关键词:民间借贷;融资;监管
中图分类号:F832.4文献标识码:A 文章编号:1003-9031(2010)04-0033-03
一、民间借贷的特点
(一)参与主体之间有“缘”
民间借贷的参与主体主要是有亲缘、业缘和地缘关系的人。民间借贷的借款人和贷款人可能是个人,也可能是企业,但相互之间都有着特殊的情感关系:或者是亲朋好友,或者是企业和员工,或者是长期生活在同一社区的邻居。
从参与主体的角度看,民间借贷具有直接金融的特征,多是双方亲自协商以确定借贷的具体内容,参与主体具有一定的信息判断能力和风险承担能力。同时,它较其他正规的直接金融方式,还具有运营成本低的优势。[1]
(二)有明确的业务边界
民间借贷主要是关系型借贷,借贷业务有明确的人、企、地的边界。很多民间借贷行为都没有抵押物,是完全的信用融资,甚至在很多情况下没有正式的借款合同。这些特征明显缩短了借贷时间,简化了借贷手续,凸显了民间借贷信息上和操作上的优势。
(三)借贷活动分散、隐蔽
民间借贷的形式多样,主要存在于正规金融没有覆盖的角落,所以此种借贷活动非常分散,没有人能够精确和系统地了解民间借贷的规模,因此也没有人能准确地评价它对经济生活的影响程度。民间借贷游离于合法和非法的边缘,其具有隐蔽性。当借贷行为顺利完成时,甚至没有其它人知道曾发生借贷活动,往往是风险暴露时才会显现出借贷行为本身。
(四)利率弹性大
影响民间借贷利率的因素有很多,各种因素所占的重要性差距也很大,因此民间借贷的利率水平差别很大,最低的利率甚至为零,这主要发生在有亲缘关系的个人之间。个人对企业和企业对企业的借贷利率的确定与银行行为有很大关系,在银行资金宽松时,可能参照银行的执行利率,而在银行资金紧缩期间会明显高于银行利率水平。
(五)自发性和差异性
民间借贷是需求诱致的自发性金融活动,制度体系和交易规则都是自然演进的结果。因此,民间借贷由于各地不同的经济、文化、历史等社会环境的不同也呈现出明显的差异,既可能是借贷形式上的差异,也可能是资金供给上的差异。民间借贷以差异性自发地适应资金需求的特点实际上也说明它进行的是个性化金融产品的开发,因此它的制度成本比较低。
二、民间借贷的效应分析
(一)正面效应
1.民间借贷缓解了资金供求失衡状况,实现了民间资金的优化配置。资金供给不足是地方经济、民营经济发展面临的最大问题,民间借贷资本在很大程度上满足了非公有制经济的资金需求,弥补了正规金融的不足。特别是在银根紧缩、从银行主渠道很难获得贷款的情况下,当多数企业面临资金危机时,民间借贷方式即成为很多企业和个人融资的重要渠道,尤其是那些不具备向银行申请贷款条件的企业。
2.民间借贷利率形成机制对利率市场化进程有着积极意义。民间借贷利率具有因地而异、因人而异、因用途而异、随行就市等特点。如经济相对发达地区利率水平较低,欠发达地区利率相对较高。同时,信用程度较高的借贷主体其利率较低,获得贷款也相对容易。民间借贷利率在很大程度上体现了民间闲散资金的供求关系和使用成本,与市场真实利率水平接近,有利于市场均衡利率的形成。
3.民间借贷有助于打破金融市场的垄断局面,进而推动金融机构的改革创新。民间借贷吸收了大量资金,分流了银行存款,给正规金融机构的经营理念和服务带来了一定的挑战。但是,民间借贷同时也有效引入了金融竞争机制,有利于促进正规金融机构改善经营方式、调整服务手段、加大贷款营销力度、提高自身的竞争力。民间借贷作为市场竞争的一个有力参与者,对正规金融机构的替代效应会加大金融机构改革的外在压力,迫使正规金融机构在竞争中对其存在的问题和不足之处进行反思,并进行体制创新,实现自身的重组与发展。[2]
(二)负面效应
1.法律保护和监管的缺位,容易引发民事纠纷。民间借贷具有分散性和隐蔽性,难以对其进行深入监管,没有法律保护和监管约束,其在组织方式、运作机制、对当事人的约束、抵押担保等方面就具有许多不规范的特征,随意性较强。民间借贷通常具有较高的利息收入,在农户缺乏有效投资渠道、存款低利率和高物价的驱动下,民间借贷的“高利诱惑”往往能积聚大量社会资金,同时也汇集了较高的信用风险,容易演变成“非法集资”。
2.民间借贷多为短期行为,不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。民间借贷立足于双方的个人关系,一般只用于弥补短期的资金缺口,资金供给和使用依赖于短期的经济关系,对于长期的市场变化缺乏预测。市场的波动以及经营中未曾预计的种种因素的出现,都会影响借贷关系的顺利完成。在资金需求方,可能只考虑弥补当前资金缺口以度过难关,对于按时还本付息并没有作安排。在资金供应方,出于人情关系或资金收益等考虑借出资金,而没有充分考虑借款人的债务偿还能力。由于借贷双方均为短期行为、缺乏长期的计划,资金链可能随时断裂,这不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
3.民间借贷的随意性,容易引发资金恶性循环。民间借贷方便、快捷,是解决资金短缺的有效手段。但在解决资金需求者当务之急的同时,如果资金借入者生产经营出现问题,难以按时清偿债务,再以民间借贷方式借入资金偿还旧债,便会大大增加借入者的资金成本,影响其信誉,引起借贷双方的债务纠纷。同时民间借贷与银行借贷相结合,容易让银行误解企业的资金状况,从而做出错误决策。例如银行贷款到期,企业以民间借贷筹集资金归还银行贷款,同时在短期内又申请新的贷款归还民间借贷资金。这让银行控制贷款企业“借新还旧”的规定成为一纸空文,企业在拆东墙补西墙的过程中,一旦经营失误,就会陷入资金恶性循环之中。
4.监测难度大,影响宏观调控效果。一是借贷数据无法统计,民间借贷资金分散,借贷行为隐秘,数据来源不一,即使作为权威机构的人民银行也只能抽样调查,不能准确掌握民间借贷规模、区域分布、流动特点等。二是民间借贷行为不受国家货币信贷政策和产业政策制约,在一定程度上影响了宏观调控效果。
三、引导民间借贷规范发展的对策建议
(一)规范经营模式,提高风险防范意识
1.控制放贷规模。民间借贷放贷人的放贷规模每笔应控制在50万元左右。因为民间借贷放贷人的企业大多资质不佳、信用等级差、业务不稳定、评估较难,如果服务对象规模偏大,对其放贷的风险控制将更加困难。
2.限定村镇为民间借贷人的经营范围。实践证明:农村民间金融最有效的边界就是村落的边界,突破村落的地缘和血缘边界,信息不对称就会随之产生,借贷风险也随之增加。因此,民间借贷放贷人应以相邻村组为核心,以本乡镇为其服务范围。
3.加强品牌建设。正规化后的民间借贷放贷人,对大部分人而言还是一个新鲜事物,为避免与目前农村已有的信用社、邮储网点等银行机构经营性质混同,民间借贷放贷人应加大宣传力度,进行品牌建设,树立民间借贷放贷人新形象,让有资金需求的人知道民间借贷放贷人既能象过去民间借贷一样提供手续简便、操作灵活、方便快捷的贷款,又是合法经营。
4.提高风险意识。首先,民间借贷的主要风险是信用风险,信用风险的暴露与融资双方的信息是否充分密切相关,是否能够尽可能多的掌握借款人的信息,是民间借贷控制风险的第一个关键步骤。因此,民间借贷放贷人要充分掌握借款人的信息。其次,将信誉压力作为风险控制辅助工具。民间借贷债务具有无限责任,这种无限责任可能既包括财产上的无限责任,还包括“父债子还”式情感上的无限责任,再加上亲缘、业缘、地缘的社会关系,对借款者形成了巨大的声誉压力,这种声誉压力可能因为“熟人社会”中信息传递的速度和广度而发挥难以想象的重大作用。再次,重视“中人”作用,控制借贷风险。民间借贷中可能没有正式的合同,但多有“中人”。“中人”不但是中间介绍人、证明人,还可能是担保人,一旦借贷关系出现争执,“中人”还可能是调解人和仲裁人。[3]
(二)实施有效监管,改善民间借贷环境
1.分工明确,协调监管。对民间借贷放款人的监管涉及多个部门。例如由工商部门检查其是否有违法经营,由银监部门检查其是否超过利率规定上限,由公安部门检查其是否放高利贷,由央行检查其是否吸收公众存款、非法集资以及洗钱犯罪等。因此,对民间借贷放贷人的监管必须打破部门利益壁垒,在分工明确的基础上,部门之间的协调监管是相当重要的,为避免因多头监管,而实际上出现谁都不监管的现象,应形成一个专门的监管协调机构。
2.严把市场准入关口。民间借贷放贷人的钱必须是自有资金,只贷不存,严禁吸收存款。此外,借贷利率不能超过央行基准利率的4倍。注册资本来源应真实合法,全部为实收货币资本,由放贷人或发起人一次足额缴纳。民间借贷放贷人应有符合规定的章程和管理制度,应有必要的营业场所、组织机构、具备相应专业知识和从业经验且无犯罪记录和不良信用记录的工作人员。
(三)完善服务体系,促进民间借贷良性发展
1.延伸征信服务。在完善企业和个人征信体系的基础上,将征信服务对象由国家正规金融机构和金融市场延伸到从事民间借贷放贷人等机构和广大农村居民,并把个人信用信息基础数据库覆盖范围扩大到农村地区,使征信服务社会化,并作为一种社会公共资源,让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况,规避借贷风险,减少借贷纠纷。
2.开放法律服务体系。鼓励公证机构和律师事务所开展民间借贷合同公证、民事纠纷法律咨询、代拟民间借贷合同等服务,为民间借贷提供法律服务。
3.发展民间担保组织。在允许多种所有制形式的担保机构并存的前提下,各级政府可以财政拨款、投资入股等措施支持发展民间担保机构,支持发展以民营资本为主的民间担保基金,为民间借贷提供后盾;各级政府还应以亏损补贴、税收减免等措施支持民间借贷信用担保机构拓展业务,积极为农村中小企业和农户进行民间融资创造条件。
参考文献:
[1]吕晖蓉.民间借贷功能及运行机制的再认识[J].西南金融,2009(7).
