时间：2022-02-23 07:50:56
导语：在法律文书论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
本文作者：张鹏飞工作单位：兰州工业学院
食品安全存在的法律问题
(一)食品安全立法系统性不强，存在法律冲突我国食品安全立法取得了一些成绩，但是还有一些问题，比如法律系统性不够等问题，规范我国食品安全的法律有《食品安全法》，有部门规章、地方性法律文件，还有部门的红头文件，这些法律规范不但法律效力层次不同，而且存在着冲突现象，这种法律规范之间的冲突表现为法律与法规之间的冲突，还表现为法规与法规的冲突，不同部门的法规之间的冲突，还有地方性法律法规存在着冲突。(二)食品安全监管法律比较笼统，操作性不强由于我国食品安全监管部门很多，权力分散各部门在食品监管中都有权制定部门规章，这样就出现标准不统一、法律规范打架的情形，比如我国食品安全监管划分是生产阶段由国家质检部门监督，流通环节由工商部门监管、餐饮服务由国家食品药品监督管理部门监管，但是对出现交叉部门各监管部门都有权监管，这样不但出现监管法律法规冲突的情况，还会出现监管权的冲突。(三)食品安全标准以及食品安全检测技术与国外发达国家存在较大差距。我国食品安全标准较发达国家标准相对较低，而且我国食品安全标准过于陈旧，许多标准十几年不变，已经不能适应变换了食品市场需要，上个世纪八十年代，英、法、德采用国际标准的食品就占食品总量的80%，日本食品标准有90%以上采用国际标准，而我国目前国际标准只有40%左右，等同采用或等效采用了国际标准。(四)监管责任虚位1.法律法规处罚力度不够发达国家对食品安全违法企业处罚力度很大，一般都是给予违法所得十倍的罚款，我国对食品违法企业的罚款额度相对较低，这样以来食品生产企业违法成本很低，敢于违法，而违法所带来的利润却很高，加之我国食品监管不严的现象，食品市场违法屡屡发生就见怪不怪了。2.监管者责任规定不到位我国食品安全监管是多头分段监管模式，这种管理模式经常会出现这样的现象，当出现利益时几个部门争抢监管权，没有利益可图时相互推诿监管权，这样就出现监管真空状态，发生食品违法事件侵害消费者的身体健康，而且多部门分段监管，有时候就出现灰色区域没人监管，如三鹿毒奶粉事件，奶源在进入三鹿之前就被奶农注入三聚氰胺，而在这之前由农业部门监管，进入企业生产之后就由质检部门监管，这样就出现监管的灰色地带失去监管。
完善食品安全具体法律制度
(一)建立科学的食品安全法律体系食品安全法制建设应该包括食品安全立法建设、司法建设、执法建设，法律的结构决定法律的功能，要发挥好食品安全法律功效，就必须有一个好的食品安全法律结构，科学合理的食品安全法律架构对保障食品安全起到至关重要的作用:首先，食品安全立法应该分层次地解决好基本法与部门规章还有地方性法律的统一和效率的关系;其次，解决好法律的结构关系，因此，构建法律体系首先需要的是赋予一种科学合理的结构。应以《食品安全法》为中心，以食品标准方面的法律、产品质量方面的法律、消费者权益法等为支撑，以国务院实施条例为轴心，会同各个部门规章、地方法规、国家食品标准、地方食品标准和行业标准为细化规则的食品安全法律体系的食品安全法律体系。［1］(二)规范食品安全标准，与发达国家食品安全标准接轨要不断规范食品安全标准，做好食品安全科研工作，保证食品标准依据科学，确保从农田餐桌食品安全，做好食品安全法律制度的完善工作，使对食品进行监督与管理时有法可依，有章可循;应将标准化的工作集中到国家标准化工作委员会，制定食品质量标准时，使之涵盖卫生标准，从而使卫生许可和生产许可合二为一，并将此职能统一到国家质检总局，避免职能交叉，提高行政效率，减轻企业负担，增强责任意识。［2］食品质量认证部门把原来的无公害认证、绿色食品认证、有机食品认证统一起来，从执行标准、安全级别等方面统一起来，与国际农产品标准接轨，有利于保证我国农产品出口不受非技术壁垒的限制。目前来看，这些认证在程序上和最终目的上都有许多共同点，所以这些食品的认证工作具有统一在一个部门的可能性和可行性［3］。(三)构建执行合一食品监管执法机构我国食品监管的机构混乱，业务重叠，这样不利于食品安全监管。为了保障食品安全，应该统一监管，建立一个食品安全执法常设机构，人员从相关部门抽调部分力量，由国家食品药品监督局统一领导，通过长期规范的管理遏制食品安全问题恶化的势头，促进食品安全［4］。在各地建立这样类似的机构，业务上实行垂直领导，给予执法权，提供各种技术保障，做好对违法食品的检查工作。(四)提高处理消费纠纷的效率，增加企业的违法成本在处理食品安全纠纷上应该注意效率的提高，让消费者敢于维权。也能维权，首先，我们应该在制度设计上保证诉讼效率，在人民法院设立小额诉讼法庭，设立简易诉讼程序，保障快捷方便地解决这类纠纷;其次，增加诉讼主体，设立公益诉讼制度，确保有公益心的人参与诉讼。(五)食品监管还要发挥好媒体监督作用要保障食品安全，还要充分发挥各种监督，利用宪法赋予公民和新闻媒体的监督权，紧紧依靠人民群众，监督食品市场上的不法行为，让食品违法曝露在阳关下，让伪劣食品没有市场，通过新闻监督，可以反映广大群众的呼声，发现我们工作中的不足，纠正我们工作中的问题，促进我们把工作做得更好［5］。总之，食品安全法律体系的健全与完善是一个系统工程，做好这项工作有利于我们与国际社会在食品安全监管方面的合作与贸易，也会促进我国食品安全工作，提高人们的生活质量，促进社会和谐。
作者：张旗 单位：辽宁工程技术大学
大学生没有将学习到的法律理论知识运用到实践中的机会，了解到的法律知识非常有限，很难将其运用到实践中，无法树立基本的法律意识，法制观念淡薄。师资力量薄弱，缺少心理健康教育辅助大多数高校的法律基础课程教师是由德育教育人员，甚至高校行政人员担任或兼任的。他们大部分并未受过系统化的专业理论训练，也没有解决法律问题的实践，这些都直接导致了法律基础课程的教学效果不能达到教学要求。大学生正处于人生观、价值观的确立时期，思想尚未完全成熟和自主。普及法律基础课程，虽然能使大学生短时间内具备一定的法律基础知识，但这种浅层次的法律知识的灌输并没有真正内化为大学生的法律意识，法的精神和价值并没有被学生完全理解，其思想意识中缺少公平、正义等基本法律理念，更谈不上对法律的信仰。当这些问题与社会化的协调发展发生矛盾冲突后，如果不能得到很好的调和排解，就会影响大学生的心理健康。所以法制教育尚需要心理健康教育的辅助，才能达到良好的效果，但目前很少有高校开展专门的心理健康辅导。近年来，大学生因心理问题导致的违法犯罪行为不断增多，恶性极端事件不时见诸报端，引发了社会对高校法制教育的思考和质疑，没有完善的心理健康教育应该是原因之一。
大学教育的目的不只是知识的传承，而是对于大学生求知、做人、做事等综合素质和人文精神的培养，因此在专业教育的同时，必须重视加强法制教育，实现精神道德和科学知识的均衡发展。加强实践性教学环节对于大学生法律素养和法律意识的培养，应该注重理论和实践相结合。法律基础课程包含法律知识和法律知识的运用两部分。根据法律基础课实践性强这一特点，必须加强并且重点突出法律基础课程的实践性教学，采用启发式、讨论式、案例教学法，突出学生在该课程中的主体地位，还可以通过模拟法庭式教学，开展法制讲座、法律咨询等社会活动，培养学生的法律意识，养成追求真理和善良的品格。加强校园文化建设大学生学习和生活的主要场所是大学校园，而经过长期沉淀的校园精神和校园文化氛围具有潜在的渗透性和浓厚的感染性，直接影响着大学生的身心健康。应在校园文化建设中弘扬民主和法治精神，建立完善的校园管理制度，使大学生在校园内的学习生活有章可循，有法可依，有错必究。应充分发挥学生的主体地位，保证学生在校园建设和问题处理时的发言权和参与决策权。同时，应加强校风和学风建设，可以与司法部门配合，请法官、检察官或律师等法律专业人士针对大学生的特点开展专门的法制讲座或专题讨论，营造出浓厚的校园法律文化氛围。加强法律课教师的培养法制教育是一项对政治性、理论性、知识性、实践性要求很高的综合性教育，具有一定理论水平和实践经验的法律基础课程教师队伍水平的提高，是开展法制教育的关键。法律基础课程教师不仅要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养，还要深谙学校教育规律和青年学生的成长规律。高校可根据实际情况，通过专、兼、聘等多种形式，建立适合本校教学发展实情的教师队伍，以保证法制教育师资队伍的教学水准。
