关键词：民间借贷；法律问题；反思
一、民间借贷的概述
（一）民间借贷的概念、特征
民间借贷不是现当代社会才兴起的，在中国古代就有初具规模的雏形，比如明清时代的钱庄、典当、票号等，就是其最初的原型。新中国成立后虽然建立了国家自己管控的银行来扶持一些企业，但在民间有个人间互助的小额贷款。它正式活跃大概是在1980年东南沿海的浙江温州一带，当时成立了私人钱庄、台会、庄会、摇会、标会等民间融资组织，因为这些私人发起的组织较为活跃引起了国家的关注开始严格管控，最后逐渐悄无声息，2010年后再次掀起一股大浪，主要原因是国家政策的导向，2003年国家放开了民间小额借贷的限制，制定了一些扶持政策，2005年国家把非公有资本引入金融领域，2010年又把民间资本引入到金融领域，当前我们所提到的民间借贷，已经是经历了几次洗礼后的发展到高级阶段的有相对确定组织领导的、有一定专业性的民间组织。关于何为民间借贷，字面含义出发一般把它理解为借款最后还本付息，参考我国学界相关理论以及2015年最高院出台的审理有关民间借贷的法律的解释，通说认为民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。笔者更倾向于对它进行否定性定义为利用社会闲散资金进行融资和盲目投资追求高利润的一种行为，这样定义的目的有点先入为主，但笔者认为以此方式更能认清民间借贷的利弊和本质。
不管是民间小额借贷还是其他组织之间以及公民与其他组织之间的借贷，笔者认为考虑民间借贷的特点需与一般的借贷――银行向企业和公民之间的借贷对比，方能知晓其特点。银行的借贷一般经过经过六个流程，第一递交借贷申请，第二银行要了解借款人和担保人的情况，以企业向银行借贷为例，银行需要查询该企业的上年度财务报告（包括借款申请前一期）、借款用于投资的项目、相关的保证人、抵押物等等，第三审查借款行为是否合法、安全，第四对借款人的信用进行等级评估，第五对贷款进行上报分级进行审批，第六，决定是否放贷，确定以后签合同办理相关手续，有可能还会进行一定的跟踪调查：而我们的民间借贷一般是只要有人担保要么你自己有一定资产和地位，以签合同要么不签合同，以借据的方式代表合同取得借款。按照银行正轨流程，从银行申请贷款到获得贷款一般需要一个月，即使是长期合作、信用等级高的有一定还款能力的老客户，最快也要10天，而我国民间借贷，据相关调查显示，在上海民间人士筹得借款资金一般只花三到五天，虽然利息高于银行，但所用于办理借贷的手续费也远远低于银行为办理贷款所花的费用。综上分析不难看出，银行的借款准入门槛较高，层层审批程序比较繁琐，最后要获得贷款估计企业已经是“夕阳落下黄花菜已凉”，而且事倍功半，而民间借贷因为借贷条件远远低于银行且手续简单，不仅省时还是省费用，用最短的时间就获得了贷款，弥补了资金链条的缺失，如果合理利用不仅满足了企业实际所需而且能使企业起死回生引导其向好的方向发展，但在评价其方便、获取资金快、弥补银行对企业的扶持的同时我们不能忽视因为时间短贷款人对出借人审查力度可定远不如银行，风险肯定远高于银行。
（二）法律定性
关于民间借贷的法律定性主要是探讨其合法还是违法的问题，参考2015年最高院关于民间借贷的相关法律解释，总结为两种，第一种是民间借贷行为合法，依据的标准的依据高院关于民间借贷合同解释第九条、第十条、第十一条订立的借款合同，认定其借款行为有效，认定标准主要考虑到两种情况：一是满足法律规定的借款合同生效要件；二是当事人依据个人意思订立的借款合同，未违反我国法律、行政法规以及其他法律规定，第二种认定民间借贷行为无效，也主要分为两种：一是当事人订立的借贷合同违反我国合同法关于合同无效的规定；二是违反高院民间借贷合同解释第十四条的规定，从金融机构、企业或者企业获得的贷款进行转贷，且借款人主观是恶意，以及利用贷款的资金进行违法犯罪活动。由此看出，民间借贷行为是合法还是违法不能一概而论，要分情况讨论，如果借贷行为在法律规定的合理范围内，应当认定为有效，如果违反法律规定，进行违法犯罪活动影响到社会公共利益，应当认定为无效。凡事有度，超过一定度的范围，不仅对出借人和借款人百害无一利，而且有可能损害社会大众和国家的利益。
二、民间借贷存在的问题
有关民间借贷产生的问题很多，结合相关法律规定以及客观情况，笔者认为凸出的问题有以下三个，只有对以下出现的问题运用法律进行合理的解释，才能更好的规制民间借贷行为。
第一，企业、个人开展的经营性贷款泛滥。此处讨论的企业特指我国的中小型企业，不讨论大企业是因为大企业的财务管理国家对其监管相对到位，不论是其流动资金、固定资产的变动还是资金链缺失，企业自身有一套相对规范的控制手段也能很好的利用银行等金融机构解决自身问题，实践中中小型企业出现的问题较多。讨论的个人特指2005年至今存在的大量小贷公司、担保公司下的股东。我国相关法律规定企业之间不能借贷，一些企业为了规避法律风险转而采用自己主导经营性贷款与个人之间进行借贷乃至转贷，获得贷款的对方因为经营的企业不善或自身没能合理利用借款融资失败，借贷利率偏高，导致债务人所在的企业破产或是债务人弃身而逃。讨论小贷公司、担保公司下的股东是因为，自2005后我国的小贷公司和担保公司在工商局设立门槛低，大量开展所谓的合规借款，公司的内部股东也开始开展经营性贷款，主要是利用自身优势和良好的平台融入低成本的银行进行的转贷。笔者认为在法律上，应考虑对其主体进行特别规制以及借贷行为的合法性，对其签订借贷合同的效力应该有一个统一的标准，以更好的维护金融秩序以及社会各大众的利益。
第二，最高院颁布的法律解释对于民间借贷利率的规定仍较为模糊，失去了其应有存在的必要和意义。
我国最高院关于民间借贷的利率表面上看，借贷利率可以根据各地的实际情况有所变动，有上限限制，在实务中也使法院在裁量、把握和执法上很便捷，但笔者看来却不尽其然，似有一刀切的做法，因为随着社会主义市场经济的发展，影响民间借贷利率变化的因素日趋复杂，与国家货币政策、区域性经济发展程度、合同履行成本、信息收集及监督成本、借款人还款能力及信用记录等许多方面息息相关，还一味的固守这条红线，显然不妥，在其中就有学着提出此种做法影响市场资源配置，不能保护弱势群体反倒成了金融市场发展的一大障碍。
第三，在构成非法集资等犯罪中，借款合同和担保合同的效力如何仍定以及程序上是否还遵循先刑后民的审理模式还是要变换思路换成先民后刑。
原则上我国是为了避免民刑冲突，一般是先刑后民的审理模式，如果刑事裁判为非法集资犯罪且争诉的借款被刑事裁判为非法集资犯罪的事实，原则上认定借款合同无效，但有学着就对此提出异议，认为其并不当然无效，认定合同的效力应以《合同法》为主要参考标准，不能但从刑事审判结果来判定，认为刑法目的是对犯罪人的行为进行规制，不能干涉对私法效力进行规制，所以刑事判决效果不能作为判断借款合同、担保合同效力的依据。
对于审理案件是采取先刑后民还是先民后刑，有学者认为刑事裁判结果的定性最后才能认定一些借款合同的民事事实，认为刑事介入更深入，民事介入较为肤浅，也有学着认为提倡把刑事推置前方，不利于被害人民事救济权利的保护，比如未被侦查以及在逃的犯罪嫌疑人，如果提倡刑事在前，犯罪嫌疑人不被抓获，
被害人的民事救济权利就一直被搁置直到最后彻底丧失。
三、对民间借贷问题的反思
对于问题一，是否对企业、个人开展的经营性贷款这两类主体对其规制，笔者赞同姚辉教授的观点，不对这两类主体做绝对的限制性规定，因为明显与客观事实想悖离，我们不能否认小贷公司、担保公司的股东以资金融通为目的，没有违反国家法律强制性规定，最后使借款人合理的利用了资金，做限制的话也只能交由其他部门法限制生活中无证经营的主体，合同效力也可以结合相关法律规定再考虑此种情形；对于企业为了规避法律风险转贷自营，可以结合2015最新的司法解释以及1996年中国银行颁布的《贷款通则》61条，认定借款合同无效，其他不是转贷的情形，直接结合2015年高院关于借款合同有效和无效合同的规定即可。
对于问题二，民间借贷利率的规定，笔者认为应该结合我国具体国情和国外对民间借贷的法律规定，如欧洲对民间借贷没有上限做出规定，即使有规定也有例外条款做补充说明，有利于个案处理，也可以考虑德国的规定，只规定一般性利率，在案件审理认定标准上采用主客观结合的标准，排除显示公平的暴利规定以及违反公序良俗的规定加以认定，美国对于民间借贷只规定了一个基本利率，再结合具体借款金额、用途、担保形式做具体规定，我国可以去粗取精吸收合理运用。