关键词：民间借贷；法律问题；法律规制
中图分类号：D912文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）03-0011-01
一、民间借贷概述
（一）民间借贷的概念。民间借贷发展由来已久，近几年因为国家为遏制物价上涨，调节货币政策，在一定程度上提高了存款准备金率，全国各大银行银根缩紧，放贷率减少，但随着经济发展，市场经济主体对资金的刚性需求使得民间借贷这一资金筹措方式喧嚣承上。民间借贷指的是在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等正规金融之外的以筹措资金为目的的融资活动。其包括货币直接借贷、有价证券融资、票据贴现融资等都属于民间借贷的范畴。［1］
（二）民间借贷的主要形式。作为一种资金筹措制度，民间借贷一方面给我国的公民和中小企业创业发展提供了资金支持，一方面是丰富了我国市场经济的资金链运转方式。其主要的形式包括：直接借贷（含企业和个人）、企业集资股份、私募基金、资金中介、小额贷款公司、典当行、担保公司、行业资金协会合法组织以及地下钱庄等灰色组织。随着目前经济形式的发展，各地多元化的资金流转方式不断涌现，民间借贷的形式还将得到很大的丰富发展。
二、我国民间借贷存在的问题
（一）关于民间借贷的法律规定。1、《民法通则》第90条：“合法的借贷关系受法律保护”；第108条“债务应当清偿、再是无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”2、《合同法》规定民间借贷本质是一种合同行为，合同法借贷行为的银行部分规定的比较严格，但对于民间借贷相对轻松。3、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第1条、第6条等对民间借贷的性质、利率、效力进行了规定。4、《中华人民共和国合同法》第210条和第211条分别规定了民间借贷的生效时间、利率浮动幅度等。5、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定了民间借贷的无效情况。从相关的法律规定来看，我国对于民间借贷原则上是予以承认和支持的，但是民间借贷要受资金用法用途、利率幅度、不违反强制性规定等条件的限制。另外我国对公司股东向企业借款也设定了严格的限制和准入条件。
（二）关于民间借贷现存问题。因为民间借贷在法律上具有一定程度的被肯定性，但是由于对其的法律规范过于简单，导致其与非法集资等行为有某些混同，难以区分，这就使得民间借贷在自身的发展中不免会出现一些问题。［2］第一，民间借贷引起纠纷的可能性大。因为民间借贷的民间乡俗性，手续过程简单粗糙，严格性差，极易发生法律问题或者纠纷。甚至因为是纠纷就可能会引发暴力追债，就是所谓的黑社会暴力讨债。第二，民间借贷利率比较高，高于银行同期的贷款利率，这使得一些不法分子以高利借贷为名非法敛财，为非法集资诈骗提供了温床。当前，我国温州等地区出现的民间俗称“起飞”的老板携资逃跑行为就是其中一个鲜活的体现，这些非法集资跑路的老板动辄就是带的几个亿的逃走，为我国经济的健康稳定发展带来了不稳定因素，造成了恶劣影响。第三，民间借贷高利率除了引发非法吸收公众资金等负面影响，还有其在一定程度上助长了依靠利率吃饭的阶层，其生活就是依靠放贷收利而过，这样不仅对社会生产毫无贡献意义，在一定程度上因为其高利率而阻碍了生产经济的发展。
三、我国民间借贷的法律完善
（一）现行法律规定的完善。1、完善民间借贷法律规定。鉴于目前我国民间借贷制度的法律规定缺陷，我国需要为民间借贷的身份给予认证，其包括要给予放贷人主体资格、业务范围、资金来源、放贷利率上限、法律责任等相关方面。［3］从法律层面对民间借贷给予完整的规范，以此就能对民间借贷的合法性和合理性有了清晰的认识，这样在法律技术层面给予民间借贷良好稳定的发展环境。2、加强民间借贷的法律监管。民间借贷的法律完善之后，在当前的经济环境发展情况下，其必将发展迅猛。由于民间借贷本身的分散性、盲目性等缺点导致其极易发生违法犯罪活动，所以加强对其的监管势在必行。第一，必须明确各部门责任，形成各监管部门协调机制。随着民间借贷的迅猛发展，其可能向着保险、证券、担保等金融领域延伸，民间借贷如此多元化发展势必要求监管的加强。3、加大违法犯罪打击力度。民间借贷合法化之后，可能滋生违法犯罪活动，诸如在合法外衣掩盖下的非法集资、洗钱等犯罪行为。因此，加大对违法犯罪行为的打击力度是重点保障措施。
（二）民间借贷法律规制展望。1、民间借贷的规范化引导。民间借贷目前尚未规范化，因此要完善借贷凭据内容规范化，健全借贷双方的权利义务关系，规范借贷合同，对广大人民进行民间借贷的法制化宣传和教育，杜绝民间借贷等违法活动。强调在借款之时要严格规范借款合同、借款利率、借款用途等相关事项。以此来加强对民间借贷的管理和规范引导。2、民间借贷的组织化、机构化发展。民间借贷形式多样，其包括自然人、法人、合伙组织等多种经济体之间的相互拆借行为。但占据主流的是民间个人借贷的形式规范。这种借贷具有分散性大、监管难度大、维权难的特点，因此民间借贷应该向组织化、机构化、规范化等方向发展，积极引导和辅助民间放贷自然人向正规化的企业法人转化，同时不断规范金融组织和互助金融组织的作用，逐步建立和发展正规的、组织化的、程序制度高的民间借贷机构。［4］3、民间借贷的征信体系建设。现代市场经济不断发展，其所依赖和倡导的诚信机制愈发变得重要。因此，要不断完善和规范民间借贷的发展，就必须加强民间借贷征信体系建设。将借贷人和放贷人等市场主体放入征信系统内部，设立放贷人子系统，向其开放登记、数据报送、查询等服务。另外，针对此建立民间借贷行业管理组织者，对此征信系统进行规范管理，定期的报送或公示相关市场主体的诚信度，以此为民间借贷的放贷人或者还贷人提供信息查询和信用额度服务。提供借贷的参考值借鉴。
作者单位：天津宇平律师事务所律师天津
参考文献：
[1]黄颖.对我国乡镇企业民间借贷行为的分析及对策探讨[J],中国总会计师,2009,04.
一、民间借贷的法律保障
民间借贷的本质是以高于同期银行利率的方式吸引资金的行为。在我国的立法实践中，部分法律、法规、规章或司法解释分别为民间借贷提供了一定的制度保障和限制。例如，宪法为民间借贷的存在提供了根本依据;民法通保护合法的借贷关系;合同法规定了借款合同的性质、成立条件等。可以看出，民间借贷作为平等的民事主体之间资金借贷的一种方式，本质上是所有人使用和处分自己合法拥有的资金并获取一定收益的行为。国家保护公民行使这种财产权的自由，只要双方的借贷合同不存在合同法所规定的导致合同无效或被撤销的地方，并符合有关合同形式的规定，按照契约自由的私法原则，就会受到法律保护。温家宝总理曾说：“对于民间借贷的法律关系和处置原则应该做深入的研究，使民间借贷有明确的法律保障。”因此，建立相应的法律制度，使民间借贷行为合法化，是大势所趋。
二、民间借贷的优劣势分析
（一）民间借贷的优势
1. 效率高。相对于银行贷款来说，民间借贷的最大特点是手续简便、操作快捷，只要有人担保，或者具有一定的资产和社会地位，就会以借条或简单的借贷协议形式达成，讲究的是信用。如果借贷的资金数额较小，几小时之内即可到位，满足了借款主体在短期内对资金的需求。
2. 灵活性。借贷双方可就民间借贷中的贷款期限、偿还方式、利率高低等，在双方自愿的基础上灵活决定。
3. 广泛性。民间借贷在空间上基本遍布全国各个地区，并且在主体上涵盖了社会各个阶层。
4. 信息透明。民间借贷双方往往具有地缘、业缘、人缘、亲缘等社会关系，彼此间相互了解并且双方信息较为透明，能很好地避免由于信息不对称而带来的风险与损失，减少了道德风险和逆向选择出现的可能性。
5. 交易费用低。民间借贷的交易费用，包括保障费用、交易实施等低廉，而且资金到位比银行快，因而节约的时间少，成本低。
（二）民间借贷的劣势
1. 不规范性和落后性。民间借贷是一种自发、盲目的借贷活动，无论在形式、技术、信息上都远远落后于银行信用。手续简单，借贷双方仅靠所谓的信誉维持，存在讲情面、口头协议、手续不规范、缺乏还款保障等诸多问题，而且对借款利率、还款时间、还款方式等没有书面约定，缺乏相应的保障机制，一旦情况发生变化，易产生债务纠纷，甚至引发犯罪。
2. 脆弱性。民间借贷由于资金来源、资金中介机构和借款人的脆弱性，导致资金链条的每个环节都十分薄弱。
3. 盲目性和危机性。民间借贷是以其利息高进高出为唯一动力，参与者金融意识、法律意识淡漠，只关心收益多少，缺乏必要的管理和法律法规支持，常常为了利益而不顾法律后果，带有极大盲目性和危机性。
三、完善民间借贷法律制度的对策
（一）保证民间借贷的合法化和阳光化
民间借贷现已成为企业和个人获得生产、生活资金的一条重要渠道，在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。为此，国家应根据民间借贷在发展过程中的特点，尽快让其合法化、阳光化，从而健康有序地发展民间借贷。为此，一方面要严厉打击以牟取高利为目的的地下钱庄等非法集资活动，加强对民间借贷的管理;另一方面，要允许民间资本进入社会经济领域，不再处于暗地。同时，加强对民间借贷的引导，创造适合其发展的良好氛围，使它走向有序，既保证它在框架内运行，又能更好为地方经济服务。
（二）对民间借贷实施有效的监督管理
一是统一不同法律渊源的规范性法律文件，保持法律体系的整体协调，继续发挥有关法律对民间借贷的调整作用。二是尽快出台规范民间借贷的专门法律，如《民间借贷管理办法》，赋予民间借贷主体及相关行为以应有的法律地位，将其与非法集资严格区分开来。通过制定相关的配套设施和细则，对民间借贷行为给予法律上的规范，使民间借贷行为做到有法可依，有依可循，维护社会的稳定。三是加强对民间借贷的监管，建立适应民间借贷活动的监管组织体系。民间借贷的问题仅靠司法的力量是不够的，要建立多部门联动的、有效的管理机制，使国家对民间借贷的管控从立法、司法等层面进行综合规制，以防范为前提，建立风险共管的联动机制，促进民间借贷的透明化和规范化。做到既及时监测民间借贷的相关数据，掌握其运行状况，又要在政府、人民银行、银监局、工商局、公安局、检察院、法院等部门之间建立长效风险监管机制。实行分类监管和引导，坚持适度干预，使金融市场的竞争更为健康和有序。
（三）保证民间借贷的利率与市场接轨
民间借贷要以市场利率为导向，通过市场化，在同等条件下，使资金在正规金融与民间非正规金融之间合理分布。
（四）建立完善的征信体系
要通过提高公民的诚信意识，促进民间借贷的合法化进程，维护金融社会的安定秩序。同时，要加快个人的征信体系建设，建立可实时查询和共享的信息数据库，使征信服务社会化，并演变为一种社会公共资源。畅通获取信息的渠道，以此降低经营风险，减少纠纷的发生，促进民间借贷市场的规范化和有序化。
与其它事物的曲折发展一样，我国的民间借贷也经历着由不完善到完善，由低级到成熟的演变过程。虽然一些民间借贷产生了纠纷，但其是多方面、多层次、多样因素综合作用的结果。随着我国金融体制的市场化改革，随着合理的金融制度的建立，民间资本将以其规范化、公开化的姿态进入经济领域，正可谓，道路虽曲折，前途绝对光明。
因为中国金融业的落后，使简便、快捷的民间借贷融资成为了广大中小型民营企业融资的最重要的渠道。而我国民间由于缺乏安全有效的投资渠道。使居民积累了大量的闲置资金这些资金存放在银行享受着很低的利率，甚至是负利率的待遇。随着民营企业对投资需求的加大，这些闲置资金逐渐成为民间借贷资金的主要来源。
