1 成本管理方面
成本、合同管理工http://作是整个工程管理工作的重中之重，涉及到方方面面的知识和经验。以下是本人就成本、合同管理方面经济技术作出的总结：
1.1 成本管理方面
1.1.1 树立一个节约意识：对于成本管理必须从小事抓起，项目部全体工作人员必须树立成本节约人人有责的意识，并且在自己的日常工作当中就应该时刻提醒自己，因为成本管理关乎所有人的切身利益。
1.1.2 建立一个变化的思想:项目的工程成本从开工的时候一直到工程项目结束的时候都是处于不断的变化当中，并且随着工程量和工期等因素的增加，工程成本大多数都是在不断的增加，只有到项目结束的时候，工程成本才能形成一个相对固定的值。所以，脑海中必须有一个变化的思想，但是这种变化是合法、合理、合情的，不是随意的变化和增加，而是一种符合实际、有一定规律可循的增加。这种思想相当重要。
1.1.3 具备专业的技能和素质：过硬的专业技术知识和技能，对成本管理工作高度的敏锐性，很强的观察事物的能力，是做好成本管理工作的基础和根本。同时作为一名成本管理人员，必须具备高尚的道德品质，坚持公正、公平、公开的原则办事，严格把关，这是做好成本管理工作的基石。
1.1.4 建立完善的控制“体系”:严格控制施工成本和劳务、办公等方面的投入，严格管理施工开支，力争工程项目的各项开支和费用在预算成本的款项内完成。Www.133229.coM严格执行公司的各项规章、管理制度，建立一套完整的成本控制体系、框架图和组织机构体系。为成本管理提供相应的制度保证。
1.1.5 加强成本管理制度“考核”：在工程项目施工中，要加强成本考核，实施阶段性成本控制考核。为了加强成本控制考核，需要做好以下几个方面的工作：
首先，要做好成本统计工作，保证统计数据的真实性、有效性、可靠性、可依据性，具有可比性，保证统计人员的专业、可靠、廉政，保证在实施整个统计工作中要坚持客观、公平、公正的原则，为成本考核提供原始的记录资料。
其次，要加强成本考核目标或考核标准的准确性，做到考核标准的客观、公平、公开、公正，杜绝主观臆动性，进一步完善成本管理制度考核机制，不断创新成本考核的思路、方法、措施，把成本考核工作落到实处，做实做好成本管理考核工作。
再次，要加强成本管理考核的实效性、可操作性，将成本管理考核工作深入到每个环节和细节当中，切实做到不留余地，不留死角，扎实稳步推进成本管理考核工作。
最后，成本管理考核工作必须责任明确，重点突出，奖惩得当。这是成本管理考核工作的实施重点，也是推进成本管理考核工作的难点。
1.1.6 加强后期成本管理工作：项目后期成本管理工作至关重要，应该引起大家的高度警觉和重视，切实做到成本管理工作人人有责，贯穿始终，为后续收尾工作有序推进打下坚实的基础。
1.2 合同管理方面
1.2.1 工程施工的“先行者”：合同是进行一切工程施工工作的先决条件，合同管理在工程项目的实施过程中占有重要的位置，是成本管理的前提条件。
1.2.2 工程合同类型的“鉴定”：对于合同类型，现在有很多种分类，标准不同，类型和内容也就不同。对于业主而言，主要有三种合同类型：①总价合同：就是在确定一个完成该项目的总价，据此完成项目全部内容的合同类型；②单价合同:关键在于双方对单价和工程量的确定，应用广泛，它可以让风险分担。③成本加薪金合同：即由发包方想承包方支付工程项目建设的实际成本，并且按照事先约定的某种方式支付薪金的合同形式。对于劳务作业队伍而言，主要有四种合同类型：①劳务分包合同:属于劳务合同中的一种大包形式，就是相对于把工程项目内容全部承包出去；②劳务承包合同：属于劳务合同中的一种小包形式，就是相对于工程项目内容部分地承包出去；③专业分包合同:属于劳务合同中的一种专业形式，部分工程项目内容分包出去的合同形式；④工程分包合同：就是将部分区段工程全部分包出去的一种工程分包形式，它不只是劳务的分包，包括材料、机械等完成该工程项目的所有内容，这是工程大包的形式。
1.2.3 合同内容约定的“框架性”和“限制性”：合同的好坏主要在于合同内容是否全面、完整、可靠及是否具有真正约束性。一份全面、完整、可靠、约束性较强的合同对发包方是极其有利的，也能有效避免合同纠纷、经济纠纷的发生或者刑事责任。合同内容的约定一定要符合现场实际，包括现场的全部工作内容不能有遗漏的现象的发生。合同内有关承包方的工作内容、责任、权利、义务、验工计价、安全质量、物资设备的供应、违约等方面的内容更是重中之重。形成合同框架和范本，让合同内容不断的更新、完善，并且其内容对承包方的限制性必须准确到位，以保证工程顺利进行，避免不必要纠纷。
1.2.4 合同资格预审及签订的及时、有效：对于合同签订之前的准备工作:首先，由相关领导对劳务作业队伍进行推荐或者项目部自行引进劳务队伍，审查劳务作业队伍提供的“五证”(企业营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证、组织机构代码证)和本人身份证、法人身份证、法人授权委托书及其公证，同时需要对该公司的经营能力、履约能力、施工能力和信誉等进行深入的了解和审查。然后将资料送回公司人力资源部审核；其次，审查合格后，填写劳务协作队伍劳务分包推荐选择表，办理中铁二局劳务分包准入证。再次，准入证办理完毕后，同时将上述资料送回公司成本合同部，双方即可签订合同，劳务作业队伍缴纳履约保证金，手续完善后，合同即可返回。合同签订必须按照程序进行，不可违规操作。严禁杜绝先进场，先干活，后签订合同情况的发生，这样会带来许多负面或者不可避免的麻烦。
1.2.5 坚持合同交底制度：合同交底是履行合同义务的重要环节，是减少不必要麻烦和纠纷的途径之一。尤其对现场作业带班人员、技术人员及领导而言，至关重要。它关系到现场成本发生及现场费用增加问题，关系到项目收益和职工个人收益问题。首先，对于项目的现场技术人员和领导，必须保证合同内容透明、准确无误，以避免现场费用和零星点工及其费用出错，保证工作进度，保障工程质量；其次，对劳务作业队伍而言，必须保证其对合同内容理解无误、对自己的工作内容把握得当，才能避免其它不必要的支出，积极工作，确保工程顺利进行。所以项目部在引进劳务作业队伍的时候，必须坚持合同交底制度，不断创新合同交底方法，努力提高合同交底的质量，控制现场费用，提高人员和项目的整体收益。
关键词：建筑工程；项目施工；合同管理
Abstract: The contract management in project construction and installation in the construction process is a very important content of construction management, runs through the whole process of project, must be strictly carried out analysis on the performance of the contract, the project scope and content and change control management, to ensure the contract project performance, to control the engineering cost and improve the economic benefit of the project.
