2007年3月由财政部颁布的《企业内部控制规范――基本规范》(以下简称新规范)和17页具体规范(征求意见稿)合理借鉴了以美国COSO报告为代表的国外内部控制框架，并且根据我国国情进行了调整和改进，与我国企业所处的具体环境、相关法律法规、经营管理实践相协调。新规范的制定以风险控制为指引，以财务报告控制为主线，为企业进行内部控制的自我评估和外部评价提供统一标准。
一、基本面：结构与原则
(一)结构与2001年财政部颁布的《内部会计控制规范――基本规范》(以下简称旧规范)相比，新规范不再称每个规范为“内部会计控制规范”，而称其为“内部控制规范”，这也标志着我国的内部控制制度真正进入了以COSO报告要素为主导的“内部控制整体框架阶段”。此次颁布的规范共有18个，其中基本规范1个，具体规范17个，包括货币资金、采购与付款、存货、对外投资、工程项目、固定资产、销售、筹资、成本费用、担保、合同、对子公司的设置、财务报告的编制、信息披露、预算、人力资源、计算机信息系统，同时财政部正在加紧研究和起草关联交易、资产减值、公允价值、企业合并与分立、衍生工具、中介机构聘用等9项具体规范和有关评价标准、实施办法。新规范与旧规范相比，不但数量上有了扩展，其内容也更为广泛和深入。旧规范主要立足于会计项目，而新规范主要由财务报表项目、财务报表编报以及制度支持等三个层次构成，增加了人力资源、计算机信息系统以及信息披露等内容。由此可见，新规范除强调业务循环外，更加强调风险控制的薄弱环节。
(二)原则新规范规定，企业建立和实施内部控制应遵循合法性原则、全面性原则、重要性原则、有效性原则、制衡性原则、适应性原则、成本和效益原则等七项原则。和旧规范相比，增加了一条重要性原则，即内部控制应当在兼顾全面的基础上突出重点，针对重要业务与事项、高风险领域与环节采取更为严格的控制措施，确保不存在重大缺陷。由此可见，新规范强调应将高风险领域和重要事项区别看待，采用更加严格的措施。(1)“制衡性原则”代替了旧规范中的“不相容职务相分离的原则”，强调企业的机构、岗位设置和权责分配应当科学合理并符合内部控制的基本要求，确保不同部门、岗位之间权责分明，有利于相互制约、相互监督，履行内部控制监督检查职责的部门应当具有良好的独立性，任何人不得拥有凌驾于内部控制之上的特殊权力。(2)修订了对适应性原则的描述，即内部控制应当合理体现企业经营规模、业务范围、业务特点、风险状况以及所处具体环境等方面的要求，并随着企业外部环境的变化、经营业务的调整、管理要求的提高等不断改进和完善。新规范还专门制定了一项具体规范，即计算机信息系统，充分反映了其在会计电算化广泛应用的环境下的适应性。
二、具体内容：目标、要素与风险
(一)目标《独立审计具体准则第9号一内部控制与审计风险》中内部控制的目标包括：保证业务活动按照适当的授权进行；保证所有的交易和事项以正确的金额，在恰当的会计期间及时记录于适当的账户，使会计报表的编制符合会计准则的相关要求；保证对资产和记录的接触、处理均经过适当的授权；保证账面资产与实存资产定期核对相符。《独立审计具体准则第9号――内部控制与审计风险》着重从会计角度强调内部控制保证相关会计处理过程的正确性和合理性。旧规范则说明了内部会计控制应达到的目标为，“规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整；堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护单位资产的安全完整；确保国家有关法律法规和单位内部规章制度的贯彻执行。”同样是从会计的角度，但旧规范从事后处理的角度出发，强调“防错和纠错”。
新规范第4条对内部控制的目标也做出了详细规定，“内部控制，是指由企业董事会、管理层和全体员工共同实施的、旨在合理保证实现以下基本目标的一系列控制活动：企业战略；经营的效率和效果；财务报告及管理信息的真实、可靠和完整；资产的安全完整；遵循国家法律法规和有关监管要求”。由此可见，该目标参照了2004年美国颁布的《Enterprise Risk Management-IntegratedFramework>》(《企业风险管理框架》，简称ERM)目标的制定，除包括ERA4中规定的战略目标、经营目标、报告目标、合法目标外，同时还考虑了我国的国情(国有大型企业比重大，国有资产流失严重)，加入了资产的安全和完整这一项。
合法目标是基础，企业出于自身动力的要求会主动去实现战略目标、经营目标、资产的安全完整目标，而唯有报告目标在某种需要下可能发生扭曲和违背，所以新规范中还强调，“有义务对外提供财务报告的企业，应当确保财务报告及管理信息的真实、可靠和完整，具备条件的，还应同时实现其他控制目标”，即将财务报告及信息的真实、可靠和完整放在首位。因为企业的经营管理活动要通过财务报告来反映，掌握了财务报告内部控制这条主线，在一定程度上也就掌握了企业经营管理与内部控制的重心和主体，同时保证财务报告真实可靠是企业的法定责任，是维护社会公众利益的基础环节，强化财务报告内部控制机制建设是提升企业市场形象与诚信度以及维护社会公众利益的基本要求。
(二)要素1996年颁布的《独立审计具体准则第9号――内部控制与审计风险》认为内部控制包括控制环境、会计系统和控制程序，并且对这三个要素所应采取的审计程序和影响因素分别进行了论述。注册会计师审计准则第1211号将内部控制的要素分为控制环境、风险评估、信息系统和沟通、控制活动、对控制的监督。相对于其征求意见稿中规定的内部控制的要素，即控制环境、被审计单位的风险评估过程、与财务报告相关的信息系统(包括相关的业务流程)和沟通、控制活动、对控制的监督，去掉了修饰和限定语，完全与COSO报告一致。
而新规范则规定：“企业内部控制涵盖企业经营管理的各个层级、各个方面和各项业务环节。不同所有制形式、不同组织形式、不同行业、不同规模的企业可以结合实际情况，从不同的角度人手建立健全内部控制。但是，建立有效的内部控制，至少应当考虑以下基本要素：内部环境，风险评估，控制措施，信息与沟通，监督与检查。”由此可见，新规范仍然参照1992年COSO报告的五要素，并没有引入ERM的八要素，“至少应当考虑”为以后内部控制要素的扩展留有一定的余地。其中，风险评估要素定义为：“是及时识别、科学分析和评价影响企业内部控制目标实现的各种不确定因素并采取应对策略的过程，是实施内部控制的重要环节。”风险评估主要包括目标设定、风险识别、风险分析和风险应对。对风险评估要素的分解，实质上对应的就是ERM的风险评估要素的分解，即目标制定、事项识别、风险评估、风险反映。内部环
境要素则主要包括治理结构、组织机构设置与权责分配、企业文化、人力资源政策、内部审计机构设置、反舞弊机制等。其中的人力资源政策专门为一个具体规范，这是一个创新，也强调了内部控制中“人”的重要性。另一方面，对于责任的承担，为避免互相推诿的现象，规范也明确了责任：“企业董事会应当充分认识自身对企业内部控制所承担的责任，加强对本企业内部控制建立和实施情况的指导和监督。董事长对本企业内部控制的建立健全和有效实施负责。经理根据法定职权、企业章程和董事会的授权，负责组织领导本企业内部控制的日常运行。总会计师在董事长和经理的领导下，主要负责与财务报告的真实可靠、资产的安全完整密切相关的内部控制的建立健全与有效执行。”
(三)风险 新规范将风险定义为对实现内部控制目标可能产生负面影响的不确定性因素。而ERM框架中的风险，则提出“事项”这一更加中性的概念，即源于内部或外部的影响目标实现的事故或事件。事项可能有负面影响，也可能有正面影响或者两者兼而有之。风险是一个事项将会发生并给目标实现带来负面影响的可能性。机会是一个事项将会发生并给目标带来正面影响的可能性。带有负面影响的事项阻碍价值创造，或破坏现有的价值，而机会支持价值创造和保持。新规范更加强调负面影响的事项，也提出其中应关注的风险因素。具体如下：
第一，应当关注的内部风险因素一般包括高级管理人员职业操守、员工专业胜任能力、团队精神等人员素质因素；经营方式、资产管理、业务流程设计、财务报告编制与信息披露等管理因素；财务状况、经营成果、现金流量等基础实力因素；研究开发、技术投入、信息技术运用等技术因素；营运安全、员工健康、环境污染等安全环保因素。
第二，应当关注的外部风险因素一般包括经济形势、产业政策、资源供给、利率调整、汇率变动、融资环境、市场竞争等经济因素；法律法规、监管要求等法律因素；文化传统、社会信用、教育基础、消费者行为等社会因素；技术进步、工艺改进、电子商务等科技因素；自然灾害、环境状况等自然环境因素。
关键词：保险业；保险标的；保险合同；保险对象
文章编号：1003－4625（2008）07－0111－04中图分类号：F840文献标识码：A
作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体，保险标的在具体的保险合同中一般不需进行专门识别，当事人所投保的对象即是保险标的。但对于某些特殊的保险合同，尽管当事人投保的目的很明显，而确定保险标的却存在一定难度，保险标的的模糊不清进而引发其他一系列问题，对保险合同双方影响重大。
一、保险标的识别的内涵、条件及标准
所谓保险标的的识别是指依据一定标准和条件，在具体保险合同的多个构成要素中，将其中作为保险标的的特定对象辨别出来，并将之作为对保险合同进行定性判断的依据。对保险标的进行识别是手段，其最终目的是要通过明确保险标的来解决其他相关的法律和实践问题。对于大多数保险合同而言并不需要对保险标的进行专门识别，通常根据投保对象就能够确定保险标的。需要进行识别的主要为因果关系较为复杂的少数保险合同，如医疗费用保险、丧葬费用保险、护理保险、失能收入损失保险以及借款人意外伤害保险合同等。一般而言，要对保险标的进行识别须满足以下条件：一是保险合同约定的保险金给付条件较为复杂，通常为多重条件，各条件间具有前后相继的内在关系；二是保险事故发生后，受损害的客体不具有惟一性，即至少有两个客体受到损害，且各客体的损害也具有内在因果关联；三是两个或多个受损害的客体具有不同质性，如有的属于人身伤害，有的属于财产损害；有的属于现有利益的损害，有的属于期待利益的损害等；四是保险合同约定对多个损害的其中之一进行保险赔偿，其他损害只是作为导致此损害发生的原因，不在保险赔偿范围之内。只有具备上述条件，才可能导致作为保险标的的具体对象不清晰，才有必要对保险标的进行专门识别。
而所谓保险标的识别标准指在具体保险合同中，识别保险标的应当遵循的规则、运用的方法或手段，同时也指识别保险标的的依据或理由。如在医疗费用保险合同中，被保险人同时存在人身伤害和财产损失，不管将身体识别为保险标的，还是将财产损失识别为保险标的，都需要一定的依据或理由，确立识别保险标的的标准是识别保险标的的前提条件，而确立此标准必须解决三个方面的问题，即保险标的与损害的关系、保险标的与投保目的的关系、保险标的与补偿方式和条件的关系。首先，保险标的是投保的对象，其必然存在遭受损害的可能性，在保险事故发生后，保险标的必然会受到损害，因此，受到损害是识别保险标的的标准之一。其次，投保人投保的目的是为了对未来可能存在的某种损害进行补偿，而损失或损害的对象就是保险标的，对受损害的保险标的进行补偿可以实现投保人投保的目的，因此针对具体受损对象进行保险补偿能够实现投保人投保的目的，是识别保险标的的标准之二。再次，人身保险的补偿额度事先确定，保险事故的发生与否只影响赔与不赔，不影响赔多赔少，而对财产保险而言，保险事故的发生不仅影响是否赔偿，同时也影响赔付额度，因此，损害的赔付条件和方式是识别保险标的的标准之三。确立了上述三条标准，保险标的在具体保险合同中就能够顺利地被识别出来。在一般的保险合同中，只要满足其中一个或两个标准就可以将保险标的识别出来，而在一些特殊的保险合同中，则须同时运用上述三条标准才能够顺利进行识别。如在医疗费用保险合同中，被保险人同时存在人身伤害和财产损失，均符合第一个标准，不能达到识别的目的。同时，保险赔付是实现了投保人对身体伤害补偿的目的，还是财产损失赔偿的目的存在一定疑问，因为两种损害具有内在关联，可以认为通过保险给付同时实现上述目的，运用第二条标准也不能达到完全识别的效果。从保险赔付的条件和方式看，保险赔付补偿的直接对象是医疗费用损失，此损失是可以衡量的，保险补偿的多少是以医疗费用支出的多少为限，而如果以被保险人身体为保险标的，则不应存在这样的限制，因此，依据上述第三条标准，医疗费用保险应当定性为财产保险。
二、保险标的识别的法律依据及法律意义
保险标的识别关系到保险合同性质的判断，而对保险合同性质的判断又会影响相关保险原则、法律规则的不同适用。根据我国《保险法》的规定，人身保险合同是指以人的寿命或身体为保险标的保险合同，财产保险合同是指以特定财产或相关利益为保险标的的保险合同。可见，保险标的的不同是区别人身财产和财产保险的重要标准，这也成为通过保险标的认定险种性质的重要法律依据。如上文所述，需要识别保险标的的保险合同一般具有多个客体受到损害的特点，在受到损害的多个客体中，如果有的属于人身利益，有的属于财产利益，确定孰为保险标的就直接决定该保险合同是人身保险合同还是财产保险合同。如在医疗费用保险合同中，被保险人受到意外伤害或罹患疾病，进而因治疗产生医疗费用等共同构成保险赔付的条件，其中意外伤害或罹患疾病造成被保险人身体的伤害，而支付医疗费用则造成被保险人财产的损失，如果认为保险标的是被保险人的身体，则该保险就是人身保险，如果认为保险标的是被保险人将来可能支付的医疗费用，则此保险就属于财产保险。这也是当前学术界对医疗费用保险究竟为人身保险还是财产保险产生争议的主要原因。不仅如此，对保险合同定性的不同还直接导致若干保险法律原则或规则的适用，仍以医疗费用保险为例，如果界定为人身保险，则损失补偿原则、损失分摊原则将不能适用，如果界定为财产保险，则重复保险原则将不能适用，其他专门适用于财产保险或人身保险的规定也将随合同性质的不同而影响其适用性，可见，在某些特殊条件下准确识别保险标的是极为必要的。简言之，保险标的决定合同性质，合同性质决定法律适用。
除医疗费用保险外，通过保险标的识别还可以对许多具有争议的险种或保险合同进行定性，其中较为典型者为借款人意外伤害保险及其他具有类似功能的保险，其具体保障责任为，在借款人遭受意外伤害致残或死亡后，由保险人向贷款人偿还借款人所借款项。仅从该保险名称看，其无疑属于人身保险，但与传统人身保险不同的是，保险人赔偿的对象不是遭受人身伤害的借款人，而是贷款人。贷款人之所以能够获得保险赔偿是由于借款人伤残或死亡后，其所贷款项将可能遭受不能收回之风险，因而在此类保险中存在两种损害，即借款人的人身伤害和贷款人因所贷款项不能收回造成的财产损失。从借款人或贷款人投保此类保险的目的看，其不是为了对借款人人身伤害进行补偿，而是对贷款人在所贷款项额度内进行补偿，是对财产损失的补偿，根据上文保险标的识别的第二个标准，可以初步判断此种保险为财产性质的保险。再看保险赔偿额度，其以借款人所贷款项为限，不能高于所贷款项，如果借款人已经归还了部分借款，则保险赔偿的数额也相应减少，因而此种保险不符合人身保险为定额保险的特性。根据上文保险标的识别的第三个标准，可以进一步判断此保险为财产保险。此外，从此类保险不宜重复投保等方面看，其亦符合财产保险特性。保险实践中，还存在借款人意外伤害责任保险①，其与借款人意外伤害保险的功能一致，其将借款人伤残或死亡后应向贷款人履行偿还债务的责任，作为保险人向贷款人进行保险赔偿的依据，责任利益属于财产利益范畴，进一步表明此类保险属于财产保险而非人身保险。
与借款人意外伤害保险及医疗费用保险相类似的还有失能收入损失保险和护理保险等，根据《健康保险管理办法》相关规定，失能收入损失保险是指以因保险合同约定的疾病或者意外伤害导致工作能力丧失为给付保险金条件，为被保险人在一定时期内收入减少或中断提供保障的保险。此类保险的保险标的应为被保险人的收入，保险事故为疾病或者意外伤害导致被保险人工作能力丧失，因此，失能收入损失保险也应当定性为财产保险。正因如此，有人认为失能收入损失保险属于补偿性质，投保金额并不能完全由投保人或被保险人自行确定，而是由保险人参考被保险人过去的专职工作收入水平或社会平均年收入水平，同时，还要考虑被保险人的兼职收入、残疾期间的其他收入来源以及现时适用的所得税率等因素综合考虑确定保险金额。[1]同理，护理保险实际上也属于财产保险范畴，依据《健康保险管理办法》的相关规定，护理保险是指以约定的日常生活能力障碍引发护理需要为给付保险金条件，为被保险人的护理支出提供保障的保险。护理保险的保险标的应为护理费用，保险事故为被保险人日常生活能力出现障碍。对于一般的疾病保险、意外伤害保险和人寿保险等，如果其不与费用相关联，则应认定为人身保险。由于失能收入损失保险和护理保险都可能在被保险人实际产生收入损失或护理支出之前就进行保险金给付，因此应将上述保险标的的损失理解为一种期待利益的损失，而非现有利益的损失①。因此，可能出现保险人进行保险给付后，被保险人可能并没有因保险事故的发生而导致收入损失，或者将所得保险金用于护理支出。简言之，上述险种中“保险标的损失”是建立在合理推论基础上的，与实际情况可能并不完全相符。