对于问题三，对于因非法集资等犯罪中认定两类合同的效力，在实践中法院以非法集资形式形成的合同认定为非合同并且不予受理，引起了广泛争议，笔者认为认定借款合同、担保合同的效力与非法集资犯罪构成判定是两类情况，认定民间借贷的民事法律事实与认定是否构成非法集资犯罪的事实，两者不存在一个共性的法律事实认定标准，应各用各的。非法集资犯罪的事实指向的应为不特定借款而民间借贷指向的是特定借款的事实，前者是一个经过量化引起质化的非法借贷，后者只是一个非法量化的民间借贷，不能一概而论认定刑事裁判的事实可以作为民法事实认定的标准。对于采用先先刑后民还是先民后刑的审理模式，虽然学着们说的各有道理，笔者认为应根据案件事实做具体认定做区别对待，如果一方审判的结果可以作为另一方案件事实认定的依据，甚至可以考虑民刑并行，没有绝对统一的标准。
（作者单位：甘肃政法学院）
参考文献：
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关键词：民间借贷；困境；法律规范
一．民间借贷的概念
民间借贷并不是法律上明确规定的概念，并且从现在已有的文献看并没有形成统一的认识与清晰的界定，本文认为可以从概念的含义和形式对民间借贷的概念进行界定。
本文认为狭义上的民间借贷是指公民之间按照不超过人民银行规定的相关利率进行的货币或者其他有价证券借贷的一种民间金融的形式。广义上的民间借贷还包括公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。
民间借贷的交易主体具有多样化的特点，比如有的民间借贷交易是以自然人的身份独立开展资金融通活动；有的民间借贷交易是依托民间借贷组织为中介而进行，有的民间借贷交易是在自然人与企业法人之间进行[1]，如此多样化的交易主体相应地导致民间借贷的形式多样化，民间借贷的形式包括：自由借贷、民间中介借贷、民间互助会，典当行等。
二．当前中国民间借贷市场规模与现状
当前我国民间借贷市场规模越来越大，对经济发展影响也是越来越大。1995年，中国的民间借贷资金约有700至1000亿。90年代中后期以来，民间借贷的发展速度更快，规模更大，而且形式越来越多，信用工具越来越复杂，对社会经济余融生活的影响越来越大。2002年，在广东、福建和浙江私营经济比较发达的地区，通过民间借贷市场的融资规模大约相当于国有银行系统融资规模的1／3左右[2]。中央财经大学课题组对全国20个省份的实地调查显示，2003年底中国民间借贷的规模在7405至8146亿元之间，占同期正规金融机构贷款业务增加额的比重近30％左右[3]。央行的调查统计表明，到2010年3月末，民间借贷余额为2．4万亿，占当时借贷市场比重5％以上，而近两年来，我国民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28％。特别的部分地区民间借贷规模发展迅猛，据人民银行温州市中心支行7月的温州民间借贷市场报告》显示，温州民间借贷规模已达1100亿元，温州有89％的家庭或个人、59．67％的企业参与民间借贷，浙江省之外，还有江苏、福建、河南以及内蒙古等省区，其中内蒙的鄂尔多斯民间借贷规模据保守估计大概是2000亿，且最高年利率在60％以上，已超温州地区，50％以上的居民都参与了放贷与借贷的资本运作。
通过以上数据，我们可以发现民间借贷市场规模已经很大，并且有逐年扩大的趋势，但是我国民间借贷的极速发展和迅猛扩大的结果却潜藏着巨大的风险，一旦爆发就会产生很严重的后果。比如近两年来温州老板的跑路、自杀多和民间高利贷有关。除了温州，江苏"宝马乡"高利贷市场崩盘事件，其涉及人员之广、资金量之大着实让人触目惊心，还有福建、河南、山东、内蒙古等地接连发生的债务人出逃、中小企业倒闭等事件，这些事件的爆发直接破坏了民间信用机制，冲击了当地的经济发展和社会稳定。虽然政府的最终介入及其扶持政策暂时稳定了市场信心，但民间借贷的制度风险及其法律规制问题实已无法回避。
三．民间借贷的困境
民间借贷尽管有自己的一套运行方式，但是，这种运行方式是建立在惯例和自律基础上的，并不像正规金融机构那样在政府的制度设计和安排下产生，所以民间借贷活动的程序不规范，
在加上民间借贷缺少像法律这样的硬约束，缺乏立法上的监管，使得民间借贷在利益的驱使下，以及一些不法分子的利用下，已经脱离了生产和自用的途径而是用于投机圈钱，滋生短期行为，非法集资的现象屡禁不止。使得部分民间借贷往往伴随着高利贷甚至带有黑社会性质。这些不法及不规范行为引发了一系列严重的经济纠纷和社会问题，甚至危害到了社会的安定。然而，长期处于地下隐蔽活动状态的民间借贷由于往往会与高利贷、非法集资等不法行为联系起来，而受到金融监管部门的严格监控，并且屡遭非理性的治理整顿，使得民间借贷只能游离在法律之外，进行地下运行，这样使得民间借贷的问题更加得不到的解决和保护，民间借贷的发展陷入了没有尽头的恶性循环，并且为爆发民间借贷危机埋下了隐患。民间借贷的正常发展正面临着严峻的形势和困境。
（一）法律上缺乏对民间借贷的规范与保护：
现阶段我国在民间借贷方面的法律制度的不完善表现在如下几个方面：一是法律规范本身不健全、规定不统一。目前，对民间借贷进行规范的法律和司法解释数量较少，并且相当零散，尚未形成系统的制度体系。从内容上看，没有明确民间借贷在金融体系中应有的地位，借贷主体双方的权利义务和权益保障、交易方式和合同要件、利率水平等方面规定都不明确，二是在对民间借贷的调节实践中，主要是政策在发挥作用。对有的民间借贷问题的处理没有法律依据，仅依据政策进行，从而缺乏稳定性。并且已有相关法律规范和政策之间相冲突。既表现为法律与司法解释的冲突，也表现为法律与政策的冲突。三是法律严重滞后现实，与民间借贷实践活动相矛盾。民间借贷法律规范缺少，但我国的民间借贷却大量存在，因此与之相关的纠纷以及由此引发的社会问题也日益增多[4]。
（二）监管的障碍
主要体现在对民间借贷监管的相关制度和法规的缺乏，监管技术不够先进和监管态度的非理性严格。
首先，当前中国民间借贷的监管法律不健全。当前我国关于民间借贷民间借贷没有专门的法律去明确其在现行金融体系中的地位，也没有相应的法律去约束和规范民间借贷，为民间借贷的监管提供法律依据。
其次，当前中国民间借贷的监管专业化水平低。 经过多年的金融改革，我国的金融监管水平虽然提高不少，但是同发达国家相比仍显得落后，主要表现没有一个专门的平台统一对现场监管、非现场监管以及市场准入信息进行集中有效的管理，仅能根据监管人员的经验了解民间借贷的历史情况。并且民间借贷是游离于正规金融组织之外的非正规金融活动，金融监管部门依靠现有的监管力度和监管手段，难以获取民间借贷的真正活动情况和准确的数据资料[5]。
再次，由于对民间借贷的监管没有专门的法律可以遵循，造成监管部门对民间借贷的监管力度不能很好的把握，容易因为打击高利贷和非法集资而管制过严，殃及民间借贷的正常发展。而无视民间借贷对经济发展的功绩，不区分民间借贷的优劣之处，非理性地封杀了民间借贷合法存在的空间，堵上了民间借贷进入正规金融市场的道路。
（三）民间借贷的不规范
1、借贷当事人信息不对称
民间借贷中贷款人对借款人的信息不甚了解，即信息不对称。民间借贷关系中的贷款者在放贷前并没有对借款人的资产状况等信息进行详细了解，这为不讲信用的企业肆无忌惮地通过民间借贷渠道大量贷款埋下了隐患。而且，民间借贷的放贷人在放贷后也不能掌握借款人使用借款的情况，更无法约束贷款人合理使用借款。
2、借贷合同不规范
由于我国民间借贷行为多产生在熟人之间，因此民间借贷的行为通常比较随意。借贷过程中经常签订的是不规范的借贷合同，或者签订"借条"作为借款和双方权利义务的凭证，甚至只是当事人之间口头约定便产生效力，这些不规范的行为往往会影响了借贷行为的顺利实现，导致借款纠纷的出现。
3、偿还协调机制不完备
民间借贷中，贷款人大多是凭借对借款人的信任而发放贷款的。尽管没有直接的抵押品，但人们通常认为应该由贷款的自然人及其家人来偿还全部债务，这实际上是扩大了"抵押品"的范围，相对于正常贷款中仅以抵押品或企业全部资产为债务追索限度，这实际上是无限追索了。当发生或可能发生违约时，贷款人缺少与借款人的协调。贷款人想到的只是如何索取自己的本金和高额利息，却不知此时企业可能连本金都难以偿还。如果此时能够减免企业的高额利息，并改以较低的利息帮助企业渡过难关，则有可能实现贷款人和借款人的双赢。
4、民间借贷经营上的分散性