Keywords: construction engineering; construction project; contract management
中图分类号：TU71
由承包商法人代表签订项目工程承包合同以后，较大的工程承包商履行工程合同绝大部分是采取委派代表到工程现场去履行完成工程合同，所以工程合同签订以前的洽谈工作是承包商总公司工作人员进行的（包括分包合同的洽谈签订，分包合同管理只是管理者在合同主体的角色位置上发生了变化，本文不赘述），现场施工的合同管理人员主要是在总公司合同洽谈部门的安排指导下如何按时、足量、准确地履行完成工程合同中约定的标的物，使工程合同双方当事人充分享有合同中约定的权利和应尽的义务。
1 施工前期的合同管理
工程施工现场合同管理人员就履行的工程承包合同进行管理，首先自己要有一定的法律、法规知识，工程造价及相关的基础知识，对外交际能力和辩护口才，了解熟悉工程合同的内容、特点，需要对构成工程承包合同的所有文件进行全面细致的研究，由于工程承包合同所指向标的涉及到多元的经济法律关系和内容，尤其是大型建设工程，表现在工程承包合同实施过程中涉及多方面的关系，主要涉及业主方，涉及业主委托的设计方、涉及进行施工监督管理的施工监理方，涉及到其他标段承包商，还涉及到设计、设备、业主指定的材料供应商，还有交通运输、铁路部门、银行、保险 众多单位，由此产生错综复杂的关系，这些
关系都要通过工程承包经济合同来体现。工程承包合同内容庞杂、条款多，接口部分很难保证十分严密。由于建设工程的特点，所以每个工程项目都有其特殊性，工程建设项目受多方面多因素的影响和制约，表现在工程承包合同的内容中除一般条款外，还约定有特殊条款，还包括招标、投标阶段的文件，设计图纸、设备图纸，施工阶段的设计变更通知单、联系单和往来信函、传真、电子邮件，并涉及保险、税收、专利等多项内容。
1. 1工程承包合同履约方式的特点
工程承包合同履约方式的特点是连续性和履约周期长，这是由建设工程的特殊性所决定的，由于建设项目实施必须循序渐进地进行，所以，履约方式也表现出连续性和渐进性。这就要求项目合同管理人员要随时依据工程承包合同和实际情况进行有效的管理，以确保工程承包合同的顺利履行实施。
1. 2 工程承包合同的另一特点是多变性
表现在项目在实施过程中经常会出现设计变更或因客观条件变化，需要双方对工程承包合同中的某些条款进行协商予以修改，所以项目管理人员必须加强对变更的管理，做好记录，作为索赔、变更或终止工程承包合同的依据。
明确职责，现场合同管理人员的任务主要起对工程承包合同指导与协调的作用，是工程项目依照工程承包合同要求顺利履行的重要保证。它主要包括合同分析研究、合同引导、合同履行记录、评价、费用监督、进度监督、质量技术监督和工程协调等内容。
工程承包合同管理人员应对工程管理人员进行必要的工程承包合同引导，合同引导首先要自己分析研究后对工程管理人员进行工程承包合同的研讨交底，由于工程承包已进入市场化，不同的投资主体互相地渗入不同的行业，不同的管理方法互相交错，我们很难用一种习惯了的工程承包管理方式来重复对待多样化的工程发包管理模式。
2工程开始前的工程合同交底
现场合同管理人员经过对本经济合同的分析研究后，提出对本经济合同的一些见解和对策，包括工程合同签订时的市场情况、业主情况、工程所在地情况、工程合同中对于我方不利和有利的条款等，让参与工程合同履行的人员明确该份经济合同是我公司经过市场激烈竞争得到的，要坚持“诚实信用”原则，不管业主一方履行合同过程中会怎么样，作为本企业有着诚信传统的承包商，一贯是遵守“诚信占领市场”的原则，这是一个企业信誉的核心，要顾全大局，切不可为了局部小的利益或眼前的利益而作出不诚信的作为。如果这样，既使国家、业主的投资利益受到损害,也使自己企业的无形资产——长期的利益受到损害。现在建筑市场竞争的关键点不但是“最低成本价格”的竞争，同时在逐渐转变到“诚信度”的双重竞争。缺乏诚信无疑是企业慢性自杀，必然会受到经济规律的惩罚。所以必需保持维护本公司传统的良好信誉，按要求保质保量保工期的履行完成工程承包经济合同。
市场经济是以法制作保障来正常运行的经济，必须明确双方进行合作的法律基础是双方签订的工程承发包合同，以合法的工程合同为依据进行经济合作，当然既然是经济合同，涉及到发、承包双方的经济利益，在经济利益的获取上，主要是根据工程合同条款的约定，果工程合同中表叙严密的条款，我们要按照工程合同条款行，如果有开口部分, 也要维护我方的权利，力争取得。工程合同交底要做好以下几方面工作：
（1） 要分析业主情况，业主是独资企业还是股份制企业，他们的管理水平，控股公司的管理方式，以前所熟悉的行业，委托的施工监理情况，设计单位情况、设备制造厂情况等。分析工程承包方式，大中型工程一般是采取包工包料的承包方式，现在是大多数发包企业为了关键材料的质量或者价格原因，有一种自己购买材料觉得质量放心的感觉，所以一般自己来购买，遇到这种合同承包方式，合同交底时一定要把业主供应的材种和自己购买的材种分析划分清楚，以免造成误购积压而产生的经济损失。
关键词：建筑工程；招投标；合同管理
建筑市场环境内，招投标与合同管理占有重要的比重，招投标是成本管理中的首要阶段，能够在整体上调控好建筑工程，合同管理利用自身的真实性，控制招投标与建筑造价分配，体现出合同管理的重要性。建筑工程要规范好招投标与合同管理，满足建筑工程的基本需求，更重要的是把控好招投标与合同管理，预防经济与施工风险。
1关联性分析
（1）建筑工程的招投标是指在建筑市场的竞争状态下，规划好工程工程承包与发包的形式。招投标的过程中，政府部门起到监督的作用，其可要求发包方，提供与建筑工程相关的招标因素，包括价格、期限等，邀请施工单位进行投标操作，各项招投标的内容，均要按照法律规定的程序进行，经过秘密报价后，实行公开、公正的竞争，发包方会自主选择比较优质的合作单位。招投标的过程中，涉及到多项实践项目，要规划好招投标的过程，完善招投标的操作。（2）建筑工程的合同管理，是指承包与发包双方，在建筑项目建设之前，通过合同的形式，规划好双方的权利与义务，协调并商议好相关的事宜[1]。建筑工程合同具备法律效应，而合同管理能够确保合同条款的有效实施，建筑合同管理的内容有：①评估承包与发包双方的主体资格，审核文件中的各项条款；②监督好合同文本，合同管理的过程中，要求承包与发包双方均要履行合同的内容；③定期检查建筑工程是否履行合同条款，及时解决建筑工程现场出现的合同纠纷问题，利用合同指导参建单位的各项行为。（3）招投标与合同管理的机构，明确两者之间的关系，在监督招投标的过程中，规范合同管理的过程。首先建筑招投标的过程，也是施工合同谈判与签订的过程，承包与发包双方，按照商议当事人的提议，在协商的过程中，确定出合同的内容；然后在建筑市场的交易角度上分析，招投标属于交易的范畴，交易双方并没有构建合法的交易关系，所以招投标的过程对合同管理有很大的需求，利用合同管理的法律形式，规范双方的关系，促使招投标的过程能够处于法律保护的状态下；最后是合同管理能够检查招投标的内容，提高招投标的成功率，而且招投标文件内，包含了合同管理中的基本条款，合同内容需依照招投标拟定条款项目，表明了招投标与合同管理不可分割的联系。
2合同管理在招投标中的实践运用
（1）审查招标文件。建筑工程合同管理方法，可以审查交易活动中的招标文件，配合招投标中的各项审查工作[2]。招标文件审查的过程中，需要遵循国家与行业的相关规定，利用合同管理的途径，发挥招标文件审查的基本职责，避免影响招标文件的真实性。合同管理在招标文件审查工作上，起到规范与约束的作用，能在监督的状态下，确保招标文件的公平、公正，杜绝潜在经济风险，表明合同管理对招标文件的控制作用。（2）监督招标过程。合同管理参与了招标的全部过程，在招标全过程中起到监督的作用。一般情况下，建筑工程要求合同管理配合招标活动，尤其是大型的开标、勘察工作内。投标企业要掌握投标书的内容，由发包方宣布标价信息，这些内容中，大多反馈了后期合同的内容，也是招投标参与方信息的真实表达[3]。合同管理人员监督招标过程时，会积极参与到现场监督内，由此才能掌握招投标的真实资料，便于审查合同的内容，保证合同管理行为合法、真实。例如：招标活动的现场勘察行为，需要了解活动现场的情况，要求合同中的很多条款，都要符合建筑工程的实际需求，要在招标活动现场总结条款的内容，更重要的是合同管理人员需在第一时间掌握招标全过程的所有信息，积极了解招标过程内，参与方的意见，协调后制定合同管理的内容。（3）参与后期管理。合同管理部门，会参与到招投标的后期管理过程内，积极配合招投标的运用，还要在后期安排回访工作，专门了解承包与发包方对合同管理及政府职能的意见，以便要求参建双方能够遵守合同管理的内容，履行合同义务，确保招投标后期工作的稳定性。回访是合同管理后期的工作，按照招标、投标等资料，也要检查合同中的内容，构建出考核制度，调节并处理合同管理期间出现的纠纷问题。合同管理在参与招投标后期管理时，主动树立合同管理的意识，加强内部管理与约束，提升合同管理的效率和水平[4]。例如：建筑招投标后期管理中，实行合同检查，专门利用合同管理中的考核制度，保障参建方能够履行合同中的内容，提高履约率，合同管理部门跟踪招投标的实际管理，促使招投标后期管理与合同管理均能顺利的进行，管理的过程中，评估招投标的活动，要求参建方遵循合同管理中的条例。
3招投标与合同管理的完善措施
例举建筑工程招投标与合同管理的完善措施，如：①完善合同管理的组织，依照招投标的需求，组织合同管理的内容，积极培训与合同管理相关的内容，落实责任制度，以免影响招投标与合同管理的业务项目；②完善招投标与合同管理的法律、法规，促使建筑工程的交易活动中，参建方均能明确自身的权利和义务，规范建筑工程招投标与合同管理的运营，降低外部环境条件对建筑工程招投标或合同管理的影响，维护招投标与合同管理的关联性。
4结束语
建筑工程招投标与合同管理，均具体较高的实践价值，规范了建筑施工的市场状态，加强管理与监督的控制力度，保障建筑工程各项工作的顺利进行。建筑工程在招投标与合同管理方面，落实完善的措施，确保建筑成本管理及造价控制的积极性，以此来提高建筑工程的经济和效益水平。
作者:杨自华 单位:云南云岭高速公路交通科技有限公司
参考文献：
[1]李海晓.建筑工程招标投标与合同管理关系的探讨[J].中国城市经济,2011,(17):224-225.