三、目前保险标的识别中存在的问题
由于保险标的识别影响法律原则和保险规则的适用，因此对合理维护当事各方正当权益及公司经营发展无疑均具有重要意义，但关于保险标的识别的讨论目前在理论界尚属盲区，在保险实践和司法实践中也是薄弱环节，正确运用这种识别机制去解决现实问题还存在诸多障碍。
（一）思维惯式问题。依据保险标的认定合同性质是普遍能够被接受并在实践中广泛采用的方法，但在具体认定保险标的上却容易犯经验主义错误，认为只要在保险合同构成要素中存在人身伤害事故就应当认定为人身保险，形成先入为主的认识。确立保险标的识别机制，就是要引起对保险责任因果链条的充分重视，由众多事件构成的保险责任因果链条是保险理赔的依据，其中的人身伤害可能并非导致保险赔付的最终事件，实践中容易忽视对因果链条完整性的考察，以“断章取义”的方式形成的判断必然有失偏颇。
（二）法律冲突问题。保险标的识别提供了一种解决现实问题的方法，但却可能与现行法律法规相关规定不一致，如上文提及的医疗费用保险、收入损失保险、护理保险等，按照保险标的识别标准应将其定性为财产保险，但《健康保险管理办法》等相关规范性文件明确将之界定为人身保险，与现行规定冲突的结果必然会影响司法机关、保险合同双方当事人等对保险标的识别机制的运用，因此，在条件成熟的情况下适时修改相关法律规章，有助于从根本上解决上述问题。
（三）合同条款问题。保险合同条款措词具有诱导性是导致人们对保险标的判断错误的主要原因之一。保险公司的认识偏颇常体现在其合同条款中，容易对社会公众产生误导。如对借款人意外伤害保险，保险公司在管理和运作过程中完全将其按照意外险处理和对待，在产品名称及合同条款中也明确将之称为意外伤害保险，社会公众因此理所当然地将之视为意外伤害保险，而实际上其与借款人意外伤害责任保险并没有本质的不同，由于后者名称和条款中带有“责任”二字而归属于财产保险。
（四）对公司经营范围的影响问题。通过保险标的识别对某些险种进行定性是否会对现行产、寿险公司的经营范围产生影响，是值得关注的问题，如将医疗费用保险、借款人意外伤害保险等定性为财产保险，寿险公司是否还能经营此类业务便存疑问。解决此问题的关键不在于简单地扩大或缩减寿险公司的经营范围，而是要依据寿险公司的经营特点和风险管控能力来决定其是否可以经营上述业务。如果其具备相应能力，相关法律便可以如赋予财产险公司经营短期健康险和意外险权利一样，允许寿险公司在一定范围内经营财产保险业务。因此相关法律的完善能够有效解决上述问题。
（五）适用范围问题。从目前保险实践看，将财产保险误认为人身保险的情形较多，而将人身保险误认为财产保险的情形却较为少见，但随着保险实践的发展，并不能排除以后出现的可能性。值得注意的是，通过保险标的识别认定险种性质的方法一般仅适用于财产保险和人身保险的区分上，并不一定能适用于其他次级险种的性质认定，例如意外险和健康险的区别不在于保险标的的不同，而是保险事故存在差异，意外险以约定的意外伤害事件为保险事故，而健康险以约定的疾病等为保险事故。
四、保险标的识别的实践价值
（一）有利于维护合同双方的合法权益。一是有利于准确界定保险责任范围。保险责任指保险人按照保险合同的约定，在保险事故发生时或者在保险合同约定的给付保险金的条件具备时，应当承担的给付保险金的责任。[2]保险人并不对保险标的所面临的一切风险承担责任，仅对其和投保人约定的特定风险承担责任，保险责任范围就是保险人承保的风险范围，也是导致保险标的受到损害的保险事故的范围。二是有利于正确认识保险利益对赔付责任的影响力。保险利益是指投保人或被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。因此凡为保险标的者，投保人或被保险人必定对其享有保险利益，但在具体保险合同中，投保人或被保险人享有保险利益的所有特定对象是否同时为保险标的，还有待进一步商榷。
（二）有利于理顺经营环节各种关系并提高经营水平
通过保险标的识别对保险合同进行定性，不仅有利于保护合同当事双方的利益，也有利于协调保险机构之间、保险公司与第三人之间的利益关系，同时也使得公司的统计管理更加规范。如保险公司之间①的重复保险分摊问题，在将医疗费用保险、收入损失保险等识别为财产保险后，是否需要和应该进行保险分摊便很明确，各保险公司不会因此出现推诿扯皮现象。又如在保险代为权的行使上，一般来说，人身保险不存在保险代位权行使问题，保险代位权的适用领域主要为财产保险，以医疗费用保险为例，如果通过保险标的识别将其定性为财产保险，保险公司在向被保险人进行保险赔偿后，便可以在理赔额度内向导致被保险人伤害的第三方行使保险代位权，如果第三方已经向被保险人支付了相关医疗费用，保险公司则相应减少赔偿金额，通过这种方式可以使保险公司在充分履行自身职责、发挥保障职能的同时，减少不必要的支出。此外，通过识别对保险合同重新定性后，保险公司必然要相应调整和完善保险数据统计管理，在统计时充分体现某些保险合同的特殊性，为业务管理和风险监测提供更为科学准确的数据支持。
（三）有利于保护产品创新并提高保险保障水平
如上文所述，与普通保险相比，需要进行识别的保险通常兼具人身伤害和财产损失内容，以借款人意外伤害保险为例，一般人常会产生疑惑，即为何被保险人受到伤害，而获得保险赔偿的却是投保人、被保险人之外的第三人（贷款人），似乎违背了“谁投保、谁受损、谁受偿”的保险经营原理，产生这种错觉的原因就在于对保险标的认识的错误，如果将此类保险认定为财产保险，上述误解便不复存在。此类保险的出现，实际上提供了一种保险产品创新的思路，突破了原来只针对单一损害的保险产品的保障局限，实现对连锁损害中的最终受害者进行赔偿的目的。在医疗费用保险、收入损失保险等险种中，虽然没有所谓最终受害者，但却具备多重损害的共性，且受害对象（人身）和赔付对象也看似脱节。通过保险标的识别，对上述险种进行重新定位，能够在一定程度上纠正人们的认识偏差，有助于消除质疑，取得认可，最终使该种产品创新方式的延续和发展获得坚实的社会基础。创新思路的保护和运用，无疑对保险保障范围和水平的提升提供了条件和途径。
（四）有利于促进保险业务的健康发展
对保险标的进行识别可以促进保险业务风险管控水平的提高，进而实现保险业务的健康发展。由于财产保险和人身保险的特点不同，导致两类保险面临的风险点各异，对保险公司风险管控的方法和手段的要求自然也不同。如果将财产保险按照人身保险管控，或者将人身保险按照财产保险管控，都会因为没有对症下药而人为形成风险隐患。仍以医疗费用保险为例，如果将之定性为人身保险，则在医疗费用支出等只涉及“财产损失”等环节上的风险管控似乎超出了人身保险的风险范围，但实际上医疗环节的风险恰恰是此类保险的风险集中点。因此从风险管控的角度看，将此类保险定性为财产保险更为合适。值得注意的是，由于需要进行保险标的识别的险种或保险合同，一般同时存在人身伤害和财产损失，保险责任因果关系较为复杂，因此尽管有时将之定性为财产保险，也只是表明其风险管控着重点的确定应以财产保险特性为依据，并不排除对其与人身伤害有关的风险点也应同时进行管控，如在医疗费用保险风险管控中，应当考虑被保险人的生存率、死亡率、伤残率等，这些对厘定费率以及后续管理均有影响。因此，通过保险标的识别对险种和保险合同准确定性，有利于保险公司科学确定风险管控着力点，保证业务的持续健康发展。
参考文献：
关键词：食品安全责任强制保险；食品安全治理；信用增进；风险分担；
作者简介：于海纯对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
食品安全治理的压力要求治理法制的创新。2014年8月，《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》明确提出“把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”保监会也出台了一系列与此相关的规范性文件。总体而言，我国食品安全责任强制保险(以下简称“食强险”)的理论和立法准备均已基本成熟，实践中相应的试点政策也已出台。1目前法学界对食强险的专门性、系统性研究尚不多见，本文拟对其法律构造予以探究，以期在完善政府治理的大势下为促进食品安全治理体系和治理能力的现代化尽绵薄之力。
一、食品安全责任保险对食品安全治理的意义
所谓责任保险，根据《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第65条规定，是指“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。责任保险的目的在于将被保险人对第三者依法应负的赔偿责任转嫁于保险人，由保险人在保险合同约定的责任范围和限额内对第三者赔偿。食品安全责任保险(以下简称“食责险”)是责任保险的一种，由食品经营企业投保并缴纳保费，当其生产、销售或以其他方式经营的食品造成消费者人身损害时，由保险公司在限额内予以赔偿。食责险主要涉及投保人(被保险人)、保险人及第三人。其中被保险人是食品安全事故中的侵权人，投保人与被保险人可能是或不是同一主体，第三人是食品安全事故中的受害人。保险责任针对的是购买者、使用者或者第三者的人身伤亡赔偿，以及被保险人为处理食品安全事故所支付的法律费用及其他经保险人事先同意支付的合理费用。
在现代社会，食品领域的“大规模侵权”频频出现，2食责险对食品安全治理具有重要意义。
首先，有助于保障大规模食品侵权中的受害人权益。食品侵权的受害人范围广、赔偿金额巨大，即使法院确定了赔偿数额，侵权人往往也无力承担甚至因此破产。食责险能够使受害人及时得到赔偿，避免因侵权人的赔偿能力不足而导致受害人无法获得救济，从而将单一的企业侵权风险扩散到整个社会。这是基于公共安全和保护食品消费者饮食权益的实质理由。
其次，有助于激励食品经营者强化主体责任。目前我国食品行业的年度总产值已高达10万亿元，3但众多食品经营企业却尚未具备与之相匹配的安全责任意识及能力。食责险中的保险人对投保人及被保险人有一定的投保要求及监督职权，能够借此促使食品经营企业努力提高产品质量、改善生产经营条件。通过具有奖惩功能的“差异化保费”设计，激励食品经营者在安全管理上予以有效投入。保险公司的专业风险管理团队还可以为被保险人提供全方位的责任风险咨询与管理服务。这些均有助于提高食品经营者的安全责任意识及能力，强化其对食品安全保障的主体责任。
最后，有助于构建合理的食品安全风险分担机制。在食品生产工艺日趋专业和复杂，食品生产、销售与消费之间的链条大大缩短的背景下，4食品安全责任事故的发生在一定程度上具有必然性，或者说，食品安全侵权损害的发生具有客观性。“风险概念是一种独特的知识与无知的结合：人们一方面在既有经验知识基础上对风险进行评估；另一方面又是在风险不确定的情况下决策或行动。”5从食品安全治理的角度而言，应当将食品安全风险作为客观存在、常态化的风险予以考量，事先设计好相应的风险管理措施，特别是构建合理的风险分担机制。传统的食品安全事故的风险承担机制，是完全由责任企业承担可能发生的食品安全风险，而在责任企业丧失赔偿能力时，消费者就变成食品安全风险的惟一承担者，进而在引发各种社会问题、危及社会稳定时，政府不得不介入而成为事实上的风险承担者。6这种风险承担机制过于刚性，风险的发生和扩散往往导致企业遭受巨大且难以承受的损失，消费者遭遇严重危及人身健康和安全的损害，政府则面临被动应对突发事件的压力，以及用纳税人的钱为不良企业埋单的指责。7“风险治理不可能由国家、非政府组织、企业、家庭、个人独自应对，需要建立一个合作互补的复合体系。在这样的复合体系中，多元主体应当各自发挥其动力和能力，扮演一定的角色。”8食责险有助于构建合理的风险分担机制，构建囊括经营者、政府、消费者与保险公司在内的食品安全风险分担机制。
二、我国食品安全责任强制保险立法的必要性、障碍与现实基础
(一)强制责任保险的功能与争议
强制责任保险是根据各种规范性法律文件的规定而强制建立的，某些特殊义务主体必须参与投保、另一些特殊义务主体必须要承保的一种制度。强制责任保险的效力来自于各种规范性法律文件的强制规定，通过强制投保和承保，保障责任事故中的第三人权益，合理分担大规模侵权的赔偿风险，并实现强制责任保险的社会公益性。从域外经验来看，为了救济受害人、实现社会公共利益而通过立法实施强制保险也十分普遍。9易言之，只有实行强制责任保险，责任保险对于保障大规模侵权中的受害人权益、激励经营者的主体责任、构建合理的风险分担机制等诸多可欲的制度功能才能真正做实。这也是支持强制责任保险立法的最突出理由。但是从责任保险到强制责任保险尽管只有两字之别，其中蕴含的制度性差异则不容忽视，理论上的必要性不能替代制度和实践中的争议与困难。
一方面，以立法强制规定责任保险并不能替代责任保险的商业性机制与规则。“由于市场失灵的存在，强制消费者或者生产者的政策也可能被接受。”10商业性责任保险在实践中面临供需两端不足，是以立法强制推行的首要理由。但问题在于，既然强制责任保险在根本上仍然要依靠商业性保险的机制和规则来实现政府期望的救济受害人、分担侵权风险等其他公益职能，那么如果不能解决责任保险在商业实践中出现的供需两端不足的问题，仅以立法强制来推进责任保险，效果必将大打折扣。“国家主动干预当事人之间的法律关系，对保险业务进行‘微观调控’添加了许多非市场化的因素，从而导致商业性强制保险在保险实务中遭遇各种难题，无法顺利推行，立法的初衷最终也难以实现。”11故以立法强制推行责任保险仅仅是为责任保险设置了法律依据，只有从商业性保险机制和规则的具体技术性层面予以完善，并从我国保险业及责任保险经营的现实特点出发予以针对性的制度安排，才能真正实现责任保险的社会效果。
另一方面，以立法规定强制责任保险会产生伤害政府及法律信用的风险。任何一项制度一旦设立，其实际效应就会因实施主体、实施对象及实施环境等因素的影响而产生诸多制度设立之初未能预期的内容。强制责任保险依托的是政府的公权力和法律的强制性，这样做的好处是增强了责任保险的制度实施能力，风险则在于同时也将强制责任保险的制度绩效与政府及法律的信用相捆绑。责任保险具有的救济受害人、激励经营者主体责任、构建风险分担机制等应然的制度价值，在获得立法的强制推行之后，就形成了对其实然效果的隐性担保。12进一步而言，责任保险本身尽管蕴含着通过差异化保费设计、保险人监督等方式督促和激励被保险人改善产品质量、减少或避免责任事故的发生等功能，但直接的制度目标则是产品责任事故发生之后救济受害人。而在责任保险获得立法强制、企业投保强制责任保险之后，在发生产品责任事故之前，强制责任保险将对产品质量产生一定程度的隐性担保。对于投保强制责任保险的企业来说，就相当于拥有了政府及法律的信用背书。这种信用背书对于企业的发展具有正面功能，本身也可以视为责任保险激励经营者强化主体责任的体现；但同时这也将政府及法律的信用与企业的市场行为进行了绑定，一俟企业出现大规模侵权，即使能够实现救济受害人的制度功能，强制责任保险在实践中形成的对企业的隐性质量担保便濒临崩溃，与之连带的市场和政府信用亦将受到质疑和冲击。
(二)我国食品安全责任强制保险立法的现实基础与障碍
强制责任保险的必要性与风险，在食强险的立法问题上均有比较突出的体现。从必要性来说，我国食责险尽管在实践中已经存在多年，但在供需两端均面临着比较严重的不足问题。在食品安全事故频发、整个社会因食品安全事故引发的综合性社会问题而焦虑的现实背景下，以立法强制推进食责险已经形成了较大范围的社会共识。从风险来说，考虑到我国保险业对食责险经营能力的现状、食品行业对安全风险管理能力的现状，以立法强制推行责任保险究竟能在多大程度上实现有效救济受害人、激励经营者确立主体责任、构建风险分担机制等实际效果不容乐观，而由此引发的对政府和法律信用的连带性损害更是令人堪忧。总之，我国食强险的立法既存在着比较强烈的现实必要性，同时在必要性之中也潜藏着必须要克服的障碍，只有对这些必要性和障碍予以系统的检视和分析，才能为我国食强险的立法构造奠定基础。