提供民间借贷服务的个人中介和机构中介在经营和服务上具有分散性的一面，基本都是各自为政、分散经营，组织结构也很不完善。这样既不可能产生科学的管理模式，也不可能形成规模经济效应，从而不利于民间借贷的健康和长远发展。
5、信用的缺乏导致民间借贷不能的顺利进行
民间借贷很多都靠信用来维持借贷行为的进行，但是有些个人缺乏信任，有些中小企业，由于其自身规模小、竞争能力相对较弱、自有资金不足、银行融资不易、市场信息不畅、人才缺乏等先天缺陷，使得信用缺失行为更为严重。这一系列的信用问题，不仅影响了民间借贷的顺利进行，而且严重扰乱了市场秩序，不利于社会主义市场经济的建设。
（四）引发犯罪问题
当前民间借贷活动，在高利润的驱动之下有的民间借贷活动不可避免地朝着非理性的空间发展，从事民间借贷的主体很有可能涉嫌触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪和骗取金融机构贷款罪、贷款诈骗罪等罪名，民间借贷带来了高度的资金风险，扰乱了正常金融秩序甚至影响当地社会稳定。
我国民间金融市场由于长期缺乏有效的监管，合法民间借贷容易与高利贷和非法集资混杂于民间金融市场之中。其中绝大部分的"高利贷"民间借贷交易出现问题后难以寻求国家公权力救济，放贷方通过黑恶势力来帮助追索债务。高利贷现象和高利贷犯罪对正常的金融管理秩序都造成了冲击，干扰了贷款管理制度和贷款秩序。除了高利贷之外，非法集资也是民间金融市场上的一颗毒瘤。近年来不少企业再融资困难的情况下，不得不铤而走险非法集资。高利贷和非法集资不仅不利于合法民间借贷发挥促进经济发展的作用，还会影响正常金融市场秩序，阻碍经济健康发展。
（五）引发的金融问题
民间借贷从一定程度上分流了正规金融机构的贷款，使得企业从正规金融机构更难贷到款，转而通过民间借贷融资，进而形成民间借贷不断挤出正规金融机构正常放贷、企业不断通过民间借贷融资的恶性循环。
一方面，在高额利润的驱动下，从事借贷交易的个人或者组织可能会通过合法或不当的行为手段从正规金融机构贷出资金，然后再利用这笔资金去从事高利润的民间借贷。银行存款的减少直接导致了银行信贷总量的减少，进而导致对企业贷款的减少。另一方面，人们可采取多种渠道向银行贷款，并将贷到的款再投入到民间借贷市场上，赚取二者之间的利率差。在银行信贷总量一定的前提下，这使得银行向企业发放的贷款更加少了。于是，企业就得更加依靠民间借贷来筹集资金，这就使得民间借贷市场更加扩大，并挤出银行贷款，最终形成民间借贷融资额不断扩大，银行贷款额不断减少，企业不得不更依靠民间借贷，融资利率不断上升的恶性循环。
（六）引发社会问题
上述的金融风险的发生，以及民间借贷引起的犯罪率的不断攀升，最终会导致一系列的社会问题。这种民间借贷由于涉及的人员通常较多，而其活动又局限在一定的地域范围内，风险无法有效分散，当偿付危机发生时，会产生多米诺骨牌一样的效应，使参与者的利益严重受损，甚至导致黑社会性质的行为、恶性暴力行为、以及不堪高利贷压力自杀身亡事件（比如包头亿万富豪金利斌的自焚事件）的屡屡发生，对社会安定产生了极其严重的负面影响。民间借贷的犯罪率呈现不断上升的趋势，浙江"亿万富姐"吴英非法集资案就是典型。对于民间借贷来说，目前在我国从正常的合法的借贷行为演变为非法的，带有欺诈性的犯罪行为好像并不遥远。
四．民间借贷的法律解决机制
目前，我国民间借贷规范性差，从而导致各种问题的滋生，民间借贷进入了一个恶性循环的困境之中，要想让民间借贷打破怪圈走出困境最根本的办法，就是建立健全的法律规范体系，构建和完善具体制度，使民间借贷主体权利义务规范化，将民间借贷纳入规范化轨道上来，促进民间借贷的正常发展。
（一）确立民间借贷的合法地位，划清与非法民间金融行为的界限
由于当前落后于经济发展的民间借贷制度建设，造成了我国民间借贷活动长期处于合法与非法相交界的模糊状态。目前民间借贷的规范化发展还有赖于确定民间借贷真正的合法地位。
为了有效管理民间借贷行为，首先重要的一环是，将民间借贷与其他非法的民间金融行为严格区分开来，其中比较重要的就是明确民间借贷与高利贷和非法集资的界限。其次，要在法律上明确区分现有民间借贷的合法成分与非法成分，对其分别准确定义，明确合法民间借贷的活动内容和范围，从法律上予以保护。"对民间借贷，在法律上要界定出什么是合法的，什么是非法的，对资金来源是否正当，使用是否合法等方面加以规范。"张健华教授建议[6]；而对非法的民间借贷特别是危害性极大的民间借贷活动，比如，无真实借贷内容、以诈取他人钱财为目的、对抵押品提出不当要求、收取超出法律规定范围的高利息等借贷活动，均要以法律形式明令禁止。
（二）建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动
目前，我国有关民间借贷的法律条文仅见于《民法通则》、《合同法》、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等。然而这些法律法规还远远不能满足目前的实际情况，相关职能部门应针对目前民间借贷的情况，尽快建立和健全适应民间借贷行为的法律法规，来应对民间借贷普遍存在且迸一步扩大的趋势。具体地说，可以从设置民间借贷机构和规范现有民间借贷活动两个方面来建构相关法律制度：
1、允许民间资本设立合规的民间借贷机构，并创设相关法律规范民间借贷机构。
可以允许民间资本创建合规的民间借贷机构，并与现有正规金融机构共存；明确其职能是专门从事合法的民间借贷工作。这样将民间借贷的地位用法律予以明确，指明民间借贷的活动内容是与正规借贷互相补充，互相促进的，可以实现民间借贷和正规借贷的良性共存。除了明确其地位之外，还可以对其机构类别、组织形式、设立条件、审批登记程序、业务范围、市场退出及法律责任等方面作出明确具体的规定，从而为我国民间借贷机构的建立和发展奠定坚实的法律基础。
2、建构相关法律以规范发展现有民间借贷的活动。
可以在民法中增设民间借贷部分，同时在金融法律制度中制定相关法律法规引导现有民间借贷组织及其行为规范化。具体而言可以从借贷主体双方的权利义务、交易方式、合同要件、利率水平、借贷最高额、违约责任和权益保障等方面加以明确[7]，对合法的民间借贷与其他非法融资手段的区别与界线进行明确的法律解释，从而用法律手段规范、保护符合经济发展的民间借贷行为，保护合法民间借贷双方的利益，引导民间借贷走上正常的运行轨道。
民间借贷基本以信用为主，一般没有担保和抵押，这加大了民间借贷的风险，因此，要通过制定法律来规定对于资金数额较大的民间借贷必须有抵押或者担保。对法律规定担保抵押须办理登记手续的，可以根据《物权法》的相关规定，让应有的权利得到法律保护。
随着民间借贷纠纷越来越多，而我国的诉讼程序复杂，耗时长，费用高，加上民间借贷本身手续不全，难以取证，使得民间借贷的债权人的利益得不到有效保护，甚至出现采取非法手段追讨借款等现象，致使本来的合法行为转向了非法甚至犯罪。因此建立民间借贷的救济渠道是很重要的，我们可以对民间借贷纠纷采取调解为主诉讼为辅的程序。通过立法授权某些部门或机关在管辖范围之内进行调解，对于不能调解的，可以通过简易法庭，适用简易程序及时审理，有效保护当事人的合法利益。
（三）完善民间借贷监管的法律制度
建立起对民间借贷行为的有效监管和制约机制，其主要目的是要规范民间借贷的活动，保证民间借贷资金的良性流动，防范民间借贷风险，维护金融秩序和社会稳定。而只有在立法先行的情况下，监管机构的监管行为才能做到有法可依，执法必严。在监管方面的完善可以从以下几个方面进行：
1、明确我国民间借贷监管制度的监管主体和对象。
长时间的民间借贷运行已经形成了一定的规则和习惯，我们可以发展民间借贷行业的自律组织，发挥民间借贷自律组织在借贷监管中的主体作用。对于民间借贷进行监管的政府主体必须是确定的，这样可以杜绝不同监管主体之间的相互推诿。政府监管与行业自律形成互动，可以充分发挥自律组织的作用，共同维护民间借贷的良好运行。
我国民间借贷监管制度的主要监管对象是合规民间借贷机构，之前在法律制度的设计上要求创设民间借贷机构，并且制定相关法律来规范这些机构，其目的之一就是为了更为高效的对民间借贷活动进行监管。对这样的民间借贷机构按照一般金融机构的监管方式进行监管。这样，一方面可以促使民间借贷机构向规矩金融机构的转化：另一方面也可以使民间借贷与正规金融处在同一竞争水平上，消除对民间借贷的歧视。
2、从利率控制入手，强化现有民间借贷的监管。