[2]董治.建设工程招投标规范化研究[D].华南理工大学,2012.
关键词：合同管理；风险分析；风险防范
Abstract：Contract management in project management activities of a very important work, runs through the whole process of project implementation. Each of the construction the main job of the enterprise is how to strengthen the management of construction contract management, avoid and prevent contract risk. This article from the perspective of the contractor in the contract management of risk, and proposes the risk prevention measures.
Key words:Contract management; risk analysis; risk prevention
中图分类号： TU723.1 文献标识码：A 文章编号：
引言
建筑工程承发包双方的权利义务关系主要通过合同来确定，且充满风险。鉴于建设工程的工期长、技术复杂与建筑产品的单件性，在工程项目实施过程中，承包方将面临多方面的风险，比如自然条件的不确定、市场多变、合同不规范及履行不当等。各种风险因素对工程项目的成败和承包商的经济效益造成重大的影响。有效地防范施工合同管理的风险、以防企业利益受损是每个承包方应该重视的问题。但由于当前建筑市场竞争激烈，造成买方市场的严重倾斜现象。同时，因为合同法律环境差，不完善的合同法律体系，以及建筑承包方淡薄的法律意识，使得建筑市场有法不依、执法不严的问题越来越严重。利用苛刻的合同条款把风险转移给承包方是业主的一贯做法，使得风险承担上的严重失衡。面对当前的实际情况，承包方唯有重视合同及合同管理方能有效的降低工程风险，提高企业利润率。
1.工程合同管理中的风险分析
合同作为现代企业从事经营活动的主要手段，其签订与履行是企业取得经济效益的主要途径，企业的运营过程基本是签订、履行合同的过程。原则上，合同管理也就是对合同的审批、签订、履行、变更、终止、处理违约等全过程采取组织、计划、控制和监督等管理活动。合同管理过程中的法律风险既有合同自身原因造成的，也有外部因素造成的，即内部法律风险与外部法律风险。
承包方企业法律风险源头就是合同风险，很大程度法律风险均由于合同自身不完善或履行合同过程产生问题而造成的。所以，承包方对合同管理活动在其企业管理中举足轻重，正确面对其在施工全过程中的重要作用，对合同管理过程中会出现的法律风险严加防范，对承包方企业健康发展、更好地创造经济效益意义重大。伴随现在日趋激烈的建筑竞争市场，承包方面临工程任务也日趋紧张，而很多承包方合同风险意识淡薄，因此，加强施工合同管理对承包方有效地规避风险非常重要，下面对工程合同管理中的风险进行分析。
1.1固定价格合同所造成的风险
承发包双方采用固定价格合同，在专用条款内对合同价格包含风险范围和风险费用的计算方法进行约定，在约定风险范围内不再调整合同价款，对此种合同形式，承包方所承担的风险最大。首先是包括报价计算偏差、项目漏报在内的价格风险。其次是工程量计算偏差的工程量风险。假如发包方招标时利用初步设计文件，此时承包方对工作量报价进行计算，即使施工图设计已完工，由于投标期太短造成承包方计算不详细，而只是按经验或统计资料对工程量进行估算。此时便限承包方于两难：工作量偏高，则报价无竞争力可言，难以中标；偏低，则自身就承担着亏损风险。
1.2不明确标准所造成的风险
由于建筑产品具有单件性，技术复杂性并包含隐蔽施工等特点，使得工程合同复杂。合同包含很多标准以及细节问题，比如在合同通用条款中明确要求质量不达标地方，必须由承包方重新施工以达到约定标准。一旦在专用条款中没有做出明确具体的约定标准，极易发生返工损失。
1.3支付款风险
按照支付时间划分工程款大致分为预付款、工程进度款、最终结款和退保修金四个阶段。目前，拖欠工程款已经对承包方造成很大困扰，普遍出现垫资施工现象，导致承包方企业正常发展受阻，同时也是为什么“烂尾楼”现象时有发生。因此，发包方信誉度对承包方的工程施工和企业效益的影响举足轻重。但对大多工程合同中这部分条款约定不够明确。特别约定中工程款支付违约索赔条款不缜密、不完整，造成承包方经济纠纷及经济损失的困扰。
1.4合同文件前后不一致造成的风险
合同文件中最具有竞争力要属工程协商、变更等方面的协议和文件，越是签署在后的协议和文件其效力越高。一旦工程管理人员在执行整个合同过程中间，签署不利于自身的与早期文件不一致的文件，即会造成额外的亏损。
1.5工程变更造成的风险
合同执行过程中，由于工程项目的复杂经常会出现工程变更。在施工中，假如承包方针对设计变动、材料设备提出合理的意见，在发包方工程师同意的情况下可变更。但没经工程师允许而擅自变更的，即便合理，承包方还是要对此赔偿损失，还不得到工期顺延。由此看，变更程序上的失误极易造成发包方的反索赔。
2.合同管理中的风险防范
进行合同管理的风险分析就是为了做到降低风险水平或规避风险，降低风险损失水平。分析完主要风险诱因后，要依据不同风险诱因找出相应的风险规避及防范的策略。
2.1完善专用条款
在投标之前，承包方就需要调研并分类该工程项目潜在的风险因素，并在招标答疑中解决各种问题，做到投标无提问，谈判无障碍。双方进行合同洽谈时，可以利用专用条款明确风险范围。只有明确详尽的风险范围，才可保证承包方在合同执行过程中承担尽可能小的意外风险。
2.2保证合同内容准确
因为工程合同条款多样性，各种矛盾和双重含义在所难免，就会造成对同一条款理解却不同。依据一般原则，对合同的正确理解由承包方负责，也就是对自身因理解错误产生报价、方案失误负责。所以，承包方要合同中含义不明、标准不确切之处向发包方提出征询意见，以求得到正确的理解，进而保证合同内容的准确性。
2.3实行合同担保
对于目前竞争激烈的建筑市场，很多发包方要求承包方垫资施工或不支付预付款，大大增加了承包方企业的风险。为保证能够收回所垫付资金，承包方需采取积极措施要求发包方提供担保，并在合同的保证条款中明确担保期限、范围等，对于抵押还要办理抵押登记。采用合同担保形式，能够有效减少拖欠工程款现象，有效降低承包方所承担的风险。
[关键词]施工合同 签订技巧 管理提高措施
施工合同规定工程的造价、工期和质量,这是普遍存在于建筑业的观点。在这一认识的支配下,当事人往往把施工合同所表达的丰富内容抽象化,肢解为几个支离破碎、互不相关的概念和数字。于是,合同签订后,即束之高阁;纠纷临头时,又手忙脚乱,笔者通过对部分施工企业合同管理状况的调查,都印证了这一问题。工程实践中存在的施工合同无管理、施工合同挂历与施工项目管理分离、施工合同管理与施工企业管理相脱节的情况,既源于对施工合同作用的偏颇之见,又对工程建设承发包双方的利益造成损害。
针对这种情况,施工单位在推行项目法施工、实行管理层与作业层分离等转换内部经营机制改革的同时,重新认识施工合同在建筑市场管理、施工企业管理、施工项目管理中的作用,重视改善施工合同在签订和管理过程中的法律问题,对于提高企业经营效益具有重要意义。
一、施工合同的作用
1.合同是项目施工的依据。项目管理部门要根据工程规模、难易程度组建,工程的施工组织设计、计划、报表、竣工结算等要按合同的约定编制、报送,工程的质量、进度等都需按合同的要求组织施工,工程的材料、设备等应按合同约定的规格、数量、价格进行购买。
2.合同是发生纠纷时企业进行索赔的依据。索赔合同索赔主要包括三个方面的内容:一是由于业主违约引起,主要指业主未按《示范文本》规定完成应该完成的工作以及未能按时拨付预付款、工程款、拖延图纸审批、拖延对承包方提出变更、索赔的答复等;二是由于工程项目本身变更引起,如工程量的变化、材料价格变化、现场签证等;三是由施工条件和环境变化引起,如一周内连续停水、停电超过8小时,连续大雨不能进行室外作业等。
3.合同能够有效转移企业风险。《示范文本》中有违约、索赔、争议、保险、担保等转移风险条款,如能将这些内容协商并写进合同,那么就可将业主违约、工程变更以及自身在施工中发生的一些意外伤害向业主或第三方转移。