1.我国已有的商业性食品安全责任保险及其不足
目前我国多家保险公司已在食品生产、加工、销售、消费等各环节开发保险产品共30余款。13如平安财产保险股份有限公司的“食品安全责任保险”(2008)、长安责任保险股份有限公司的“食品安全责任保险”(2011)等，其主要功能是食品制造、食品销售和餐饮服务等企业在保单列明的营业场所生产、销售食品，造成食用者食物中毒时，保险人承担赔偿责任(包括相关的诉讼、仲裁等费用)。
但从这些保险产品的销售来看，食品经营企业的投保积极性很低，己投保企业多是涉及食品出口的企业，保费收入也不能满足产品运营的实际需要。从保险公司的角度来看，食责险承保的责任风险巨大，一旦发生保险事故可能会对公司产生巨大冲击；保险公司开展食责险的经验尚不充分，专业性人才储备不足；食责险涉及对投保食品类别及承保方式的判断、对企业食品安全风险的评估和定价、协助食品经营企业进行风险管理等众多专业性、复杂性问题，这些因素导致食责险在供给端的不足。从食品经营企业的角度来看，食责险的直接目的是维护消费者利益，在很大程度上具有公共产品的特点；不少食品经营者对自己的安全主体责任缺乏充分认识，不愿意投保食责险而增加经营成本。此外，“由于在我国存在着违法成本低、公民维权意识薄弱等原因，使得我国企业责任风险的损失程度和损失概率都比较低，从而不适合采用保险这种风险转移的方式购买责任保险，责任保险的需求因此而严重不足”。14
2.我国已有的强制责任保险及其不足15
我国已有明确的法律、行政法规依据的强制责任保险包括交通安全责任强制保险(2003，《中华人民共和国道路交通安全法》，以下简称“交强险”)、船舶污染强制责任保险(1999，《中华人民共和国海洋环境保护法》)、建筑行业意外伤害保险(1997，《中华人民共和国建筑法》)和旅行社职业责任保险(1996，《旅行社管理条例》)等。尽管这些都能成为我国以立法推行食强险的制度基础，但除了交强险外，其他强制责任保险普遍存在着保险范围有限、责任限额过低、可操作性较差等问题16，其主要原因是立法缺乏规划而多出于应急，对以商业性保险机制和规则实现强制责任保险的社会公益功能所可能存在的问题缺乏足够重视。
相比其他险种，交强险的立法及实施均有了很大改观，原因主要在于交通安全的外部性远大于其他责任事故。这是交强险与食强险的共性，但二者也存在着明显不同。一方面，交强险的立法目的相对集中于损害赔偿，“交强险的基本目的是为保护处于相对弱势一方的交通事故受害人，加强对机动车驾驶人或控制人的责任，其目的单一、明确。”17而食责险一旦强制立法，则其功能不仅在于救济受害人，还将对食品经营企业及行业具有信用增进和隐性担保功能，这是政府和法律不得不考量的风险。另一方面，交强险的发生概率更加客观，除了事故发生之后的赔偿，保险人的作用主要体现为通过“差异化保费”的奖惩功能实现对被保险人的监督。但对于交通事故的发生来说，这种建立在纯粹经济利益之上的监督，机制过于简单，力度也比较薄弱。而食强险则不同，保险人对食品经营者的监督是整个强制保险的核心目标和关键内容。通过引入保险人的监督和指导，特别是在风险控制和管理上的投入，能够有效降低食品安全事故的发生概率，实现“内生性”的保险效果。18要实现这种应然效果，不仅需要政府有超过交强险的投入，对于保险业及保险人的专业性要求，也远超交强险。
2013年1月21日，环保部与保监会联合颁布《关于开展环境污染强制责任保险试点工作的指导意见》(以下简称《环强险指导意见》)，将环境污染责任强制保险(以下简称“环强险”)正式确立为我国强制责任保险体系的组成部分。尽管环强险尚未大规模开展，缺乏相应的实践经验支撑，但《环强险指导意见》的规定比较全面、详尽。此外环境污染侵权与食品安全侵权在发生机制上存在较大共性，19二者各自的强制责任保险也均包含了借助保险人增强经营者风险管理能力的立法目标，所以《环强险指导意见》对于食强险的立法具有直接而重要的借鉴功能。当然，食强险的运营更加依赖保险人的作为，对整个食品产业具有重要影响，对政府和法律信用存在比较明显的连带风险。
(三)食品安全责任强制保险契合我国食品安全综合治理的整体战略
综上，食强险已具有稳固的现实基础，但也夹杂着亟需克服的障碍。从近年来我国食品安全监管的实践来看，制定和实施符合我国食品安全监管的具体国情需要的法律、法规、政策及相关措施，是最基本的战略；在加强行政监管的基础上，融合市场机制、社会机制完善监管的科学性与合理性，以监管的制度建设和创新构建食品安全监管的长效机制，则是食品安全监管改革最主要的方向。制定和实施食品安全强制责任保险，正是上述战略和方向的直接体现。2012年7月颁布的《国务院关于加强食品安全工作的决定》和2013年4月颁布《国务院办公厅关于印发2013年食品安全重点工作安排的通知》也分别提到了“积极开展食品安全责任强制保险制度试点”和“推进食品安全责任强制保险制度试点”。
食强险蕴含的保险人监督功能能够提升食品安全综合治理的社会化水平，20隐性的信用担保功能能够强化食品经营者的主体责任。在大规模食品侵权中，不仅仅具体的责任企业将遭遇重大冲击，整个行业的信誉也将受到严重影响。21对于食品安全综合治理而言，就要求食强险的立法定位不能仅限于赔偿具体案件中的受害人，而必须将救济受害人、监督食品经营企业的微观目标同增强整个行业的竞争能力、风险应对能力等宏观目标综合考虑。就我国食品经营企业及行业现实的安全管理水平而言，尽管食强险蕴含的隐性信用担保功能会增加政府和法律信用受到连累的风险，但这种信用担保和风险连带也能够对食品经营企业及行业的信用带来巨大的声誉激励，产生重要的信用增进功能。在食品安全事故的发生概率上具有客观性、整个社会对食品行业的需求却仍将保持巨大增长的现实国情下，通过实施食强险，以政府和法律信用增进整个食品行业的安全信用，以此构建正面的激励机制引导和帮助食品经营者强化主体责任意识、提升风险管控能力，也能体现出食强险更宽泛、更重要的社会公益功能。
三、我国食品安全责任强制保险的立法形式与运营模式
(一)立法形式
食强险究竟应当采取何种立法形式？22从理论上来说，如果能够仿照交强险，由一部全国人大或其常委会制定的法律作为立法依据，然后由国务院制定一部行政法规对其具体内容作出规定，这样在立法形式上就能形成最为周全的部署，特别是能够与《保险法》第11条第2款关于“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的规定不相冲突。
但是，从全国人大或其常委会、国务院的角度而言，是否立法、以何种形式立法、在怎样的时机推行立法，则必须综合立法的必要性、法律的可操作性、既有的实施条件、实施后可能引发的社会效应等诸多因素全面考量。一种制度的理论效果和现实需要可能会助推或决定其是否入法，但以何种形式及何时入法，则往往取决于其他综合因素。23
《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)2013年修订草案第65条规定：“国家建立食品安全责任强制保险制度。食品生产经营企业应当按照国家有关规定投保食品安全责任强制保险。”但在2014年修订草案第78条中又改为：“国家鼓励建立食品安全责任保险制度，支持食品生产经营企业参加食品安全责任保险，具体办法由国务院食品药品监督管理部门会同国务院保险监督管理机构制定。”这一立法变化在形式上淡化了食品安全责任保险(以下简称“食责险”)的强制色彩，但其原因主要在于食强险本身涉及因素较多，具体采取何种立法形式需要权衡，而并非对食强险的否定。
一方面，不能因《食品安全法》2014年修订草案对食强险的表述变化而否决食强险的立法和实践必要性。从结果来看，即便修订后颁布的《食品安全法》最终维持“国家鼓励建立食品安全责任保险制度”的表述，仍然解决了食责险的立法依据问题，考虑到《食品安全法》的修订比较频繁，这一立法依据也为未来可能的强制保险立法奠定了基础。从食强险在修订草案中的变化来看，不应理解为《食品安全法》对食强险的否定，而应理解为对其强制性的淡化，或者说对于食强险的立法形式，目前尚未能够实现一步到位。其理由则与保险业的已有准备、食责险的实践基础、食品经营者的态度、立法者和监管部门对承担信用连带风险的担忧等因素密切相关。从2014年修订草案的具体内容来看，“国家鼓励建立食品安全责任保险制度，支持食品生产经营企业参加食品安全责任保险，具体办法由国务院食品药品监督管理部门会同国务院保险监督管理机构制定”，也并没有完全阻却通过行政法规、规章和其他形式实现食强险立法的可能性与合法性。
另一方面，在2014年《食品安全法》修订草案行将生效、食强险在《食品安全法》层面的立法进程目前只能到此为止的时候，应当对食强险的整体立法步骤和进度予以规划。易言之，通过修订《食品安全法》将食强险纳入其中可作为长期目标，以国务院颁布行政法规的形式完成食强险入法可作为中期目标，而当下比较切实可行且在实践中已经具有相应基础的措施，则是通过保监会和食品药品监督管理总局(以下简称“食药总局”)即责任保险和食品安全的两大监管部门联合颁布部门规章的形式对食强险的具体规则予以规定，即采取与环强险同样的立法形式。24对于目前已经出现的地方试点，则应采取鼓励、支持的态度，并从规则完善的角度对各试点地方的具体制度予以指导。对于应当统一的部分，利用中央主管部门的优势加快规则的统一进程；对于可以或应当因地制宜的部分，则充分发挥各个试点地方的积极性，以此为基础完成近期—中期—长期目标的立法路线图。不过对于近期目标来说，无论采取哪种立法形式，都免不了在形式上与《保险法》的规定发生冲突。对于这个问题，最好的解决方法是通过修订《保险法》，对有权实施强制保险的特殊主体和理由作出更多的许可。就当下的实际情况而言，则可以将食强险的其他立法形式视为未来制定行政法规、法律的前期准备。25
(二)运营模式
传统上社会公益性保险可以采取政府出资建设政策性保险机构的模式。这样做可以免却商业性保险公司在盈利与公益之间相冲突的争议。但实践证明，只有糅合商业性机制与规则，才能真正有效实现保险蕴含的社会公益。26否则不但社会公益无法实现或实现的程度与范围有限，连保险本身的运营和存续都会成为难题。对于食强险这类与食品经营企业及行业密不可分的强制保险而言，脱离商业保险、采取纯粹的政策性保险模式无疑已经不合时宜。目前强制责任保险的经营模式主要有两种：一是不以营利为目的的公益模式。政府主导、商业保险公司，保险公司收取固定的手续费，不承担经营风险，政府减免保险人相应的营业税。二是由保险公司自主经营、自负盈亏的商业模式。政府只规定保费的上限，具体费率由保险公司通过市场机制自行决定。从实践来看，两种模式各有利弊。不以营利为目的将影响保险公司的积极性，投入不足导致责任保险出现各种运营障碍。而保险公司为追求利益最大化以低费率承揽客户，恶性竞争容易导致大规模保险事故发生时保险人无力赔付。
总体而言，食强险的运营模式应当避免上述公益模式和商业模式各自的弊端。基本思路应以社会效益与市场效益相协调为原则，不坚持市场效益难以解决保险公司的积极性难题；不坚持社会效益则责任保险市场失控亦将引发新的危机。针对目前我国责任保险的发展现状、食品产业的发展现状以及政府职能转型的宏观背景，应允许保险公司有适度的盈利空间；在设定保费上限的同时完善低费率保险的再保险制度；明确规定保险公司的合理盈利范围以及盈利使用的办法，对超过盈利范围的部分应作为公益基金予以收缴。既兼顾保险公司利益，又能符合强制责任保险的社会公益属性。
具体而言，食强险的运营模式应以“政府主导与商业基础相结合”为核心，并逐步加强政府提供公共产品的义务，强化商业性保险机制和规则的效力。
“政府主导与商业基础相结合”的运营模式，其核心在于明确并保障以保险公司的商业性机制和规则运营食强险，但在机制和规则的核心部分，则以政府公权力嵌入社会公共利益。首批试点食强险的保险人、投保人(被保险人)、食品的范围均由立法规定或由立法授权保监会和食药总局指定；保监会和食药总局保险合同样本，对投保人(被保险人)、保险人、第三人(受害人)的权利义务的核心内容以强制性条款予以规定；对保费、责任限额、赔偿流程、免责事由等核心内容作出明确规定或强制规定。当然，具体的指定和规定应融合商业性保险机制和规则。比如在规定试点食品范围的同时鼓励保险公司开发其他非强制性食责险，在确定保险人范围时采取招标、竞标的方式，在保费和责任限额的设置上要体现对投保人的激励与惩戒等。政府主导的其他内容还体现为：一是构建明确的补贴机制。要明确、完整地覆盖各个环节的补贴，包括对投保人缴纳保费环节的补贴、对保险人赔偿保险金的补贴、对保险人的其他运营与管理补贴等。一定要针对食强险的商业性运营机制展开补贴，通过明确的财务会计机制计算、发放和结算各项补贴。二是组织构建风险救助基金。风险救助基金是应对大规模食品侵权中保险人集体无力应对巨额索赔或因惧怕巨额索赔而削弱强制保险规模及功能的有效办法，特别是在强制保险运营初期。27政府应当以明确的财政资金(及后续来源)作为“种子基金”，组织并引导试点行业中的企业共同出资建设风险救助基金，从而增强整个强制保险机制的赔偿能力。后续的制度完善方向，一方面要进一步发挥商业性保险机制和规则的基础功能，比如强化保险人在保险合同条款拟定、差异化保费和理赔、监督投保人等方面的权利；另一方面要强化政府提供公共产品的义务。比如完善食强险的试点范围，创新救助基金的筹集、运营模式并强化救助基金的监管，推进食品安全征信制度、食品召回、食品风险监测、食品安全与食责险的宣传与教育等配套制度建设等。
四、食品安全责任强制保险的客体与主体
食强险的客体是保险合同所指向的客观事物即食品。主体则包括投保人(被保险人)即食品经营企业、保险人和第三人(受害人)。
(一)食品范围与投保人(被保险人)范围
从理论上讲，所有食品均有纳入责任保险的必要，但这种做法在实践中不具备可操作性，且实际上是将整个食品行业的侵权赔偿风险转嫁给保险人。食品范围的确定应遵循以下基本原则：一是重要性，选择纳入保险的食品必须具有重要性，比如使用范围广、规模大、数量多，引发大规模侵权的可能性较大等；二是可行性，这是对重要性的平衡，特别是在强制保险实行初期，对食品重要性的判断必须与实施的可行性相协调；三是实效性，要实现食强险的效果就必须确保食强险的强制力，尤其是在实施初期，要通过与审批、许可、检验等措施相绑定的方式确保对投保人的强制性；四是阶段性，与食强险的整体实施进程一样，对食品范围的选择也应采取阶段性的方法，根据强制保险的实施效果、公众反应、行业与企业发展等因素逐步扩大纳入保险的食品范围。最后，食品范围问题与食品经营企业即投保人的范围问题基本是等同的，二者一并讨论。
环强险与已经试点的地方食强险的做法值得参考。《环强险指导意见》对试点污染企业及具体的环境污染来源规定了三个类型：一是涉及重点防控的重金属污染物排放的企业和重金属污染防控的重点行业中的企业，应当投保。二是地方性法规、地方人民政府制定的规章或者规范性文件规定应当投保环境污染责任保险的企业，应当按照地方有关规定投保。最后是生产、储存、使用、经营和运输危险化学品的企业，产生、收集、贮存、运输、利用和处置危险废物的企业等，鼓励投保。
2014年7月7日，湖南省食品安全委员会办公室、湖南省食品药品监督管理局、中国保险监督管理委员会湖南监管局联合颁布《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》(以下简称《湖南省指导意见》)，正式开启了食强险的地方试点。《湖南省指导意见》规定的试点重点参保对象为：“重点食品(食品添加剂)生产企业(不含食品生产小作坊)、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂。”并规定“将食品安全责任强制保险纳入试点食品生产、经营、餐饮服务企业许可监管范围，把是否按规定参保作为一项重要检查内容，严格把关，力争做到试点参保对象应保尽保”。
以上述原则为基础，参照已有的制度设计，设计食强险的食品范围及投保人(被保险人)范围的要点包括如下几个方面：