中国人民银行要对民间借贷的利率上限规定要进一步具体化，要针对不同类型的借贷确定具体的利率上限，对违规者要进行严惩。只有抓住利率这个核心，才能对民间借贷进行有效的监管。建立民间借贷利率信息的监测体系，不仅对引导我国民间借贷有序健康发展有积极作用；同时，对改进提高金融调控水平有重要作用。因此，要建立一种有效的民间借贷利率信息的检测体系，引导民间借贷有序规范发展。
3、改进和完善监管手段，健全内部审计监督机制。
首先，应提高有关法规的可操作性，加强法律手段、行政手段、经济等手段的综合运用。其次，改变目前的手工操作，尽快实现监管手段的电子化，实现监管的网上运行，提高监管效率。再次，应设立专门的内部审计部门，有效开展内部审计工作，并将内控制度的健全和完善情况作为工作重点。要畅通信息反馈和报告渠道，保证审计结果及时、完整地为最高决策层掌握。
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[6] 刘操．我国民间借贷监管法律问题研究［J］．南方论刊 ．2011（5）．
互帮助是我们中华民族的传统美德。民间借贷是相互帮助的一个方面，可以为他人解决生产、生活上遇到的燃眉之急，如借钱看病、购买生产资料和生活用品等等。但是，由于民间借贷的不规范，引起纠纷的现象屡见不鲜。其中，有些离退休老人手头有点积蓄，因人情难却，也乐于助人之难。但由于在发生借贷时，没有办妥必要的借贷手续，结果有不少老年朋友为此而吃了亏。在此，提醒老年朋友在借钱替人解难时，应注意“四个要”。
一、手续要履行。民间借贷多发生在亲朋好友、邻里乡亲之间，有些人碍于情面，不叫借方打借条，甚至在借方主动提出打借条时，为显示自己的仗义，不让借方写借条。如果借方以后不愿归还，你诉讼到法庭，则是“有理说不清”。我国《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第四条规定，人民法院审理借贷案件时，应要求原告提供书面借据；无书面借据的，应提供必要的事实根据；没有证据的请求人民法院不予受理。所以，借款时打借条是非常必要的，贷方没有必要考虑脸面上不好看，更不能为显示自己仗义而不要借方打借条，否则会给自己带来后患。
二、用途要合法。贷方要问清借方的真实用途，违法的，不正当的用途千万不能借给。最近，张某借了一笔钱给肖某，明知他用于。肖某输了钱，到期后无力归还。张某为要回这笔贷款，决定聘请律师准备打官司，而律师明确地告诉张某，打官司一定不会赢。为什么呢？因为他的债权不受法律保护。根据法律规定，如果贷款人明知对方借款是用于、吸毒、走私等非法活动的，借贷关系不予保护并且对双方的违法借贷行为要依照有关法律予以制裁。所以，张某放弃了打官司的想法，无奈地吞下了这颗苦果。
三、利息要合理。目前，社会上还有一些人在放高利贷，在他人急需借钱时，趁火打劫，抬高利息。其实，我国法律对民间借贷的利息有明确的最高限度。按《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷利率可适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。因此，不依照法律规定而擅自抬高利息的做法是不可取的，即使在借条上写明了，法律是不予保护的。
四、催款要及时。我国《民法通则》第一百三十五条明确规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为2年。”这就是说，借款到期后的两年以内，债权人不向债务人要求归还的，超过两年，法律是不予保护的。所以，债权人应当及时催讨债务，如债务人当时不能归还的，应要他重写借据，限期归还。这样做，上了法庭，才会获得法律保护，不然就会把自己的钱白白送给他人。
本案当事人共有三方，实际争论分为两方，其中第三方为债权人和债权转让人，原告为债权受让人，被告为债务人。案件主要在原告和被告之间展开。
二、原告观点理由证据
原告诉称：被告曾在第三方债权转让人处任职，在任职期间曾多次因为买房等原因香第三方借款一百八十八万左右，后来虽有小必金额还款，但是仍旧欠款一百八十三万左右。后来第三方通过债权债务重组协议将这笔债务转让给了原告，并且向原告发出了债权转让通知。后来又通过多次讨债均未成功于是提起了诉讼。
原告证据：1.银行的转账明细、凭证证明款项交付事实；2.债权债务重组协议证明债权转让事实；3.债权转让通知书及快递流水单证明被告已经收到通知；4.公司基本情况表、变更等级表证明被告公司基本情况；5.房屋转让合同证明被告买房记录。
三、原告律师观点理由证据
律师观点和理由：被告和第三方有过合作关系，且基于合作关系被告创立公司与第三方合作，期间被告多次向第三方借款未写借条。被告的销售业绩无法证明，款项不应该是绩效奖金。本案并未过诉讼时效。
证据；公司基本情况表
四、被告观点理由证据
被告诉称：原告主张的被告原来与第三方的债权债务关系不存在，只是普通的绩效奖金。且原告的主张已过诉讼时效。
被告证据：1.仲裁裁决书、法院判决书证明被告和第三方系工资纠纷；2.被告销售业绩证明绩效奖金的合法性；3.工商档案证明原告系第三方的股东和控制人；4.清算方案证明被告与第三方不存在债权债务关系
五、法院认可的事实和证据
证据：1.对于金融凭证中第三方支付款项给被告予以认定；2.对于第三方自身的账户明细不予认定；3.对于债权债务重组协议和转让通知书予以认定；4.对于清算方案予以认定
事实：1.第三方曾支付被告130万元；2.第三方将对被告的债权转让给原告；3.被告曾经在第三方处工作过；4.被告与第三方有过仲裁和诉讼
六、法院观点
本案争议的焦点在于被告与第三方之间是否存在借贷关系，对此原告应当负有举证责任，但原告提交的证据仅能证明第三方曾先后支付给被告130万元的事实，却不能以此证明上述款项系被告向第三方的借款。而且，若款项确系借款，第三方在被告未归还前一笔借款的情形下仍继续多次出借款项，数额还不断递增，而在被告离职时又未提及上述借款的归还事宜，明显与常理不符，故上述款项的性质不应认定为借款。原告依据其与第三方的债权转让协议主张被告归还借款的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。
七、我的观点
我认为本案的争议焦点在于第三方和被告之间的支付事实是否构成借贷关系。在原告缺乏借条之类的有效证据证明借贷关系时，原告律师提出可以根据双方职业和合作等关系来证明，而法院以证据不足以证明借贷关系且第三方基本没有在与被告合作或分开时提出过有关借贷关系，与常理不符。其中，法院认定案件的主要依据就是证据，当原告提出证明力比较大的证据时，法官会再去看被告的证据是否足以反驳，如果可以，那么原告就需要再次补充证据否则法官就会倾向于被告。我最后的一个疑惑是；那么在无借条而有支付凭证的事实上如何处理和认定成为一个令人深思的问题。
八、我学习到的东西
（1）律师的取证
在本案中原告律师的取证情况有很多值得我学习，律师可以去房产档案馆去查询与案件有关的商品房买卖合同、房屋转让合同和商品房交接书；去工商行政管理局查询公司基本信息和变更登记情况；去婚姻登记处查询结婚登记审查处理表。如果有困难可以向法院申请《申请法院出具协助调查函申请书》。
（2）律师的证据内容
在本案中律师对于借贷关系的证明可以分为三步：第一步通过债权债务重组协议证明借款事实；第二部通过银行转账凭证和公司账目证明借款流程；第三部通过查询对方的购房合同等消费记录证明对方的款项去向。
（3）庭审中追加被告
追加被告申请书是共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人向人民法院申请追加被告所提交的申请书。本案中原告在庭审中追加被告妻子为共同被告就提交了追加被告申请书。
九、我的疑惑
民间借贷是正规金融的有益补充，随着其市场规模的与日俱增，其在解决我国金融资源有限、缓解资金供求矛盾方面占有不可或缺的地位。但是因为许多民众法律素养不高或者碍于情面等原因，经常导致借贷关系的瑕疵。《合同法》第 196条的规定定义了借款合同，即“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同 ”，同时规定借贷关系双方当事人之间拟定的民间借贷合同的内容要有具体的借款数额、借款期限、借款目的。借贷合同发生法律效力要同时满足形式要件和实质要件。形式要件即体现为借款合同、借据、口头约定等体现双方当事人借款合意的真实意思表示的外在形式；实质要件是指约定的款项等的现实交付，也即，法官通过审查其形式要件和实质要件来确定民间借贷关系是否成立。鉴于我国关于民间借贷法律关系的事实认定的相关法律的欠缺与不足，对于借贷合意或实际交付的证据只有其一的类似“孤证”案件，法院到底能否认定当事人之间存在民间借贷法律关系.