对于真正的市场经济而言，有需求就会有供给，于是“民间借贷”就作为“草根金融”在这样一种环境下形成并蓬勃发起来了，所以民间金融的开放是势在必行，大势所趋。
开放民间金融要注意什么
1民间借贷一定要服务于迫切需要的人。现在真正需要资金而且又借不到资金的就是中小型企业和个体工商户。民间借贷必须重点满足这些人。如果这些人的需求没有从根本上满足，民间借贷的高利率问题仍然难以解决。
2民间借贷一般为小额贷款，但利率必须是高利率。为什么必须是高利率呢？道理很简单，只要能够借到低息贷款，转手就可以放高利贷，这样的便宜谁不想要。大家都抢的话，最后钱一定是借给了有社会关系的人，或者借给了送回扣的人，没有关系和条件的就借不到款了，这已是被反复证明了的事实。
根据世界银行公布的各国做小额贷款的经验，能够保持自负盈亏的利息率是在15%～25%之间。而我国法律规律：民间借贷可以高于银行利率，但不得超过人民银行同类贷款利率的四倍。
民间借款不同于一般银行贷款，因为他不能吸收存款、运行成本高、风险比较大、管理要求高、每笔费用相对贷款金额来说又比较高，所以，民间借贷的小额贷款必须是高利率的。
3通过立法来保护放贷人的权益。国家可以通过制定相关政策和法律来保护放贷人的利益，央行正在起草制定《民间借贷管理条例》和《放贷人条例》，如果这两个条例的出台，有可能使民间借贷，地下钱庄阳光化。但如果条件过于苛刻，放贷人不符合要求则同样不利于发展民间金融。
4建立一种有效的信息分布机制，能使全国的借贷信息资源共享。比如说，证券交易所的主要功能就是揭示股票的价格信息，根据同样的道理，也应当为中国各地民间借贷市场建立相应的利率信息公布机制。首先可以通过报刊、媒体、收集和各地的借贷意愿和利率信息，使借贷信息变得更加流畅，从而降低民间借贷的交易成本，更而可以促进全国民间借贷利率一致；其次，利用快捷的互联网成立专业的借贷信息网站，自发成为借贷行为的中介场所。
避免和防范风险
民间借贷的过程中要避免非法集资。
非法集资表现有如下四个特征：
1．未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资，有审批权限的部门超越权限批准集资。
2．承诺给出资人在一定期限内还本付息，还本付息的形式除以货币的形式为主外，也有实物形式和其他形式。
3．向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定对象”是指社会公众，而不是指特定少数人。
4．以合法形式掩盖其非法集资的实质。
一般来说只有同时具备了四个以上特征的集资行为可以认定为非法集资。而在1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中指出“公民与非金融企业之间的借贷属民间借贷，只要双方当事人认可即可有效”，所以为了规避非法集资，两个自然人之间借贷，或自然人和企业之间的借贷，不应该写成存款形式，出具存单的法律文书，而应该是立下借据，到期付息的民间借贷法律文书。以防范和避免非法集资的法律风险。
民间借贷的过程中要避免高利贷。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同的约定支付利息的，借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”同时根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率。各地人民法院可根据本地区实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”按照这一司法解释，现行民间借贷的年利率只要在同类贷款利率4倍以内都是受法律保护的，只有超出的部分利息不受国家法律保护，但也并不是这整笔钱都不受法律保护了。所以我们的利率范围要控制在四倍范围内，防止超出而承担法律风险。
在民间借贷的维护债权过程中，要避免暴力收债。
当债务人欠债不还，民间借贷之中有很多债权人是采用暴力或暴力威胁等手段来追债，这种行为往往是最后债没追到反而侵犯了别人的人身权利，这种案例比比皆是。所以要避免此种情况的发生，一是首先要预防，最好不要让此种情况发生；二是要签定明确的法律合同，将金额、期限、还息方式、利息、违约责任等情况写得一清二楚，万一出现债务人失约，债权人可通过采用法律的方式追讨，以免因暴力收债而承担额外的法律风险。
民间借贷的过程中不要将资金借给无正当用途或非法用途的人。
民间借贷的过程中不要将资金借给无正当用途的人，尤其是不要将资金借给打牌、、吸毒、贩毒等违法活动的人，一旦借给他人，因其行为是国家法律禁止的，所以产生的债务也不能得到国家法律的保护，所以在民间借贷中要写明借款用途，同时也要派人调查和核实借款人的借款用途，以免出现追债的过程中因不受法律保护而出现法律风险。
民间借贷在操作过程中要避免和防范信息不对称的风险。
在民间借贷过程中，因贷款方在能力、水平、判断力以及借贷信息的不对称，就会造成很大的放贷风险。要防范此风险，如本人尽力调查了解相关信息外，而有一支专业的，训练有素的中介队伍帮助放贷人放贷也至关重要。在国内这种著名的企业有：青岛五色土抵押贷款有限公司、郑州邦成投资有限公司、湖南明鉴投资管理有限公司，他们均有成熟的操作模式、专业的员工队伍、规范的操作流程、完善的售后服务、系统的讨债策略和庞大的法律顾问团队为放贷人保驾护航，将放贷风险减至最低。
[关键词] 民间借贷中介 合法性 法律模糊空间
民间借贷是指自然人之间、自然人与企业(包括其他组织)之间,一方将一定数量的金钱转移给另一方,另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。它是一种古老的借贷方式。近几年,随着银行储蓄利率的下调,不少人在为手中的闲散资金找收益高的理财途径,另一方面,中小企业担保公司因准入门槛提高而丧失融资功能,因此在理论上可以提供双赢的民间借贷在全国各地又活跃起来。而民间借贷中介,一种专为民间借贷的借、贷双方提供“搭桥”服务的职业中介组织,应运而生并日趋活跃,它使传统分散的、不透明的民间借贷行为出现了组织化、公开运行的特征。
一、民间借贷中介的生存空间
民间借贷中介是伴随着民间借贷的活跃而应运而生的。一方面,民间借贷的出借方即资金供给方日趋活跃,成为民间借贷中介的催生剂。从2003年末起,我国重新步入负利率时代,居民储蓄存款利率过低,必然要流出银行体系寻找新的投资途径,民间借贷中介的出现,使投资人很容易地找到借款人,并获得高收益。据徐州市某民间借贷中介公司在网上的信息披露:2003年该公司为某投资者投资100万元(放贷),年收益12万元,2004年收益20.16万元,2005年收益48万元。银行存款的低收益与民间借贷的超过10%的高回报形成巨大落差,使民间借贷成为一般资金持有者的理想投资方式之一。
另一方面,民间借贷的借款人即需求方也日趋庞大。他们也需要民间借贷中介。两个层次的原因造成了民间借贷的需求市场。一是从银行方面看,自2004年起,国家针对投资增长过快、能源、粮食价格大幅度上涨等经济发展过程中一些不稳定因素,加强了宏观调控,银行信贷资金紧缩,使大部分中小企业从银行贷款困难。另外,中小企业贷款具有小、急、频、险的特点,户均贷款额只有大企业的1%左右,贷款频率是大企业的3～5倍,对于银行来说,中小企业贷款管理成本高,风险高,而收益率并不高。这就直接造成了银行不愿意将过多资金投入到中小企业贷款业务。同时,随着各国有商业银行的信贷审批权限上收,基层信贷权限十分有限,减弱了基层信贷发放的积极性。二是从借款人方面看,民间借贷可以跨越程序障碍。中小企业周转金贷款、个人消费类贷款、助学金贷款等银行贷款手续繁杂,审批时间较长,为节约时间成本,为应急而转向容易借到的民间借贷中介求助的情况越来越多见,民间借贷中介成为短期紧急借款人无奈而又实用的选择。
总之,民间借贷承担着国家银行借贷之外的辅助融资功能,对刚性的金融资源配置方式形成有效的补充,一定程度上优化了我国金融资源配置,其自发性和互对社会稳定与发展的贡献是显而易见的。民间借贷中介作为民间借贷的桥梁,可以方便出借人和借款人建立较规范的借贷关系,具有灵活性和互的本质特征,在巨大的市场需求下,具有较大的生存空间和盈利空间。目前我国大部分省份都出现了民间借贷中介,其中,山东省青岛市是民间借贷中介较早出现并发展较完备的。据青岛民间借贷网数据显示,从2003年,青岛市成立第一家民间借贷中介公司成立开始,经过短短的三四年时间,民间借贷中介业便以不可阻挡之势迅猛发展起来,目前登记的民间借贷中介公司已经超过了60家。青岛模式――以房产抵押来抵御借款风险的模式,也作为成功的典范被业内广泛效仿。
二、目前民间借贷中介的运营模式
目前,在工商行政管理机关登记的民间借贷中介的名称主要有:民间借贷公司、资产经营管理公司、民间抵押贷款中介公司、投资管理公司、投资咨询公司、投资担保公司等。这些公司在从事民间借贷中介业务时,主要的经营方式有:
1.桥梁型
撮合借贷双方成交,收取服务费。由中介机构介绍借贷双方会面,共同磋商借贷数额、利率、借期、担保形式等,促使双方签订借款合同、进行公证并履行,并作为见证人签章。中介机构以借款数额为基数从借款人处收取服务费。服务费的数额为借款数额的2%～6%不等。
2.担保型
中介机构直接以本公司名义为借款人提供保证担保,当借款人不按期还款时,放款人可以要求中介机构承担保证责任。以北京为总部的宜信公司为例,在还款出现问题时候,宜信从保证金里支付给放款人本金和利息,保证放款人不受损失。
3.受托放款型
放款人将款项存于中介机构,委托中介机构寻找合适的借款人并对外放款。中介机构如果发现合适借款人即通知放款人前往订立合同。
4.吸款放贷型
中介机构与放款人之间订立借款合同,中介机构支付一定的利息从放款人处收取款项后对外放贷。在此类模式中,借款人与放款人之间没有联络,放款人将款项交与中介机构,从中介机构获取利息,中介机构选择并确定借款人,从中获取利息差额。
三、目前民间借贷中介的法律模糊空间
由于民间借贷的资金多数属于民间个人自有的闲散资金,由此决定了民间借贷具有自由性和广泛性的特征,也正因为如此,法律法规对民间借贷的规定并不十分严格,而是让当事人拥有较多的自利。而目前我国有关民间借贷中介的法律法规仍是空白,对民间借贷中介合法性仍然没有确认,因此,民间借贷中介的活动始终处于法律的边缘。
本着“法无禁止皆自由”的原则,民间借贷中介开展业务时,只要坚守最高法院于1991年8月颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定的“不复利、不四倍、不集资”就是合法的。
那么,民间借贷中介做到“三不”了吗?笔者认为并没有。
首先,民间借贷中介拥有“集资”与“不集资”的模糊空间
从目前借贷中介的运营模式来看,第一、二、种运营形式,理论上应该是比较纯粹的借贷平台。其所提供的合法服务有:信息平台服务,有专门的人员负责借、贷信息的收集、筛选,一般还会建立网站等借贷信息平台。有效的符合借贷要求的信息平台会提高民间借贷的成功率和借贷效率,使得出借人和借贷人的愿望可以快速达成。审查服务,对借贷人及提供材料进行初步审查,主要审查其身份情况、抵押财产、商业信誉、还款能力、贷款来源、借款用途、提交材料等,确定其是否符合借贷条件,是否符合公证条件等。法律服务,民间借贷中介会提供比较完善的服务协议、借贷合同;并根据公证或律师见证的需要,提供配套的法律文书、文件。程序操作服务,全程协助借贷主体办理签约、抵押、公证(或律师见证)等借贷事宜。协助借贷人签订借贷合同,并协助其办理抵押、公证(或律师见证)的材料准备、业务办理等,以协助借贷主体安全、高效地进行民间借贷。