其一，对当下必须参保的重点食品、重点食品企业、重点食品行业的范围予以明确规定，确立强制保险中食品、食品企业及食品行业的基准范围。保监会、食药总局对基准范围的确定应当引入听证机制，吸收行业协会、重点企业和消费者的意见，并结合实践需要定期调整。《湖南省指导意见》列举的重点食品(食品添加剂)生产企业(不含食品生产小作坊)、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂，在当下具有比较突出的重要性和代表性，先从这些做起也更具有可操作性，可以初步作为强制保险的基准。此外，对地方性法规、地方人民政府制定的规章或规范性文件规定应当投保的企业予以认可。对当下属于鼓励类、条件成熟时再转化为强制类的重点食品、重点食品企业、重点食品行业的范围予以列举，给食品经营者以合理的适应空间，形成明确的规则预期，还可以形成以强制保险带动非强制保险、二者互相配合的综合性责任保险体系。
其二，对投保人(被保险人)构建明确的约束机制与激励机制。一方面，将食强险的投保与企业或新设企业的审批、许可、检查、备案等相捆绑，形成类似交强险的具有市场准入功能的强制保险制度，从而强化对投标人(被保险人)的约束机制。另一方面，利用食强险客观上具有的隐性担保功能和声誉激励功能，要求投保企业将食强险标识标记于食品之上，以此激励更多的食品经营者主动参与强制保险。28
其三，合理扩大食品经营者的范围。《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国侵权责任法》和《食品安全法》等法律对产品及食品侵权的规制重心均在于生产者和销售者，至于仓储、邮寄、运输、保管等其他环节的经营者，则只会在事后与生产者、销售者发生追偿关系，不对受害人承担直接赔偿义务。这种模式尽管有助于厘清不同法律关系中各方主体的权利和义务，但不符合责任保险促进风险分担、提高整个行业的风险控制水平等深层次目的。在生产经营一体化、风险全流程化愈发明显的当下社会，这种做法无疑已落后于现实需要。29因此有必要参照《环强险指导意见》的规定，合理扩大食强险中投保企业的范围。应当将参与试点食品生产、流通及销售的全部经营者均列为负有强制投保义务的主体。此外在生产经营纵向一体化愈发明显的现代社会，生产、加工、存储、运输、保管、销售等各个环节的食品经营者可能同受一个企业控制，此时由一个企业(如母公司)为其他关联企业(如子公司)投保的情况也屡屡发生，立法也应当对这种投保人与被保险人相区分的情况予以明确规定。
(二)保险人
食强险中的保险人可以有两种产生模式：一是保监会与食药总局指定，二是保险人申请后由保监会与食药总局审批。
其一，初期要对保险人资质予以限定。食强险中保险人的作用不仅仅是承保，还包括参与食品安全监管。在承保前须对被保险人的生产、销售和其他经营能力进行专业评估和监督，协助行政机关履行职责；合同订立后须利用风险管理的专业优势参与被保险人的经营管理，参与风险评估和检测；保险事故发生后须参与确定食品经营者的相关责任。目前我国保险业尚不具有大规模合格履行上述义务和职责的保险人基础，同时考虑到制度初设期保险人的积极性也需要示范和引导，可以先由保监会和食药总局指定数家实力较强、信誉较好、规模较大或在责任保险上已具有专业积累的财产保险公司承办。如此“既能保持食品安全责任强制保险的公益性和政策性，又能最大限度地利用民间的保险(市场)主体资源，提高效率，增加收益。”30待食强险制度成熟以后，对食强险业务的承办可以改行宽松型的审批制。由保险公司向保监会提出申请并提交相关证明材料，对于审查合格的保险公司，颁发业务许可证。对于已取得业务许可证的保险公司，保监会和食药总局应对其进行年度业务考核，考核不合格的应责令其限期整改，整改后仍不合格的应吊销其业务许可证。此外还应对承办具体业务的人员资质予以规定，实行专业的从业资格考核制度，确保业务人员能够胜任食强险的运营需要。
其二，要加强对保险人的激励。鉴于包括食品在内的我国产品责任保险的实施现状，食强险在初期可能只能主要依靠指定产生保险人，而如果短期内赔偿水平较高、对保险人压力较大、保险人缺乏必要的管理经验和技术，在食强险上无利可图或形成重大亏损，依靠宽松型审批制度创造保险人市场的目标就会落空，食强险的商业基础也就将十分薄弱。“毕竟，我们难以找到去硬性强制那些商业性保险公司担当公益性保险业务的法理依据，难以找到政府在不给予保险行业任何金钱补贴的情况下，实现国家保护事故受害人利益这一公共政策目标的同时，却让保险公司承担‘不盈不亏’为国家‘买单’的营业代价。”31所以必须构建相应的激励机制，除了要在保费、责任限额等核心问题上形成合理、固定的保险人收益外，还应强化免税、补贴等物质性激励以及表彰等声誉激励。物质性激励应当与对保险人的监管和引导相结合，即保险人能够获得的免税和补贴，与其在食品安全责任中的赔付绩效、在被保险人改善风险管理能力上的贡献、对自身从事食强险业务的相关成本和费用的控制，均应直接挂钩，从而达到遴选和激励食强险中合格保险人的目的，32进而增强我国保险业对于责任保险的经营能力，为其他责任保险的未来拓展奠定基础。
(三)第三人
食强险中的第三人是指符合保险合同约定，在保险责任期间因食品侵权受到人身损害，从而对被保险人享有民事赔偿请求权的受害人，具体应包括食品购买者、使用者和其他任何受害人。食强险的第三人问题主要是第三人能否对保险人享有直接赔偿请求权。
从民事侵权的角度来说，第三人对被保险人的权利，依据的是食品侵权。而在责任保险中，投保人对受害人的赔偿义务已为保险人的赔偿义务所替代。我国《保险法》第65条第1款规定，“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”但是对于受害人即第三人能否直接向保险人行使请求权，《保险法》则规定只有被保险人怠于请求的，第三者才有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。可见目前我国《保险法》对受害人的直接请求权进行了限制。《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《交强险条例》)第28条规定：“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金。”第31条规定：“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。”可见交强险实际上否决了第三人对保险人的直接请求权。
一些国家如美国则在责任保险中明确赋予了第三人对保险人的无条件的直接请求权，即明确规定责任保险事故发生以后，受害人可以直接对保险人行使赔偿请求权。33赋予受害人直接请求权的优势，一方面可以更加有效地救济受害人，另一方面也能够保证被保险人免受侵权赔偿的困扰，为其恢复或维持生产经营创造有利条件，从而在更广泛的意义上实现责任保险的社会公益功能。特别是在大规模侵权中，这种隔离功能对相关产业的积极意义就更加明显，34这也体现出交强险与食强险的重要不同。综上，应当在食强险中赋予受害人对保险人享有无条件的直接请求权。此外对于超过责任保险赔偿限额的部分，受害人当然有权向被保险人主张求偿。
五、合同订立与解除、保险费、责任范围与限额、投保人义务与保险人免责
(一)合同的订立与解除
与普通保险合同的订立及解除主要取决于双方当事人的意志不同，强制保险的订立源自法律的强制规定，投保人投保与保险人承保均源自法律强制，所以本身谈不上订立与解除问题。强制保险之所以要有合同期限，一方面是为了根据被保险人的表现调整保险合同，以实现强制保险中差异化保费机制的激励和惩戒功能；另一方面是为了创造投保企业的选择权，从而在强制食品经营企业的投保义务、保障受害人获得救济的同时，能够激励保险人提供更好、更有效的保险服务。
参照《交强险条例》关于合同订立与解除的规定，食强险合同的订立与解除应当遵守如下基本原则：
其一，投保人在投保时应当选择具备从事食强险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。签订保险合同时，投保人应当一次支付全部保险费，保险公司应当向投保人签发保险单、保险标志。保险单、保险标志应当注明保险单号码、食品经营者的营业执照编号、保险期限、保险公司的名称、地址和理赔电话号码等。被保险人应当在食品上使用保险标志。
其二，保险公司不得解除保险合同，投保人(被保险人)有严重违反如实告知义务等行为的，保险公司事后可以追偿。投保人也不得解除保险合同，但有企业决定自行解散或因从事违法行为被吊销营业执照等情况的除外。保险合同解除前，保险公司应当按照合同承担保险责任。合同解除时，保险公司可以收取自保险责任开始之日起至合同解除之日止的保费，剩余部分的保费退还投保人。
其三，食强险的保险期间为1年，法律、行政法规有例外规定的除外。保险合同期满，投保人应当及时续保并提供上一年度的保险单。
(二)保险费
以商业性保险机制和规则实现强制责任保险的社会公共利益，保险费的确定与变更具有根本性的作用。其基本原则应当包括：其一，必须综合考虑保险人与投保人各自的利益及二者的平衡，统筹协调强制责任保险的商业效应和公益效应；其二，在全面考量保险人的必要且合理的收益、投保人的成本负担能力之外，必须利用保险费的设计实现食强险的奖惩功能。
首先，应当由监管机构制定基准保费，以此作为保险人确定具体保险费率的指导，但对于具体保费则应采取备案制。在食强险中，不同的食品企业、行业的风险系数差异较大，应当针对试点的企业及行业制定差异化的基准保费。而且食强险在具体的赔偿问题上对保险人和投保人双方及其行业利益有更大影响，应当更多地发挥商业机制的作用，在基准保费确定问题上对投保人与保险人双方的利益予以更多考量。对于保险人综合各种情况制定的各种具体保险费率，监管机构不应采取审批制，由保险人申请备案即可生效。
其次，强化并保障保费的奖惩功能。以年度为单位，根据被保险人上一年度的经营状况，结合保险人对其技术、人员、环境等因素的年度评估报告，对下一年度保费的具体数额予以调整。对于上一年度内未发生食品安全责任保险事故的被保险人，在确定新年度的保费时，应当在之前的保费基础上下调一定比例(如5%—10%)，以激励被保险人主动改善自身的风险管理水平。对于上一年度内发生食品安全责任保险事故的被保险人，则根据事故所造成的损害程度，在之前的保费基础上上调一定比例(如5%—10倍)，以促使被保险人从根本上采取整治措施，提升风险管理能力。“对于那些经常出险的被保险人，应当向其征收较高的保险费；对于那些很少出险的被保险人，则可以允许其享受较为优惠的保险费率，以此实现‘奖优罚劣’，并预防道德风险的发生。”35如此可以创造性阶梯性、差异化的保费机制，从商业性机制和规则的角度，实现食强险在提升整个食品行业风险管理能力和政府食品安全治理能力上的重要功能。
再次，强化并保障保费确定和调整机制对投保人(被保险人)与保险人的约束力。一方面，监管机构应当确保基准保费的科学与合理，以此促进保险人的具体保费能够为投保人所接受。其次，应当对不合理地偏离基准保费制定具体保费、强制投保人接受具体保费、拒不按照法定或约定调整保费的保险人追究相应的法律责任，具体形式包括罚款、强制整改、取消其从事强制保险、责任保险以及其他相关业务的资格或对其从事资格作出一定期间和条件的限制等。
最后，强化并优化保费确定与变更中的第三方评估与听证机制。食强险保费的确定，不仅事关责任保险的实际赔付能力、投保人与保险人的利益平衡，还涉及食品行业和保险行业的整体发展，具有广泛的社会影响。因此应当在立法上充分、全面地引入第三方评估和听证机制，使得保费的确定与调整能够广泛、深入地反映各方利益，促进保费确定与变更机制的合理性。涉及重要险种的保费制定以及保费的重大变更，应聘请专业的精算师团队予以测算和评估。监管部门组织的听证会应当邀请政府工作人员、保险公司、保险行业协会、试点食品经营者代表、试点食品行业协会及消费者代表等共同参加。
(三)责任范围与责任限额
综合《食品安全法》、《保险法》等法律的相关规定，食品侵权案件中受害人的损失主要包括：受害人因遭受食品安全事故而支出的医疗费用；受害人由于遭受食品安全事故而发生的误工费、交通费、住院费、陪护费、住院伙食补助、丧葬费、死亡赔偿金；因食品安全事故给受害者造成残疾的，要赔偿残疾生活补助费、残疾用具费和被抚养人生活费；因食品安全事故直接造成死亡或伤残所应付的精神损害赔偿；经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者赔偿相关损失(含精神损害赔偿)，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿；食品安全事故发生后，受害人为减少损失而支出的合理费用及拖欠的医疗费用，事先经保险人同意支出的仲裁费、诉讼费、鉴定费和其他检验费等。总体上可分为四类：人身损害、费用损失、精神损失及惩罚性赔偿。从保护受害人的角度来说，由保险人对上述损失全部予以赔偿(特别是精神损失和惩罚性赔偿)是最佳方案，但如此一来则不合理地扩大了保险人责任，不利于强制保险的顺利运营和后续拓展。
首先，交强险、环强险等既有强制责任保险的保险范围目前均不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿，这部分的损失赔偿只能予以特别安排(如交强险中的道路交通事故社会救助基金)，或者由受害人直接向侵权人请求赔偿。“如果法律的目的是为了保护，那样就要尽可能多地为受害者找到经济来源，而且在适度惩罚的基础上不应该过分惩罚肇事者，毕竟因为过失和未知的、不可控制的风险造成的损失是没有人愿意看到的，但是也是不能避免的。”36这也应当是食强险确定责任范围时需要遵守的首要原则。
其次，食强险的责任范围不包括财产损失。受害人购买侵权食品本身的经济损失应当单独向经营者请求赔偿，所以只能因食品侵权引发人身损害才能启动保险理赔程序。相关的费用损失尽管在内容上也属于财产损失，但并非因食品侵权所直接引发，而是在发生人身损害以后，受害人为减少损失而支出的合理费用及拖欠的医疗费用，以及事先经保险人同意支出的仲裁费、诉讼费、鉴定费和其他检验费等。
同样是出于平衡投保人、受害人和保险人利益，以及保障食强险在初期能够顺利运营的考虑，除了要对保险的责任范围予以限制，还应当对食品侵权赔偿的最高限额即合同的责任限额予以规定。
交强险和环强险对于责任限额的规定采取了不同模式。交强险采取的是“监管机构指定模式”，根据《交强险条例》，交强险在全国范围内实行统一的责任限额，具体的死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额，均由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。而环强险采取的是“投保人自主确定模式”，根据《环强险指导意见》，投保企业应当根据本企业环境风险水平、发生污染事故可能造成的损害范围等因素，确定足以赔付环境污染损失的责任限额，并据此投保。
交强险与环强险在责任限额的规定上采取不同模式的主要原因，在于上述两种强制保险的立法定位与社会功能均存在较大差别。交通安全及其事故赔偿对整个社会的影响更大，对政府公共安全保障职能的依赖更加强烈；而环强险的设立，不仅着眼于环境安全事故发生之后的受害人赔偿，更重要的意义在于引领并帮助整个行业提升风险管理能力，对企业及行业的依赖更大。食强险与环强险在此问题上比较相似，因此也可采取投保企业自主确定责任限额的做法。但如果完全由投保人自主确定可能会导致保险人不予配合，应由监管机构确定一个基准限额，对特别重要的险种，应对其责任限额的下限予以强制规定，从而确保最基本的赔偿能力。其他限额则不做强制要求，仅作为对投保人自主确定责任限额、保险人接受责任限额的指导，即采取“特殊制定+一般指导”的“折中模式”。但不同的食品种类，不同的食品行业与企业，食品安全的风险系数各有不同，以前述试点方案为例，重点食品(食品添加剂)生产企业(不含食品生产小作坊)、试点销售婴幼儿配方乳粉药店、餐饮服务连锁企业、学校食堂、农村集体聚餐提供者、集体用餐配送单位和中央厨房、大型工地工厂食堂，保险费与责任限额当然不可一概而论。因此也应根据试点的食品范围和投保企业范围，规定不同的基准限额。
超出责任范围和责任限额的赔偿如何解决？从民事侵权的角度而言，超出责任范围和限额的部分，由受害人直接向侵权人求偿，具有充分的法律依据，也符号责任保险旨在满足“底线性救济”的出发点。“强制保险具有很强的社会公益性质，因此其保障应当是基本的而不是充分的。因为公益性保险具有‘宜升不宜降’的特性，否则会引起公众的不满，对国家公共政策的推行不利。”37但在保险机制和规则的框架内，也可以采取以下方法，对责任范围和责任限额之外的损害予以救济。