十、民间借贷其中一类案件特点
民间借贷中较为特殊又比较常见的是只有金融支付凭证而无借据的情形。此种情况与其他情况相比主要体现在：
（1）借据的证明力
《浙江高院指导意见》第14条规定：借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，法院应当审慎审查借据的真实性，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。由于借据的证明力很强，所以没有借据的案子确实很难举证。
（2）只有交付凭证而无借据
综合指导意见和案例来看，首先，从被告主张开始，被告提出款项支付系基于另一法律关系而发生，并对款项往来作出合理解释或提供了初步证据的，出借人应就借贷关系的存在进一步举证；不能举证或举证后案件事实仍真伪不明的，依法驳回出借人的诉讼请求。
其次，在法院查明事实后，能够查明双方存在借贷关系的，可以认定借贷关系成立并生效的，按照民间借贷纠纷审理。查明债务属其他法律关系引起的，人民法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理； 债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。
十一、具体案件
（1）（2012）南市民三初字第104号
案件中，法院认为：原告主张与被告存在民间借贷关系，应举证证明其与被告之间的借贷关系已经生效，否则承担举证不能的后果。在本案中，原告提供了被告出具的收条，但是收条与借条不同，收条内容反映的是一种给付关系，在法律上只能认定收到款项的事实，并不能证明款项发生的基础关系，被告亦否认曾向原告借款，因此仅凭该收条不能证明原告与被告之间存在借款的合意。虽然原告还提供了银行个人业务凭证证明取款的事实，但是由于原告与被告之间缺乏借款的合意，该取款凭证及收条并不能产生借贷关系成立的必然结果，故原告主张与被告存在借贷关系缺乏事实依据，本院不予采信。
（2）（2017）甘民初1号
案件中，法院认为：原告仅依据第三方向被告转款的凭证及其与第三方签订的《债权让与协议》，对被告提起民间借贷诉讼，要求被告支付2000万元，在被告举证证明其与第三方之间存在其他类型法律关系，该笔款项系第三方支付货款的情况下，原告应就其主张的借贷关系的成立进一步承担举证责任，但原告、第三方不能提供借款合同、借据等表明双方之间存在借贷关系的书面证据，也未进一步举证证明双方存在借贷合意和借贷事实，仅凭转款支付凭证，不足以证明第三方与被告之间存在借贷关系。
（3）（2016）浙01民初1141号
案件中，法院认为：原告持银行转账凭证起诉，要求被告归还借款。在转账凭证中载明为“借款”，且被告无正当理由未到庭抗辩，也未提交相应的反驳证据予以证明，故本院认定原告主张的事实成立，被告应当归还借款。
（4）（2011）甬海商初字第1433号
案件中，法院认为：本院认为，被告确曾收到原告300000元款项，且被告出具给原告的收款收据明确注明款项性质为借款，故双方有借贷的合意。而两被告却未能提供确实有效的证据证明原告与被告之间没有借贷合意。故本院认定，原告与被告之间的借贷关系有效。
十二、应对策略和防范办法
从以上案件中可以看处对这一类案件的应对策略和防范办法。
（1）应对策略
当原告仅依据金融支付凭证主张借贷关系时，被告如果没有答辩就会陷入劣势，这是必然的，但是只要被告有证据证明是另一种法律关系时就会拥有巨大的优势，因为在这一类案件中原告一般只有金融支付凭证这一关键证据，而没有借据和借款合同这种决定性证据。这时，原告只有三条路可走，一是证明对方的证据错误推翻对方的否定；二是继续寻找新的证据加强对借贷关系的确信；三是改变诉讼请求，起诉对面不当得利，改变证明对象。
（2）防范办法
知道了这类案件的胜诉难度，我们可以在诉讼前和借款前后进行防范。
1.如果他人向我们借钱，我们最好要拿到借条或借款合同，然后保存好支付凭证，最后要拿到对方的收据。
2.如果上一步缺失了借据，我们可以在支付的时候通过在转账目的中写上借款等理由来加强支付凭证的证据力，还可以在收据上写明情况，尽力使得凭证和收据变成一种另类的借据。
3.如果到了只有支付凭证的情况，而且支付凭证上也没有借款字样的办法，我们有两种弥补办法，一是要求对方签订还款协议，二是尽量记录与对方催款的通话录音，同样达到弥补借据的效果。
借条和欠条都具有法律效力。但是它们属于不同的法律关系。借条对应的法律关系是借贷关系，就是一方借钱给另一方;欠条对应的法律关系比较多，可以是欠货款、分红、投资款等各种情况，总的来说是一方拖欠另一方债务。两者完全不同性质。
【法律依据】
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
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(一)实践上的优势
从实践上角看，法律和政策对民间借贷社会风险防控的优势，主要体现在实施过程中对民间借贷关系起到稳定、规范、引导等作用。
法律的防控优势体现在国家通过法律手段确定民间借贷的基本原则、行为轨道、在民间借贷交易过程中以及民间借贷风波出现时对借贷行为的规范、控制，从而防控其社会风险。如在民间借贷的基本原则方面，《合同法》中有民间借贷利息、利息支付方式、借钱期限等规定，这些规定从源头上把控民间借贷的正常运行， 有利于防控民间借贷的风险;同时，法律规范使民间借贷案件通过司法途径得到合法解决，准确、快速地化解民间借贷纠纷，有效地防控了民间借贷的风险。
政策的防控优势方面主要体现在， 国家政权机关能以权威形式的标准化规定在一定时期内对民间借贷社会风险采取一系列步骤和具体措施，规避风险，实现民间借贷的稳定和发展。金改以来，为了防控民间借贷潜在的金融风险和社会风险，中央政府和地方政府制定了一系列的政策，如在鼓励和引导民间投资的健康发展方面， 利用价格杠杆鼓励和引导民间投资， 制定和完善了一些具体领域的投资政策，鼓励民间资本进入电信行业，参与国有企业改制重组等。这些明确、具体的政策对防控民间借贷风险起到了很大的作用。
(二)理论上的优势
在民间借贷社会风险防控中， 法律和政策的理论优势主要体现在它们所具有的强制力、民众对权威的服从和信任等方面。
阶级统治论是用国家权力对全社会进行强力支配与控制的主张。法律和政策是国家统治的两个工具，其拥有的合法性、正当性可使政治共同体中的人们服从权威统治，因而其统治过程具有权威性、强制性、引导性以及使民众服从的遵从性。
国家权力理论说明了国家制定的法律和政策对现实生活的重要效用。社会的稳定和发展需要运用国家权力来维护。社会运行有其自身的规律性，但也有自发性。当社会出现紊乱、危机、冲突时，国家权力作为维护社会稳定主要力量的优势就会表现出来。
社会控制论主要是指国家机构利用法律和政策对社会行为实施约束、管制。这种控制可以协调民间借贷主体之间的关系，修正运行轨道，控制运行方向和运行速率等，因而可促进民间借贷关系良性运行和协调发展。
二、法律和政策防控民间借贷社会风险的局限
(一)实践上的局限
从实践的视角看， 法律和政策对民间借贷社会风险防控的局限主要体现其实施过程中对民间借贷的稳定和发展没有起到很好的规范、引导作用，限制了民间借贷的发展，甚至可能催化民间借贷风险的形成。
法律的防控局限主要是国家制定的民间借贷法律不完善， 在民间借贷交易过程中无法周全地防控民间借贷社会风险。如，民间借贷法律的界定和标准不明确，合法与非法、罪与非罪的标准不清晰，导致立法、行政、司法实践混乱。合法的民间借贷和非法的集资诈骗活动交织增大了民间借贷案件的处理难度，不利于高效、准确地做出司法判决等。政策的防控局限主要体现在国家在制定民间借贷相关政策和措施时， 限制多于引导， 因而不利于民间借贷的发展。如民间资本进入金融领域面临行政审批的阻碍，对内开放的渠道还不够畅通;民间资本设立商业银行，注册资本的准入条件比较苛刻等。这些限制不利于民间借贷关系的调整。
(二)理论上的缺陷