通过民间借贷中介在民间借贷中所提供的服务,可以使民间借贷主体更加安全地进行民间借贷,并通过民间借贷的全程服务,更加优质、高效地进行民间借贷,更好地保障民间借贷的合法权益。而民间借贷中介提供这些服务并收取一定的手续费,是完全合法的。
即便中介服务就是局限在上述合法范围内,其非法集资的实质还是会隐蔽在其服务过程中。判断中介的行为是否属于上述合法服务范围的标准,就是要判断其订立的借贷合同是否是三方合同,即放款人、借贷人和中介(担保人),而不是两方合同,即中介公司和贷款人作为甲方乙方或者是中介公司和放款人作为甲方乙方的两方合同。在后面的情况中,中介公司已经脱离了中介的范围而成为了放款方或者是借款方,这样它就不再是作为中介人、见证人或担保人的中介角色存在,而直接成为资金运营主体,具备了“准银行”的性质,通过吸款和放款取得利息差而盈利,成为违法的“私募资金”,从而超越了合法空间。
目前不少民间借贷中介表面上服务范围没有超越“中介”的范畴,但是,考察其真实的合约和运行流程,会发现它们吸引投资人进入后先签订一个投资合同,并让投资人将款项打入中介账户,之后会通过信件告知投资人其款项的去向。或者,中介提供借款人资料征得放款人同意后将款项放出,但是这些借款人信息是中介掌握的,放款人并没有考察能力,而由于时间因素等,同意或者不同意放款,也基本通过电话等口头协商决定,所以,事实上还是没有放款人和贷款人的合同,而只有投资人和中介的合同。而放款人对款项的真正流向也并不会真切了解。再或者,虽然签订的是三方合同,但是放款人和借贷人是不见面也不认识的。借款和放款还是只和中介公司商定完成,实际上还是放款人人和借贷人只和中介单线联系。这样,比起放款人或者是借款人来说,中介是掌握全面信息的惟一一方。所以事实上募集资金如何处置还是由中介决定。构成”集资“的几个要素:没有特定募款对象,募集到的资金流向由集资人决定等,在中介借贷业务中都不同程度地存在。笔者在青岛一家著名借贷中介和北京宜信公司实证调查结果,都证实了这一点。可以说,中介是在打着“平台”之名,行“私募”之实。而非法集资的高欺诈性对公众财产的高危害性是众所周知的。
即便中介严格控制服务在合法范围内,其服务本身也存在很多法律隐患:对于这类公司从事民间借贷中介业务所需要的资质、人员、技术等要求,国家没有规定,并且在其从业期间,缺乏有效的动态检查和跟踪措施,对其收取中介费的收费标准、收费方式、中介行为所享有的权利和义务、对其中介行为的事后监管等均没有规定,金融监管机构更没有任何管理权限和措施。各中介各自为政,缺少诚信,诸如在借贷合同生效前先行从借贷人处收取中介费,不按合同约定期限、约定数额提供借款,在促成借贷合同订立后,收取中介费和放贷者先行扣息行为相混淆、不向借贷人明确说明其所扣款项的用途等等现象不一而足,在一定程度上损害了借贷人的利益。
再来看第三和第四种运营方式。委托放款和吸款放款本身,就是基金公司和银行的主营业务,一家基金公司需要至少上亿元的资金才能成立,商业银行的注册资金则需要10亿以上。而民间借贷中介的注册资金基本都不超过1000万元。所以,委托放款和吸款放款根本就是超出法律规定的中介公司的经营范围,本质上完全是“私募资金”的性质,是违法的。民间借贷中介公司的监管主要由工商局管理,其营业范围由工商局确定,这使得它们可以游离在金融监管之外,即便有私募资金行为,也比较难确认和跟踪监管。
总之,从“不集资”这一点上看,中介并不能真的做到。由于缺乏相应的法律法规和跟踪监管不力,法律模糊空间较大,使得不少表面上是撮合型担保型的民间借贷中介走上了以平台做伪装的”私募资金“之路。
其次,民间借贷中介拥有“复利”与“不复利”、“四倍”与“不四倍”的模糊空间。
1991年8月13日,最高人民法院在《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中第6条对民间借款利息做出了如下规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。
但是在笔者随机调查的2009年7月13日民间借贷网的133例借贷需求客户样本中,执行的月利率从1%到5%不等,如果一年到期,按照月利率计息就是复利。相当于年利率12%～60%。目前的银行基准利率一年期按照5%来计算,那么民间借贷中介的利率不应当超过20%。但是在133例样本中,一年期限的有64例,年利率从10%～30不等,超过20%(含20%)的有20例,占一年期贷款客户的三分之一。
不复利不四倍的规定,实际是控制高利贷的产生。但是事实上,民间借贷中介并没有严格执行,还是有相当一部分超出了4倍的最高限制。
究其原因,“不四倍”的规定,只是1991年最高法院的审案意见,它并不是利率主管机构的明确规定,而且对违反“不四倍”的行为也没有相应的处罚措施,所以民间借贷中介在自行商定利率的借贷基础上,把不复利不四倍的限定也当成了一个可守可越的模糊空间。
民间借贷过高的利率会破坏正常的金融秩序。据湖南省人民银行分支机构2008年问卷调查显示,2006年民间借贷中介样本从金融机构和民间借贷渠道获取资金分别增长51%和48%,几乎是自有资金的2.5倍。这说明民间借贷中介开始更多从正规金融机构,获取长期低息贷款,然后转手将资金高息借出,从中获得利差回报。而这种转借行为,使低息的银行贷款变相成为高息民间借贷,使本来可以正常的资源配置变为不正常的资源配置,对经济发展是有害的。同时高利率还会诱发非法集资、非法吸收公众存款等违法现象频发。
四、结论和建议
综上所述,民间借贷中介具有较大的法律模糊空间,对这一行业进行规范迫在眉睫。笔者的建议是规范和打击要并重。
一是需要明确相应的监管职能部门,作为借贷中介应该受金融监管部门的管理。
关键字： 最高额保证、累放额、发生额、最高债权余额、决算日、保证期
一、最高额保证借款合同的概念
最高额保证借款合同是指保证人与贷款、借款人协商，在最高贷款债权额度内，就贷款人与借款人之间于一定期间内连续发生的借款行为提供担保而签订的书面协议。它是基于“最高额保证合同而达成的借款担保合同，是最高额保证合同与最高额借款合同的统一体，它对于减少金融部门人、财资源的浪费，简化借款手续，增加借款行为的透明度，维护借、贷、担保三方的合法权益具有一定的现实意义。
二、最高保证额借款合同的特征
根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）及相关司法解释，最高额保证借款合同具有以下特征：
1.最高额保证合同是约定保证人、借贷人、贷款人三方权利、义务的协议。
最高额保证借款合同涉及到保证人、借款人、贷款人三方的切身利益，如果不能作出明确约定，将来可能会引发纠纷及至形成诉讼，从而使各方利益受到影响。
我国法律规定公民、法人的权利、义务是平等的，任何公民、法人都不能只享受权利而不承担义务，在不同的法律关系中，权利、义务体现各有不同。在最高额保证借款合同法律关系中，借款人的权利、义务表现为：借款人在一定期间内按约定的最高债权额、贷款的时间、方式将借款交付给贷款人，履行监督贷款人的生产经营状况、使用用途等职责，行使追还借款本息的权利，以维护社会主义金融秩序，保护借贷资金安全。贷款人的权利义务表现为：享有申请借款，按约定使用用途支配借贷资金的权利，同时应承担按约定时间、方式归还借款及支付利息的义务；担保人的权利义务表现为：享有监督借贷行为是否符合法律及合同规定，在发现借贷行为违法时有提出抗辩的权力，在贷款人不履行归还借款义务时，应在最高债权限额内承担保证责任。为此，借、贷、担保三方在签定最高额保证借款合同时，应当遵守民主、平等、自愿、诚实守信的原则，做到审慎无欺、守法而行。
2.最高额保证借款合同是借、贷、担保三方基于“最高债权限额”而订立的借款合同。
最高额保证借款合同有别于其它担保借款合同的本质特征是它限定了最高债权限额。“最高债权限额”是指“最高债权发生额”，还是指“最高债权余额”呢？《担保法》本身就此问题未作出明确解释，在银行金融业务和法院审判实践中，各届对此理解不一。最高人民法院关于《担保法》若干问题解释第二十三条规定：最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应该在最高债权限度内就一定期间内连续发生的债权余额承担保证责任。可见，该解释采用了“债权余额”的概念，也就是说“债权余额”只要不超过合同规定约定的最高债权限额，保证人就应当在“债权余额”范围内承担保证责任。它为审理最高额保证借款合同纠纷作出了明确规定。但在实际工作中，金融部门大多采用的制式合同，将“最高额”约定为“最高债权累放额”，即“最高债权发生额”。该约定与《担保法》解释第二十三条发生抵触，而我国法律对合同的内容采取的是任意性原则，人民法院在审理最高额保证借款合同时，在不违反强行法规定的前提下，应当尊重当事人自愿约定的条款。所以说，借贷担保三方在签定最高额保证借款合同时，对“最高债权限额”的涵义应充分理解，在协商一致的前提下作出明确约定。
3.最高额保证借款合同是一种要式合同，应采取书面形式。
最高额保证合同所涉资金数额大，借款期间长，保证责任具有一定的不确定性，为此，最高额保证借款合同应当采取书面形式，且借、贷、担保三方必须在合同上亲笔签字或画押。在采用盖章方式时，必须是由本人加盖。故最高额保证借款合同属于一种要式合同，应当采用书面形式。
三、最高额保证借款合同的主要内容。
最高额保证借款合同是一种特殊的借款合同，它的内容除应当符合《合同法》的一般规定外，还应当具备其特有的内容，其主要内容有：
1.合同主体，即最高额保证借款合同的借款人、贷款人、担保人。作为贷款人和担保人应当符合国家法律规定。作为借款人的金融机构对贷款人和担保人的资格、能力、经济状况应当进行严格审查，以避免主体不合格而影响合同的效力。
2.最高贷款限额、币种、贷款期间和方式。
最高额保证借款合同最重要的条款，核心内容就是最高额贷款限额是重中之重，它是指“最高债权发生额”即“累放额”，还是指“最高债权余额”，可由借款人、贷款人、担保人在不违反强制性规定情况下自行协商确定。
3.保证期间。
保证期间亦称保证责任期间。即担保人承担保证责任的存续期间。它涉及到债权人应当在什么时间内向保证人主张保证责任，同时关系到保证人在什么时间内不承担保证责任，为此在最高额保证借款合同中，借、贷、担保三方应当根据法律规定对保证期间加以明文规定。
4.保证责任范围及保证方式。
保证责任范围是指保证人承担保证责任的具体项目，包括本金、利息、罚息，实现债权的费用等项目。其目的就是解决保证人承担多少保证责任的问题。
保证方式分为一般保证、连带保证和按份保证三种。
5.借款人、贷款人、保证人的权力与义务、违约责任，纠纷解决方式，管辖等属于合同的一般条款，可由借、贷、担保三方自行约定。
四、最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的问题及对策。
我国《担保法》，若干问题解释及相关解释对“最高额保证”均未作出明确规定，在具体金融活动、审判实践中不易操作的，且有些解释规定又相互矛盾，有待各届在实践中共同探讨以达成共识。笔者现就最高额保证借款合同在金融业务和司法实践中存在的几个问题及所应采取的对策进行初步探讨。
关键词：民间融资 民间借贷 立法概况
一、民间融资的界定
民间融资，又称非正式金融，即发生于民间的非正式的融资行为，在我国最早可以追溯到明清时期的票号、钱庄，有着悠久的历史。但时至今日，何谓民间融资，国内的相关研究尚未形成统一和清晰的界定，甚至学者对民间融资的称谓也因研究视角的不同而存在着各种不同的叫法，如民间借贷、民间投资、地下金融等。