二、施工合同签订过程中应注意的问题
通过合同作用的叙述可以看出,合同关系到施工企业的工程进度、风险转移和争议处置等涉及企业生存和发展的关键问题,对施工企业意义重大。因此,对合同签订的注意事项和技巧进行归纳和总结是十分必要的。
1.合同内容的严谨性和合法性
(1)确保合同措辞的严谨性
目前签订建设工程施工合同,普遍采用建设部与国家工商局共同制定的《建设工程施工合同》示范文本,但也有使用业主与承揽方协商起草的其它合同文件。建设部与国家工商局共同制定的示范文本,签订合同前仔细阅读和理解通用条款十分重要,如果使用由业主起草的合同文本,则更应该仔细研究,对关键词和关键语句含义要达成共识,避免在理解合同条款时产生多义性和随意性。
(2)确保签订合同的合法性
签订合同的内容要合法,内容的合法性具体表现在工程合同的各项条款中。合同的主要条款规定了双方的权利和义务,反映了当事人对合同的要求,工程合同价款中,履行方式及违约责任等必须符合法律规定的要求。关系到有关双方权利和义务等各项条款,在订立合同时应考虑全面、细致,避免出现责任不清。
2.审查发包人和分包人的资质等级及履约能力和信用
施工单位在签订《建设工程施工合同》时,对发包人和分包人主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作。我国法律规定,从事建筑工程设计、房产开发的企业或从事工程监理、建筑施工的企业都必须取得相应的资质等级,承包人承包的项目应当是依法批准的合法项目。违反这些规定,将因项目不合法而导致所签订的建设工程施工合同无效。因此,在订立合同时,应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、是否取得相应的经营资格和等级证书,审查建设单位签约代表人的资格,审查工程项目的合法性以及发包方的履约能力和信用情况。在现实工程中对分包方的审查相对审查发包方更为重要,施工单位与分包单位的法律纠纷在工程中最为普遍也最为棘手,如何防止各分包单位的违约对施工单位来说至关重要。
3.施工合同最重要的几项内容
工期、质量、造价是建设施工企业的最重要问题,因此有关这三个方面的合同条款是施工合同最重要的内容,必须详细考虑和制定。
(1)对工期的规定。实践中关于工期的争议多因开工、竣工日期未明确界定而产生。开工日期有“破土之日”、“验线之日”或“合同签订之日”之说;竣工日期有“验收合格之日”、“交付使用之日”、“申请验收之日”之说。无论采用那种,均应在合同中予以明确约定。
(2)对工程质量的规定。根据《国务院建设工程质量管理条例》的规定,工程质量监督部门不再是工程竣工验收和工程质量评定的主体,竣工验收将由建设单位组织勘察、设计、施工、监理单位进行。因此,合同中应明确约定参加验收的单位、人员,采用的质量标准,验收程序,须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。
(3)对工程造价的规定。建设工程施工合同最常见的纠纷是对工程造价的争议。由于任何工程在施工过程中都不可能避免设计变更、现场签证和材料差价的发生,所以均难以“一次性包死,不作调整”。因此,合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认做出明确的规定。这样,将对后续结算工作的顺利进行提供依据。
三、施工合同签订过程中的一些技巧
1.明确规定发包方、总包方和分包各方的责任和关系。尽管发包方与总包方与分包方之间订有总包合同和分包合同,法律对发包方、总包方及分包方各自的责任和相互关系也有原则性规定,但实践中仍然常常发生分包方不接受发包方监督和发包方直接向分包方拨款造成总包方难以管理的现象,作为总承包施工企业,不仅要与业主签订总承包合同,同时也要与分包单位签订分包合同。因此,不仅在总包合同中应当将各方责任和关系具体化,在分包合同中也应将双方责任、权利和义务具体化,便于操作和管理,避免或减少纠纷。
2.规范监理工程师及双方管理人员的职责和权限。我国《民法通则》明确规定,企业法人对它的法定代表人及其它工作人员的经营行为承担民事责任。建设工程施工过程中,发包方、承包方、监理等方参与生产管理的工程技术人员和施工管理工作人员较多,但往往职责和权限不明确或不为对方所知,由此造成双方不必要的纠纷和损失。合同应明确列出各方派出的管理人员名单,明确其各自的职责和权限,特别应将具有项目变更、签证、价格确认等权利的人员、签认范围、程序、生效条件等做出明确的规定,防止其他人员随意签字,给各方造成损失。
3.量化合同中关于不可抗力的相关约定。施工合同《通用条款》对不可抗力发生后当事人责任、义务、费用等如何划分均作了详细规定,但发包人和承包人都不能认为不可抗力的内容只是这些。对此,在合同实践中很多合同的《专用条款》一栏都无约定内容。《通用条款》未明确,实践中双方难以形成共识,双方当事人在合同中对可能发生的风、雨、雪、洪、震等自然灾害程度应予以量化。如几级以上的大风、几级以上的地震、持续多少天达到多少毫米的降水量、降雪量等等,才可能认定为不可抗力,以免引起不必要的纠纷。
4.详细规定工程进度拨付款和竣工结算程序。在实际操作中,合同对工程结算一般只限于对工程进度按月拨付款或按工程进度拨付款的规定,而对如何申请拨款、如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理等等问题往往缺少详细的合同规定,这样很容易引起双方的争议,影响工程施工进度。一般合同中对竣工结算程序的规定也较粗,不明确,不利操作。因此,施工合同中应特别注重对拨款和结算程序的约定,以避免不必要的争议,确保工程进度。
5.运用担保制度降低风险系数。在签订《建设工程施工合同》时,可以运用法律资源中的担保制度,来防范或减少合同条款所带来的风险。在实践中我们发现,通常都是业主要求施工单位向其出具履约担保,而业主向施工单位提供工程款支付担保的却较少。因此,从减少纠纷和降低风险出发,施工企业在向业主提供履约担保的同时,也要求业主向施工企业提供工程款支付担保。
四、新形势下施工合同管理存在的问题及提高措施
社会主义新形势下,虽然一系列建筑法规的出台规范了施工合同的管理和实施,但总体来说,施工合同仍存在意识淡薄、管理水平低等问题。为加强合同管理,提高合同质量,保证合同的全面履行,做到管理有规章、签约有约束、履约有检查,提高合同履约率,维护企业的合法权益,提高企业经济效益,笔者认为应做好以下几方面的工作:
1.强化合同意识及合同观念。这不仅是施工企业规范经营,提高效益的主观要求,也是在社会主义市场经济法治环境中,依法治企的客观要求。其中一个重要的途径是加强合同管理教育,建立全员合同管理培训机制。合同管理教育的内容要适应国家法律及相关知识完善和发展的需要,通过教育,使企业各个层次人员都能牢固树立合同意识和法治观念,营造良好的企业合同管理氛围。
2.建立有效的合同管理体系。施工企业必须在深入研究企业自身的体制、机制、规模和现状基础上,结合施工企业合同管理的一般特点,有针对性地建立起符合本企业实际情况和要求的合同管理体系,理顺信息流通渠道,适应施工合同动态管理、过程管理、风险管理的需要。
3.设置合同管理机构和专业人员。施工合同的管理必须注重专门化、协调化和信息化。具体而言,就是在施工企业内(包括集团和公司)设立专门的合同管理机构,统一管理和保存合同,配备专门的专业人员具体负责合同管理工作,强化合同管理过程中企业内各部门之间的分工、协调与合作。
4.建立健全合同管理制度。施工企业必须建立一整套完善、合理的合同管理制度,才能将合同管理工作落到实处。笔者认为主要有以下几项制度:施工企业内部会审制度、审查批准制度、印章制度、检查和奖励制度、统计考核制度、合同管理评估制度、合同管理目标制度以及合同管理质量责任制度。
5.实施合同信息化管理。随着科技的发展进步,以及《合同法》对电子、传真、数据交换等新型合同订立的确认,我们应当大力推行合同管理的计算机信息系统,建立文档编码及检查系统,建立文档的收集、处理制度;建立行文制度、传达制度、确认制度,以提高工作效率、节约社会资源。
施工合同是施工企业安排施工、进行索赔、控制工程成本和进行竣工结算的依据,并且为转移风险提供可能。所以施工企业不仅要重视施工合同的签订过程,还应重视合同管理,加强相关法律法规的培训与学习,提高制度建设水平,建立科学的合同管理体系。
参考文献:
[1]梁慧星.合同法的成功与不足[j].中外法学,1999,(6).