从理论上讲，所有的法律和政策都有局限性，因为：(1)这些理论过于强调国家的权威性、国家权力的强制性以及民众的服从性，忽略了法律和政策的社会适应性，忽略了民间社会的自主性、主动性，不利于社会秩序的稳定和发展。(2)法律和政策具体实施过程中在理论上也存在非周延性、滞后性、模糊性等缺陷。法律和政策调整范围的非周延是指法律和政策调整社会关系的有限性，体现在：1)法律政策侧重调整民间借贷参与主体的行为而忽视调整其主观思想。2)法律、政策的调整仅仅是对那些对于民间借贷社会风险产生、扩大等有重大影响的行为。3)法律和政策具有滞后性。因为法律和政策为了维护其权威性，不可能迅速变化。如我国至今尚无一部专门针对民间借贷的法律。4)法律和政策的模糊性是指由于法律和政策相互冲突， 或制定时不明确、有争议、不协调所致。如有关非法吸储、集资诈骗、非法集资等罪行之间缺乏明确的法律界定， 对民间借贷很容易产生误导。
三、防控民间借贷社会风险的新路径探讨
(一)新路径的理论构建
社会处于不断的变化发展中，民间借贷也因为不断发展变化而呈现了不同的局面，法律和政策在防控民间借贷社会风险的过程中有其优势，但也有其局，因此必须依据新的理论寻找新的防控路径与策略。新的理论依据主要是：国家与社会的关系理论、社会互构论、社会共生论、市民社会理论等。
国家与社会的关系理论。国家与社会关系的理论主要是讨论国家与社会之间的相互合作、补充与相互制约的关系，强调国家与社会之间存在联系和相互作用。埃文斯提出国家与社会、公与私之间并没有明确的分界，公民参与可以加强国家力量， 国家制度可以建立一个促进公民参与的环境， 通过一定的制度安排将国家嵌入社会或者让公众参与公共服务，实现国家与社会共治。邓正来指出，市民社会与国家的良性互动关系更是一种目的性状态，从而他们的研究多趋向于对此一状态的构造以及如何达致这一状态的道路设计。民间借贷社会风险防控机制的建构可运用国家与社会关系的理论， 探寻国家与社会合作的动态过程与最佳态势。从这个意义上说，通过国家与社会关系理论的探讨，使两者密切合作，实现民间借贷社会风险防控的最佳状态。
社会互构论。郑杭生提出和论证了社会互构论的观点，他认为，通过推进协议型社会利益结构模式的发展，培育具有协议能力的群体性社会利益主体，形成以社会化为主体的制度创新，可以改善国家治理的现状，以及国家的一项新型职能在社会利益协议过程中， 协调和促进社会多元主体的多边关系的发展。这些理论观点从各个角度研究了国家和社会的互构，这对政策和法律与民间社会的互构新路径提供了一些有益的思路， 对防控民间借贷社会风险有重要的参考价值。
社会共生论。社会共生论由胡守钧提出，社会共生论以人人平等为前提人之间有不同利益， 团体之间有不同利益，阶级之间有不同利益，当然有冲突有竞争，但是冲突和竞争并不是要消灭对方，而是以共生为前提。该理论认为，法律是共生的度;社会发展是共生关系的改善;社会发展是共生与竞争的。社会共生论为处理个人、社会、政府、国家之间的关系及它们的互构与整合提供了有益的思路和借鉴， 同时也为在民间借贷社会风险的防控中处理国家与社会的关系时，提供了一个新的研究视角。
概括来说，通过对国家与社会的关系理论、社会互构论以及社会共生论等这些理论的整合、系统化，可为寻求民间借贷社会风险防控新路径提供理论依据， 开阔民间借贷社会风险防控的视野， 有利于形成防控民间借贷社会风险的新构架。
(二)新路径的防控机制探寻
根据上述理论分析，我们认为，新路径的构架应是法律-政策、市场、民间社会三者之间的整合、融合。其内容是：以政策、法律为引领，以乡规民约、风俗习惯为辅助，以国家机构的管理和控制为主导， 以民间社会的自我管理和调控为辅助，以法律制度的良好遵守为原则，以市场机制的调节作用为杠杆，以政府部门的宏观调控为依托，以社会主体间的和谐共处为目标，形成政府、法律、市场、社会多中心的模式，实现多方主体协调联动、多个部门协同配合、多种依据并行不悖、诸多方式综合使用，事先有完善有效的风险预测、预警、预报机制，事中有快速灵活的响应、决策、处置机制，事后有以人为本的善后恢复重建机制。
内容提要:企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为，对其效力的认定，学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范借贷关系的法制环境以及司法实践等方面，分析得出企业间借贷合同一般可以认定为有效的结论，以期使其从法律层面上得到完善的解决。 关键词: 企业间借贷/合同/效力 企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金拆借由来已久，从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在，并且随着市场经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是否具有法律效力，学界一直存在很大争议。 一、认定无效的法律依据 关于企业间借贷合同的效力问题，目前主流的观点认为是无效的。尽管《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定，但历来的政策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。 1996年6月28日，中国人民银行《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这里的借贷直接体现的就是借款合同， 变相借贷所形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名为垫资实为融资等等。 1996年9月23日，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”，就是指《贷款通则》。 1998年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。” 1999年3月15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。前述国务院颁布的第247号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于合同行为，认定是否有效，就应当适用《合同法》的这一规定。这样，在司法实践中，法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动，所签合同也就被确认为无效合同。 二、维持合同效力的立法趋向 在我国《合同法》施行之前，借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》，其中第二十四条规定，“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。”第七条规定，“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。《经济合同法》于1993年修订一次，相应条款被修改为：“借款合同，应当遵守国务院有关规定。” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同。 最高人民法院有关借贷的几个司法解释，包括前述最高院的批复（法复〔1996〕15号）就是在这种法律背景下出台的，是对已经废止的《经济合同法》的解释。比如：“……明为联营，实为借贷，违法了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效” 的规定（法发〔1996〕19号）等等，皮之不存，毛将焉附？ 随着我国改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，新的《合同法》取代了旧的《经济合同法》，已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点，进一步缩小了无效合同的法定范围，除符合法定情形合同无效外，法律尊重当事人的意思自治，尽量维持合同的效力。 