从法律属性上来看，民间融资首先是一种民事法律行为，它发生于平等民事主体之间，基于双方自愿、真实的意思表示而达成一致的借贷协议，这一协议可以是书面的，也可以是口头的，反应了一种债券债务关系，属于正常的民事活动，受到《合同法》《民法通则》等相关民事法律的管辖。其次，民间融资行为可以是有偿的，也可以是无偿的，只要是基于双方自愿、真实的意思表示。最后，民间融资活动的对象一般是那些无法或者很难从正规金融机构获得贷款的自然人、中小企业，民间融资市场利率高昂，风险持高，但却手续简便快捷，选择民间融资市场进行借贷活动也是这样的自然人、中小企业的权宜之计。
二、民间融资的特征
在国外的文献中，民间融资多被称作为非正规金融，因此要界定民间融资的特征，可以把它与正规金融相比较分析：首先，从起源来看，民间融资的出现是市场经济的需求所在，国家的抑制性金融政策导致部分经济主体的资金需求无法在正规金融渠道获得满足，而去寻求民间融资，民间融资就因市场经济弥补这种因金融压抑而造成的金融市场空白而产生。其次，从资金来源来看，民间融资，根据其字面意思就可知，资金主要来源于民间，而且大多是社会闲散资金，没有良好的投资渠道，有些资金甚至是违法犯罪所得，存在较多不确定因素。再次，从法律界定来看，民间融资区别于正规金融机构，如银行、保险公司、证券公司的融资行为，也区别于非法集资、非法吸收公众存款等法律明文禁止的非法融资活动，它游离于法律监管的边缘，尚无法律明文规定对其进行界定和监管。最后，从融资主体来看，民间融资主体包括了个人、企业、非金融组织，民间融资行为可以发生在个人之间、个人与企业之间等，整个过程没有正规金融机构的参与，自发性强、随意性强。可见，民间融资源于市场经济，资金来源于民间，游离于法律的边缘，具有自发性强、随意性强等特征。
三、民间融资的常见形式
1、民间借贷
民间借贷是指个人借贷、个人与企业间借贷和企业间借贷，它存在于金融机构之外，是基于自愿的意识表示的民众之间的资金互借行为。民间借贷可以分成几种类型：第一种是亲朋好友之间或者有密切商业关系的合作伙伴之间的直接借贷行为，这种借贷一般不约定利息，期限较短，完全基于互相之间的信任关系而形成。第二种是企业融资性借贷，这种借贷主要是因为企业资金短缺且很难从正规金融机构得到支持，需要募集资金开展业务因而向个人借款，融资性借贷的利率可以适当高于同期银行利率，但最高不得超过其四倍。第三种是高利贷，这种借贷一般超过同期银行利率的四倍，个人或者企业在不得已的情况才采用的借贷方式，这也是法律所禁止的借贷方式。
2、合会
和会是一种历史悠久的民间金融组织，姜旭朝教授把合会定义成"一种在血缘的基础上的带有合作、互助的性质的古老的民间金融组织"。合会在我国又称标会、抬会、互助会等，在运行中都遵循一套简单规则：一个自然人作为会首，出于某种目的组织起有限数量的人员，每个会员和会首每期拿出约定数额的会钱，每期有一个人能得到当期所有人缴纳的会钱，并分期支付相应的利息。合会是一个临时性组织，在所有成员以轮转方式各获得一次集中在一起的会钱之后，一般即告终结。合会这种民间融资方式主要分布在我国东南沿海地区以及东南亚等地。
3、钱庄
钱庄始于唐宋，在中国历史上曾经兴盛一时，到清末，银行逐渐兴起，钱庄逐渐走向衰败直至消亡。改革开放以后，市场经济飞速发展，企业对资金的需求也迅速上升，而正规金融机构历来按指令行事，对市场要求反应滞缓，甚至无动于衷，加之手续繁多，难以满足企业对资金的渴求，地下钱庄在这种背景下再度兴起，地下钱庄多分布在经济发达的沿海地区，是激活民间经济，满足企业资金需求的摇篮，但也是滋生金融犯罪的温床，甚至成为了不法分子的洗钱工具。
4、小额贷款公司
小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或是股份有限公司。小额贷款公司是为数较少的法律有明确界定的合法的民间融资机构。小额贷款公司虽较其他民间融资方式相比更加规范，但其资金多来源于民间资本，发起人及其经营管理人员的风险评估、防控能力也相对薄弱，出现问题后应对能力、偿债能力也较低，这些因素使得小额贷款市场风险较高，容易出现问题。
四、民间融资的立法概况
目前，我国专门的民间融资法尚未出台，对民间融资的法律规定散见于《宪法》、《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及行政法规、地方性法规、司法解释之中，且多为原则性规定，缺乏可操作性。
1、宪法对民间融资的规定
《宪法》对财产权的保护作了规定："国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权"。而公民的财产权包括了所有权和使用权，公民可以按照自愿的意思表示行使该所有权和使用权，有权进行自由处置，国家应当保护公民行使该项权利的自由。
2、法律对民间融资的规定
民事法律方面对民间融资的规定较多。《民法通则》第90条对民间借贷关系作了规定："合法的借贷关系受法律保护"。《合同法》第十二章专门对借款合同的定义、形式、借贷款人的权利义务、利率利息的支付作了规定，第196条："借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同"。第211条规定："自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定"。但《合同法》并未对借款人、贷款人的资格和范围等作出规定。
另外，《刑法》则对涉及非法民间融资活动的犯罪行为作了规定，罪名主要有三种：第175条的高利转贷罪：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的；第176条的非法吸收公众存款罪：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的；第192条的集资诈骗罪：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的。
3、司法解释对民间融资的规定
最高人民法院于1991年8月13日下发了《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见成为法院审理民间借贷案件最具有直接意义的指导性文件。该《意见》首先对民间借贷的主体范围作了规定："公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理"。其次，《意见》还对民间借贷的利率作了规定：民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。
最高人民法院在1999年1月29日下发了《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，该《批复》认为："公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。"但也对无效的情形进行了列举："（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。"
4、其他规范性法律文件对民间融资的规定
国务院第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定，未经中国人民银行依法批准而以任何名义向社会不特定对象进行的集资行为都属于违法行为。该条规定产生于1998年前后，我国的非法金融机构和非法金融业务活动十分活跃，严重干扰了正常的经济、金融秩序，引发了很大的社会风险，时任国务院总理的朱基在1998年7月13日签署的了该项国务院令，强调取缔非法金融机构和非法金融业务活动，该规定把中国人民银行定位为监管机构，然而对于民间融资和非法金融活动并未作出清晰的界定，使得二者界限在实践中模糊不清，正常的民间融资活动很容易被视为非法金融活动。
2005年2月，国务院出台"非公36条"，即《国务院鼓励支持非公有制经济发展的若干意见》，成为国内第一个促进非公经济发展的系统性政策文件。2010年5月，国务院在2005年"旧非公36条"的基础上，再次颁布了"新非公36条"，该《意见》进一步拓宽了民间投资的领域和范围，鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域，明确了为非公有制经济创造公平竞争、平等准入的市场环境，这两个规定的出台犹如给民间融资市场打了两针强心剂，成为民间融资合法化的强大政策后盾，是对民间融资活动发展的极大肯定。
5、尚在探索中的民间融资立法
中国人民银行在2008 年 11 月起草并向国务院提交了《放贷人条例》草案，该条例草案重在保障有资金者的放贷权利，尊重其私有财产的使用权，将使民间借贷的合法性得到确定，使民间融资走上阳光化路径。目前该条例草案尚未得到通过。
地方立法方面，全国首部民间融资管理条例-《温州市民间融资管理条例（草案）》目前正提交浙江省十二届人大常委会第五次会议审议，条例草案首次规定了大额借贷备案制度；而对于民间借贷的利率上限，条例草案并未实现突破：条例草案规定："民间借贷利率由借贷双方协商确定，但不得违反国家有关限制利率的规定"。国家对民间借贷利率规定最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，事实上四倍的利率规定很难满足地方的现实情况。
五、完善民间融资立法的必要性和紧迫性
吴英，原浙江本色控股集团有限公司法人代表，2007年3月因涉嫌非法吸收公众存款罪被依法逮捕。2009年12月，被金华市中级人民法院以集资诈骗罪一审判处死刑，2012年1月，浙江省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。判决一出，舆论哗然，有人说在中国没有民间融资的自由，有人说死刑判决是中国金融制度改革的倒退，经济学家茅于轼认为该案反映了创业者在面对主流金融秩序时的无奈和无力。也许是最高法感受到了舆论的压力，也许是想给改革留条后路，最终，"吴英案"被最高法发回重审，2012年5月21日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行。"计划经济时代不会出现吴英案，而完善的市场经济时代也不出现吴英案"，而谁曾知"吴英案"并不是这个特殊过渡时期的终结，2013年7月12日，具有类似情节的"曾成杰集资诈骗案"中，湖南老板曾成杰因集资诈骗，被长沙市中级人民法院执行了死刑。
无论是吴英还是曾成杰，都是当前时代的特殊产物，企业对资本的渴求和现有资金供给体制的矛盾已经成为当前经济领域的主要矛盾之一，放开民间资本市场，或许是当前最好的选择。而一件事物犹如硬币的两面，既有其有利的一面，也有其不利的一面。一方面，民间融资开拓了新的融资渠道、新的融资方式，满足市场中不同层次、不同类型的资金需求；另一方面，由于法律界定模糊，民间融资非常容易演变成非法活动，而且因其难以控制，容易引发金融风险。因此，完善民间融资立法，明确民间融资与非法集资之间的界限，充分发挥民间融资的优势作用，维护、促进经济社会又好又快发展，显得尤为必要和紧迫。
参考文献：
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[4]潘争艳.民间融资的法律思考[J].知识经济.2010.