开展心理咨询和辅导当今国际国内社会形势复杂多变，人们受到多元化的世界观、人生观、价值观念和思想伦理观念的冲击。由于大学生活而导致的学习环境、学习方式、人际交往、自我评价等方面的变化，在一定程度上影响着大学生的心理健康，这又更直接影响了大学生学习知识和适应社会的能力。法制教育作为人文教育的一方面，与心理健康辅导相结合，会得到事半功倍的效果。如果高校能广泛开展心理咨询和辅导，在大学生出现不良情绪时，可以通过心理辅导的方式来疏导和排解，就能预防和避免大学生因心理问题等而导致的违法犯罪行为，从而有效巩固大学生法制教育的成果。当然法律意识和法律素养的培养，不能单单靠几堂法律基础课程实现，专业教育与法制教育的有机结合，更有利于增加学生学法的实效性。高校学生法制教育任重而道远，需要高校教育人员和全社会的普遍关注和共同努力。
一、二者的法律功能相同
改革开放以来，我国的对外经贸工作取得了极大的进展，作为对外贸易的重要组成部分和新的增长点，我国的技术进出口工作更有了长足的发展。我国国际技术贸易法律的发展可以分为两个阶段：
其一，从1959年到1979年，该阶段实施的是计划经济体制，强调中央政府对经济工作的集中管理，技术进出口的管理集中于中央政府。
其二，1979年至今，随着改革开放及科技体制改革的深入，技术进出口工作有了较大的发展，国家陆续颁布了系列有关的法律法规。技术进出口方面有《中华人民共和国对外贸易法》；在对合同的管理方面有《中华人民共和国合同法》；在技术引进方面有《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》。
为了规范我国对外贸易管理，从1994年开始，我国逐步建立了一套以《对外贸易法》为主体，以《海关法》、《反倾销反补贴条例》等一系列法律、法规、条例为补充的完整的对外贸易管理法律制度，货物进出口法律体制也因此而建立。这一体制主要包括以灌水调节为中心的海关监管制度；以非关税调节为特色的许可和配额管理制度、外汇管理和商品检验制度；以外贸经营权为核心的对外贸易经营者许可制度；为防止和消除外来不正当竞争而建立的反倾销反补贴制度[高华，试论如何完善我国国际技术贸易法，科学学与科学技术管理，2004年第9期]。就我国对外经济贸易方面的法律渊源而言，目前根本大法是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》，该法规定：“本法所称对外贸易，是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。”这是以法律的形式确定了技术进出口是我国对外贸易的三大组成部分之一。
二、二者的不同
1、限制、禁止的条款规定不同
《对外贸易法》第十六条规定：为建立国内特定产业和保护农、牧、渔产品以及为保证国家国际金融地位和国际收支平衡的，需要限制进口的。对国内供应短缺和可能用竭的资源以及因宫外市场容量有限的，需要限制进口。因维护国家安全或社会公共利益，以及为履行国家参加的国际条约和协定的，需要限制进口或出口。其中对危害国家安全或社会公共利益和破坏生态环境的，为保护人的生命或健康或为履行国家参加国际条约协定的；对国家文物、野生动植物及其产品等货物和物品，需要进出口。
技术贸易包括知识产权贸易和高新技术含量的成套设备贸易等。专利技术、专有技术、商标和服务标记，包括国内普遍采用的国际名牌加工生产等贸易形式，以及版权（包括计算机软件、音像制品）等贸易形式，均应包括在知识产权贸易范围之内。根据《技术进出了管理条例》的规定，属于禁止进口的技术或禁止出口的技术，不能进出口；属于限制进出口的技术，实行许可证管理，未经许可的，不能进出口；属于自由进出口的，实行合同登记管理。对限制进出口技术实行许可证管理，第一要对该限制进出口技术是否许可进出口进行审查。技术进出口申请经批准的，经由国务院外经贸主管部门技术进出口许可意向书，获得许可意向书之后，可以对外签订技术进出口合同。
也就是说货物和进出口的都有限制于禁止进出口的条款限定，但是技术进出口的条款相对来说比较严谨，其采用合同管理的模式来规范当前的技术进出口，而货物进出口明令限制、禁止进出口的没有合同条款、合同登记来约束，根据《对外贸易法》的相关条款来进行。
2、征收税率不同
面对国外日益增多的对华反倾销诉讼和国内进口商品的不正当竞争的内外交困之境，我国参考WTO《反倾销协定》、《补贴与反补贴协定》，于1997年制定了《反倾销和反补贴条例》，标志着我国反倾销反补贴领域正在走向法制化，正在与国际通行做法接轨[ 刘文莉,王学军, 加入WTO与我国货物进出口法律制度的变革, 湖南税务高等专科学校学报,2002年1月第15卷第1期(总第61期),25]。在关税和非关税措施方面，我国的现行做法显然超过了它们应该有的功能，也就是增加了财政收入及一定程度上的贸易保护。我国目前的关税平均税率为15％，高于发达国家的平均税率，也高于目前发展中国家13％的平均税率。目前各地海关在估价及征税过程中，由于地方利益的驱动及相关制度的不完善，估价及征税缺乏一致性。
货物的进口征税、进口退税是国际上一条通行的税收规则，关税总协定第三天和第六条规定：一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土的时候，不应该对它直接或间接征收高于对相同国产品所直接或间接征收的国内税或其他国内费用。一缔约方领土产品输入到另一缔约方领土的时候，不得因其免税相同产品在原产地或输出国用于消费时所需要缴纳的税捐或这种税捐已经退税，就对它征收反倾销税或是反补贴税。这就是说一个国家可以根据本国的税法对进口产品征收国内税，但其税赋不得高于同类产品的税负。同样的，一个大家可以本国的出口产品退还或免征国内税，别国不得因此对该国产品施加报复措施。
技术进出口在当前已经形成了门类齐全的工农业实用技术与尖端科技并举的科研体系和产生体系，已经拥有大量成熟的工业化技术，其中不少已经达到了世界先进的水平，拥有了较为丰富的技术资源，形成了全方位、多层面的技术出口能力。贸易中的技术壁垒就是各国用技术标准构筑起的贸易障碍。许多发达国家利用技术优势制订较高的产品标准，通过一些苛刻的标准要求来达到禁止或限量进口某种商品的目的，有些技术标准要求高于国际通用标准，致使其他国家的产品在质量不难于达到进口国的技术标准而无法进入该国市场。国际贸易中的技术壁垒种类多、变化大，往往使出口国难于适应。相对来说，技术进出口的贸易壁垒显得比较隐蔽，技术壁垒限制着技术贸易的交易。
关键词：亲属权；身份权；绝对权；相对权
在民主和法治思想日益深入民心的当今社会，以人为本的思想成为社会发展的重要保障。人权越来越受到重视，以至于在2004年修改宪法时候将“国家尊重和保障人权”写进宪法。在法学界人格权法的研究也备受青睐，有些学者指出在将来制定的民法典中要把人格权法独立成编。但是作为人身权另一重要内容的身份权制度的研究相对冷清。身份权的性质大部分学者认为属于绝对权，笔者认为这于身份权的研究欠缺，特别是身份权具体内容的研
究欠缺不无关系。
一、亲属权属于身份权中一种