《合同法》正式施行后，最高人民法院及时司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释（一）》），要求“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。 2009年4月，最高人民法院再次司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释（二）》），坚持从宽认定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。也就是说，在细 分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同。 三、变相借贷合法化的法制环境 1999年新的《合同法》不再使用“借贷”的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓。在《借款合同》一章中，没有把借贷行为界定为金融业务，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构。并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同，企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决。 在此之前，最高人民法院曾于当年的2月9日《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。其中明确规定，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，不应与民间借贷区别对待。 2005年2月9日，国家商务部和公安部联合《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。按规定，从事融资活动，必须遵从有关金融法规。典当商行未经人民银行批准，应视为非法机构。然而作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求。 典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远低于法律和行政法规。自2000年8月，典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委，似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消，但本质上仍属金融业务范畴。目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中，或许有望在明年出台。 2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于1995年4月17日《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按‘金融保险业’税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。 2001年11月，最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见，建议放开企业间借贷。理由主要有三个：第一，企业间借贷普遍存在；第二，《合同法》并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释，也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。 而对于变相的企业借贷，最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释，2011年的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。 看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。 四、公法、私法相互协调而又各有侧重 目前可以肯定的是，企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的效力性强制性规定。而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以将企业的闲置资金有效地利用起来，降低交易成本，拓宽融资渠道，符合市场经济规律，是市场经济发展的必然选择。 那么，企业之间的借贷行为就可以放任不管吗？金融毕竟是国家的经济命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外，严重影响了金融秩序。前述国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》至今有效，但其性质是行政法，属于公法，不能直接当做判定合同效力的法源依据。尚且该办法，已对非法金融机构和非法金融业务活动作出了明确界定。企业之间借贷，其借款对象不具有广泛性和不特定性，其贷用资金属于自有资金，不是转 手放贷。此贷非彼贷，与金融业务中的借贷截然不同。 法律一向有公法与私法之分，公法多为国家权力干预经济和社会秩序的法律，一般而言不影响民事行为的效力。合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，完全打破了当事人对自我财产的自主安排。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，必将灭杀市场活力，浪费社会资源。如若非法经营，严重扰乱了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁。 《〈合同法〉司法解释（二）》对如何适用第52条第（五）项规定的规定，解决了正确协调公法与私法关系的重大问题。我们既要严格遵循国家的立法意志，严惩损害公共利益的不法行为，也要防止对“违反国家强制性规定”的滥用，不恰当地扩大无效合同的范围，干扰正常的市场交易，损害交易人的合理预期和交易安全。一般可以认定企业间借贷合同当属有效
关键词：民间借贷；规范；监管
中图分类号：F83文献标识码：A
农村民间借贷是农村中广泛存在的一种民间金融形式。农村民间借贷是指在农村公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间发生的，而又没有官方监管、控制的民间金融活动。
一、农村借贷现状
（一）农村借贷规模逐步扩大，借贷方式多样化。随着新农村金融体制改革的进行，国有商业银行逐渐退出农村金融市场，而农村信用社远远不能满足日益增长的农村经济对资金的需求，导致农村民间借贷活动日趋活跃。农村民间借贷方式也呈现多样化发展，有口头约定型、简单履约型、高利贷型等。
（二）农村民间借贷服务对象复杂。农村民间借贷服务的对象除包括自然人外，还包括个体工商户、私营业主。由于商业银行对个体工商业者的贷款审批非常严格，而农村信用社又以农户小额贷款为主，导致个体工商户和私营业主基本上成为信贷支持的盲区，只有从民间寻求支持。
（三）农村民间借贷资金用途以生产经营为主。原来因缺衣少食、用于生活消费的民间借款已经很少，现阶段民间融资的范围和用途发生了根本性改变，主要用于解决企业、各种农村专业户、个体工商户等生产经营资金的不足。
（四）农村民间借贷高利贷现象突出。民间借贷利率由借贷双方自行协商确定，一般根据借款的主体、借款的用途、借款的缓急程度、借款的时间长短而定。民间借贷除了亲戚、朋友之间不计算利息或者极少部分参照银行的贷款利率外，利率一般随行就市，比一般商业银行同期贷款利率要高出很多。
二、农村民间借贷存在的问题
（一）民间借贷对农村金融秩序具有一定的冲击。民间借贷是一种民间自发的金融行为，经营活动相当随意，管理部门监督和约束又缺位，使得民间借贷利率普遍不受约束。资本的天生逐利性使得许多资金富裕户不愿将资金存入银行，而甘愿冒险借贷出去，这对当地的金融业是一个不小的冲击，不可避免地侵占农村中小金融机构的信贷及资金市场，导致中小金融机构的经营压力增大。