(一)规模总量不断增长
据对湖南省益阳市50家企业、120户城镇居民和120户农村居民问卷抽样调查测算，至2008年末，全市民间借贷总量约为54亿元，比2004年增加9.52亿元，增幅为21.4%，分别占全市人民币存、贷款总额的8.6%、9.7%。样本企业民间借入资金余额户均规模122.4万元，比2004年增加38万元，年均增长11.25%;样本城镇居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.94万元，比2004年增加1.33万元，年均增长9.8%;样本农村居民2008年末通过民间借入资金余额户均3.42万元，比2004年增加1.06万元，年均增长7.4%。根据相关数据，我们得出以下结论:全市中小企业民间借贷34.29亿元，约占民间借贷总额的63.5%，城乡居民约占36.5%;二是城市居民参与民间借贷的比例略高于农村居民;三是经济发展较快的地区参与民间借贷的比例远高于经济相对落后的地区。
(二)融资范围不断扩大
抽样调查显示:中小企业民间借贷约77%是用于解决生产经营流动资金不足，约23%用于固定资产投产;农户得到民间借贷在生产及生活中的分配比例是58∶42;城镇居民民间借贷资金约74%用于投资经商。从益阳市民间借贷投向看，主要集中体现在三大领域。一是农业产业化领域的需求。据调查的100家龙头企业资金需求达83亿元，较上年增加24亿元，增长13%，银行贷款满足率仅为50%，有三成的企业得不到银行贷款，资金缺口约38亿元。二是房地产开发领域的需求。据调查，在自筹资金中房地产开发商向民间借贷的资金所占比重下降了约12%。2008年农民住房支出较2005年、2006年、2007年分别增长了20%、18%和22%，使民间借贷由过去的生活急用转为居住借贷。三是新型工业领域的需求。
(三)交易活动由暗转向公开或半公开化
民间借贷虽不具有合法地位，但民间借贷对社会经济生活中所发挥的作用在一定程度上得到社会大众的认可，逐步演变成私营业主、个体工商户和民营企业缓解资金供需矛盾的重要手段，逐渐由“地下交易”变为半公开或公开化。
(四)借贷形式呈现多样化趋势
随着民间资本规模扩大，专业放债人和中介人应运而生。有的为借贷双方牵线搭桥，从中收取中介费;有的担保公司为民间借贷者提供担保，从中收取担保费;有的企业或个人一方面借入资金，另一方面从事放款活动，从中赚取利差，成为名副其实的民间借贷中介机构或专业放债人。此外，随着人们市场意识的不断增强，相继出现了白条转借贷的形式。与此同时，在社会上涌现了一批食利群体。其中:包括在职行政机关、企事业单位的干部职工。
二、当前民间融资动向及发展趋势
近几年，随着民营经济体不同形式的蓬勃兴起，人们市场意识的不断提高，民间借贷出现了新的动向。
(一)民间融资替代化
据样本点监测显示:民间融资与正规金融互为替代的特征较明显。据监测的10户企业(主要是当地重点企业)数据显示，在国家适度宽松的货币政策下，今年1-6月获得银行贷款7345万元，同比增加1350万元，企业民间融资总额2532万元，同比减少了560万元。
(二)融资性质股权化
据样本监测点显示，近几年，股权性融资在企业筹集资金的过程中被广泛的运用，在民间融资中所占比例逐年上升，2006-2008年分别上升了7.3%、10.2%、13.6%。如南县鑫欣渔业有限责任公司，现有入股会员2358人，企业融资规模达680万元，比2006年增长26%，入股者不仅能保利分红，还得到了企业饲养技术和产、供、销一条龙服务带来的实惠。
(三)农村融资趋于产业化
龙头企业和农村经济专业合作组织(协会)作为农业产业化的载体，近年来得到了较快的发展。据统计，益阳市现有各类农民专业合作组织756个，拥有资产39亿元，民间融资规模5.8亿元，入社会员26.5万人，带动农户39万户，占到了全市农户总数的39%。问卷调查显示，农信社基本上满足了农户小额信贷需求，资金供需矛盾主要集中于企业和专业大户的大额资金需求，有80%的企业和专业大户都有民间借贷，一些龙头企业或协会通过合股、入股和民间借贷的方式筹措资金，与农业产业化发展紧密地连在一起，缓解了企业大额的相对稳定的长期性资金需求。
(四)借贷行为趋于理性化
随着民间融资市场逐渐趋于成熟，辖区民间融资行为更具市场性和公开性，理性化特征也愈加明显。首先是融资价格随行就市，并依据信用、风险、期限等进行定价。二是融资方式更趋规范。据监测数据显示，以书面协议方式发生的融资额占86%，以担保或抵押方式发生的融资额占14%，同比分别增加了7%和4%。三是付息基本上参照银行的结息方式来执行。
三、区域比较民间借贷风险分析
(一)部分资金流向不符合国家产业政策
益阳市是一个农业大市。长期以来，工业基础较薄弱，原计划经济下的许多小水泥、小钢铁、小纸厂以及高污染、高能耗企业，通过改制转为民营企业后，因长期得不到正规金融的支持，积累了大量的风险。以桃江县为例:全县16家立窖水泥生产企业，年产量普遍为8.8-16万吨，因不符合国家信贷政策而长期依赖于民间借贷维持经营;同样的情况还有桃江县金沙钢铁厂，长期在市场与国家宏观调控的狭缝中求生存，企业发展由小做大完全依赖于民间借贷，2008年末民间借贷余额达到5000多万元。
(二)进入成熟期后的民营企业仍达不到正规金融所需的信贷条件
据了解，为了适应民营企业贷款小、频、急的特点，缓解民营企业贷款难问题，近几年工总行、农总行都制定了一些政策措施，但基层行具体执行起来却十分困难。以益阳市为例:全市工业企业19865家，其中:规模以上企业764家，规模以下小企业2566家，个体经营户16811家。调查显示:目前中小企业获得银行贷款的满足率度不到40%，通过民间融资方式筹资的企业高达77.3%，占到了企业融资规模的50%左右。
(三)规范民间借贷的法律法规定义模糊
目前，在我国《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规中，对合法的民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款的定义模糊。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处有期徒刑或罚金。1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融取缔办法》中有关规定界定非法吸收公众存款的行为。该办法规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。1999年的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷行为属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但上述法律对合法民间借贷、非法集资和非法吸收存款行为的定义并不明确，也没有相应的司法解释。
(四)民间借贷趋利性极易导致经济结构性风险
民间借贷具有隐匿性，使得地方政府对本地资本市场供求状况和资金投向难以把握，使民间借贷往往集中于热点行业。微观经济实体投资的非理性极易导致热点行业内部企业林立，难以形成适度竞争和合理联合，导致行业生产规模过剩，造成社会整体投资边际效益下降，当社会投资边际效益为负时，民间借贷的风险就会加大。
四、防范和化解民间借贷风险的有效途径
(一)制定相关法律，在法律上明确区别民间借贷行为的合法性和非法性
目前我国最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》等几条司法解释虽在某种程序上承认民间借贷行为的合法性，但都是从民法的角度出发为官司纠纷而做的解释，仅有几条“判案解释”已难以引导和规范民间借贷健康发展。因此，国家有必要制定一部适合国情的《民间借贷法》和《民间融资中介机构和中介业务管理办法》，从法律上明确界定民间借贷的形式、运行方式，在制度设计上为民间借贷双方构建法律保障。
(二)加强政策舆论导向，规范民间融资行为
各级政府应尽快明确相应的管理部门，通过行政手段来规范民间融资行为，改变目前民间借贷放任自流的状况。一是加强对群众的宣传和风险教育，提高广大群众风险防范意识;二是根据民间借贷的性质，区别对待，加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的，应允许其存在，并加以引导和规范。三是严厉打击民间高利贷行为。对于脱离实体经济的各类非法集资和民间高利贷行为要严厉打击;对于擅自设立非法金融机构和违法从事银行存贷款业务的要坚决取缔。
(三)建立科学监测体系，跟踪民间借贷变化
一是建立民间借贷业务登记备案制度。民间借贷主管部门要以民间借贷借款方为监管对象，建立民间借贷交易行为实行登记备案制度，特别是对融资规模较大企业要实行强制性登记备案，未经登记的可视同为非法行为。二是建立科学的民间借贷监测指标体系。监测内容应包括民间借贷规模、融资方式、用途、期限、利率和借款偿还情况等。对融资规模较大的企业或个体经营户，主管部门应时实定期跟踪调查，及时掌握其动态变化，并实施有效地风险控制和管理。三是依托各级民间借贷监测登记部门建立全国性民间借贷监测体系。区(县、市)一级负责收集辖内民间借贷信息，定期汇总上报省(市)有关部门，全国、省(市)监测部门通过整理分析，为相关部门加强民间借贷管理和制定宏观政策提供信息支持。
(四)加强产业引导，优化民间投资结构