在民法学理上人身关系被划分为人格关系和身份关系，但《民法通则》第五章第四节规定的人身权制度并没有明确指出身份权这一概念。目前对于身份权的界定学者们主要有三种学说。第一种观点认为，身份权亦称亲属权,为由身份关系所生之权利,广义的包括亲属法上及继承法上之权利。第二种观点认为，身份权是自然人基于其身份而享有的权利,依其客体,可划分为配偶权、亲权、亲属权和监护权。依此观点,法人没有身份权。第三种观点认为，法律上所谓身份权,是以特定身份关系上的自然人为客体的权利,其内容为作为客体的自然人人身的支配。笔者认为三种观点各有不足。第一种观点将身份权等同于亲属权，并认为继承权属于身份权是不恰当的。身份权除包括亲属法上的身份权外，还包括亲属法外的身份权，比如荣誉权。从前称亲属权为身份权，但是现在已再没有从前法律中的各种“身份”(如贵族、商人、家长等)。而父母子女间、配偶间、其他亲属间的关系也与以前的身份关系大不相同。继承权跟身份有关,然而,继承权由期待权转化为既得权并非由身份所决定,而是由被继承人的意思或法律拟制的意思所决定,所以,继承权不应归入身份权。基于此,《法国民法典》将继承规定于取得财产的方法一编中,《德国民法典》则将继承单独成编,以与亲属相分离。第二种观点将亲属权与身份权相等同，并且将法人的身份权排除在外。法人也可以基于身份利益享有身份权，比如荣誉权、专利权。第三种观点将自然人视为身份权客体，忽视了现代社会身份权主体的平等性。笔者认为，身份权是亲属权的上位概念，身份权包括亲属法上的身份权（即配偶权、亲权、亲属权、监护权）和亲属法外的荣誉权、著作权、商标权、专利权。
正如杨立新教授所言“亲属权的性质就是身份权，是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。”身份权是民事主体基于某种特定的身份享有的民事权利。它不是每个民事主体都享有的权利，只有当民事主体从事某种行为或因婚姻、家庭关系而取得某种身份时才能享有。亲属权是除去配偶关系和亲子关系以外的其他近亲属之间的身份权。
亲属权以不具财产性(经济性质)，具有人格色彩的为多，如父母对未成年子女的命名权、教育权、惩戒权等。但具有经济性质、涉及财产的也不少，如配偶间的扶养请求权。亲属权主要具有如下特点有：
(1)亲属权仅在具有一定亲属关系的人之间存在，在亲属关系发生时发生，在亲属关系消灭时消灭。在亲属关系永不消灭时，则依法律规定而消灭(如父母对未成年子女的监护权在子女成年时消灭)。
(2)亲属权也具有专属性，在归属上和行使上都具专属性，不得转让，不得处分，不得由他人代行，一般也不得抛弃。
(3)亲属权具有义务性。亲属权里被保护的利益不是权利人单方面的利益，不是只为权利人个人而存在的，而是为包括权利人自己在内的一定的亲属团体而存在的，因而权利人为了团体的利益有行使权利的义务，不得任意不行使甚至抛弃。
二、亲属权的性质主要观点
亲属权是身份权中的一项人身权利。许多学者都把人身权视为一种绝对权，当然亲属权也属于绝对权。作为司法部指定的国家司法考试辅导用书也将亲属权视为绝对权。而日本学者富井政章教授则认为“身份权属于相对权”。
笔者对以上两种观点均不赞同。对于将亲属权完全视为绝对权的观点是不恰当的。比如亲属权中的扶养权，当一方没有生活能力时候，有权请求负有抚养、扶养或者赡养的义务另一方履行义务，如果对方没有履行甚至可以诉请法院要求其履行。比如《婚姻法》第28条、29条的规定。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。对于这种抚养权，一方可以请求另一方履行，具有相对性，因此应该属于相对权。将亲属权完全视为相对权的观点也不正确。比如亲属权中的祭奠权是一种绝对权，祭奠权人以外的一切人都负有不得侵犯的义务。祭奠权就是近亲属一方逝世他方有权进行祭奠的权利。
因此，笔者认为，不能笼统认为亲属权属于绝对权还是相对权。应该具体分析亲属权的具体内容，来阐明亲属权的属性。
三、亲属权性质定位的法律价值
认识到亲属权中的绝对性和相对性有利于保护权利人的利益。亲属权的外部关系是一个绝对的关系，内部关系是一个相对性的关系。亲属权既有对世性，也有对人性。
亲属权的外部关系是一个绝对的关系。绝对权说的是该亲属关系的绝对权地位，排除其他的人的这种身份地位关系，权利人与其他人之间具有权利义务关系，其他的任何人都对权利人负有不可侵犯的义务。亲属权作为对世性的权利，权利人是特定的相对应的亲属，权利人享有的权利，是表明特定亲属之间的特定身份地位，并通过这种亲属的身份地位使权利主体对特定亲属之间的身份利益的绝对占有和支配。亲属权作为对世性的权利，义务人是特定亲属之外的其他任何人，负担的义务是对特定亲属身份地位的尊重，并对特定亲属之间的身份利益的不得侵犯。这种对世性的权利具有公开性的特点，并且是法定的公开性。通过户籍管理或者一起居住生活达到了公开目的，它对权利人之外的一切人确立了一种不得侵害他人权利的行为规则。正如苏永钦教授所言，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有遇见可能者要求其防免，而对于未防免者课以责任，才有意义。”正是由于这种原因，绝对权应当受到侵权法的保护。认清亲属权的绝对性，有利于加强对亲属权的保护。《婚姻法》第46条规定了离婚过错损害赔偿，过分注重了亲属权的相对性，忽视了亲属权的绝对性。致使与一方配偶重婚或者同居的“第三者”得不到法律有效制裁。
亲属权的内部关系具有相对性，即该亲属关系的相对人的相互关系，相互享有权利义务。这种对人性，不是指支配他人人身，而是涉及身份利益。英国学者梅因指出，在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。在一定意义上，到此处为止，所有进步社会的运动，是一个“从身份到契约”的运动。比如《婚姻法》第28条规定的祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女相互的扶养关系。在亲属权对内关系中，权利义务是平等的，权利人与权利人之间既是权利人，又是义务人，双方互为权利人和义务人。平等的权利义务关系，构成亲属权对内关系的一个基本特点。任何一方亲属都不能对另一方取得身份地位上的优势，不得凌驾于另一方。绝对权对于相对权而言具有被动性，在绝对权中权利人之外的一切人负有不得侵害的义务，而没有主动作为或者不作为的权利。在相对权关系中，义务人有应根据权利人的要求作为或者不作为的义务。“即使是相对权，任何第三人也都不得侵害。”随着债权不可侵性理论的发展，相对权也纳入侵权行为法的保护。
四、结语
笼统地认为亲属权属于绝对权还是相对权是不恰当的。亲属权既有决定性又有相对性。亲属权的外部关系是一个绝对的关系，内部关系是一个相对性的关系。这两重属性对于权利人的保护各有特色。因此，对于亲属权的属性认识要打破大部分学者坚持的决定性说和少部分学者认为的相对性说，而应立足于亲属权的具体内容具体分析。亲属权具有双重属性，即绝对性和相对性。用亲属权双重属性的理念指引法律修改或制定，将更好地保护亲属权人的利益。
参考文献:
[1]王利明:《人格权制度独立成编的必要性》，载中国民商法律网.
[2]参见史浩明：《论身份权》，载《苏州大学学报》，2001年第4期；张献民、梁新平：《身份权研究》，载《南华大学学报》，2004年第2期.
[3]:《中国民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：《民法总则》，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第228页.
[4]史尚宽:《亲属法论》，荣泰印书馆1980年版，第30页.