（二）风险大，极易引起债务纠纷。农村借贷是一种自发、盲目、分散的信用活动，缺乏制约监督机制，更无跟踪监控机制，容易孳生矛盾纠纷。农村借贷的债权人缺乏对借款对象的审查和对借款用途的有效监督。借款人由于急需用钱，往往不考虑偿还能力，只要能把钱借到手，利率再高也在所不惜。结果往往是债权人不能按期收回资金或根本无法收回，债务人不能按时归还借款，从而引发债权、债务纠纷。
（三）农村借贷给国家宏观调控带来困难。目前，由于对民间借贷活动的监管措施极其缺乏，一方面导致部分民间借贷演变为非法集资活动，给广大村民造成了不可挽回的损失，给社会安定带来不稳定因素；另一方面民间借贷在金融机构之外进行，造成大量资金体制外循环，给国家货币政策的执行造成巨大冲击。
三、农村民间借贷的规范措施
（一）完善相关立法，将农村民间借贷纳入法制轨道。尽管我国已经相继颁布了《金融违法行为处罚办法》、《最高法院审理借贷案件的若干意见》、《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策的若干意见》等法律法规，可以作为规范农村民间借贷方面的法律依据，但是现有的立法缺乏针对性，法律效力低，不能有效地规范农村民间借贷。国家应尽快制定并颁布实施相关法律，对民间借贷的性质、对象、原则、运作方式等用法律条文规定下来，使民间借贷有法可依。
（二）管理部门应加强对农村民间借贷的规范。地方政府要积极引导农民的借贷行为，使农民能够使用规范的手续开展农村民间借贷活动。农民在借贷时，自觉做到有合同、进行公证、设立必要的担保，将借贷风险降到最低。地方政府还要加强对农村民间借贷的监督管理，严厉打击非法集资和高利贷活动，让农民识别非法集资和农村民间借贷的区别，防止陷入非法融资陷阱。
（三）加强农村金融产品创新，引导个人投资。农村金融产品发展滞后，个人资金难寻出路是个人资金成为民间借贷重要资金来源的原因。在引导个人消费的同时，金融政策要鼓励农村金融产品创新，推出更多的、更适合大众化的理财品种，拓宽个人的投资渠道，避免资金流动的盲目性，为个人资金的流通需找突破口。同时，要建立符合农村特点的金融机构，鼓励建立小型农村金融组织和合作金融组织，鼓励个人投资参股正规小型金融组织，通过正确引导，把个人富余资金纳入正规的金融轨道，使其更好地为当地经济发展服务。
（四）农村民间借贷的自我规范
1、规范农村借贷合同的签订环节。日常生活中，人们习惯于打欠条、写收据等，这些字据相当于一纸合同，不能不慎重对待，它们是日后要求、主张权利和利益的凭证，为防引发事后纠纷，必须真实地记载当事双方的真实身份以及具体事项，如借款的欠条应具体、清晰地写明金额、用途、利息、借款时间和还款时间等，双方应约定合理利息。很多时候，农村民间借贷双方可能会处于情面上的考虑不明确约定借款利息，这极易导致纠纷的发生。因此，借贷双方应约定利息，且应依照相关法律约定合理的利息及利息期限。
2、重视借款合同的担保。为了保证债权的实现，减少借款的风险，民间借贷要重视担保的作用。根据《担保法》的规定，在借款合同中贷款人可以要求借款人采取以下担保方式：保证、抵押、质押等。农村借贷中也应通过订立借款合同担保的形式来减少借款风险。农村民间借贷关系主要使用保证和抵押。应注意的是，无论抵押或保证，都需要签订书面担保协议。
3、合同履行及纠纷处理注意事项。农村借贷发生纠纷后，证据最重要，法庭审理最重证据，因此在借贷合同签订后，借贷双方都要保存好借据，为将来还款和维权保留证据。根据《民法通则》规定，一旦发生纠纷，到期债权不能实现，债权人的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害起计算。也就是说，借款到期后的两年内，债权人不向债务人要求归还的，超过两年则不受法律保护。因此，借贷关系中的出借人不要碍于情面一再拖延催款时间，从而导致诉讼时效期间的错过。
4、其他相关部门的支持。工商、银行、审计、税务等部门，要对农村借贷组织的经营范围、方向、利率水平、纳税等情况进行规范，要明确农村资金运营市场，使其在国家疏通的渠道内流通。尤其是农村正规金融机构，如农村银行和信用社要充分利用自身“储蓄风险小，借款利率低”的优势，与民间借贷开展市场竞争。农村金融组织要能贴近民众，要考虑民众利益，兼顾自身的利益，搞活其自身的农村借贷，促使民间金融进一步规范化。
（作者单位：河北金融学院）
主要参考文献：
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
贷款单位：________________________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
保证单位：________________________
法定代表人：________ 职务：____
地 址：________ 邮码：____ 电话：________
根据《中华人民共和国合同法》的规定，借款方为保证施工生产正常进行，向贷款方申请建筑企业流动资金贷款，经贷款方审查同意发放，为明确各方权责，特签订本合同共同遵守。
第一条 本合同规定____ 年贷款额为人民币（大写）____ 万元，用于____ .
第二条 借款方和贷款方必须共同遵守贷款办法，有关贷款事项按办法规定办理。
第三条 贷款自支用之日起，按实际支用数计收利息，利率为月息____ ‰，超计划贷款的超过部分利率为月息____ ‰，逾期贷款加计利息20%，挪用贷款挪用部分加罚利息50%.
第四条 贷款方保证按照本合同的规定供应资金，贷款方如因工作差错贻误用款，以致借款方遭受损失时，应按直接经济损失，由贷款方负责赔偿。
第五条 贷款方有权检查贷款使用情况。检查时，借款方对调阅有关文件、帐册、凭证和报表，查核物资库存和施工生产情况等，必须给予方便。
第六条 借款方如违反合同和贷款办法的规定，贷款方有权停止贷款，提前收回部分或全部贷款。
第七条 担保方对借款方归还贷款本息承担责任，如果借款方未按期清偿贷款本息时，担保方应在接到贷款方还款通知后一个月内负责归还。
第八条 本合同有效期：自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日为止。
本合同正本一式三份，签章各方各执一份。
借款方：____________（盖章）________ 代表人____________
贷款方：____________（盖章）________ 代表人____________
担保方：____________（盖章）________ 代表人____________
________年____月____日
知识拓展：企业间借款合同的法律效力
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。《合同法》没有对借贷双方的主体作出限制。在司法实践中，公民个人间的借款合同以及以金融机构为贷款人的借款合同是受法律保护的，但是企业间借款合同一直被作为无效合同来认定。
那么《合同法》对合同无效的情形又是如何规定的？《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）具备一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”如适用上述第五十二条第（五）款认定企业间借款合同无效，必须是其违反法律、行政法规的强制性规定，但是在司法实践中被直接适用的依据，即《贷款通则》在性质上属于行政规章，而不属于行政法规。
从现行的法律和行政法规中并不能推定企业间借款合同属于无效合同。而作为实践中认定企业间借款合同无效的直接依据《贷款通则》在性质上属于部门规章，建议在立法上对此作出调整。
企业间借款合同的诉讼风险
尽管在法律界对企业间借款合同的法律效力存在争议，但是目前的司法审判实践仍依照上述最高人民法院的司法解释处理。因此，如果企业间借款合同的当事人依据双方的借款合同提讼，则比较其他类型的借款合同，在诉讼过程中存在特定的诉讼风险。
从目前最高人民法院的司法解释及人民法院的审判实践来看，一般在这类诉讼中除本金可以得到保护外，借款合同约定的利息不会受到法律保护。同时，在诉讼中亦存在因合同违法而被法院制裁的可能性，即法院可能会发出制裁决定以收缴借款合同中已经取得或约定取得的利息及自双方当事人约定的还款期满之日至法院判决确定借款人返还本金之日期间内的利息。
企业间借贷的合法途径
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