各级政府要根据国家产业政策，结合本地实际，加强民间借贷的引导和服务，选择具有市场前景、成长性好的项目为依托，优化民间投资结构。严禁民间资本投向受国家宏观调控政策影响较大的高能耗、高污染行业;鼓励中小企业以入股方式吸收民间闲散资金，加大对农业产业化资金投入，形成利益共享，风险共担，互惠互利的合作机制;有关部门要创造政策条件，帮助有发展潜力的龙头企业直接进入资本市场，逐步减少民间借贷比重。
(五)培育征信市场，加快信用体系建设
中小民营企业发展一般具有先民间资本、再银行贷款的顺序。进入成熟期后的企业要得到银行信贷支持，首先，要破解银企信息不对称的“瓶颈”。因此，各级政府要积极培育征信市场，规范中小企业经营行为，引导中小企业转变信用观念，建立内部信用管理制度，提升中小企业财务信息的可信度，为银行信用评级创造条件。
关键词：互联网技术 金融 P2P网络借贷 法律规制
在金融全球化的浪潮下，我国的金融市场上渐渐出现了许多新的金融产品。随着2005年英国第一家P2P网络借贷平台地出现，民间借贷与互联网相结合的各类网络借贷如雨后春笋般涌现了出来。拍拍贷作为我国第一家 P2P 网络借贷平台自 2007 年上线以后，关于网络借贷的金融产品层出不穷。中小企业和个体商户需要融资，向银行申请贷款的门槛高，因此多数中小企业与个体商户通过民间借贷的方式筹集资金。如今，网络借贷模式地兴起缓解了部分中小企业和个体商户融资难的压力，同时使闲散资金得到了有效配置。然而，利益与风险是时刻并存着的。近几年，P2P 网络借贷的恶性欺诈违约事件屡有发生，投资者携款潜逃的事件屡见不鲜，它的安全性因此遭到了许多质疑。目前我国未出台关于 P2P 网络借贷的法律规范，网络借贷尚处于国家监管的真空地带，由此可能引发的投资风险不容忽视。2011 年 8 月 23 日，中国银行业监督管理委员会办公厅正式《人人贷有关风险提示的通知》，该通知第一次做出对 P2P 网络借贷平台隐藏风险的提示。为了使得P2P网络借贷规范化，确保金融市场安全有序地发展，需要分析当下国内P2P网络借贷发展的情况，总结其特点与之所存在的法律关系。由于网络借贷最早出现于国外，因此有必要借鉴国外相关方面的法律规制。
一、我国P2P网络借贷现状
我国P2P网络借贷受到金融全球化的影响，于2007年在上海成立第一家网络借贷网站“拍拍贷”之后哈哈贷、东方创投等P2P网络借贷网站相继崭露头角。其相比于传统意义上的民间借贷：公民相互之间，公民与法人以及其它组织之间的借贷行为，只要当事人双方意思表示真实就可以认定为有效，相应地，因借贷产生的抵押有效，但利率不可以超过人民银行的相关规定。2 P2P网络借贷是在自然人之间，通过信息技术平台，快捷地促成借贷双方达成合意。由此不难发现，P2P网络借贷是民间借贷与网络相结合的产物，其包含民间借贷所具有的手续简便资金到位及时，借贷用途广，利率弹性幅度大等特点的同时亦含有其自身的特点，例如贷前审核网络化，借贷过程电子化，跨地区即时性等。并且网络借贷贷款额度小，一般为几百元到几十万元不等。P2P 网络借贷平台的服务对象大多以中低收入人群为主，小额无抵押借贷为其主要的借贷模式，较之于银行，该模式缓解了小额贷款难的现有局面，对金融体系起到了一定的补充作用；依靠互联网技术的P2P网络借贷提高了达成借贷合同的效率且更加快捷，降低了贷款审查、评定等流程的成本，在一定程度上刺激了民间小额贷款行业的发展；P2P 网络借贷模式提高了社会闲散资金的利用率，更好地满足了个人特别是中低收入人群的资金需求，有效地平衡了资金市场的供需所求；P2P 网络借贷的贷款人可以选择适合自己的借款人作为资金出借对象，具有较高的灵活性。与此同时，这种投资模式将一笔资金分散地投给几个借款人，分散了贷款的投资风险。另外，贷款人的放款方式也较灵活，可以根据借款人的信用等级等因素而定。
综上所述，P2P网络借贷在我国相比于民间借贷以及银行贷款具有得天独厚的优势，然而因其网络化，具有较高的灵活性以及跨地区性等特点，使得在网络借贷的各个环节难以监管，并且我国在相关法律方面存有空白，没有法定的监管主体。所以正确认识其网络借贷存在的风险，研究其各个环节的运行状况，制定相应地防控风险的法律规范尤为重要的。
二、我国P2P网络借贷面临的风险
我国P2P网络借贷的风险问题显现于运行过程中与部门监管下。纵观P2P网络借贷模式的运行过程，一般可分为四个阶段：用户审核阶段，借贷资金流转阶段，借贷资金使用阶段与还贷阶段。在此四个阶段中，每一阶段根据其特点存在着相应的风险，只有分析P2P网络借贷运行过程中各阶段之风险才可更好地研究以何法律规范其运行是科学有效的。其次，因P2P网络借贷属于新兴行业，市场目前没有明确的监管主体，各相关的监部门尚且处于探索性的监管阶段，监管机制不完备，因此存在着相应的监管风险。
（一）P2P自身运行过程中的风险
1、用户审核阶段
在P2P网络借贷模式中，借款人通过网上身份认证进入P2P网络借贷平台上传户籍证明，居住证明，还款能力证明等，P2P网络借贷平台根据其所提供的信息予以评定信用等级，贷款人通过其平台选择适合自己的借款人与之进行借贷交易。然而其信息验证是通过网络进行的，使得借款人的身份难以准确核实，因此相关信用评定在一定程度上存在瑕疵，其后果则是出现各类诈骗。诚然P2P网络借贷在其产生之初就已清楚这个问题，但仅依靠借贷款人通过网络所提供的详细信息是难以避免被黑客篡改以及伪造身份等情况的。
2、借贷资金流转阶段
P2P网络借贷的过程中，其借贷的资金流转需先经过网络借贷平台，此时网络借贷平台与第三方支付机构建立合作关系或者以自己的账户对流转资金进行托管，在此可以将这一部分资金称为滞留金。需要注意的是，在托管期间就其滞留资金是否在短期内被另作他用存有争议，倘若将滞留金用于高风险高回报的投资，一旦发生风险，后果十分严重。另一方面，倘若用作再投资的滞留金得到高额的回报，则会产生孳息归属权的问题。央行为了明确因支付备付金而产生的孳息归属权，于2011年11月4日，了《支付机构备付金3 存管暂行办法（征求意见稿）》，该意见稿首次明确了支付机构或可获得最高百分之九十的利息。4 然而根据法理，滞留金只是被支付机构所托管，并不拥有所有权，同时也无使用权，因此孳息应当归于出借人。这说明该征求意见稿是与法理相违背的。随后于 2013 年 6 月 7 日由中国人民银行的《支付机构客户备付金存管办法》第二十四条规定和第三条的规定5 可以看出，《支付机构客户备付金存管办法》虽然规定了滞留资金的所有权不属于第三方支付机构，但仍未涉及资金所有权问题。P2P网络借贷资金流转过程中的滞留金会被试图洗钱的不法分子所盯上，无论网络借贷平台是通过第三方支付平台还是利用自身的账户进行资金流转，网络借贷平台的隐蔽性与匿名性等都使得监管部门追踪借贷资金流向成为难题。犯罪分子只要窃取账户信息登录网上银行服务器，经过认证，就可进行转账，而无需面对银行柜台业务人员的管控，以此达到洗钱的目的。除此之外，网上银行提供交易迅速灵活的在线服务，犯罪分子可以及时完成非法所得的移转，从而达到规避金融机构监管的目的；于此同时，金融机构无法准确判断最后一笔资金的来源以及此前的流转情况。6 《反洗钱法》第十六条明确规定：“金融机构不得为身份不明的客户提供服务或者与其进行交易，不得为客户开立匿名账户或者假名账户”。然而，P2P网络借贷的用户注册相对于线下审核标准放低了，犯罪分子因此则有机可趁，伪造身份进行洗钱。
3、借贷资金使用阶段
在P2P网络借贷中，从借款人方面来看，借贷资金使用情况应该与借款人申报贷款时所填写的使用目的一致。然而在实际运作过程中，P2P网络借贷并没有一个科学的监管机制，更没有一套相关的监管法律规范。如此，可能出现借款资金被用于高风险投资，借款人将资金用于还旧债的情况使得资金风险提高。从贷款人方面来看，贷款人有可能利用自己的信用等级与不动产抵押向银行获得高额资金，再转而投放于网络借贷市场，以此来获取利差。我国《刑法》第一百七十五条规定了高利转贷罪。在 P2P 网络借贷中，借贷双方通过协议，最终确立的利率水平往往超过了同期银行贷款利率的四倍。如此高额的投资回报率直接诱发的后果是使那些资金短缺但又想投机取巧的犯罪分子在套取金融机构的借贷资金后，通过网络借贷平台进行资金转贷以谋取暴利，这种行为构成高利转贷罪。 7
4、还贷阶段
P2P网络借贷主要是根据借款人所填写的信息以及还款证明等来评定信用等级，其依然是建立在信用的基础之上，并无具体的动产或者不动产作为抵押也无需担保，此模式缺乏对借款人的有效制约，信用风险系数增大。目前，在债务追偿方面，我国没有相应的法律规定，传统金融机构比如说银行在追讨欠款时，通常交由专门的机构或者诉诸法院。但是，在P2P 网络借贷中，借款额度相对较小，采取诉讼程序，可能诉讼成本就已经高过预期利润。
综上所述，纵观P2P网络借贷运行中的四个阶段，可以发现，目前所包含的风险有因用户注册审核标准低以及线上信用等级评定所引发的借贷诈骗与虚假信用等级的风险；有因借贷资金流转过程中滞留金所引发的风险；有因借贷资金使用不明与贷款人投机所引发的风险；有因借款人无需担保与抵押就可借款所引发的携款潜逃之风险。通过分析P2P网络借贷的每个阶段，寻出产生风险的源头以此更有针对地制定相关防控风险的法律规范。
（二）各部门对P2P网络借贷风险监管的不足
人民银行、银监会、工信部、工商管理行政部门等应在其职权范围内对P2P网络借贷进行监管。
1、人民银行对P2P网络借贷的监管