其一，应当仿照交强险设立风险救助基金。参照《交强险条例》、《道路交通事故社会救助基金管理试行办法》规定的道路交通事故社会救助基金的筹集办法，食强险风险救助基金的来源除了中央财政专项补贴外，还包括：按照食强险保费的一定比例提取的资金，地方政府按照保险公司经营食强险缴纳的营业税数额给予的财政补助，对未按规定投保食强险的食品经营者的罚款，救助基金的孳息，救助基金管理机构依法向食品企业追偿的资金，社会捐款以及其他资金等。对于超过强制保险责任限额、应投保却未投保的食品经营企业引发的损害赔偿，由风险救助基金全部或部分垫付，救助基金管理机构有权向责任企业追偿。38
其二，采取“基本保险+附加险”的弹性模式，鼓励在强制性责任范围和责任限额之外，构建更多的赔偿能力保障机制。基本保险即在法定责任范围和责任限额之内的保险，附加险则是对超出法定责任范围和责任限额的部分，由投保人和保险人予以自行约定的责任保险。由此可以鼓励不同的投保人针对自身的具体情况提升安全生产水平，鼓励保险人主动运用自身的风险管理技术去发掘符合自身特定保险需求的投保人，从而通过各种附加险增强受害人的救济能力，同时也可以提升不同食品行业和企业的安全经营水平与风险管理能力。
(四)投保人(被保险人)的义务与保险人的免责
一般而言，投保人(被保险人)应当履行的义务包括：(1)如实告知义务。如投保人与被保险人并非同一主体，则不仅投保人负有告知义务，被保险人同样负有告知义务。(2)配合检查义务。被保险人应当加强食品质量管理，严格实施食品卫生检验，接受卫生行政主管部门的质量检查并对保险人的检验予以配合。建立食品生产、流通、销售台账及食品或原材料来源追溯制度，定期向保险人提供有关生产、销售、质量检验方面的单证、账册和有关资料。当保险人对被保险人的营业场所、卫生许可资质及从业人员健康状况进行检查时，应积极配合，并听取和接受保险人的合理建议。对保险人发现被保险人的食品生产、流通、销售等存在质量安全隐患发出的书面通知，应当及时采取有效整改措施。“一方面可以考虑赋予保险公司对于拒不配合监督的食品经营企业提高保费的权力，另一方面需要做好保险公司监察与行政执法的对接，虽然保险公司没有强制力对食品企业进行管制，但是可以通过执法部门来予以强制执行，在此过程中要对监督和处理状况予以公布，以防行政不作为。”39(3)事前防范义务。被保险人从事食品生产、流通、销售等活动时，应严格遵守相关法律、法规等规范性文件，积极采取防范措施，避免食品安全事故的发生。在保险合同有效期内，被保险人负有危险增加的通知义务，当食品的原材料、制作流程发生变化导致危险程度增加时，被保险人应及时书面通知保险人。
但值得注意的是，因为责任保险的核心在于保护受害人，所以违反上述义务，比如故意或重大过失违反如实告知义务，或违反配合检查义务并对保险事故的发生有严重影响，或未履行事前防范义务，导致保险标的的危险程度显著增加并对保险事故的发生有严重影响时，保险人不能直接免除赔偿保险金的责任。《保险法》对免除保险人的赔付义务规定了很多情形，但是责任保险的核心在于保护受害人，所以在免责问题上与一般保险存在重大差别。
《环强险指导意见》与《湖南省指导意见》对保险人的免责问题均未作出规定。《交强险条例》第21条规定，道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。对于驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的、被保险机动车被盗抢期间肇事的、被保险人故意制造道路交通事故的，保险公司在交强险责任限额内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿。此外，因上述情形之一发生道路交通事故造成的受害人财产损失，保险公司免于赔偿。交强险关于免责的规定对食强险有比较重要的借鉴价值。食强险的责任范围限于人身损害，对于因受害人故意引发的人身损害，属于当然的免责理由。对于被保险人没有获得生产、经营许可而从事非法经营引发食品侵权损害，因承保企业的工作人员故意或重大过失引发的食品侵权损害，或被保险人有违反前述义务等相关情形，保险人应当履行赔付义务，但事后可以向被保险人追偿。当然，除了上述法定的保险人免责理由，保险人履行赔偿义务的前提应当是投保人(被保险人)负有侵权赔偿的义务，即投保人(被保险人)本身不存在法定的免责理由。
六、行政监管、司法环境及其他配套制度建设
(一)完善食品安全责任强制保险的行政监管
以可操作与效率为原则，结合交强险和环强险的实际做法，应由保监会与食药总局共同作为食强险的行政监管机构。就二者关系而言，考虑到食强险的立法目标是以商业性保险机制和规则实现食品安全治理的社会公共利益，而且鉴于交强险中公安等实务部门过于强势导致保险人的利益表达机制不畅等问题，总体而言，应当由保监会承担全面的统筹协调职能，以改变与行业利益更加攸关的食强险中保险人意志和利益得不到重视、整个保险机制和规则偏离商业基础而导致规模和绩效差强人意的积弊。具体而言，保监会应侧重负责保险合同示范文本与格式条款的拟定，试点食品范围的确定，基准保费的确定与调整，保险责任范围与基准保险限额的确定，赔付的流程与方式等；食药总局除了配合保监会对上述事项予以决策外，应侧重负责食品行业的风险管理，包括食品安全风险评估与监测，食品安全信息分享，食品召回，食品安全事故认定等。尤其应当加强食品安全诚信管理体系的建设，建立食品生产企业的诚信档案，逐步建立全国统一的食品企业诚信信息平台以及面向社会公众的食品企业诚信信息查询系统，以此为保险人调查和评估投保企业的资信提供信息基础。
(二)完善食品安全责任强制保险的司法环境
要保障食强险能够顺利、可持续地运营，关键在于防止不合理、不正常的巨额赔偿。如果原始的制度设计合理、试点范围合理，保费设计与责任限额能够得到严格遵守，导致保险人集体无力承担的局面一般不会出现。但交强险的教训值得警惕，撇开其他原因不论，司法环境恶劣导致交强险赔款非正常增长是交强险出现行业性亏损的主要原因。“司法权对受害人的救济、社会公平的实现和法治原则的维护均发挥着至关重要的作用。”40实践中，交强险的赔偿主要通过法院处理后实际支付，法院判决是否能够严格遵守法律规定的责任限额，成为交强险能否避免不合理、不正常亏损的关键。从我国的实践来看，自2006年《道路交通安全法》实施以来，交警部门逐步从事故调解中解脱出来，大量交通事故纠纷涌向法院，许多基层法院为此成立专门法庭来处理交通事故。但法院在审理交通事故赔偿纠纷案件时，却因片面理解交强险的赔偿功能、忽视其风险分担的根本立法目标，在尽快结案、息事宁人、调解至上、维稳等思维的影响之下，往往偏离甚至违反《交强险条例》规定的责任限额而大幅增加保险人的赔偿，导致保险公司付出超额代价。这也显示出我国强制责任保险的整体社会环境尚不成熟，要避免食强险出现这样的情况，除了应纠正司法审判中不合理、不合法的理念和举措，一方面要更加合理地确定保费、责任范围与责任限额，从而尽量在制度上缩小司法裁量的空间；另一方面应当加强责任保险纠纷审判的规则统一与业务指导，由最高院通过司法解释或指导案例等方式对食强险的具体赔偿规则予以明确规定或示例。同时由保监会牵头，与食药总局、最高院一起，加强责任保险中具体案件审判的培训，塑造专业性的审判队伍，提升司法治理的水平。
(三)其他配套制度建设
一是违法责任。在食强险中，将被追究法律责任的违法行为有：未经保监会批准，非法从事食强险业务或保险公司未经保监会批准从事食强险业务；保险公司拒绝或者拖延承保食强险，未按照统一的保险条款从事食强险业务，不合理地偏离基准利率或强制投保企业订立保险合同，不按照规定调整具体保险费率，未将食强险业务和其他保险业务分开管理、单独核算，违反规定擅自解除强制保险合同，拒不履行约定的赔偿保险金义务，未按照规定及时支付或者垫付抢救费用；符合法定条件的食品经营者未按照规定投保食强险；食品经营者伪造、变造或者使用伪造、变造的保险标志等。法律责任主要是行政责任，具体责任形式包括罚款、责令改正、没收非法所得，限制业务范围、责令停业整顿、停止接受新业务或吊销经营保险业务许可证；个别情况可能会因非法经营、伪造证明标志等引发相应的刑事责任。
险资支持实体经济细则：简化环节扩大免增信债权范围近期，保监会连续下发多份文件支持保险资金服务实体经济发展，包括《关于保险业支持实体经济发展的指导意见》、《关于保险业服务一带一路建设的指导意见》、《关于保险资金投资政府和社会资本合作项目有关事项的通知》等。
《通知》的出台，是监管部门推动文件精神落实落地的具体举措，旨在进一步支持保险资金投资关系国计民生的重大工程，更好地服务实体经济。
具体来看，《通知》的核心是，针对通过债权投资计划投资重大工程的特点和现状，给予风险可控前提下的政策支持。
首先是简化增信环节，扩大免增信债权投资计划的范围。《通知》中明确表示，债权投资计划投资经国务院或国务院投资主管部门核准的重大工程，且偿债主体具有AAA级长期信用级别的，可免于信用增级。
据接近监管部门的业内人士介绍，按照现有监管规定，债权投资计划免增信条件较高，关键指标是要求偿债主体最近两个会计年度净资产不低于300亿元、年营业收入不低于500亿元。但能够同时满足这些指标的融资主体并不多，如通过Wind系统测算，同时满足上述指标的国内发债主体仅155家(金融类企业除外)，这无疑在一定程度上制约了保险资金投资重大项目的力度。
从行业特点来看，地铁、轨道交通、铁路建设投资公司等基础设施投资企业和部分战略新兴企业一般营业收入较低，难以达到免增信要求。因此，部分信用资质很好的企业只能采取以项目公司作为融资主体，自身进行担保的增信方式进行融资，实际上增加了偿债主体的融资成本和保险资金的投资风险。上述人士进一步补充说。
针对这一问题，《通知》在原有免增信条件之外，扩大了范围。据上述人士分析称，这次受益于《通知》落地、获得政策支持的项目，主要集中在水利、能源、交通以及高新技术和先进制造业等重点领域，投资规模大，对区域经济和社会发展具有重要带动作用。
值得一提的是，这次免增信的扩围，也是在风险可控的前提下做出的决定。上述人士解释称，在项目论证、立项和审批等阶段，相关部门已进行了严格评估和规范，投资风险可控。适度简化增信环节，可在不增加实质性风险的同时，简化交易环节，降低企业融资成本，扩大有效投资。
险资支持实体经济细则：提高效率重大工程优先受理除简化增信环节之外，另一项政策支持是：对于重大工程，给予优先办理，提高注册效率，以满足重大工程融资时间紧、效率要求高的需求。
《通知》中明确表示，债权投资计划投资一带一路、京津冀协同发展、长江经济带、军民融合、《中国制造20xx》、河北雄安新区等国家发展战略的重大工程的，注册机构建立专门的业务受理及注册绿色通道，优先受理。
为符合国家发展战略的重大工程建立绿色通道，是保监会在支持保险资金服务实体经济发展过程中一以贯之的监管思路。比如，在不久前的保险资金参与PPP项目投资的相关文件中，就明确表示对符合一带一路、京津冀协同发展、长江经济带、脱贫攻坚和雄安新区等国家发展发展战略的PPP项目，建立专门的业务受理及注册绿色通道，提高运作效率。
险资支持实体经济细则：政策频推对接实体经济更顺畅自近年来政策频频落地以来，保险资金对接实体经济已出现明显变化。保险资金对接实体经济的投资规模、投资范围、产品形态、交易结构、产品发行效率等，相比过去发生了深刻变化，形成了一批有影响力的重大项目，比如中石油管道项目、粤东西北产业投资基金项目等，有力支持了社会经济发展和产业转型升级。
据保监会披露的数据显示，截至20xx年3月末，保险资金累计通过债权投资计划、股权基金、信托等形式，直接投资国家重大基础设施建设以及民生工程，累计金额超过4万亿元。
【关键词】基层电网单位；内部控制评价；指标体系
一、引言
内部控制评价，是通过评价主体对企业现有的内部控制系统的设计和执行的健全性和有效性进行审查、测试、分析和评价的活动。内部控制系统是由识别和分析风险、制定控制政策和方法、监督和评价、持续改进组成的闭合循环。因此，内部控制评价是内部控制的有机组成部分，也是必不可少的环节。通过内部控制评价，可以发现企业内部控制的缺陷和薄弱环节，便于有针对性的提出改进意见和建议，从而不断改进和完善内部控制系统。
众所周知，电网企业的安全关系到国计民生。国内有关电网企业的内部控制评价，主要针对的是具有法人资格的省级以上的电网企业，对电网企业的基层单位，即不具备法人资格的地市（县）级供电单位的内部控制评价很少研究。而基层电网企业恰恰是电网企业中的内部控制及风险管理的薄弱层面，也是诸多风险显现的“集散地”。因此关注基层供电单位的内部控制建设及评价情况，无论对国家电网的安全运行，还是完善供电企业整体的内部控制，都具有很强的现实意义。
二、基层供电单位内部控制评价指标体系
（一）建立指标体系的目标
目标包括：（1）规范对基层供电单位内部控制的评价，保证和提高内部控制评价质量。（2）尽可能充分地发现基层单位内部控制存在的缺陷，促进其不断完善内部控制与风险管理。（3）尽可能准确地评价各基层单位内部控制的实际水平，为考核、评比各供电单位内部控制水平提供依据。
（二）指标体系的设计原则
包括：（1）有用性原则：力争使评价指标体系能揭示基层供电单位内部控制的理想状态，从而能比较准确地揭示被评价企业内部控制存在的缺陷。（2）可行性原则：力争使评价指标能尽可能精干、具体、便于操作，以节省评价工作量。（3）合理性原则：力争使评价指标体系符合现代内部控制整体框架的要求，符合内部控制评价理论的要求，符合供电企业改进经营管理的需要。（4）风险导向原则，力争使评价指标体系能包括企业内部控制及风险管理的重要内容、重要指标和关键控制点，尽可能省略一些不重要的内容、指标和控制点，以保证评价指标体系的有用性、简便性和可行性。（5）动态改进原则：评价指标体系将随着单位管理体制、组织机构和经营业务等的变化而不断加以改进和完善，以确保其始终有用和可行。
（三）评价指标体系的构建
结合基层供电单位的特点，可确定其内部控制评价的一级、二级指标（见下表），三级及以下指标根据实际情况确定：
（四）评价指标权重的确定
对于上述评价指标的权重，考虑到简便性及实用性，笔者认为，现阶段采取德尔菲法或层次分析法较为适合。德尔菲法又名专家意见法，是依据系统的程序，采用匿名发表意见的方式，即团队成员之间不得互相讨论，不发生横向联系，只能与调查人员发生关系，通过多轮次调查专家对问卷所提问题的看法，经过反复征询、归纳、修改，最后汇总成专家基本一致的看法，作为预测的结果。这种方法具有广泛的代表性，较为可靠。层次分析法是通过美国著名运筹学家塞迪给出的1～9标度法发展而来，它根据各测评指标的相对重要性来确定权重。实际应用中，层次分析法通过测评指标两两比较，使复杂的无序的定性问题能够进行量化处理。
（五）评价结果的确定
根据被评价单位评价计算的总分值，来确定其内部控制的有效性。一般而言，评价总分值确定为100分计算较为简便。对于评价结果，根据下列公式确定分值：评价得分值=∑各部分评价得分×权重。对内部控制有效性的等级（有效程度），可确定为有效、较有效、基本有效、无效等几个等级。这需确定评价分值与内控评价分值的对应关系。
（六）确定内部控制缺陷等级
《企业内部控制评价指引》（财政部2011年）第17条规定：“企业在日常监督、专项监督和年度评价工作中，应当充分发挥内部控制评价工作组的作用。内部控制评价工作组应当根据现场测试获取的证据，对内部控制缺陷进行初步认定，并按其影响程度分为重大缺陷、重要缺陷和一般缺陷。”比如，基层供电单位可充分考虑到内部控制缺陷过去（或未来）可能给公司造成的财务损失、声誉损失及经营目标的影响，确定如下判断标准：
1.重大缺陷判断标准。该内部控制缺陷在过去（或未来）可能导致：①对公司或业务部门造成巨大的、甚至灾难性的财务损失或影响（财务损失占年收入总额的10%以上）。②对公司或业务部门的持续性或其战略和经营目标的影响是重大的，有可能导致经营目标无法实现。③负面消息流传全国，甚至世界各地，政府或监管机构进行调查，引起公众关注，对公司声誉造成无法弥补损害。可能导致上述三者之一的，就可认定为重大缺陷。
2.重要缺陷判断标准。该内部控制缺陷在过去（或未来）可能导致：①如果风险发生，对公司或业务部门造成很大的财务损失或影响（财务损失占年收入总额介于1%与10%之间）。②若风险发生，对公司或业务部门的持续性或其战略和经营目标产生很大的（严重的）影响。③负面消息在国家电网系统，乃至全国各地流传，对公司声誉造成重大损害。可能导致上述三者之一的，就可认定为重要缺陷。
