。
二、行政征用补偿制度
行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。
(一)、行政征用补偿的特征
第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。
第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。
第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。
（二）行政征用补偿的原则
世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：
第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。
第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。
第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。
第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。
（三）我国行政征用补偿中存在的问题
行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：
第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。
第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。
第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。
第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。
（四）完善我国新政征用补偿制度的建议
本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。
第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。
第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。
第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。
第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。
作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生
通讯地址：华东政法学院2031#高凌华
邮编：200042
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①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。
②胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版
③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期
⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。
⑥包括著作权、专利权。
⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版
⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期
⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期
11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期
12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期
13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版
关键词 行政征收 征用 理论内容
作者简介：董晓文，辽宁警察学院讲师。
行政征收征用是现代政府为实现行政管理目的而实施的一种行政行为，例如：三峡工程中征用土地搬迁移民的工程，修建交通干线时对周边土地的征收等等。行政主体为了实现公共利益，为了维护公共利益的持续发展，政府就会行使行政征收行为征用行为。
一、行政征收征用的基本概念
行政征收征用有着很长的历史渊源，早在二十世纪初，德国，日本等资本主义国家就制定了有关行政征收的基本法律。我国在行政征用征收的法律法规建设起步较晚，行政征收征用首次见于我国《宪法》内容。2004年，宪法中正式地提出了“行政征收”的概念，《宪法》第13条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律的规定对保护公民的私有财产权和继承权国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”这是我国制定和完善行政征收征用的立法体系的显著标志，因此笔者在本文中，将从理论上分析行政征收征用的法理意义。
首先将现今的征收征用和其他一些相关的行为进行类比，从类比中了解征收征用的基本概念。
税费征收，即税收，是指依照法律的规定，无偿地，强制地对公民的所得财产征收一定的税款的行为。税收具有法律先定性，强制性，无偿性的特点。
行政征购，即行政合同，是指行政机关通过与当事人签订行政合同来有偿取得其财产所有权的行为。征购具有自愿性，有偿性，具体性的特点。行政没收，即行政处罚的一种，是指对于违法者没收财产以作为处罚的行为。行政没收具有惩罚性，强制性，具体性的特点。
与上面三种行政行为比较，行政征收具有以下特点：
1.强制性。行政主体实施行政征收行为，究其实质是履行国家管理职能的一种具体体系，是对行政征收权的具体操作，这种权利具有强制性的法律约束力，可以使相对人无条件的服从。因此，在实施行政征收行为过程中，不需要同相对人进行协商，不需要取得相对人的同意。甚至在某些条件下，在法律允许的范围内，可以在违背相对人意愿的前提下行使行政征收征用。征收的客体、数量、金额、程序等内容，全部依据行政法律法规。行政相对人必须服从行政征收命令，否则，应当承担一定的法律后果。
2.法定性。行政征收直接的指向对象是行政相对人的合法权益，由于其蕴含这强制性和补偿性的特点，决定了行政征收对相对人的经济利益始终都会产生一定程度地损害性。因此，为了维护相对人的合法权益，为了减少、降低相对人的损失，必须在法律制度的框架下确立行政征收的特性。行政征收从始至终的整个过程被纳入法律的限制和保护范围内，使每一个行政征收行为都在法律的支配和约束中，使行政征收行为都在法律调整的范围内，行政征收行为在法律规范上有明确的依据。
3.无偿性。国家为维护统治阶级的利益，实现管理职能，必须损耗一定金额的的物质财富。而国家作为一个社会权利机构，只是行使着治理的本质行为，它既不能生产财富，也不能创造财富。因而，国家通过行政征收行为来获取一切所需。行政相对人的合法财产一经国家征收，其物权就视为归国家所有，国家享有对该财产的支配权和使用权。
从这三个特点来看，我们可以把行政征收理解归纳为：依据法律的规定，为了公共利益的需要，对公民的财产进行征收或征用，取得其所有权或使用权并进行补偿的行为。
行政征收和征用是对公民财产的所有权和使用权的取得，从某种意义上可以理解为一种对公民财产权的限制。对于个人的财产权，社会经历了从古代专制社会的“王权至上控制个人财产”，到近代资本主义民主社会的“私人财产神圣不可侵犯”，再到现代社会的“个人财产权利不得滥用”的历程，经历了“忽视―绝对保护―相对保护”的过程。而行政征收征用就可以看做是相对保护个人财产权前提下对个人财产权的一种限制，体现了“权利不得滥用原则――它意味着，在公共利益确实需要的情况下，个人的财产权需要让位于公共利益，既不能消极的不作为，也不能主动的作为来影响社会公共利益。”行政征收征用即是对消极行使财产权的一种限制，当社会公共利益在进行必要的发展的时候，强制性地征收征用个人财产并补偿，这就是征收和征用的实质。
二、行政征收征用的法律理论
目前，我国对行政征收征用的内容阐述并不繁多，笔者详细分析了行政征收征用的法理基本理论。
1.行政征收征用的个体权利。众所周知，公民的权利受到法律的保护，基本权利更是不可侵犯，那么《宪法》规定行政征收征用，强制获得公民的财产权的依据和合理性又在哪里呢？
首先，《宪法》第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”公民权利受到法律的保护，每个公民都具有平等的权利。公民契约组建国家不是让其管理国家而是让其服务国家，保护其权利不受侵害并保护和促进整体利益。这是现代民主法制国家的基本理念，公民的财产权保护就是对这一理念的体现。但同时，国家的建立不仅仅是维护单个的某一个人的利益，它更是维护整体的每个人的利益。
2.行政征收征用的公众利益。其次，我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”当多数人的公共利益的正常而必要的发展与个人的权利发生冲突时，在这两种利益间需要进行衡平，然后做出选择。虽然个体有平等的权利，都有平等的发展的机会，但是不同的利益间发生冲突时应该平等地对待，个人利益和公共利益的冲突同样如此，在进行利益的“质”和“量”的比较后，选择较大一方的利益，另一方的利益作出让步和牺牲，并对这一牺牲作出相应的补偿。 这就是“民主”和“个人基本权利”之间冲突的解决方法，价值衡平的选择和补偿保护贯彻其中。
三、行政征收征用实施的主要内容
基于这样的理念，每个个体在国家建立的时候，实际上就以“国民”的身份做出了选择，国民将自己的国民权交给选出的代表，形成制宪权，全体国民承认制宪权的至高性和最终性，相应的，宪法比较保护他们最基本的权利不受到不可挽回的侵害，宪法的效力就是规定个人，集体，国家间各自的权利并给予保护，同时协调各方利益保证每个人受到了平等的保护。以此为前提，宪法用其最高效力规定为了公益的情况下征收征用个人财产，是在衡平双方价值后，平等保护双方利益的行为，这一行为基于国民权，宪法，价值衡平的考虑而当然的具有合理性。那么，具体来说，我们可以这样的理解行政征收和征用：个人的财产权和社会公共利益的发展产生了冲突，一方面个人消极的行使其财产权不愿意做出变更，另一方面公共利益必须要覆盖个人权利以获得发展，在这种情况下，对双方利益进行衡平，如果公共利益更为重要，则选择公共利益，个人权利做出让步，征收财产权利并补偿。
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