[论文摘要]社会治安现实的召唤与公共管理社会化、市场化理念催生了公共治安承包现象。在其近十年的实施历程中，面临的诸多法律困境依然存在。公共治安承包的内容范围、协议性质、签订主体、经费来源、公安机关和承包方的角色定位及其合法性困境成为其进一步发展的掣肘。如何正视、考量和解析这些法律困境是目前公共治安承包摆脱尴尬处境。迈向法治化的关键所在。
我国正处于社会转型期，社会由封闭走向开放，人、财、物大流动，社会控制难度加大，导致治安形势日益严峻；同时，警力不足的矛盾也日益加剧。由于我国经济发展与财政条件的限制，短期内不可能给公安机关增加更多编制、扩大队伍，这就为治安承包提供了机会。“治安承包”是指将某一特定区域的治安防范任务和一部分治安管理任务有偿承包给某个人或某一组织，承包人组织人员开展巡防工作等，相关政府部门根据区域内的刑事案发数量和承包人抓获的犯罪嫌疑人数等指标对承包者进行考核奖惩的社会化安全管理新模式。近年来，全国许多地方先后实行了治安承包的做法。对此，理论界和实务界褒贬不一，支持者考虑到社会治安形势严峻的现实以及新的警务改革和公共管理市场化、社会化带来的契机；反对者则坚持公权力应由国家机关行使及政府理当完全负责生产社会治安这一“公共产品”的观念。两种截然相反的态度是由于立场不同和治安承包在实践中确实存在不规范的做法所造成。这就需要对公共治安承包目前所面临的法律困境进行正视、析疑，以实现政府机制、社会机制与市场机制三种社会治理机制选择在公共治安承包制度设计中的平衡。
一、承包内容范围的困境：治安防范承包VS治安管理承包
治安承包在中国推行了近十年，涉及的区域范围由农村逐渐扩展到了城市，但由于各地的实际情况有所差异，使得其模式、内容和具体操作也有所不同。从实践来看，在承包内容上，治安承包可以分为两种不同的类型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。实行治安防范承包的省市比较多，如自1999年以来，泰安市委、市政府以“治安防范职业化承包责任制”形式解决了城乡不少治安问题。此后，治安承包的内容逐步扩大到一部分治安管理权，如宁波余姚市牟山镇从2005年就开始推行治安承包责任制，将治安巡逻以及村内的私房出租管理、暂住人口登记等管理权一并承包。各地的治安承包行为对于承包的范围没有一个规范的统一规定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行为的类型与幅度不统一。
(一)治安防范承包
治安防范是社会治安群防群治的方式之一，也是全体公民的一项责任和义务。这一责任和义务，既可以要求全体公民在没有经济利益的前提下为社会公共治安安全尽义务，也可以将其与经济利益挂钩，承包于人。从这个意义上来说，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包内容虽然一般属于私权范畴的事项，如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权、治安巡逻等，但其中的治安巡逻却具有双重属性：既属于公安机关的公权力，又属于私权的范畴。治安巡逻是指公安机关及其人民警察为了维护社会治安而依法组织实施的一种巡查警戒活动；在我国进行治安巡逻工作的既有专门巡警队伍，又有由各种民警、武警和派出所抽调的警力等组成相对固定的警察队伍，还包括由民警组织和带领的群众性治安联防组织。由此看来，治安巡逻虽属公权力的内容，但实践中承包的事项仅限于群众性治安联防组织所实施的事项(又称为治安巡防)，为一般管理权范畴，对于属于警察权范畴的强制措施和执法活动并没有纳入承包范围。因此，对于治安防范承包内容的范围界定应从两个方面出发：一是治安巡逻；二是治安巡逻之外的治安防范内容；对后者进行承包是没有任何争议的；对于前者中的治安巡防(即群众性治安巡逻)进行承包并没有牵扯到警察权的市场化，也不违法。因此，在此基础上的治安防范承包就能作为社会治安防范群防群治的一项新举措，其存在也才具有真正的合法性。
(二)治安管理承包
治安管理是公安机关的行政职能，是指公安机关依照国家法律和法规，依靠群众，运用行政手段，维护社会治安秩序，保障社会生活正常进行的行政管理活动。具体的治安管理职权有治安管理命令权、治安处理决定权、治安强制权、治安处罚权、治安调解权、治安奖励权等。治安管理是国家警察机关的权限，涉及公权力。《治安管理处罚法》第七条规定，国务院公安部门负责全国的治安管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。也就是说，治安管理是一项维护人民生命财产安全的执法活动，是具有执法性质的公权。根据法治原则，任何一项行政权力的取得与让渡都必须有法律的授权，这就使治安管理承包内容的合法性受到了极大的质疑。但笔者认为：首先，法律本身就具有滞后性的特点，现行的法律虽没有给予治安管理承包以合法的地位，但这并不能说明治安管理承包从本质上就是错误的；其次，法治原则的依法行政并不仅仅是指恪守现行的法律、法规的现成文本规定，还应包括这些法律所体现的立法精神与法律原则。治安管理权中的一些具体权利如户籍管理、暂住人口的登记和发证、房屋出租管理以及治安调解权虽属公权力，但不属于国家强制管理权，是具有业务性的管理权。将其承包并没有改变公权力的性质，只是对该权力进行必要的社会授权调整，并没有造成“公法向私法的逃遁”。执法权依然掌握在公安机关手中，治安承包人只是通过行使这一部分非强制性的管理权来作为维护社会治安的辅助力量和补充，以便更充分地发挥行政权的灵活性优势以及广泛的社会资源参与热情，进而实现公共管理的多元共治。
二、承包协议性质的困境：民事合同VS行政合同
对于公共治安承包的协议性质，理论界并没有作很明确的界定。大部分学者将公共治安承包协议笼统定义为行政合同，殊不知根据承包内容的不同，其协议的性质也应作不同的诠释。
(一)民事合同
从上面看来，治安防范承包的承包内容除了治安巡防具有双重属性外，其他的都属于私权领域。而对于治安巡防以外的治安防范内容承包合同应看作民事合同。所谓的民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。不含治安巡防内容的治安防范承包协议是双方当事人基于平等、自愿、等价、有偿的民法基本原则而达成的一种合同；内容属于私法领域的内容，不涉及公权力，主要包括双方的民事权利、义务和奖惩；发包方与承包方都属于平等主体；合同也是基于双方合意而签订的；因此，此类合同当属民事合同。
(二)行政合同
行政合同又称为行政契约，是指行政机关与相对人双方的意思一致，所缔结发生行政法上法律关系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方当事人是行政主体——公安机关、公安派出所等；从合同内容来看，承包人和发包方的权利、义务都围绕着“公权力”(如登记出租房、外来人口登记、治安巡防等)而存在，而这些权利和义务具有行政属性，要受行政法原则的约束，不能随意免除和放弃；签订该种合同的目的是为了执行公务、实现特定的国家行政管理目标；合同是以双方意思表示一致为前提；合同中行政主体享有行政优益权，主要表现为签订合同的选择权，如宁波泗门镇治安承包的承包人三分之一是党员，一半是退伍军人。这就是派出所运用签订合同选择权，通过招标的形式，选择特定签约对象的结果。这充分说明治安管理承包合同与治安巡防承包合同在本质上属于(准)行政合同。
三、承包签约主体的困境：公安机关VS民间主体
在公共治安承包的实践操作中，公安局、公安派出所、村民委员会、物业公司等均可在不同的条件下作为对外签订主体。至于在何种条件下和何种合同中，谁能作为发包方，成为对外签订主体却没有统一的标准和要求。如浙江嘉兴的嘉善县出现了由警署将治安防范承包给民警个人，再由民警挑选保安人员进行防范的模式。治安防范承包分为治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其内容性质不同，导致对外签订主体必有差异。因此，随意地确定发包方可能会引发合法性质疑。
(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的签订主体困境。这类合同的内容属于私法领域的内容(如纠纷调节、对违法犯罪人员的举报权和制止权、对违法犯罪分子的正当防卫权、检举权和扭送权等)，合同性质属于民事合同，其发包方既可以是村民委员会、物业公司、社区等民间组织，也可以是公安行政机关及其派出所机构。因此，此类合同的签订主体一般不存在多少争议。