3.一般缺陷判断标准。该内部控制缺陷在过去（或未来）可能导致：①如果风险发生，对公司或业务部门的财务损失（影响）是中等的（财务损失占收入总额1%以下）。②若风险发生，对公司或业务部门的持续性或其战略和经营目标产生一定的（中度或轻度）的影响。③负面消息在公司系统或在当地区域流传，对公司声誉造成中等损害或轻度损害。可能导致上述三者之一的，就可认定为一般缺陷。
三、结束语
原审法院一审查明：1995年1月9日至1996年6月24日，河南省濮阳市银鹰贸易公司（以下简称银鹰公司）与郑州亨通期货有限公司（以下简称亨通期货公司）及其所属第二营业部签订借款合同11份，约定，因经营期货业务，银鹰公司借款两笔总计1000万元给亨通期货公司；借款9笔共计980万元给亨通期货公司第二营业部。期限最长不超过3个月，利率为23‰，银鹰公司不承担风险。合同签订后，银鹰公司按约付给亨通期货公司及其第二营业部人民币1980万元。亨通期货公司及其第二营业部未按约偿付借款本金及利息，双方形成诉讼。
原审还查明，亨通期货公司于1993年4月经荥阳市工商行政管理局登记开业，1995年6月16日由国家工商行政管理局颁发企业法人营业执照。河南省信义审计师事务所（93）信义内验审字第024号企业注册资金审验证明书显示：亨通期货公司注册资金1001万元，由郑州市文化旅游实业有限公司（以下简称文旅公司）投入，其中700万元流动资金由郑州市五里堡城市信用社、郑州市鲲鹏城市信用社出具的资金信用证明、郑州商品交易所收款证明所证实，301万元固定资产经查验属实。1994年下旬，河南省豫兴审计师事务所依据河南省信义审计师事务所出具的资金审验证明又出具一份企业注册资金审验证明书，亨通期货公司依此证明书报国家工商行政管理局申请开业登记。1997年3月12日，河南省豫兴审计师事务所对亨通期货公司进行了审计，同时，该公司出具了1997年工商年检报告。文旅公司1995年至1997年未进行工商年检，河南省工商行政管理局、荥阳市工商行政管理局对文旅公司营业执照认定：属周华孚（原中保河南分公司资金运用部总经理，现已判刑）伪造有关证件骗取的营业执照，其集体性质的企业不能成立，应予吊销，该公司的一切经营活动属周华孚的个人行为。郑州市中级人民法院（1993）郑刑初字第216号刑事判决书认定：文旅公司属周华孚利用职务之便，挪用公款开办的个人公司。
河南省高级人民法院判决：一、亨通期货公司于判决生效后十日内返还银鹰公司借款本金1980万元，逾期加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回银鹰公司的其他诉讼请求。
银鹰公司不服判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审查明：1995年1月9日至1996年6月24日，银鹰公司与亨通期货公司及其所属的第二营业部签订11份借款合同，约定，银鹰公司借款两笔共计1000万元给亨通期货公司，借款9笔共计980万元给亨通期货公司第二营业部。借款期限最长不超过三个月，月利率为23‰。亨通期货公司用该款项经营期货业务，银鹰公司不承担经营风险。合同签订后，银鹰公司按约付给亨通期货公司及其第二营业部人民币1980万元。因亨通期货公司及其第二营业部到期未偿还借款本息，1997年12月15日，银鹰公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令亨通期货公司、河南财保公司、河南人保公司偿还借款本息。
另查明，亨通期货公司由文旅公司申办，1993年4月10日在河南省荥阳市工商行政管理局注册登记，注册资金为人民币1000万元。1994年11月11日，中国证券监督管理委员会批复同意其到国家工商行政管理局注册登记。1995年6月16日，经国家工商行政管理局注册登记，颁发企业法人营业执照。交通银行郑州分行桐柏路分理处的进账单、转账支票载明，1994年7月30日，文旅公司向亨通期货公司汇款人民币1万元。（93）信义内验审字第024号企业注册资金审验证明书中所称的亨通期货公司注册资金1000万元，其依据的是经在上述1994年7月30日桐柏路分理处的进账单上添加“千”字变造而成的进账单复印件。
1992年5月2日，原中国人民保险公司河南省分公司（以下简称河南省保险公司）总经理周华孚向河南省荥阳市工商行政管理局出具一份由其签字并加盖保险公司公章的企业法人开业登记申请书，申请开办文旅公司。1993年4月1日，荥阳市工商行政管理局为其颁发了营业执照。注册资金为人民币3000万元，但注册资金未到位。
又查明，河南省保险公司豫保字（1992）第101号文下，有两份文件，一份内容为“关于召开市地公司办公室主任座谈会通知”，另一份为“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”。河南财保公司、河南人保公司主张，“关于成立郑州文化旅游实业有限公司的通知”系周华孚伪造的。
又查明，周华孚因犯有贪污罪、受贿罪、挪用公款罪被判处无期徒刑。亨通期货公司法定代表人卢雪平下落不明，亨通期货公司已歇业。
另外，河南省保险公司已分立为河南财保公司和河南人保公司。
判决结果
最高人民法院判决：一、维持河南省高级人民法院（1998）豫经初字第13号经济判决书主文第一项。二、撤销上述经济判决第二项。三、亨通期货公司于本判决送达之次日起十日内返还银鹰公司借款本金1980万元及利息（利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）。四、河南财保公司、河南人保公司对亨通期货公司的上述债务共同承担连带责任。一审案件受理费109010元，由银鹰公司承担19010元，由亨通期货公司承担90000元。二审案件受理费109010元，由河南财保公司、河南人保公司共同承担。
评析
周华孚系原保险公司总经理、法定代表人，其职务和权限足以代表保险公司对外实施法律行为。其于1992年5月2日向河南省荥阳市工商行政管理局出具申请书，申请开办文旅公司。申请书、企业法定代表人身份证明、资金信用证明以及企业法人申请开业登记注册书上，周华孚均在上述文件的负责人栏内签署了姓名，并加盖了保险公司的公章，该行为是以保险公司的名义实施的。由于设立文旅公司的行为是以保险公司的名义进行的，该行为应认定为法人的行为。周华孚受到刑事制裁，但不能免除法人应承担的民事责任。保险公司应对开办文旅公司依法承担民事责任。
周华孚虽为自然人，但同为保险公司总经理、法定代表人。对其行为如何界定，是决定行为后果应由个人承担还是由法人承担的分界线。当自然人的行为与职务无关时，法人通常不承担责任；如果其行为与职务相关联时，法人则应当承担责任。
本案中，周华孚在荥阳市工商局申请注册文旅公司时，企业法人注册申请书、企业法人登记注册表上，周华孚都是以保险公司负责人的名义、身份实施的，都加盖了保险公司公章；荥阳市工商局为其注册登记公司，也是基于对周华孚所任职务的信赖及对保险公司的信赖。因此，周华孚的行为，不能认定为纯粹的个人行为。
根据联合国贸易与发展委员会一年一度的《世界投资报告》，中国已经连续三年位列世界第三大资本输出国，对外投资额分别为2012年840亿美元，2013年1010亿美元，2014年1160亿美元，增长率分别为20%和15%。
建设丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的战略构想(以下简称一带一路战略)自2013年提出以来，经过一年多的酝酿与谋划，今年开始进入实质性的推进阶段。根据国家发展改革委、外交部、商务部于2015年3月28日联合的《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》，一带一路战略实施的前提和基础是设施联通。其中，基础设施(包括输油、输气管道等能源基础设施)的互联互通是一带一路建设的优先领域。据亚洲开发银行预测，2010年到2020年间，亚洲基建存在83，000亿美元缺口。为此目的，中国牵头成立了亚洲基础设施投资银行(以下简称亚投行)，旨在为亚洲地区长期的基础设施建设融资缺口提供资金支持。
与此同时，产能严重过剩越来越成为我国经济运行中的突出矛盾和诸多问题的根源。2013年10月，国务院专门发文，就如何有效化解钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶等行业产能严重过剩问题要求各地区、各部门通过坚决遏制产能盲目扩张、清理整顿违规产能、淘汰和退出落后产能、调整优化产业结构、积极拓展对外发展空间等手段加强对相关产业的宏观调控，强化需求升级导向，培育高端产品市场，促进产能结构优化，带动产业转型升级，最终实现过剩产能的消化和遏制。
亟需保值增值的巨额外汇储备、国内基建领域消化过剩产能的客观压力、人民币国际化的客观需求、一带一路沿线国家对基础设施建设资金和技术渴求等各种因素的叠加使得一带一路战略的实施生逢其时，对基建领域的海外投资活动的促进作用显而易见。仅在2014年年底至2015年年初，中国与一带一路沿线国家在建和洽谈的基础设施投资项目就有4项，涉及投资金额两千多亿美金。
然而，尺之木必有节目，寸之玉必有瑕瓋。在欣喜于一带一路战略在促进我国改革开放、经济转型升级、提高区域经济一体化水平、打造区域利益共同体方面的巨大意义的同时，我们也不能忽略在经济发展水平差异巨大、地缘政治复杂、缺乏多边自贸安全体系和有效投资合作机制的周边国家进行投资可能会面临的巨大风险。在亚投行筹备期间，日本财务大臣麻生太郎在接受媒体采访时曾就日本是否加入亚投行问题发表如下看法：所谓借钱，还不了的钱不能借。还不了的钱，借出去，那叫给，不叫借。同时指出亚开行并非没有注意到亚洲地区巨额的基础建设资金需求，但是由于很多国家无法满足世行和亚开行的贷款条件或者存在不清偿到期贷款的历史，新的国际金融机构如果没有科学严格的审贷制度，只会增加贷款损失的风险、损害国际金融体制。日本不肯加入亚投行的真实原因是否为此姑且不论，但此番言论确实提醒了我们，在关注投资收益的同时不应忽略对投资风险的审视和预防。
一带一路沿线共涉及6个区域、65个国家。中国网的《一带一路列国投资政治风险研究》已对其中的43个国家的一般情况、投资环境、政治结构、各方政治势力、相关政治风险等问题进行了简介。其中针对政治风险问题，这43个国家中存在政党纷争、容易引发政策不连贯性的国家有印度等15个;存在民族矛盾和冲突的有土耳其等11个;受到恐怖主义侵扰的有叙利亚等15个;与中国因领土争端而在外交关系上不稳定的有菲律宾等5个;存在宗教冲突或民间有排华情绪的国家有印度等14个;因中央政府控制力较弱或周边国家存在战乱等原因而导致国内社会形势不稳定的有黑山等26个。瑏瑠政治风险比较弱的仅有阿曼、斯洛文尼亚、斯里兰卡和新加坡4国。同时，根据ICSID统计，在其已经立案的534起投资争议仲裁中，与电力及其他能源相关的有82个，与石油、天然气和采矿业相关的为133个，与道路交通相关的为49个，与建筑业相关的为38个，无论从绝对数量还是从比例上看，基础设施投资面临的风险都远高于其他行业。由此可见，一带一路沿线国家多为政治风险高发国，且一带一路战略实施的要点主要涉及投资争议高发的行业，我国企业走出去面临的风险可谓不小。相应的，我国企业对分散和化解海外投资风险的制度需求已是翘首企足。
二、我国海外投资保险制度的现状及其缺陷
(一)我国海外投资保险制度的现状
据商务部统计，2003年我国非金融类直接对外投资额仅为20.87亿美元，2014年已经达到1028.9亿美元，截至2014年底我国非金融类对外直接投资额累计已达6463亿美元。而《中国企业国际化报告》(2014)中的数据显示，20052014年发生的120起走出去失败案例中，有25%系政治原因所致，其中17%是在运营过程中受东道国政治动荡、领导人更迭等影响而遭受损失。可见，政治风险已经成为我国企业海外投资所面临的主要风险之一。
目前，我国海外投资保险由中国出口信用保险公司(以下简称中信保)承保。中信保成立于2001年，资本来源于国家财政预算安排的40亿元风险基金，是具有独立法人地位的国有政策性保险公司，主要从事各类出口信用保险业务、海外投资保险业务、国内信用保险业务以及与出口信用保险相关的信用担保业务和再保险业务。根据中信保自身统计，2014年中信保海外投资保险承保金额创历史新高，到达358亿美元，占其同年总承保额的8%左右。而同期的短期出口信用险承保额则为3448亿美元，占其同年总承保额的77%左右。可见，现阶段海外投资保险远非中信保的主营业务。从中信保官方网站提供的信息来看，有关海外投资保险的内容不仅数量极少，而且语焉不详。与此相对应的，则是近年来我国企业海外投资遭遇各种政治风险、损失惨重的消息不绝于耳。
(二)我国海外投资保险制度的主要缺陷
1.缺乏立法规范、现有规定粗疏不一
与美、日、德等国家不同，我国海外投资保险制度至今几无相关立法直接规范。中信保官网上的所罗列的45项境外投资相关政策中，仅有国家发改委和中国信保于2005年1月25日联合的《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》(以下简称《风险保障机制通知》)以及国家开发银行与中信保2006年共同的《关于进一步加大对境外重点项目金融保险支持力度有关问题的通知》(以下简称《境外项目保险支持通知》)与海外投资保险直接相关。《境外项目保险支持通知》因其者均为企业法人，仅仅是企业文告，根本不属于法律规范。其内容也仅仅是简单提出国开行和中信保将加强对境外油气、工程承包和矿产资源等投资项目的金融保险支持和服务。《风险保障机制通知》是唯一专门规范海外投资保险的部委规章，规定中信保向国家鼓励的境外投资重点项目提供投资咨询、风险评估、风险控制及投资保险等境外投资风险保障服务。其中，国家鼓励的境外投资重点项目包括能源开发、基础设施建设等四类。而投保人则限于在中华人民共和国境内注册的企业法人。除此之外，其他承保条件和程序一概付之厥如。相对上述文件而言，中信保自身的《投保指南》对海外投资保险各项具体规则的规定要详细一些，对承保的险种做了简单解释，要求投资项目应符合我国外交、外经贸、产业、财政及金融政策，符合投资项目各方所在国的法律和政策规定，并获得与投资项目相关的批准许可，并规定了可以申请投保的三类主体和赔付比例，但总体而言依然失之笼统，缺乏可操作性，令投保企业无从下手。同时，其所认定的三类合格投保人与前述《风险保障机制通知》并不一致。
2.险种单一、针对性差
中信保所承保的险别仍然较为传统，没有及时增加新的品种，如专门针对东道国无合理事由迟延支付导致的投资者损失的迟延支付险、针对蓄意破坏和怠工设置的特别保险、针对矿业和其他自然资源投资设置的特别险等。此外，由于我国社会制度的特殊性以及与周边国家存在领土纠纷，致使一些东道国政府和民众对我国投资者产生了一定的排斥情绪，这种情绪遇到特定事件被激化后极易引发针对我国投资者及其投资的暴力行为。这种风险具有很大的不确定性，也很难为企业所预防和避免，对我国海外投资者的人身和财产均有极大的损害。近年来虽然民营企业对外投资大幅上扬，已接近甚至超过国有企业的对外投资总额，但相对于其他国家而言，我国国企对外投资的比例依然很高。国企的对外投资不仅通常集中在能源、基建等投入大、周期长的行业领域，而且很多项目都是在政府推动之下达成的。一旦东道国政府更迭，反对党执政后推翻前任政府达成的合作协议，将会致使进行中的投资项目受损。近年来，由于宗教信仰、宗教冲突问题导致的海外投资项目选址遇阻的事件也时有发生。针对这些我国企业在海外投资中所面临的特殊风险，中信保却一直没有推出有针对性的险种。
3.风险覆盖面小、保费偏高