[5]张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第149页.
[6]梁慧星:《民法总则》法律出版社1996年版，第95页.
[7]史浩明:《论身份权》，载《苏州大学学报》，2001年第4期.
[8]杨立新:《新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为》，载杨立新民商法网.
[9]比如王泽鉴王全弟王利明等:参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第42页；王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第39页；王全弟：《民法总则》，复旦大学出版社1998年版，第67页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第228页.
[10]国家司法考试中心编：《国家司法考试辅导用书》，法律出版社2005年版，第6页.
[11][日]富井政章：《民法原论》，陈海瀛、陈海超译，中国政法大学出版社2003年版，第84页.
[12]参见杨立新：《新类型侵权行为系列之九?侵害亲属权的侵权行为》，载杨立新民商法网.
[13]苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页.
[14]王利明:《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第229页.
[15]《婚姻法》第28条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有扶养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无赡养能力的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”.
[16]在相对权关系中，权利人有要求相对人作为或者不作为的权利。权利人对于相对人的这种要求可以视为对相对人的一种授权.
围绕上述问题，本文对现行的证券法规中的数量要求（主要是数字比率）进行了探索，发现在现行的证券法规中除有关关联交易的规范不同的规章之间有一些差异外，法规涉及到的数字比率的控制意义和《公司法》、《证券法》都具有内在的一致性，体现了在社会意识中人们对比率的基本观念以及对中国证券市场的一般认识。
一、研究方法
1、对数字比率的分类
百分数：假设监管对象的要素为一个100%的集合，控制的目标或者参数是达到某个数量的点，最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割，上面的百分比可以分为互补的六组5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一组中只有一个独立的逻辑含义。
分数：用分数表示的比率，是以1作为分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，转化成百分数，相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同，但有基本相同的意义。
通过这样的分类，法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种，这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。
2、分析和比较
在对数字比率分类的基础上，本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较：（1）现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别；（2）现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别；（3）相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。
3、分析对象
包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。
二、不同数字比率之间控制意义的差别
1、比率的控制意义
每个数字比率在不同法规中有大量的应用，但只有相邻的两个比率如5%和10%，其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳，列出其基本含义（见附表）。
2、比较分析
在上述比率的含义中，容易混淆的是以下几组：
5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数，在5%以下一般认为微不足道的小数，5%的含义是值得关注，而10%一般的含义是相当重要，标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。
涉及股东权利，股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权，而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露，体现了值得关注的基本思想。
涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度，如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。
在收益变化中，也有几处法规涉及到5%，如年报中期间数据变动幅度超过30%，或者占总资产5%，报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度，所以更加严了；发生大额银行退票（占被退票人流动资金的5%以上）应予以披露（《公开发行股票公司信息披露细则》），可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。
25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布，人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”，20%的含义是非常重要，但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意，一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险，另一种应用是为控制集合的性质，某些参数需要严格限制其在集合中的影响，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在实质上是相对应的一组比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括，就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化，可能导致体系功能、性质等重大的变化。
介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大，但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时，收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。