(二)治安管理承包合同与治安巡防承包合同的签订主体困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主体委托另一行政主体或其他组织及个人，以委托人的名义代行其职权或者其他事务，其行为效果归属于委托人的法律制度。但《中华人民共和国行政处罚法》第18条第1款明确规定，行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。因此，当承包方为个人的时候，这类承包是否属于行政委托关系呢?《国家赔偿法》第7条第4款明确提出，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。此款已将个人行使公权力纳入可能情形之一，承认个人也能作为行政主体。笔者赞同陈新民教授的学术观点，即行政任务的委托可以依法律或其他法规，甚至经由行政合同来委托及授予执行权限。由此看来，治安管理承包与治安巡防承包实质上属于一种行政委托关系。另外，又由于此类合同属于行政合同，签订主体的一方必须为行政主体，因此，公安局以发包方的身份出现，直接参与此类承包合同的签订没有任何异议。但是，问题在于公安派出所是否也能以自己的名义成为发包方?在行政委托关系中，委托方必须是行政主体，非行政主体不能成为行政委托法律关系中的委托方当事人。根据行政法学的行政主体理论，公安派出所作为公安局的派出机构，只要有法律法规的授权，或者权力机关对其作了某种专门行政授权，且当其行使这种职权时，公安派出所就可以成为行政主体。根据《中华人民共和国户口登记条例》《公安部关于城镇暂住人口管理的暂行规定》以及《租赁房屋治安管理规定》等，公安派出所享有法律、法规设定的关于暂住人口管理、出租房屋管理等方面的行政职权，因此，公安派出所可以凭行政主体身份对外签订治安管理承包合同和治安巡防承包合同。
以上对公共治安承包合同的对外签订主体进行了标准定性，但笔者认为，不含治安巡防内容的治安防范合同的签订可以不让公安机关直接参与，而是由公安机关以外的民间组织或个人与承包方自行签订，公安机关只是在受邀请的情况下，以承包合同的居间者面目出现，负责业务指导和监督合同履行，这样有助于减少众人对该合同性质的误解，体现该类承包合同的民事性及主体地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的签订则必须由公安机关直接以发包方的身份，直接参与合同的签订，以保证行政合同订立的合法性与合同履行的公正性。
四、承包合同当事人角色定位的困境：发包方VS承包方
(一)公安机关(发包方)的角色定位困境
公共治安承包是应公共治安需求多样性与提供单一性的矛盾而应运而生的，是一种公共治安的多元主体提供方式。虽然这一新尝试以契约的方式提高了公共物品供给的效率，但同时也引发了公安机关的角色定位问题。
有人认为在公共治安承包中，公安机关是在向社会转嫁和转移自己的法定义务，与市场经济要求政府当好“守夜人”、管理好公共事务的趋势是相悖的。治安承包是满足那些安全需要较高的组织或个人而展开的，是公安机关提供必要的、基本的安全服务以外的一种补充形式。当前，行政权力正逐渐向服务行政、给付行政转变，从某种角度上来看，治安防范和治安管理也可以被认为是一种给付公共产品的服务行政。法律并不禁止公安机关根据民法规定通过与特定公民、法人签订治安承包合同的方式来履行职责。但不管是治安防范承包，还是治安管理承包，公安机关都不得以治安承包合同存在为由而拒绝履行治安管理职责或为治安管理失职进行辩解。如果实行承包后，公安机关将不再向这些地区提供安全防范和管理服务，这就有可能在公共治安承包者的承包失败以后，使那些本想获得较高安全需要的组织或个人的合法权益遭到更大损害的风险。《人民警察法》第6条规定，维护社会治安秩序、制止危害社会治安秩序的行为是公安机关和人民警察的职责。因此，公安机关不应该在该区域的治安防范任务被承包以后而成为“甩手掌柜”，而应当是给这块承包区域加上双保险，确保发包人享受到高于一般区域的公共治安服务。
当承包人履行合同侵犯了其他公民或组织的权利而使社会治安出现了问题时，公安机关是否仍须按公法承担相应责任也成为了角色定位的困境问题。公共治安承包的合同分两种：一种是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一种是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者属于行政委托关系。根据《国家赔偿法》第7条的规定，受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托行政权力时，若侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，委托行政机关为赔偿义务机关。这就说明在后一种承包合同中，公安机关仍须按公法承担责任，因为《国家赔偿法》等法律对公安机关的约束不可能因为公安机关自身与特定公民、法人之间签订的一纸合同而被解除。但前一种合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)属于民事合同，这类合同中的公安机关勿须按公法承担责任。当其作为此类合同的发包方时，负有履行合同的附随义务，若因其附随义务的缺失而导致承包人侵犯了其他公民的权利时，公安机关应承担民事责任；当其只作为此类承包合同的居间者出现时，公安机关只承担监督者的责任。
(二)治安承包方的角色定位困境
至于治安承包方同样也存在着相应的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表谁工作，应对谁负责，这是一个困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安机关与承包方之间是一种行政委托关系，此时，承包方是代表公安机关来工作，并对其负责；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安机关是否作为合同的对外签订主体，承包主作为民事主体不存在代表谁工作，但他却应对合同另一方，即“发包方”负责。其次，如果这些承包人在履行合同时出现了伤亡现象，由谁来承担责任以及是否算公伤也值得斟酌。笔者认为，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出现的伤亡可以算工伤，而不能算公伤。公伤是指在国家法律范围内，国家机关事业单位工作人员因执行公务造成的伤害。根据《工伤保险条例》第14条的规定：职工有下列情形之一的应当认定为工伤，即在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的应当认定为工伤。此时责任应由公安机关来承担。而在民事合同性质的治安承包合同中，承包人出现的伤亡不能算作工伤，责任应由自己承担。第三，承包方在巡防时要完成承包任务难免会对有嫌疑的人进行盘查或检查，但《中华人民共和国警察法》规定，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查。也就是说，盘查属于警察刑事权的一部分，承包方无权行使。《中华人民共和国宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条第5款规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。如果随意盘查过往车辆及人员，显然是侵害了被管理者的合法权益，有悖于《宪法》在内诸多法律的规定。因此，如何确定承包人角色的法律定位直接决定治安承包是否合法。第四，承包方进行巡防的场所没有进行明确界定。若其将巡防的场所扩大至公路时，则牵涉到上路执法权的执法主体资格问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第5条规定，国务院公安部门负责全国道路交通安全管理工作；县级以上各级地方人民政府公安机关交通管理部门负责本行政区域内的道路安全管理工作。由此看出，上路执法权只属于极少数的特定行政执法机关，民间组织或个人都不具有。而深圳市福田区首批160名民防队员于2003年3月25日开始上路巡逻。这种巡逻主体和巡逻行为是否合法，不禁引人深思。
五、承包经费来源的困境：财政资金VS社会资金
关键词：工程建设合同；法律风险；分析；对策
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2011）13-0213-02
工程建设合同是承发包双方为实现建设工程目标，明确双方权利、义务关系的协议；是承包人进行工程建设，发包人支付价款，控制工程项目质量、进度、投资，保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。我厂工程建设合同的内容包括新井地面工程建设、站库改扩建、工艺流程的维修等内容。
我厂工程建设合同在合同工作量中占据较大份额，对2008―2010年所签工程建设合同统计，工程建设合同签订份数占65%、合同金额占42%。因此，在我厂加强工程建设合同是合同管理工作的重点。我厂“合同管理规范率”指标在油田历年的考核中虽都能达标，但在实际工作中我们发现在工程建设合同管理过程还有不少细节需要引起重视，否则会给规范合同管理、提高工程管理水平带来影响。为此我们开展了“工程建设合同管理的现状分析”工作，对目前建设工程施工合同管理的现状进行全方位调查分析，查找出不符合法律、法规及内部制度要求的环节和做法，提出改进和防范建议，为生产经营决策服务。