中信保承保的现有险种覆盖的风险范围也很狭窄。例如战争险针对的是东道国发生革命、骚乱、政变、内战、叛乱、恐怖活动以及其他类似战争的行为，导致投资企业资产损失或永久无法经营。现实生活中不仅东道国境内的战乱等行为会导致外国投资的损害，东道国境外的战争行为也会对东道国境内的企业经营产生损害。而企业获赔必须符合有有形的损失或者永久性的无法经营的条件，这样的要求未免苛刻。导致相当一部分战争风险根本未予覆盖，出险后也无法获得保险补偿。再如，征收险针对的是东道国采取国有化、没收、征用等方式，剥夺投资项目的所有权和经营权，或投资项目资金、资产的使用权和控制权。而美国OPIC相对应的险种则为征收和政府其他不法干涉行为险，适用范围包括征收、罚没和爬行征收，同时针对可再生能源投资项目还包括常见的电价补贴的重大变化、税收和其他影响项目运营的政策的重大变化、撤销项目运营所必须的许可、对企业碳信用额度的授予或交易的不当干涉、拒绝给予特许、技术帮助或者履行与外国政府缔结的林业服务协议。两相对比，高下立现。此外，相对于其他国家百分之零点几到百分之二的保费而言，中信保平均达4%左右的保险费率明显偏高，不仅高于德国、美国、日本的保险费率，也高于多边投资担保机构的保险费率，令很多海外投资企业望而却步。
三、完善我国海外投资保险制度的若干思考
(一)保险模式选择
关于海外投资保险承保模式的问题很多学者都撰文探讨过，其中相当一部分学者认为我国应当采取审保分立、以东道国与我国签订有双边投资保护协议为前提的海外投资保险模式。原因不外乎审查与运营权集于一身的审保合一模式容易导致该机构因缺乏监督而陷于腐败，不利于中国海外投资保险制度的健康运转;由企业法人掌握审批权与其身份不相符;要求海外投资保险经营机构同时具备评估海外投资政治风险的能力和保险业务经营方面的经验与能力，对保险机构要求过高;在获得海外投资政治风险的信息方面，政府部门更具有优势且对各种政策的掌握与理解也要优于政策性保险公司，这样可以有效地避免法律制度解读的失误与执行偏差，有利于降低成本;不要求东道国与我国签订BIT的单边模式不利于代位求偿权的实现、易引发外交纠纷等。当然，也有少数学者认为审保合一的模式可以避免分离制带来的程序重复，加大求偿权实现的可能性，至于该模式易引发权力滥用的缺陷则可通过监督机制来解决。
事实上，任何模式都不会完美无缺，都有自身固有的缺陷。但比较而言，笔者认为以东道国与我国签订有双边投资保护协定为前提继续实施审保合一的模式更为合理。当然，首先应当对目前的审保合一模式做必要的改造。其一，在中信保内部设立专门的投资保险审核机构，该机构应当由商务部、外交部、发改委等国家部门委派专人入驻，以便利用国家机关在相关领域的信息优势在投保审核过程中更好地评估项目目的国的政治风险，同时更好地把握和执行国家的对外投资政策。其二，在中信保的官方网站上全方位地公开投保审查标准、审查程序、详尽而明确的承保条件及覆盖的风险范围、承保险别、保费计算依据以及计算方法，所有既往承保项目的名称、承保时间、险别、索赔和理赔情况。中信保的资本金额及其来源、组织结构及其职能分工、经营情况，详尽的财务会计报告和年度报告，在职能监督之外，通过最大程度的公开透明实现有力的社会监督。这样既无损于审保合一模式高效、便利的优点，又可有效而彻底地解决监督问题。而以双边投资协定的存在为承保前提则可以避免矛盾冲突的政治化，更加顺畅地解决代位求偿权问题。尤其在我国的社会制度与大多数国家不同、对外投资中国企所占比例较大的当下，双边模式更能有效地减少国家之间的猜疑和不必要的纷争，有助于实现经济合作与交流的顺利进行。同时，根据笔者统计，在我国对外签订的130个BIT当中，与一带一路沿线国签订的有58个，只有伊拉克、巴勒斯坦、马尔代夫、尼泊尔和不丹未与中国签订BIT，文莱和约旦已与中国签订了BIT，但协定尚未生效。因此要求以我国与东道国有BIT作为承保条件之一，也不会过分增加投资于沿线国的我国企业获得海外投资保险的难度。
(二)合格投资者范围的确定
目前，根据中信保官方网站提供的信息，合格的海外投资投保人和被保险人包括在中国境内(不含港、澳、台地区)注册成立的法人;或在中国境外(含港、澳、台地区)地区注册的法人(实际控制权由中国境内注册的法人掌握);或为项目提供融资的境内外金融机构及其他。可见，我国目前关于合格投资者的规定非常模糊，如果说前述《风险保障机制通知》将合格投保人和被保险人限定于根据我国法律在我国设立的企业法人是因为该通知的目的是鼓励对特定的重点海外投资项目实施保障支持的话，中信保作为全国唯一提供海外投资保险服务的政策性保险公司，其投保指南对于投保人和被保险人资格的规定如此模糊未免令人费解。有学者认为中信保对于合格投保人和被保险人的范围规定的太过狭窄，不承保个人海外投资项目。但根据中信保上述规定似乎也很难得出这样的结论，看起来倒更像中信保希望通过模糊而富有弹性的其他二字为自己获得更大的自由裁量权。如果中信保是一家商业保险公司，这样做无可厚非。但作为由国家财政出资设立、担负维护本国海外投资安全、执行本国海外投资政策等功能的政策性保险公司，仅仅根据组织形式对本国投资者实行区别待遇则很难令人信服。具有我国国籍的自然人和其他企业、社团在海外投资保险的投保资格上应当获得和企业法人同等的待遇。
还有学者认为中信保将依外国法设立的、95%以上股权属于我国企业的投资者也纳入合格投保人和被保险人的范畴不当地扩大了合格投保人的范围。在目前的单边主义保险模式下，代位权的行使前提条件是母国享有外交保护权。而外交保护权又是以国籍连续规则为基础的，依外国法律设立的公司、企业或其他的经济组织不具有我国国籍，我国无权行使外交保护。自然，代位求偿权就无法实现。同时指出，根据我国现行法律规定，拟申请投保中信保境外投资保险的项目，必须按照《国务院关于投资体制改革的决定》和《境外投资项目核准暂行管理办法》获得核准或履行备案手续。国家发改委或省级发展改革部门将项目核准文件或备案证明文件抄送中信保。中信保根据上述核准或备案文件对项目的投保条件进行独立审核。可见，中国公民、法人或其他组织实质拥有的外国投资者在海外进行的投资，我国海外投资保险机构以不予承保为宜，因为这类投资不涉及中国境内资本的输出问题。笔者认为中信保将95%以上股权属于我国企业的投资者也纳入合格投保人和被保险人的范畴并无不妥。因为联合国国际法委员会通过的《外交保护条款草案》第9条(公司的国籍国)明确规定：为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。可见，即便在单边模式下，对此类公司行使外交保护权也是没有国际法上的障碍的。而且，我国晚近缔结的双边投资保护协定(以下简称BIT)很多都将我国国民或企业控制或有重要经济利益的企业视作我国投资者。但是，由于我国公司法等国内立法长期坚持采取成立地标准确定公司国籍，并且未设例外规定。而这样的规定在我国早期对外缔结的BIT也多有表述，导致针对这些国家的代位求偿可能因为公司国籍的问题遭遇一定的障碍。对此，应当修改的不是中信保受我国国民和企业控制的企业可作为合格投保人的规定，而是我国公司法和早期BIT中关于公司国籍标准和本国投资者范围的僵硬规定。幸而，新的《中华人民共和国外国投资法》(草案)已经意识到这个问题，在其第18条和第19条分别就控制和实际控制人等概念做了具体规定，并在第45条规定了外国投资者受中国投资者控制的，可以申请将其投资视为内资，算是对于公司国籍的国内法规定做了一定程度的纠正。
(三)承保范围的扩大
关于承保范围，一方面中信保应当扩大现有险种的覆盖范围，如征收险应当明确包括政府剥夺财产权的直接征收行为和采用强制征收重税、禁止向股东分红、撤销营业必须的许可证等无理干涉造成的爬行征收。在汇兑险中增加因东道国实施歧视性汇率导致的损失。在战争和政治暴乱险中，所涵盖的风险不仅限于东道国国内发生的战争和暴乱行为，还应涵盖东道国境外发生的此类行为导致的东道国境内我国投资者的营业损失。将违约险的承保风险扩充为东道国政府或经保险人认可的其他主体违反或不履行与投资项目有关的协议，且东道国拒绝司法或者拖延司法，抑或拒不履行已生效的司法裁定。同时还应针对我国企业在沿线国可能遭遇的其他风险设置特别险，如将反华游行示威以及在此过程中发生的打砸抢等行为设为特别险。同样，因宗教纷争导致的冲突升级并进而造成的我国投资者的损失也应考虑设置特别险进行承保。
(四)对中小企业海外投资设置专门的保险机制
[关键词]保险业 银行保险 启示 实践
随着我国保险事业的发展，在需求驱动下也逐渐面临着一系列的瓶径。由此，如何更大程度的挖掘潜在消费者，则成为目前需要认真解决的课题。从增大保险覆盖范围来看，从国外发达国家所引入的银行保险业务，应具有很强的可操作性。所谓“银行保险”可以简单理解为，保险公司利用银行的网点，代为销售、合作处理相应的保险事宜。实践表明，依托银行网点布局的广泛性，以及银行业务与消费者联系的紧密性，在极大的方面了消费者的同时，也促进了保险业的高速发展。当然，银行也能获得不菲的收益。
那么应如何结合国情来形成合理的银行保险事业呢。笔者认为，在“先易后难”原则下，首先应从银行保险的技术层面下工夫。为此，借鉴发达国家银行保险业务开展的成功经验来武装自己，则成为建构自身后发优势的必然选择。
鉴于以上所述，笔者将就文章主题展开讨论。
一、发达国家银行保险业务发展综述
以下将以美国银行保险业的发展为考察对象，对其的综述涉及两个部分：（1）美国银行保险业的运作模式；（2）美国银行保险业成本的基本要素。
1.美国银行保险业的运作模式。美国银行保险销售的保险产品种类非常广泛：（1）人寿产品。在银保合作发展初期，该类产品所占的比重非常大，因为它与银行本身的产品很接近，银行利用自己的网络优势和客户资源经营起来相对高效，获得更多的边际效益。（2）产险产品。如办理住房贷款时的火灾保险，办理汽车贷款时的汽车保险，办理押汇业务时的运输保险等，这些产品通常是银行自身业务的延伸。美国银行业一般会针对不同的客户群体制定不同的销售策略，如针对高端客户采用专门的方式，以佣金的形式收取费用，进行个人化销售。而针对大众客户及简单产品，如抵押贷款保险，则利用银行网络，电话等简便快捷的工具进行低成本批量化市场营销。
2.美国银行保险业成本的基本要素。其成功的要素总结起来主要有一下几点：（1）金融管制的放松。（2）强大的分行网络和广阔的业务地域覆盖面。美国银行运用现代网络技术，统一的操作平台，为客户提供方便、快捷的售前，售中和售后服务，实现了银行保险业务的电子化。（3）银行与保险公司的一体化联合形成了统一的文化。许多商业银行在与保险公司合作时，虽然都表示要加强联系和沟通，但是由于两者行业文化的差异，很少能做到这一点。（4）美国银行业并不把保险看作增加短期收入的捷径，而是将保险业务作为银行的长期目标。消费者普遍会信赖那些信誉卓著的大银行，因为它们规模越大越不容易倒闭，由银行推荐的保险产品安全系数很高。
二、基于综述对我国保险业发展的启示
根据以上阐述的内在逻辑可知，在推动我国保险业发展的策略选择中，寻求与商业银行的合作模式须被认真对待。那么以美国为代表的银行保险发展对我们带来哪些启示呢。对于这个问题的回答，须建立在这样几点共识的基础上：（1）正如上文所指出的，我国银行保险的发展应植根于我们的国情，这也就成为吸取美国经验的前提；（2）在总结美国成功经验的同时还须明确，我国商业银行和保险业都面临着各自发展路径的优化与升级，进而在建立二者业务合作关系上难以完全复制美国的成熟模式。
建立在上述基础上的启示，可该概括为以下三个方面：
1.针对银行保险业务目的的启示。从银行保险的功能定位可知，其向市场所提供的产品仍是保险产品，且产品的品项决定于保险公司方面。这就意味着，商业银行将通过自身组织资源的积累，来支撑、促进保险事业的发展。因此，就其目的的启示而言可归纳为：通过借助银行业长期发展所积累起的人力资本和物力资本，提升我国保险产品在设计、营销和售后等环节的质量。最终实现，保险公司、银行二者双赢的局面。
2.针对银行保险业务手段的启示。从美国经验中不难发，银行保险业务的建立存在于完善的市场经济体制环境下。惟有这样，才能使得双方在利益驱动下自然形成联盟态势。同时，文中也提到了组织文化元素和产品差异化元素。由此，其对于我国银行保险业实施的启示包括：应不断深化对商业银行（特别是四大商业银行）的内部治理结构进行优化，充分引入市场和竞争机制，并在国家立法的基础上与保险业形成契合。在突出组织文化元素方面，应通过相互持股和人员往来等形成，构筑深层次合作关系来逐步调和双方在经营理念上的差异。对于产品的差异化来说，则依托于完善制度设计和产品开发团队的创新能力。
3.针对银行保险业务结果的启示。就我国国情来看，在社会主义市场经济体制下所建立起来的银行保险事业，决不只是关注于保险公司和商业银行经济利益的获得，而是还包含了其所释放的正外部性而提供给民众的福利大小。这种福利具体体现在：消费者购买保险产品的便利程度和产品品质，以及在寻求售后和转换服务上的高效性。
从以上三个方面的启示不难得出，我国所发展的银行保险事业，一定是围绕着经济效益和社会效益二元统一的目标下来实施的。关于这一点，与奉行“盎格鲁—撒克逊”模式的美国是截然不同的。
三、我国保险业变革之路的价值判断
以下以商业健康保险为考察对象，探讨其在当下应实施变革的路径。从而，为建立一定形式下的银行保险体系提供价值取向。
1.完善客户关系管理。从市场营销学原理的一般层面来看待“客户关系管理”，其主要起到改善产品公共关系，以及通过良性互动来建构稳定的顾客忠诚度。然而，在客户信息不充分的条件下，商业保险公司难以有效规避经营风险（相对于自然灾害的不确定性来说，人体健康风险则是可以预测的）。从而，其客户关系开展的内在要求，关键还在于及时获取客户的身体健康信息。
2.改善产品公共关系。改善产品的公共关系，则是客户关系管理的一般要求。根据产品品牌建立的逻辑路径，可知：作为产品“附加产品”同心圈层的辅助作用，将促进公众对商业健康保险的理解与感知；从而，在顾客忠诚度形成的基础上，建构起该产品的品牌效应。
改善产品公共关系，可以从这样几个方面着手：（1）定期举办免费体检活动。在控制成本的前提下，商业健康保险公司可以联系定点医院，或者自行开展必要的身体检查与健康咨询活动。（2）开展针对性的赞助活动。如，根据产品推广需要，可以针对学校及社区的有关公共活动开展赞助。从而，扩大产品的知名度。这样一来，将增强普通民众对商业健康保险的理解。
3.优化产品项目结构。社会医疗保险已在劳资关系的建立上被各类组织所购买，这就在产品替代效应上影响到商业健康保险的市场推广。为此，设计差异化保险项目，并向公众充分阐释其中的优势则成为必须。
（1）保险项目优化。我国的社会医疗保险由基本医疗保险和大额医疗救助、企业补充医疗保险和个人补充医疗保险三个层次构成。在使用这些保险项目时面临着：指定医院、指定药品、指定报销比例、指定报销地点等诸多刚性约束。因此，针对我国目前劳动人口特点，开发出弹性、灵活性、柔性化的保险制度，将极大的吸引普通民众的购买欲望。（2）项目信息。我国民众仍然存在着依靠血缘、亲缘力量抵抗外部风险的习惯。尽管在商品经济推动下，购买个人保险已成为极为普通的事情，但诸多民众仍然被动理解商业保险的功能。为此，应优化保险项目信息渠道。如，与各组织工会建立联系从而宣传商业健康保险的特点与优势，这将明显影响普通民众的购买行为。
四、价值判断基础上的实践形式
根据以上三个方面的路径指向，以下将一一给予应对。
1.针对客户关系管理的实践模式。根据我国消费者的理财偏好可知，其一般购买商业银行的储蓄服务。这就意味着，相对于保险公司他们更熟悉商业银行的运营模式，同时在高频率互动中与银行建立起了密切的自然人和法人关系。依托这一点，各大保险公司便可以借助我国银行的社会声誉，来实施与客户之间的关系管理。由于受到诸多制度约束，保险公司可先期寻求中小股份商业银行的合作，从而通过它们的区域影响力来实施区域范围内的客户关系管理。
2.针对改善公共关系的实践模式。实践表明，我国消费者对于商业保险的认识并不充分，即使针对商业健康保险也因每年较高的保费而回避。因此，保险公司在开展社会公益活动的同时，还可以借助商业银行网点多的优势，来增大对商业健康保险的宣传力度。通过与商业银行合作出售某些营销组合产品，来提升消费者的购买意愿。
3.针对优化项目结构的实践模式。上文已经指出，开发保险项目需要一个高效的产品创新团队。而在我国商业银行普遍开发流程银行业务的背景下，实则为保险产品设计准备了数量客观的人力资源。通过银行专业技术人员的融合式开发，将保险元素与理财元素有机结合，从而能满足对保险产品的差异化需要。
综上所述，以上便构成笔者对发展我国银行保险事业的一点想法。相信，通过宏观、中观、微观等层面的要素构建，我国银行保险必能获得长足发展。
五、小结
本文认为，在植根于国情的前提下，启示包括：能获得保险公司、银行二者双赢的局面；需要完善市场经济体制和二者内部治理结构，以及努力实现我国保险业发展中的社会效益。
参考文献：
[1]马晖.我国银行保险存在的问题及完善[J].中国外资，2012（10）.