30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响，50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后，在数量上就控制了局面，涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%，其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此，在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效，但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过，其目的是要保持大部分股东意见一致，以便公司经营管理稳定。
三、同类比率代表的控制意义的差别
1、三分之一和30%的差异
一般而言，三分之一主要针对人员而言，在数量上应该相当于33%，但在证券法规中30%很常用，33%几乎没有（所得税），反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言，其控制意义加强了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求，相对于三分之二是放松了，但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。
35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%，体现了确保达到33%（三分之一）的意思。另外，在国有资产折股中有一个65%的下限，大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。
2、有关20%在法规中意义的细微差别
20%的基本意义是“非常重要”，有可能对体系的性质产生重大影响，因此在法规中有两种不同的应用：
非判定性质的应用。在非判定性的应用中，法规要求公众或者监管者（股东）关注某些重要的事项如持股超过20%的股东，投资占20%的股权，但并没有强制性规定不能超过这一界限，其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中，因为超过20%可能对公司经营造成重大影响，因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露，如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%，等。
限定性质的应用。在限定性的规定中，低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例，可以成为重要的部分，但不能成为必不可少的组分，把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性，如要约收购中保证金，保证收购方的收购诚意。
四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度
在不同的证券法规中，一般很少有对同一参数作出不同规定的情况，但有关关联交易出现了一种例外。
围绕上述问题，本文对现行的证券法规中的数量要求（主要是数字比率）进行了探索，发现在现行的证券法规中除有关关联交易的规范不同的规章之间有一些差异外，法规涉及到的数字比率的控制意义和《公司法》、《证券法》都具有内在的一致性，体现了在社会意识中人们对比率的基本观念以及对中国证券市场的一般认识。
一、研究方法
1、对数字比率的分类
百分数：假设监管对象的要素为一个100%的集合，控制的目标或者参数是达到某个数量的点，最常见的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合进行分割，上面的百分比可以分为互补的六组5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一组中只有一个独立的逻辑含义。
分数：用分数表示的比率，是以1作为分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，转化成百分数，相当于百分比中的25%、30%、50%、70%.尽管在绝对的数值大小上不完全相同，但有基本相同的意义。
通过这样的分类，法规中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5种，这一简化使分析方便易于得出一般的规律性结论。
2、分析和比较
在对数字比率分类的基础上，本文根据现行证券法规对有关数字比率作了以下归纳和比较：（1）现行法规中按照5%、10%、20%、30%、50%的顺序相邻的两个比率之间的控制意义的差别；（2）现行法规中相同的数字比率其代表的控制意义的差别；（3）相同的经济变量在不同的法规中控制比率的差别。
3、分析对象
包括《公司法》、《证券法》、《股票发行与交易管理条例》《企业会计制度》以及中国证监会、证券交易所等部门规章包括《审核备忘录》等在内涉及到现行证券发行制度的主要法规。
二、不同数字比率之间控制意义的差别
1、比率的控制意义
每个数字比率在不同法规中有大量的应用，但只有相邻的两个比率如5%和10%，其控制上的内涵才有可能产生混淆。本文经过分析归纳，列出其基本含义（见附表）。
2、比较分析
在上述比率的含义中，容易混淆的是以下几组：
5%和10%的差异。5%和10%在100%之中都为小数，在5%以下一般认为微不足道的小数，5%的含义是值得关注，而10%一般的含义是相当重要，标志着该部分组分已经成为100%的集合中一个独立的主体。
涉及股东权利，股份有限公司持股5%以上的股东具有提案权，而持股10%以上的股东则具有临时股东大会的召集权。在有关公开信息披露要求中涉及的持股5%以上股东的持股变化、对外股权担保等必须披露，体现了值得关注的基本思想。
涉及企业资产的变化一般以10%的净资产为关注的限度，如基金投资一家上市公司股票不能超过基金资产净值的10%、上市公司出售资产超过总资产10%以上必须披露等等。
在收益变化中，也有几处法规涉及到5%，如年报中期间数据变动幅度超过30%，或者占总资产5%，报告期利润总额的10%应说明情况以及变动原因。这里因为是变化幅度，所以更加严了；发生大额银行退票（占被退票人流动资金的5%以上）应予以披露（《公开发行股票公司信息披露细则》），可能退票隐藏巨大风险所以特别关注。
25%与20%、30%的差异。20%的概念通常让人想到帕雷托分布，人们通常认为世界“80%的财富掌握在20%的人手中”，20%的含义是非常重要，但并没有达到质变的程度。因此在法规中用到20%的地方往往不具有定性判断的含意，一般是提醒管理者或者检查者关注起潜在的风险，另一种应用是为控制集合的性质，某些参数需要严格限制其在集合中的影响，在20%以下或者80%以上
30%和70%在实质上是相对应的一组比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意义在于在平均分布的一个团体中有可能成为控制力量。30%在100%团体中的作用可以用一句话来概括，就是“具有实质性的影响”。这里的实质性影响指这些参数的变化，可能导致体系功能、性质等重大的变化。
介于20%和30%之间的25%尽管在数字大小上和前两者差距不大，但意义上却截然不同。如在确定涉及补价的交易是否为非货币易时，收到补价的企业应当按照收到的补价转换出资产的公允价值的比例等于或者低于25%确定。