一、开展调查研究，找出合同中存在的法律风险
我们对我厂近三年工程建设合同开展了调查分析工作。通过合同审查过程中的问题记录收集、建设工程施工现场履行情况的调查、向部门或个人的意见征询等方式，共收集到各类问题73个，依据能否通过与部门和承办人员沟通立即整改分为两类：一类是合同管理部门指出后能够立即改正的。诸如未提供资信调查资料、《审批表》办理不及时、非合同承办人员办理合同审批、超授权范围签署合同文本、甲乙方名称不规范、合同建设内容不明确、打印合同涂改未确认、日期错误、合同价款大小写不一致、存在错别字、对方违约责任无约束力、纠纷处理方式不恰当、欠缺质量监察条款、结算额超合同价、建设部门合同履行情况报表未及时登记等问题，经修改或补充相关必要资料后符合规定予以正常执行。另一类是需要完善配套制度和要求才能加以改善的。如工程建设管理制度的完善、合同条款尽职审查、倒签合同、分包管理、结算“搭便车”、违约追究等方面的问题，需相关部门统一认识、规范要求。
从以上调查分析中可以看出，近年来，我厂在工程合同的签订和执行都或多或少的存在些不足，如果不能及时采取补就措施，弄不好就会出现各类纠纷。
二、加强问题分析，捋清合同中存在法律风险的根源
下面就调查研究出工程建设合同中存在的问题之处从五个方面进行认真分析，找到产生问题的原因所在，为下一步整改工作确定方向。
1.合同条款尽职审查需加强。主要表现：一是合同承办人员对合同文本审查不细致，出现错误较多，如甲乙方名称不规范、日期错误、存在错别字、对方违约责任无约束力、纠纷处理方式不恰当、欠缺质量监察条款等；二是审查部门未对合同条款及相关审查事项提出完善建议。事实上，施工单位十分注重条款要求，在结算办法、质保条款、违约责任等条款，如果要求过严，他们就会建议商谈修改。《安徽采油厂合同管理规定》要求合同管理部门对经济合同订立、履行、合同事务的全过程实施综合管理，对合同的合法性负责。职能部门（单位）主办其业务范围内的合同，部门负责人对合同商务经济和专业技术条款负责。每一建设工程项目都有其特殊性，这种特殊要求应在合同中反映出来，职能部门应设立合理的要求，以增加对施工单位的约束力，提高工程建设质量，同时以分清责任，实现各负其责。
2.倒签合同现象较多。即项目实施时无合同，在已经开工或竣工后才订立书面合同。有倒签现象的合同几乎包括所有合同类型，其中工程建设倒签合同问题尤为突出。倒签合同一般有两种形式，一种是将合同日期“溯及”至实施时间，另一种是按补签时的日期确定合同期限，问题都是在履行时没有合同。因甲方地位而低估风险，特别是对长期在我厂承揽工程的内外部施工单位，服务意识较强，执行甲方指挥彻底，造成了部分主办部门或人员习惯了“有活先干，干了再说”的思想，意识不到无合同施工的种种风险。施工内容不明确、生产需求与计划的不同步也是造成倒签合同的因素。
3.工程现场中分包管理不完善。油田建设工程施工合同示范文本要求“工程如需分包，须经甲方书面同意。乙方不得将本工程分包给不具备相应资质、条件的单位。甲方同意分包的，乙方应将分包协议在签订后X天内提交甲方。”在现场调查过程中，通过与现场施工人员交流我们了解到，多数施工单位，如油建处、建设总公司、通用实业有限公司、金达实业有限公司，对于建设工程中的“脏、苦、累”的工作内容，一般由交由施工单位以外人员进行施工。施工单位采用“包清工”或“直管劳务”模式进行管理，但是并没有按合同条款要求履行必要手续（“包清工”模式，即上述施工单位与成建制的外部劳务队伍签订协议，按照“包工不包料” 的方式进行劳务承包。“直管劳务”模式是指将劳务人员或劳务骨干人员作为企业的固定员工参与工程施工的管理模式，又称为自带劳务施工。“包清工”模式实际上就是一种分包形式）。在实际分包过程中很容易形成无资质劳务企业或 “包工头” 带队伍承包的现象，难以保证发包单位利益。很多情况下总包单位只派出很少的管理人员，总包企业对工程的控制力较弱，难以对工程的质量、进度、安全等进行合理的控制，加大了工程的潜在风险，对此应严格管理。
4.结算存在“搭便车”的现象。在某项工程由于合同估算过高或缩减工程内容时，会将其他施工内容放入该工程一并结算，这样做规避了计划管理流程。如“欧庄至欧北站等三管流程部分更换”工程结算中包含了“朱庄站重油燃烧器维修”及“安14井管线维修”等内容。
5.以“整改”代替违约责任承担。建设工程合同要求：“因乙方的原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的、未达到合同约定的质量标准的，乙方按甲方要求的期限负责整改，并向甲方支付违约金，给甲方造成损失的，乙方负责赔偿，并继续履行合同。”因此出现质量、工程延期的问题后，施工单位在继续履行后、发包单位仍可以要求违约金、减少价款等方式追究其违约责任，减少我方损失并体现合同的严肃性。在结算审查过程还没有对施工单位动用过这一条款。
三、强化对策实施，减少合同执行中的法律风险
1.提高合同风险意识。建设工程中的甲乙方关系是一种合同关系，合同是企业与外界交往的桥梁，守住这座桥梁就可以防范住绝大部分的法律风险，避免绝大部分争议。我方的权利和义务需要多部门协同配合才能得到维护和履行。建设工程合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理，是各部门共同努力才能得以完善的。目前出现的条款审核不严、合同签订不及时等问题多是对合同重要性认识不足引起的，不懂得在签订合同时“先小人、后君子”的诀窍，将合同签订视为一种程序性要求，或是以“甲方”地位自居，风险意识薄弱，使合同管理的作用没有得到发挥。因此，必须重视管理人员法律风险意识的培养和提高，通过管理流程控制、全面培训、法制宣传来积极引导和培育各级员工的法律意识、管理意识，重点加强对与建设工程密切相关的国家法律、法规及油田建设工程管理制度等规章制度的学习，了解和掌握相关法律知识和油田内控制度。要形成主动的知法意识、严格的守法意识、自觉的自律意识、清醒的风险意识、强烈的维权意识。做到不允许违法经营，不默认违法经营得利，不鼓励钻法律的空子，不可以先斩后奏，不姑息责任人员。最终使依法经营、依法防范法律风险由不自觉走向自觉，形成一种企业文化，成为企业价值观的体现。
2.规定承包商HSE资质审查，完善队伍选择办法。油田《承包商HSE管理规定》要求：油田和发包单位合同管理部门在项目合同签订前对承包商是否取得“工程项目承包商HSE资格确认证书”进行审查核对，未取得资格的承包商不允许承包油田任何工程项目。合同在双方确认签订前应报送发包单位HSE管理部门审查会签，合同未经会签不得开工。
3.完善发包管理程序。2008年以来，我厂共有8项200万元以上工程没有招投标，是经过基建办批准直接对油田内部单位发包，但在上级检查中未能有效提供相关审批资料，因此有必要在制度中加以完善，明确相关部门管理职责。矿建工程、公用及系统配套工程，造价在50万元以上，油田地面工程，造价在200万元以上，要采用招标方式选择施工单位。依照中石化有关规定必须招标，但由于不具备招标条件需要直接发包的，应报工程部,由分管副主任审批。 应招标但不具备招标条件而需直接发包的工程,报基建办公室,由处分管领导审批后发包；造价低于50万元的矿区建设工程、公用及系统配套工程和造价低于200万元的油田地面工程可直接发包。
关键词：建筑工程；合同管理；建设；难点；注意事项
Abstract：Construction contract for building project of the employer and the contractor to complete the project targets or content and reached specify the rights and obligations of the legal nature of the document. Including the engineering exploration, design, construction contract etc.. Contract management is based on the legal, administrative means use safeguard the legitimate rights and interests of parties in building engineering. In this paper, first expounded the important meaning of construction contract management, and then analyzes the construction engineering contract management difficulties, finally puts forward some matters needing attention in construction project contract management.