P2P网络借贷模式中借款人的信用问题是引发风险的不稳定因素，人民银行拥有征信服务与管理的职能，然而人民银行未将P2P网络借贷中借款人的信用记录纳入其征信服务系统并与之管理。因此P2P网络借贷公司在遭遇借款人逾期不还贷时只能通过公告黑名单来避免其他贷款人的利益受到损害，对于逾期不还贷的借款人并未有切实有效的打击手段。若人民银行的征信系统与P2P网络借贷进行对接，那么可以间接地防控P2P网络借贷的信用风险。
2、银监会对于P2P网络借贷的监管
《中国银监会办公厅关于人人贷有关风险提示的通知》于2011年8月，其对我国P2P网络借贷的状况进行了预警，针对P2P网络借贷影响宏观调控效果、容易变为非法金融机构、业务风险难以控制、不实宣传影响银行体系整体声誉、监管职责不明、法律性质不明、贷款质量低劣和房地产二次抵押业务存在风险隐患七大问题，对银行金融机构提出了三项措施与要求。一是建立与人人贷中介公司之间的“防火墙”、要求银行业金融机构按照“三个办法”“一个指引”的要求，落实贷款全流程管理，防止P2P机构帮助放款人从银行获取资金后用于民间借贷，防止民间借贷风险向银行体系蔓延。二是加强对银行从业人员管理，防止银行从业人员涉足此类信贷服务，牟取不正当利益。三是加强与工商管理部门的沟通，针对“贷款超市”、“融资公司”等不实宣传行为予以严肃查处，切实维护银行合法权益，避免声誉风险。
3、工商管理部门对P2P网络借贷的监管
目前工商管理部门对于P2P网络借贷公司的设立并未有针对性的规定，而P2P网络借贷公司设立时是以何种类别进行登记注册则关乎到其经营范围。《民法通则》规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”若P2P网络借贷公司违反此规定，从事了经营范围以外的经营项目，则工商管理部门应对其查处。
4、工信部对P2P网络借贷的监管
工信部对P2P网络借贷的监管只流于形式审核对P2P网络借贷平台所经营的具体项目未有审查。欲申请小额贷款网络借贷平台者只要获得了工商管理部门颁发的营业执照就可向工信部申请《电信与信息服务经营许可证》，再以此许可证向工商管理部门申请增加“互联网信息服务”的经营项目即可。 8
综上所述，各部门对P2P网络借贷的监管十分分散，未有一个监管主体协调各部门进行有序合规地监管，且各部门仅就P2P网络借贷在自身监管范围内所可能引发的风险进行监管，未能相互合作，成为一个有机的监管整体。
三、国外防控P2P网络借贷风险之对比
P2P网络借贷起初出现于国外，外国对于P2P网络借贷的风险防控起步要早于我国。通过分析美国与英国对P2P网络借贷的风险防控情况，取其精华去其糟粕，思考我国P2P网络借贷的风险防控。
（一）美国对于P2P网络借贷的风险防控
2008年受次贷危机的影响，美国P2P公司PROSPEP的借款人无法偿还贷款，引发大规模地违约，因此引起美国相关部门地关注。美国监管部门通过判例法与《证环ā范PROSPER发出的票据进行界定，由投资合同最终确定为证券类产品，受美国证券会监管。美国P2P业务必须遵守《证券法》与《证券交易法》的相关规定。两年后，美国又颁布了《多德弗兰克法案》，其规定消费者金融保护局履行“规制消费者金融产品或服务的供应”的职能，使得消费者金融保护局也对P2P提供的金融服务进行监管。并且美国成立了网络借贷维权委员会，其成立的目的是为了维护在网络借贷中贷款人的权益。不仅如此，美国施行了强制信息披露制度，要求网络借贷平台披露真实的借贷人信息。其次，美国利用社会信用体系保障网络借贷中的信用度，其借贷平台可以通过查询借款人的社保号码获知借款人以往的信用记录。
从美国对于P2P网络借贷风险的防控情况可以发现，其是从四个方面着手的。第一是以立法规范网络借贷；第二是成立专门的保护机构与维权委员会；第三是施行强制信息披露制度；第四是利用社会信用体系。
（二）英国对于P2P网络借贷的风险防控
英国目前没有针对P2P网络借贷进行专门立法。2001年英国金融服务监管局（FSA）建立了金融服务补偿计划（FSCS），该计划规定：任何英国公司一旦被FSA批准运营，则此公司自动成为FSCS的成员，倘若FSCS成员遭遇问题面临破产倒闭时，则对存款人、投资人、按比例支付赔偿，并存有赔偿上限。但是这一计划中的权力不被P2P公司所享有，因此P2P公司需要为自己经营的业务进行商业投保。2010年，英国政府对其金融监管体制进行了改革，取消了FSA，新设立了金融行为监管局（FCA）作为P2P行业的主要监管者，却始终未对P2P网络借贷进行立法。在没有相关立法的情况下，行业不规范造成的局面是客户的不信任，不敢在P2P网络平台上放贷。Zopa曾向P2P同行宣称，立法措施将保证所有P2P公司依法律行事，若不然则将面临被关闭的结果。 9
由英国对于P2P网络借贷的风险防控情况可以发现其存在法律缺失，虽然设有监管机构，但却无法可依，一旦出现金融问题，将面临被动的局面。
（三）国外对于P2P网络借贷风险防控的启示
英美两国应对P2P网络借贷风险的措施并不相同，美国相比于英国的监管要更严格，英国较之于美国存在立法上的缺失。通过对比两国如何防控P2P网络借贷风险给予了我国P2P网络借贷一些启示：第一，尽快界定P2P网络借贷的性质，唯有明确其性质才可知谁当管；第二，监管P2P网络借贷的机构，其职权应当通过立法加以明确，不仅如此，立法可以规范行业使得消费者取信于此行业，促进P2P网络借贷更好更稳地发展；第三，成立专门的保护机构与维权委员会，对参与P2P网络借贷活动中的各个主体有针对地给予保护与援助以此实现其各方的权利得以实现；第四，建立科学有效的相关制度，例如强制信息披露制度防范P2P网络借贷中的风险。
四、给予我国P2P网络借贷风险防控的建议
第一，明确监管主体。我国金融行业采取分业经营，现行金融体制内银行业，证券业与保险业各自经营着自己的业务，受不同的监管主体所监管，而P2P网络借贷属于金融创新产品，因此游离于现有金融体制之外，处于监管的真空地带。但就P2P网络借贷的性质来说，其属于非银行金融中介机构，应当由银监会作为其监管主体，并且协调其他相关监管部门对P2P网络借贷公司的设立，运营，资金管理的各个环节进行监管。
第二，进行相关立法。只有对P2P网络借贷进行相关地立法，才可使得监管主体有法可依且依法监管。通过立法界定P2P网络借贷，与其他性质的金融业务区分开来以此明确监管对象。由立法作出禁止性规定，例如禁止P2P网络借贷平台吸收公众存款等规范P2P网络借贷平台的运营。
第三，完善信用系统与信用评级体系。首先P2P网络借贷十分依赖于个人信用，由政府出台相关措施使P2P网络借贷中的个人信用记录与央行的征信系统对接，可以提高其借贷的安全性。其次，网络借贷平台应该制定科学的管理机制解决借贷双方信息不对称的问题，并且对于用户的信用评级的问题应该施行双重审查制，进行线上与线下地双重审核，在此基础上再进行信用评级。
第四，建立实名认证制度与反洗钱制度。具有客户注册门槛低、手续简单、转账交易便利快捷等特点的P2P网络借贷容易成为不法分子洗钱的渠道，因此，应该尽快实行注册实名认证制。其次，建立P2P网络借贷平台的反洗钱机制。网络借贷平台应尽到防范洗钱的义务，在对客户注册进行审查时应当充分了解客户的身份资料、行业类别、风险级别。在借贷协议达成后，需跟踪资金流转进程，对可疑的资金流转进行备案，并及时向相关部门报告情况以此打击洗钱犯罪。
第五，加强外部监管。实行有限度的强制披露信息制度，P2P网络借贷平台应当在不涉及商业秘密与不侵犯个人隐私的情况下披露相关信息以此供公众查阅监督
第六，建立P2P网络借贷退出机制。P2P网络借贷公司如果遭遇严重亏损，且重大违法等情况，应当由监管主体对其进行审查，作出停运的决定，并依法律所规定的，使其履行未完成的贷款合同。
注释：
1. 哈哈贷事件参见“哈哈贷夭折--网络 P2P 借贷平台面临洗牌”，载《经济观察报》，2011 年 8 月 8 日，自此自称“中国最严谨的网络借贷平台”因“目前中国市场的信用问题及哈哈贷目前遇到的运营资金的短缺”于2011 年 7 月 21 日关闭通告。东方创投与天力贷事件参见《网络借贷“零风险”是传说--何时能砌上“防火墙”》，载《上海法治报》，2014 年 1 月 6 日第 A02 版。优易网事件参见“优易网卷款 2000 万人间蒸发 虚拟网银走在法律边缘”，载《钱江晚报》，2012 年 12 月 27 日，这也是一起网络借贷平台恶意卷款事件。
2. 参见《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。
3. 客户备付金又称滞留金，指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。参见中国人民银行，《支付机构客户备付金存管办法》（2013 年 6 月 7 日）第 2 条第 2 款。
4. 详见《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》第 34 条第 3 款。
5. 《支付机构客户备付金存管办法》第二十四条规定：“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”。第三条规定：“支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户”。
6. 王振：《P2P 网络借贷模式洗钱风险及应对措施探析》，载《金融实务》2012 年第 11 期。
7. 马方、孙天宇：《P2P 网络借贷：诱发经济犯罪的类型与防控》，载《检察日报》2012 年 5 月 14 日。
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