30%和50%的差异。30%的控制意义是具有实质性影响，50%则是控制的实现。某一集合参数超过50%以后，在数量上就控制了局面，涉及到系统的性质则将发生质变。典型的例子是上市公司法人治理的要求中来自经营管理层的董事不能超过董事会人数的50%，其目的显然是避免形成现代企业委托管理中“内部人控制”问题。因此，在一般会议表决过半数通过就认为是决议生效，但重要的决议则需要出席会议三分之二表决权的股东通过，其目的是要保持大部分股东意见一致，以便公司经营管理稳定。
三、同类比率代表的控制意义的差别
1、三分之一和30%的差异
一般而言，三分之一主要针对人员而言，在数量上应该相当于33%，但在证券法规中30%很常用，33%几乎没有（所得税），反映了政策制定者对于执行和使用中便于记忆、简化的考虑。但这种差异就30%、70%以上而言，其控制意义加强了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如对资产负债率不超过70%的要求，相对于三分之二是放松了，但上市公司增发新股前次募集资金投资项目的完工进度不低于70%的要求则有所加强。
35%和65%在法规中非常少见。设立股份有限公司发行股票发起人认购部分不少于股本总额的35%，体现了确保达到33%（三分之一）的意思。另外，在国有资产折股中有一个65%的下限，大致体现了政策制定者在促进国有资产的盘活、重组和国有资产流失压力之间的矛盾心态。
2、有关20%在法规中意义的细微差别
20%的基本意义是“非常重要”，有可能对体系的性质产生重大影响，因此在法规中有两种不同的应用：
非判定性质的应用。在非判定性的应用中，法规要求公众或者监管者（股东）关注某些重要的事项如持股超过20%的股东，投资占20%的股权，但并没有强制性规定不能超过这一界限，其意思为可能对公司造成较大的影响。另外在信息披露中，因为超过20%可能对公司经营造成重大影响，因此要求上市公司对某些经营的情况进行公开披露，如投资者持有公司可转换债券达到20%、发行人持股超过20%，等。
限定性质的应用。在限定性的规定中，低于20%或者高于80%一般把相关的资产、人员等组分限定在一定范围内。如非专利技术在股份公司中的出资、合格境外投资者所占的比例，可以成为重要的部分，但不能成为必不可少的组分，把风险限定在一定范围之内。20%以上、80%以下则是强调其重要性，如要约收购中保证金，保证收购方的收购诚意。
四、同样的经济系统参量在不同法规中的控制尺度
在不同的证券法规中，一般很少有对同一参数作出不同规定的情况，但有关关联交易出现了一种例外。
论文关键词 民间 艺术 作品 法律保护 权利主体
民间文学艺术是现代文明产生和不断发展的源泉，其作为一种文化现象伴随人们从远古走到了今天，可以说是一个区域、一个民族的文化遗产的传承与发展。它反映了一个社会的传统特征，是该群体世代相传并不断发展的艺术文化的体现，而对于我国这样一个拥有多民族的国家来说，民间作品种类繁杂，形式多样，是我国丰富的文化遗产之一，因而，对于文化遗产的立法保护势在必行。
一、民间文学艺术作品的特点分析
（一）创作主体的群体性
民间文学艺术往往表现为在一个地域或几个地域所共有的文化现象，是一个群体，经过长时间的传承、模仿、创新而完成的全体智慧的结晶，时常会出现原作不明、起源未知等现象，因而很难判断其来源的准确性，它属于一种文化的沉积，在不断的积淀中渐渐形成一种风格、一种别于其他的艺术精华，但却无法追溯它的创作源泉，它是由群体创作、由群体完善、再由群体赋予升华并传承下来的群体性艺术，因而，民间文学艺术的权利主体必将属于产生这一艺术现象的艺术群体。
（二）地域性
民间文学艺术是源于劳动人民之中的，他的产生是源自于劳动人民生存空间的生活实践中，其独特的地域环境决定了民间文学艺术的差异性和非广泛性，从这一方面看，法律对民间文学艺术保护的缺失也是情有可原的。我国地大物博，不同地域的审美情趣、生活方式及心理特征都有不同的特点，因此也奠定了民间文学艺术的多样性以及其蕴涵的历史渊源性。为此，有必要对民间文学艺术进行具体而有效的法律保护。
（三）继承性及变异性
民间文学艺术在形成的过程中，并不是一代人能完成的，而是通过几代人的不断创作、发展传承下来的，同时，人们在传承的过程中，加之了由于时代的变迁等其他客观因素而导致非本质上的变异，在保持其核心风格和特质的同时，加入一定的创新和改变的因素，也是一定形式的加工、修改和完善。然而，在民间文学艺术传承的过程中，由于方法的不正规，没有一定的固定模式和方法，且易受到外界客观条件的影响和主观思维的转变，致使其发展有一定的不稳定性。正是这些因素导致了民间文学艺术在传承过程中发生了客体的不确定性的转变，直接影响了法律对其版权的保护效益。
二、我国法律对民间文学艺术作品的保护现状
我国虽然已经颁布了《著作权法》及相应的配套性法规，但对民间文学艺术作品还没有用立法的形式明确规定其保护办法。2001年修订后的《著权权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。从2001年到现在的2012年，11年过去了，迟迟不见国务院颁发有关《民间文学艺术作品保护条例》法规，这不能不说是一件憾事。
目前，我国法律没有对民间文学艺术作品有一个统一的概念，对民间文学艺术作品保护的国际立法大多是以著作权或邻接权来考虑的。虽然，著作权法在一定意义上的作品与民间文学艺术作品有一定的相似和交叉点，但是，著作权法定义的作品有其特定的作者，而民间文学艺术作品的作者很难确定，这是著作权法和民间文学艺术作品最大的不同，这一不同就给民间文学艺术作品在法律上的保护制造了很多难题。另外，民间文学艺术很难有固定的完成形式，它是随着时代的变化和发展，不断的发展变化着的，通过不断的演变和发展，来展示其自身的生命力所在，这种不断自我更新的发展模式显然与著作权法意义上的作品是有区别的。
此外，邻接权保护模式也是现在被认为保护民间文学作品的有效方式。邻接权的保护多数是对表演者而言的，它只能保护一部分人的利益，不能全面的保护整个民间文学艺术的群体，只能是一种间接的保护，不能阻止其他人对民间文学艺术作品的重复利用，无法保护民间文学艺术作品的原意及发源地人民的利益。
三、民间文学艺术作品保护的立法难度
就目前情况来看，法律对民间文学艺术作品的保护也并不全面，其存在的原因有很多。一是民间文学艺术作品自身存在难以规范和保护的问题；二是与知识产权本身性质有关。知识产权的保护与科学技术的发展与进步是密切相关的，而民间文学艺术则是以传统为特征的，因而，在对其法律保护上与知识产权的保护机制有一定的区别，已有的知识产权理论和法律制度尚难以满足民间文学作品保护的需求；三是立法本身具有一定的难度，具体体现在以下几个方面：
（一）民间文学艺术作品权利主体的确定问题
在民间文学艺术作品中，较为突出的一个特征就是其权利主体的不确定性，它所承载的是一定的地域内全体人民的智慧结晶，体现了浓厚的群体性特征，其权利主体的组成部分往往是一个国家或者某一地区的群体，即使在初始状态下是由个人创作的，但在其发展的历程和传播的过程中，逐渐会加入新的元素，就不再是个体的创作成果。而知识产权保护法或著作权法保护的作品往往有着明确的主体，通常归属于特定的自然人、法人或其他组织。
（二）民间文学艺术作品独创性的认定问题
通常的文学作品能够被著作权法或者知识产权制度所保护，是由于独创性可以作为客体纳入保护范围的条件，这种独创性体现在该作品在完成时就已基本固定，不易改变。而对于民间文学艺术作品来讲，它的生命力就源自人们不断的传承和发展，使其进步、升华，因而，这样创新性不再具有独创性这个特点，从而进一步影响了权利主体实现其权利。
（三）民间文学艺术作品保护期限的认定