Key words：Architectural engineering;Contract management; Construction; Difficulty; Matters needing attention
中图分类号：F715.4文献标识码：A 文章编号：
1 建筑工程合同管理的意义
近几十年来，我国社会经济迅速发展，城镇化进程不断加快，建筑业突飞猛进，但是当前，国众多建筑企业的工程合同管理基础工作很薄弱，合同管理很多是流于形式，制度约束不足。因此规范管理建筑工程市场是社会经济的迫切需要，加强建筑合同管理能够引导和管理建筑市场，通过法律、法规及经济手段调节和管理建筑经济市场。一是建筑合同管理是市场经济发展的需要，当前我国的市场经济机制逐步趋于完善，政府管理部门职能也在发生重大变化，行政命令干预市场程度越来越低。在市场经济下，建筑施工合同必定成为调节业主和承包商经济活动关系重要法律基础；二是建筑合同管理能够规范各方的自律行为。当前，部分工程建设单位法制观念和诚信意识缺失，自律行为较差，导致另一方出现风险或者造成损失。因此，因此，加强建筑工程合同管理，能够对市场主体的交易行为加以管理与规范，有利于建筑市场的稳定；三是加强建筑合同有利于建筑业参与国际性竞争。我国已在2011年加入了世贸组织，建筑市场已经对向国外，建筑市场的各种行为都要遵循国际市场规则，因此，加强建筑工程合管理，我国的建筑企业才能走向更广阔的市场，不断发展壮大。
2 建筑工程合同管理难点
2.1 阴阳合同的签订导致工程合同法律效能缺失
阴阳合同是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同，一份对内，一份对外，对内合同内容表达的是签约双方的真实意图，目的规避政府管理或者逃避国家税收私下签订的工程施工合同，此合同未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案。 在建筑工程中这种阴阳合同严重违规行为。但是受一些“利益”的驱使，这种阴阳合同经常发生，是建筑工程合同管理的难点之一。
2.2招投标过程难以管理。
在建筑工程的合同全过程管理中，招投标管理和工程合同履行关系密切，建筑工程合同履行中，质量、工期、成本、安全的法律性文件等说控制的因素，通常在招投标时就已经明确制定。然而由于发包烦相关专业知识的缺乏，为得到利益最大化，常常将招投标当作一个形式，这样就会导致招投标管理与工程合同实施管理形成脱节现象，这种脱节是建筑工程合同管理一大难点。
2.3 总承包合同与分包合同管理差异
在某项建筑工程中，项目建设通常工期长，跨度大，各种发包方式也五花八，譬如ECP交钥匙工程、BOT垫资完成工程、PC:采购-施工总承包、EP+CM:设计-采购-施工管理总承包等等，但是无论那一种承包方式，都会有总包与分包，这样就导致总承包合同与分包合同都成为合同管理的内容，合同中条款中很容易出现遗漏、约定不明朗、交叉施工、内外架使用、垂直运输等管理难点。
2.4工程管理人员业务水平低
在当前建筑工程中，导致合同管理没有完全法制化和规范化的最主要的因素就是工程现场管理缺失，工程管理人员业务水平低，没有索赔与反索赔的意识，对建筑合同中所涉及到的法律性条文认识不足，同时对工程清单的某项项目的相关特征描述不具体，不能明确化。从而导致建筑工程合同难以管理。
3 建筑工程合同管理注意事项
可以说建筑项目的灵魂就是建筑工程合同，合同承包人进行施工，发包人进行质量控制，进度控制、投资控制的基础，其签署的合理性或者成功与否，都会影响到工程本身的各个方面和环节，特别是工程质量与成本。因此，施工企业对施工项目必须进行科学管理，尤其是作为核心管理的合同管理。
3.1企业合同管理机构要高效
当前，我国很多建筑企业合同管理在审查和审批合同不严格，在履行合同时约束缺失，因此，建筑企业迫切需要建立合同管理体系，设立专门的合同管理机构，将合同管理工作划归企业法律顾问机构管理，进行专业化的管理。
3.2 制定严格的企业合同管理制度
首先要制定合同管理工作制度并不断完善。建筑工程合同从签订开始到履行完毕不但一些法律问题，同时也涉及施工生产的专业技术部门，合同中任何一环节出现缺失或者失误都会造成不良后果，因此，建筑合同必须有完善的规章制度来保障。包括建立法律顾问部门的职责和权限，确定合同主管与协管关系和责任，合同评审、起草、会商、审核、审批制度，合同签署以及合同在履行过程中的责任制度、奖惩制度等众多内容。其次建筑合同管理工作要分工明确。对一些大型合同标，所涉及部门或单位较多，建筑合同管理工作要分工明确，企业总部合同管理部门直接管理合同宏观的、总体的、原则的、重要的合同管理和全面的监管工作，而部门和下属单位则负责专业的管理及合同的履行工作。
1.1费用索赔费用索赔指的就是工程施工中，非承包商自身原因导致的费用损失或者增加，按照合同内容，承包商可以利用合法途径与程序，向业主提出得到额外费用的方式。监理人员在按照合同内容处理费用索赔的时候，主要分为两个步骤：查证索赔原因和核实索赔费用。在收到承包商索赔申请的时候，监理人员需要判断其是否符合合同规定，之后将承包商的原始记录、账目等资料和驻地监理人员记录进行核对，明确损失原因。在监理人员查证后，承包商提交的索赔理由成立，此时，就需要进行核实计算。
1.2争端与仲裁在争端管理中，根据合同内容要求，不管是承包商还是业主，均要以书面形式向监理人员提交争端事宜，并且交给对方一份副本。监理人员在收到相关通知之后，根据合同要求，对争端事宜进行调查、取证，并且作出决定，书面通知承包商与业主。在监理人员发出通知之后，承包商与业主没有在合同期限内予以仲裁，就可以按照监理人员的决定执行，完成争端事宜处理。当合同一方提出仲裁要求的时候，监理人员需要在合同期限内，进行友好调解，并且督促承包商与业主遵守合同要求，执行监理人员的决定。通常情况下，仲裁人员的裁决就是最终裁决，具有一定的约束力。
1.3违约与工程分包违约是多方面的，不仅有承包商的原因，还有业主的原因等，作为监理人员，一定要分清事件的原因，进行及时调解，合理解决违约事件，防止违约情况的再次发生。在合同中，合理分包主要在30％以内，监理人员一定要明确掌握分包情况，不可以放松分包人的管理，避免出现质量问题。
2现行公路监理合同管理现状与存在的问题
2.1合同管理意识淡薄，缺乏专业合同管理人才近些年来，我国公路建设取得了很好的成绩，然而建设市场中普遍存在着僧多肉少的现象，导致业务承揽竞争非常激烈，很多承包商为了迎合业主要求，基本没有设立合同管理部门，并且缺乏专业合同管理人才，导致在签订合同的时候，没有贯彻落实有关法律法规，致使合同中存在着很多的问题，最后出现了相应的纠纷，影响了公路建设事业的快速发展。
2.2合同索赔工作难度较大在现行公路监理中，开展合同管理工作的时候，大部分承包商都忽视了合同管理工作，无法对合同索赔工作进行有效的控制，导致出现了很多索赔不合理、不公平的情况，损害了自身合同权益，削弱了自身合同地位。
3解决公路监理合同管理问题的有效对策
3.1培养高素质、高水平的专业合同管理人才在现行公路监理中，合同管理人员素质参差不齐，导致管理效率不高。所以，一定要强化合同管理知识的培训，培养具有全面知识的综合性人才，并且定期开展财税法律、工程造价等知识的培训，强化对工程招投标、变更索赔、合同履行等方面的控制。除此之外，在开展合同管理工作的时候，可以采用外培、内训结合的方式，设立专门合同管理部门，规范合同管理工作，明确合同条款，不断提升监理人员的合同管理能力，保证合同管理工作的有序、全面进行。
3.2强化合同索赔管理索赔作为一种合同行为，对合同履行结果有着重大影响。在公路索赔中，合同管理是非常重要的组成内容，是施工企业确保自身合法权益、降低工程损失、提升经济效益的主要手段与途径。强化合同索赔管理，尤其是公路合同管理，需要具备很多专业性的知识，如经营、法律、估价等，同时还要对工程管理与公关内容进行了解，安排专门人员与设立专门机构，及时了解施工资料，深入施工现场，发现施工问题，时刻掌握施工动态，并且协助业主审核各项工程费用，强化对设计变更、现场签证等程序的控制，完善工程结算，保证公路建设事业的可持续发展。
4结语
购物车(0)