[2]梁立.银保新规下我国银行保险的发展状况及出路[J].上海保险，2012（2）.
一、非法营运的认定。
讨论这个问题之前，先看2007年7月16日刊登在《人民法院报》的一期话题：“据广东媒体报道，广州近期开展了一场整治客运市场专项行动，私车搭客赚钱成为严打重罚对象。广州交通部门规定，无道路运输证的车辆进行搭客即构成非法营运，包括顺路送人并收取油费或过路过桥费行为。此举引发广大市民关注，不少人认为对小区业主拼车上下班减轻道路压力、减少出行成本的好办法应该区别对待。有意见认为，搭顺风车是为了车主收回成本和损耗，略交一点，也属合理劳务支付，简单定为非法运营，法律依据不足。”从话题中可以看出，人们对什么是非法营运的意见不尽一致，查看我国法律、行政法规，到目前为止，均没有涉及非法营运这一概念，只是在国务院相关部门的相关通知、指导意见[①]中出现过“非法营运”字眼，但也没有对非法营运作出相应的解释。法院在审理该类案件时，由于对非法营运理解不同，在部分案件的审理结果上也出现了严重分歧，损害了司法的统一性和权威性。笔者在此对非法营运的定义和构成要件提出自己的看法，期望对将来国家立法和司法实践有所裨益。本文认为，所谓非法营运，是指未取得营运证书，以营利为目的，利用车辆从事旅客运输或者货物运输的行为，其须满足以下三个构成要件：
第一，未取得营运证书。是否取得营运证书是非法营运和合法营运的分界线。司法实践中，因被保险人对取得营运证书的事实负举证责任，法院对该项事实比较容易查明。
第二，以营利为目的。营利，就是谋取利润。一般来说，被保险人将家庭用车长期用于营运，这时判断、认定其以营利为目的是没有问题的。但有几种情形比较难以判断，实践中也经常存在争议：第一种情形是被保险人只是一次性、临时性或短期性的提供运输服务。针对该种情形，有观点认为非法营运不以次数为限，只要与第三人协商运费，就可以认定为以营利为目的；有观点认为该种情形被保险人不是长期以此为业，不可能以此作为谋利手段，不能认定为以营利为目的。第二种情形是顺路送人并收取油费、过路、过桥费行为（时称“拼车”）。针对该种情形，有观点认为未取得营运证书的车辆，被保险人不能向第三人收取运费，如果其与第三人协商运费，该运费无论是计入被保险人的收入，还是计入其油费、其他损耗等成本，均会给被保险人带来利润：前一种情况下，被保险人的成本没变，但是收入从零增加到收取的运费金额，利润增加了，后一种情况下，被保险人的收入没变，但是成本从一个人承担到两个人分担，明显降低了，利润也增加了，因此，不管怎样，只要被保险人与第三人协商运费，均可以认定其以营利为目的。有观点认为，分摊油费、过路、过桥费虽然降低了成本，但不具有营利的目的。上述观点可谓都有道理，认为两种情形均构成非法营运的，一般是代表决策者的观点，因为他们面对怎么整治非法营运的大难题；认为两种情形均不构成非法营运的，一般是代表普通老百姓的观点，因为他们认为上述两种情形并非是谋利的手段。笔者认为，我们在认识非法营运时，一定要将它与合法营运进行对比，因为非法营运与合法营运的本质区别就在于前者没有取得营运证书，除此之外，两者应该具备相同的特点，政府打击非法营运的原因也在于非法营运车辆未取得营运证书，如果已取得营运证书，则自然不会被列为打击之列。因此，发现、认识合法营运以营利为目的的特征或许能为我们认识非法营运以营利为目的的特征提供一些帮助。针对上面两个争议问题，我们试看看合法营运以营利为目的的特征：第一，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费减去成本之后称之为利润，并且该利润构成了企业、个人生产经营或者生活消费的主要来源部分。因此，仅是追求收入与成本之间的差额还是不够的，被保险人必须将该部分差额作为其生产经营或者生活消费的主要来源才能认定为以营利为目的。第二，在合法营运的情形下，被保险人都具有长期营运的心里准备，也只要在长期营运的情形下，其才能收取获得可观的利润作为其生产经营或者生活消费的主要来源，而如果被保险人只打算一次性、临时性或者短期性地提供运输服务，其收取的运费就只能看作偶然所得，该偶然所得绝对不构成其生产经营或者生活消费的主要来源。第三，在合法营运的情形下，被保险人收取的运费肯定高于油费、过路、过桥费等其他运输成本，因为如果其收取的运费低于或等于油费、过路、过桥费等其他运输成本的话，就无法长期以此为业，并将其作为谋利手段。在非法营运情形下，被保险人收取的运费虽然低于市场出租价，但是也高于油费、过路、过桥费等其他运输成本。通过上面的分析，我们不难发现，一次性、临时性或短期性的提供运输服务和顺路送人并收取油费或过路、过桥费的行为均不具备以营利为目的的主观心态，不构成非法营运。
第三，从事客运或者货运行为。在具备了未取得营运证书和以营利为目的的两个构成要件后，是否就可以在法律上认定为非法营运呢？答案是否定的，法律评价的只是行为，而不是单纯的思想，如果某人有了营利的目的，但未从事客运或者货运行为，当然不能认定其为非法营运，因此，非法营运的最后一个构成要件就是从事客运或者货运行为。一般来说，被保险人在有了营利的目的后会立即提供营运服务，但也存在一些特殊情形，如被保险人已经有了营利的目的，但暂时苦于没有差事，正在驱车寻找客户，或者与第三人正处于协商阶段，该些情形能否认定为从事客运或者货运行为呢？笔者认为，上述情形下，被保险人已经有了长期提供运输服务并收取高于其运营成本的运费的目的，并已经开始准备实施营运行为，如因客观原因导致其未实际提供运输服务的，应认定为非法营运的预备状态。例如，张某在某晚报上刊登带车求职广告，某“老板”看中后与张某进行了初步的协商，并给其1000元的定金，第二天，张某赶往某酒店与“老板”协商签订正式的聘用合同，到达酒店某房间后，遭“老板”及其他同伙抢劫。本案中，张某在晚报上刊登带车求职广告，并收取他人定金，足以认定其具备以营利为目的的主观心态。虽然张某被抢前实际上尚未提供运输服务，但是其已经作出了相应的准备，只是在准备的过程中遭遇他人抢劫，应认定为非法营运，只是对其进行行政处罚时，可以从轻、减轻或者免除处罚[②]。
二、非法营运的证明。
对于被保险人非法营运行为的事实该如何证明，不同法院会有不同的观点，有法院认为，非法营运需要运政管理部门来认定[③]，有法院认为，人民法院可以根据保险公司提供的证据情况直接认定被保险人是否存在非法营运行为。笔者认同后面那种观点，对被保险人是否存在非法营运行为，相关行政部门可以通过行政处罚的形式间接的予以确认，人民法院也可以根据相应的证据予以认定，在双方当事人发生争议时，法律并没有规定对非法营运的行政确认行为系非法营运保险案件的前置程序，人民法院有权依照审判自主性原则予以认定，不能因为相关行政部门暂时没有作出行政处罚而就认为非法营运不成立，因为相关行政部门可能暂时还没有发现被保险人无证营运的事实，人民法院可以在判决中认定非法营运成立后向相关行政管理部门发出司法建议书。因此，认为非法营运需要运政管理部门事先认定的观点是错误的。
诉讼中，保险公司主张被保险人非法营运的证据主要是事发后对被保险人的询问笔录，在询问笔录中，被保险人在保险公司或其委托公估公司的询问下，一般会陈述其平时车辆的用途（如“跑业务”）和事发时的情况（如运费的协商和运输的目的地）。该询问笔录在证据法上如何定性以及能否直接证明被保险人非法营运，不同的法官也会有不同的观点。有法官认为，询问笔录是被保险人在诉讼外的自认，不能免去保险公司的举证责任；有法官认为，询问笔录虽是被保险人在诉讼外的自认，但可以免去保险公司的举证责任；也有法官认为，询问笔录应是法定证据中的当事人陈述，根据《民事诉讼法》第七十一条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，不能直接认定被保险人非法营运；还有法官认为询问笔录是法定证据中的书证，可以直接认定被保险人非法营运。笔者认为，将询问笔录看作证据法中的书证是错误的，因为书证一般是通过其内容对案件事实的忠实记载，其客观性较强，而询问笔录是被保险人的主观陈述，其变动性较大，不符合书证的上述特征。将询问笔录看作当事人的陈述也是错误的，因为当事人陈述仅指当事人在诉讼中就案件事实向法院所作的陈述，询问笔录形成于诉讼之前，不是证据法中的当事人陈述，而且该种观点也未区分对自己不利事实的陈述和对自己有利事实的陈述的不同法律效果。询问笔录应属于当事人的自认，且为诉讼外的自认。学界在讨论当事人的自认时，一般认为诉讼中的自认具有免去对方当事人举证的效力，法院在作出判决时必须受到当事人自认事实的约束，而诉讼外自认只能作为一种证据资料成为法官自由心证的对象，对法官不发生诉讼中自认的约束力[④]。笔者认为，非法营运保险案件具有自身的特征，保险责任开始后，保险标的一直处于被保险人的掌控之下，保险公司难以对其是否存在非法营运行为进行调查，事故发生后，被保险人第一时间所作的不利陈述往往是最符合客观事实的，其证明效力要远远高于被保险人在诉讼中的陈述（该类诉讼中，被保险人在律师的指引下，最容易其在询问笔录中的不利陈述），因此，除非被保险人有证据证明该不利陈述是其在受欺诈、被胁迫情况下作出的才可以，不然一经保险人援引，人民法院应该确认该证据具有高度盖然性的效力，认定被保险人非法营运行为成立。需要说明的，被保险人在笔录中一般不会陈述其打算长期将保险车辆提供运输服务，因此只有结合其客观行为，如平时将保险标的提供运输服务，才能认定其具有以营利的目的，如果被保险人系第一次非法营运后车辆被盗、被抢，因其未陈述打算长期无证营运，人民法院就不能仅对被保险人的凭询问笔录认定其具有营利的目的。
三、非法营运保险案件的法律适用。
在对非法营运的认识处于纷乱复杂的状态时，法院对是否适用保险法第三十七条也不尽一致。有法院认为一次性、临时性、短期性的提供运输服务不属于非法营运，保险标的的危险程度并未增加[⑤]，有的则恰恰相反[⑥]。有法院认为顺路收取运费的行为不属于非法营运[⑦]，有的也恰恰相反。为了准确适用法律，笔者认为有必要先探讨一下保险法第三十七条[⑧]的法理基础。
《保险法》第三十七条的规定建立在保险制度中危险程度与保险费关系的基础上。危险程度在保险制度中举足轻重，它是保险人决定是否接受投保以及厘定保险费的基础，保险人所收取的保险费正是建立在对保险标的危险程度正确评估基础上的，保险费的多少反映了保险标的危险程度的大小，两者之间存在一定的平衡。明白上述保险学知识后，我们会轻易的发现，保险法设立被保险人危险程度增加通知义务的法理基础在于对价平衡原则，被保险人在履行通知保险公司的义务后，保险公司可以选择增加保险费或者解除保险合同，从而打破投保人投保时所缴纳的保险费与合同有效期内保险标的增加后的风险之间的不平衡，使被保险人与保险人的权利义务状态恢复到平衡状态。从大陆法系各国来看，危险程度增加的通知义务均基于保险法的直接规定，而非当事人意思标示一致的产物，因此，该通知义务应为法定义务，我国《保险法》第三十七条“按照合同约定及时通知保险人”的规定是有问题的[⑨]。既然按照法律规定，危险程度增加时被保险人须履行及时通知义务，那么什么是危险程度的增加呢？它的构成要件有哪些呢？学界对上述问题探讨的比较多，且基本已达成共识。通说认为，危险程度增加是指合同有效期内未曾估计到的显著的未间断的危险状况的增加，其构成要件有三个方面的内容：第一，显著性。危险增加的显著性须能影响保险公司增加保险费或者解除保险合同，轻微的危险程度增加不影响对价平衡原则，不符合危险增加显著性的构成要件。第二，未曾估计性。未曾估计性不是说保险人对保险标的在合同有效期内的危险增加没有预见到，而是说没有将该增加的危险程度作为厘定保险费的基础。第三，持续性。持续性是指原危险状况因某种特定事件的发生而改变，并且此改变后的状态需持续不变继续一段时间，如果危险状态只是一时的改变继而消失恢复原状的，则不属于危险程度增加。如果危险程度增加后立即发生保险事故，如刹车失灵导致交通事故发生，则属于保险事故发生之促成，也不属于危险程度的增加[⑩]。可见，危险程度增加的三个构成要件均与是否增加保险费或者解除保险合同息息相关。
联系到非法营运案件，第一种情形下，如果被保险人只是打算一次性、临时性、短期性的提供运输服务，在实际提供运输服务的过程中，危险程度虽有所增加，但都是一时的增加，一般情况下会迅速恢复原状，如果危险增加后没有迅速恢复原状，而是发生了保险事故，笔者认为应属于保险事故发生之促成，不能视为危险程度的增加，被保险人无需履行如实告知义务，发生车辆被盗、被抢事故后，保险公司应该承担赔偿责任。第二种情形下，如果被保险人只是顺路送人收取油费的，因为乘客一般均是特定的人，并没有显著增加保险标的的危险程度，被保险人无需履行通知义务，如在行使过程中发生车辆被盗、被抢的，保险公司应该承担赔偿责任。第三种情形下，如果被保险人打算长期提供运输服务，这时其应该预见到为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务均会增加保险标的的危险程度，按照《保险法》第三十七条之规定，应履行事先通知义务，如未履行通知义务，因为非法营运提供条件、寻找机会或者实际提供运输服务导致保险事故发生的，人民法院基于营运车辆的保险费率高于家庭用车的保险费率这一事实，完全可以认定保险标的的危险程度增加了，保险公司不应承担赔偿责任。结合本文第一部分的分析，本文得出以下结论，如果认定被保险人存在非法营运行为（含预备状态），则可以根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司不承担赔偿责任。如果不能认定被保险人存在非法营运行为，则不能根据《保险法》第三十七条的规定认定保险标的危险程度增加了，保险公司应该承担赔偿责任。
还有一个需要讨论的问题是，被保险人虽然打算长期无证营运，实际上也长期提供了营运服务，但事故发生时，被保险人并不是从事营运行为，例如，陈某于某周末取钱后感觉头有点晕，便到一宾馆休息，将车辆停在宾馆下面，后在客房里被三名男子抢劫，并将车辆抢走。事后陈某承认其平时将车辆用于跑业务，并收取运费，作为家庭开支。这种情形下，因保险事故的发生与保险标的危险程度的增加没有因果关系，即使被保险人合法营运也会发生车辆被盗、被抢的事故[11]，保险公司应该承担赔偿责任。最后需要一提的是，如果非法营运的事实发生于投保之前，被保险人按照家庭用车投保后继续无证营运，则应该根据《保险法》第十七条之规定，认定被保险人未履行如实告知义务而判决驳回其诉讼请求。
【注释】
[①]如《国务院关于同意建立出租汽车行业清理整顿部际联席会议制度的批复》，《国务院办公厅关于切实加强出租汽车行业管理有关问题的通知》。
[②]参见《刑法》第二十二条“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，《治安管理处罚法》第十九条“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；……”。
[③]持该观点的法院一般都会附上保险公司证据不足的理由，而不会以未经运政管理部门认定而裁定中止诉讼或者直接判决保险公司承担举证不能的败诉后果，如笔者的（2008）深龙法民初字第6265号案，判决推理部分写到“仅凭与原告的谈话记录就认为原告从事非法营运是证据不充分的，而且非法营运必须由相关的运政管理部门来认定”。
[④]参见张卫平《自认制度机理及理论分析》，载于《民商法律网》。
[⑤]见东莞市人民法院（2006）东法民二初字第1874号民事判决，如未特别说明，带案号的判决均来源于北大法宝。
[⑥]见（2006）东中法民二终字第558号民事判决，为（2006）东法民二初字第1874号案件的二审判决。
[⑦]见（2005）佛中法民二终字第440号民事判决，该案一、二判决一致。
[⑧]保险法第三十七条规定：“在合同有效期内，保险标的危险程度增加的，被保险人按照合同约定应当及时通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。”
[⑨]也有观点认为“按照合同约定”并非是指危险增加通知义务的有无，依赖于当事人的合同约定，而是授权当事人对哪些事项属于“保险标的危险程度的增加”进行约定，参见章苏其：《论保险法上危险增加的通知义务》。
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