民间文学艺术作品的形成离不开它的延续过程，也是它不断成熟、改进、完善的过程，无法准确的判断其创作时间及完成时间，在其不同的生长阶段都会被赋予新的元素和时代特征。而我国著作权法规定，一般作品的保护期为作者的有生之年及其死后50年，是一个较为清楚明确的期限，这对于民间文学艺术作品来说，是很难划分及确定的。因此，无论是用版权或者邻接权保护模式，都存在“知识产权法对权利的保护都是有一定期限限制的”这样一个弊端，不能全面有效的对民间文学艺术进行法律保护。
（四）相关权利主体法律地位的确立
对民间文学艺术作品进行权利保护的同时，也会或多或少地涉及到其他权利主体的权利问题，在制定保护民间文学艺术作品的同时，也不应当侵犯其他相关主体的权利。例如，对民间文学艺术作品进行改编、整理、加工及进行的再创作人员，因其在原作品的基础上，也进行了选材、构思、创新活动，对此也应当从法律的角度给予尊重、认可和保护，也应当将其纳入法律调整的范围。
（五）侵权标准的界定
由于我国立法上的空白，在酝酿法律草案时，可借鉴外国的相关成功经验，将符合下列条件之一的，认定为侵权行为：一是能识别其来源，但未标明来源的；二是必须经授权才能使用，但未经授权使用的；三是使用能引起公众混淆其来源的表达形式表现出来的；四是歪曲、篡改民间文学艺术作品的表达形式，损害其权利主体利益的。以上四种侵权行为的确定，不论主观是否是故意或过失，只要有行为，就可以认定为侵权。
（六）“跨国”民间文学艺术作品的认定
由于有相当一部分民间文学艺术作品都经过了几代、几十代甚至上百代人的传承，因此，有时很难正确的判断出某一民间文学艺术作品的最初源自于哪个国家或哪几个国家。如果两个或两个以上的国家同时对一项民间文学艺术作品主张权利，应当如何界定呢？笔者认为，这是个国与国之间的争端问题，应当按照国际法上的相关规定，通过国际条约、国际惯例、双方或多方达成的一致意见解决。如果上述方法未能解决，可采取仲裁或诉讼的方法解决国际争端。
四、构建对民间文学艺术作品保护的法律制度
（一）权利主体的归属
我国民法上的权利主体是指民事法律关系中享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织，而民间文学艺术作品的形成则来自于集体，不同的主体参与了发掘、创作、整理、完善、提高、传播、保存等不同阶段。因而，只能从宏观上进行大体的认证，这一工作是具有一定难度的。此外，还应注意被认证的权利主体是否具有相应的修改资格，而在民间文学艺术作品的传承和发展中，权利主体也会随之发生相应的改变，要注意权利主体的转移和继承，并注意在传承的过程中，保证其完整性。
（二）权利主体的内容
1.创作权。民间文学艺术原生作品的整体著作权应该属于国家。除此之外，还应赋予被认定的创作团体一定的收集、整理创作权。
2.表明使用权。民间文学艺术作品在使用及传播的过程中，需表明其来源和创作群体，并为其注明出处等，在这基础上获得表演、展示、使用的权利。
3.修改权。权利主体应具有修改或是授权他人修改的权利，也可以允许收集、整理和传播者具有修改的权利。这一权利的确定，有助于民间文学艺术作品在传承的过程中吸收新的创作元素以达到改进、提高、完善的目的。
4.保护作品完整权。这一权利的应用可以保证民间文学艺术作品在表达和使用时，保持其完整性，不能被删节、歪曲、篡改等。
5.经济权。当民间文学艺术作品被应用于经济领域时，我们不得不考虑其经济权利的归属问题，在此，应该明确注明哪些权利主体享有相应的经济权利，及其是否具有财产转让或继承的权利，以确保民间文学艺术作品在正当合理的经营下进行传播。
微信公众号盗版不能适用于“港湾原则”，要需要承担法律责任。
微信的普及和生态进展导致其公众号事实上变成了一个新的媒体，那么既然是媒体，将不可避免地遇到知识产权和法律问题。
什么是“港湾原则”？
因为盗版或者侵权可能是存在的，但互联网有其特殊性，著作权领域的“避风港”条款最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》(DMCA法案)。当时的判例来源于某个著作权侵权案件，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，如果其拒不删除，则判定侵权。但如果没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担责任。
随后“避风港”条款也被扩展应用于提供搜索引擎、网络存储、在线图书馆等处。我们来看这个判例。2010年4月，在上海市浦东新区人民法院宣判的两起影视剧知识产权纠纷案件中，土豆网凭借“避风港”原则连续胜诉原告方上海激动网络有限公司，做为“善良的”平台方，既不是侵权主体，也不承担侵权责任。
那么在我国，从法律到法规涉及港湾原则的有：
最高法在2000年公布的《最高人民法院关于审理计算机网络著作权案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”这条规定明确地规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任(明知与参与)，可以视为暗含着避风港原则。
2005年公布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定：“没有证据表明互联网信息服务提供者明知侵权事实存在的，或者互联网信息服务提供者接到著作权人通知后，采取措施移除相关内容的，不承担行政法律责任。”该条规定属于明确“港湾原则”的合法性。
2006年公布的《信息网络传播权保护条例》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条具体规定了网络服务提供者在提供自动接入服务、自动传输服务、自动存储、提供信息网络空间、提供搜索与链接服务不承担赔偿责任的情形，这些条款属于对“港湾原则”的明确规定与细化。因此许多学者与论著都把该条例的公布视为我国“港湾原则”的正式确立。
这些法律主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道侵权事实的存在，因此在著作权人通知的情况下，对侵权内容进行移除后“免责”的规则，即“通知+移除”。这样就减少了网络空间提供型、搜索链接型等类型互联网企业的经营成本，提高了效率，从而刺激了我国互联网行业的发展壮大。
自“港湾原则”确定之日起，针对该原则的争议就一直没有停止过。最大的争议莫过于如何协调与著作权人之间的权益保护，从而鼓励创新与创作。所以在这个发展过程中产生了新的挑战：如何防止“港湾原则”的过度适用给全社会带来一系列严重的后果，甚至事实上鼓励了盗版，阻碍了创新。因此Dr.2这里着重介绍一下“红旗原则”，主要侧重于保护著作权人的利益。
什么是“红旗原则”？
《信息网络传播权保护条例》第二十三条明确指出：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品是侵权的，应当承担共同侵权责任。”
也就是说，如果侵犯著作权(主要是信息网络传播权)的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，要承担相应的法律责任。
如果从标准的严厉性程度来看，该原则并非远高于一般侵权行为中的过错认定标准。相反，在实际判例中，必须要符合如下的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，已经非常明显，像一面鲜亮色红旗，而网络服务提供者又能够看到这些内容，则网络服务提供者当然不能采取不闻不问、视而不见的“鸵鸟政策”，就如同将头埋入泥土之中一样，放任侵权内容的传播。
还是举“土豆网”的例子吧，上文提到的土豆网曾经依靠“港湾原则”赢得两次诉讼，但在2012年的一次诉讼中，无法再次如愿驶入避风港。美食类纪录片《舌尖上的中国》由央视摄制，2012年5月开播后引发强烈社会反响。央视国际随后发现土豆网在节目播出期间未经许可提供在线点播服务，并于2012年8月诉至法院，请求判令被告赔偿经济损失80万元及为调查取证所支付的合理费用5万元。
上海市闵行区人民法院和上海市第一中级人民法院(二审，2013年12月31日作出判决)经审理后认为：涉案作品是我国著作权法规定的类似电影摄制方法创作的作品，应受《著作权法》保护。土豆网未经授权于作品热播期内在其经营的网站上，提供点播服务，是典型的侵犯作品信息网络传播权的行为，应该承担相应的侵权责任。
虽然土豆网再次辩称：其只是提供存储空间服务，涉案作品系网友上传，但未提供证据证明；且有关实际上传者的信息属于其可以自行掌控和管理范围之内，理应由其举证，但由于其自行删除原始数据导致该事实无法查明，应对此承担不利后果。据此判决全土豆公司赔偿央视网络公司经济损失24万元，合理费用8000元。
即使从显而易见的事实中，我们也能做出判断，如果你的客户盗版上传了一个老节目，点击率比较低，那你没有发现也算“情有可原”。但是“舌尖”热播，显然是视频行业从业人员都知道的事实，而且即使真的是由网友进行上传的话(且不管该神通广大的网友如何第一时间就能获得高清版，可以同步播出)，但是由于点击率飙升，排名前几位，并为该网站获得了很多的流量，而做为土豆网，你有技术团队和数据引擎，一定已经发现了这个情况。因此你显然知道或者应当知道这个侵权的事实，无法视而不见，也无法自圆其说。
微信公号盗版为什么不能适用于“港湾原则”？
答：一句话，因为它并非是第三方平台，一切都是你自己干的！网络里层出不穷的著作权侵权也同样出现在微信公号里。有的文章没有经过原作者同意，稍加改动或原封不动地出现在某些微信公众账号里，这些文章抹去来源和原作者，摇身变成该微信号的原创文章供读者阅读，吸引关注。我们先来看一个判例。
今年9月3日，广东省中山市第一人民法院对广东首例微信侵权纠纷案进行判决，认定被告中山暴风科技微信公众号的擅自转载行为侵犯了原告中山商房网的著作权，判令被告赔礼道歉，并赔偿经济损失！
结合该判例来分析一下：
只有平台方才有可能符合“港湾原则”的适用主体，但是所有微信公号上的文章并不会有任何第三方进行上传，都是你自己或者你的团队做的，那就说明你们知道或应当知道转载文章的版权方。
企业或者很多个人的微信公号是一种商业行为，是为了获得行业影响力和潜在商业利益而发表的，不属于“合理使用”与“法定许可”的范围。因为如果为了社会公益的话，难道你注明来源与作者会影响“世界和平”吗？甚至刻意删除任何文中提到的作者相关信息，只是为了追求自己的关注度和利益而已。
作者简介：李蓉，江西司法警官职业学院，副教授，硕士，研究方向：教育学与法学。
中图分类号：G642 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）10-223-02
以工作过程为导向的职业教育理论是20世纪90年代由德国著名的职业教育学者Rauner教授和他的团队提出，该教育理论针对传统职业教育理论与真实工作世界相脱离的弊端，主张教学内容应指向职业的工作任务、工作的内在联系和工作过程知识，以培养学生参与建构工作世界的能力。在我国的高等职业教育领域，以工作过程为导向的课程模式符合教育部16号文件中提出的工学结合的人才培养模式，近年来，对我国职业教育领域，特别是课程领域产生了深远的影响。法律文书是高职院校法律类专业学生的必修专业基础课程，是为适应司法实践的需要而设置的，课程教学必须以职业需求为导向，以职业适应能力的培养为核心，注重学生综合能力的开发，因此以工作过程为导向，构建新型课程体系，合理编排教学内容、有效设计教学环节，在本课程教学改革中具有极强的现实针对性和研究价值。
一、 以工作过程为导向的法律文书课程设计
（一）工作过程导向下法律文书的课程目标
高等职业院校法律类专业主要培养能够提供一定的法律服务和处理相关法律事务的应用型人才，在未来的职业岗位中，学生具备处理解决工作问题的能力。结合专业培养方案，法律文书学科作为一门具有法律专业性质的应用写作课，以培养学生应用法律的能力作为课程目标。
长期以来，法律文书的教学一直以要求学生掌握法律文书基本知识和基础理论，能够制作主要刑事、民事、行政诉讼文书和非诉讼类法律文书作为教学目标和学习要求，但实践证明，达到这一教学要求的同学在司法实践中，很难得心应手地开展工作，表现为学科知识零散杂乱，缺乏系统性、完整性。工作过程导向的课程模式，通过学习过程性的知识而获得相应的职业能力，具有明显的职业定向性，课程目标的实现以法律工作流程为依托，将教与学的过程融入工作进程， 有利于培养上手快、技能强的法律应用型人才。
（二）工作过程导向下法律文书的课程内容
相对其它法律分支学科而言，法律文书是一门较为年轻的学科，适应高等职业教育的培养模式，结合专业培养目标，现已细分出如公安文书、狱政文书、基层常用法律文书等分支学科。
传统法律文书教材，以制作主体的不同对内容进行分类，一般分为公安机关刑事法律文书，检察机关的法律文书、人民法院的刑事、民事、行政法律文书和其他机关法律文书，笔者认为，这种内容的编排方式切断了文书之间的往来，使原本密不可分的案卷材料成为了零散的文字堆砌，既与同学所学的诉讼法知识不一致，也与其今后的司法工作过程相违背，不利于对课程知识的真正理解与掌握。工作过程导向下法律文书课程内容的编排紧扣法律类专业的人才职业技能要求，重视对学生法律应用能力和综合分析能力的培养，以案件诉讼类别及诉讼过程为依据选择教学内容和设置教学环节，贯彻“理论教学实践化，实践教学岗位化”的理念，能有效提升学生的法律职业能力和司法实践水平。
（三）工作过程导向下法律文书的课程设置
以工作过程为导向的课程设置，必须首先分析学生未来职业岗位群中各具体岗位资格所应具备的综合职业能力、具体的工作任务及相应的典型工作过程，再基于工作过程研究其所必备的工作知识和技能，明确专业目标和具体课程目标，选择合适的课程教材，设定课程考核标准和课程内容，进行教学实践。
就法律文书课程的设置来讲，实践中，由于该课程是集多门学科知识为一体的综合性、应用性极强的学科，课程设置应当注意各知识点的融会贯通，在学生掌握扎实的基础写作理论知识、具备一定写作技巧的基础上，要求对具体文书制作所涉及的法律知识正确理解和运用，掌握法律服务工作流程，训练同学根据工作需要熟练制作和使用合格、规范的具体文书。因此在设计课程体系时，一般将应用写作课程及相关的实体法、程序法课程作为前导课程，顶岗实习、毕业实习作为后续课程，以保证学科知识的连贯性、逻辑性。
二、 以工作过程为导向的法律文书课程教学模式
（一）强调职业能力的培养
职业能力是人们成功地从事特定的职业所必备的专业能力、方法能力及社会能力。以工作过程为导向的教学模式，突出职业能力的培养，教学过程的可探知性，使其不同于传统教学的生硬和局促，学习氛围鲜活生动，在训练学生职业操作技能方面大有作为，能够满足高职院校实践性教学的深层需要。
传统职业教育侧重工作中的个别阶段或是所谓的特别重要的环节，而忽略了工作过程的完整性，造成人才培养的结构性缺陷。工作过程导向以培养学生为完成一件工作任务并获取相应成果所需要的职业能力为目标，以能力本位为核心理念，注重学习目标的引导，强调学生完整的思维过程，让学生在老师的带领下，参与到“真实”的工作过程中，处置实际情况，采取实际措施，解决实际问题，从而提升职业能力，达到职业资格的标准。以工作过程为导向的教学模式，关注未来工作的整体性，注重完成任务所需要的综合分析能力和创造能力，有效地将教师的教与学生的学都落实到职业能力培养上，锻炼学生的职业发展能力，为学生提供未来现实工作的实践基础，使教学的过程更具职业性和开放性，将学生的学习过程与将来的工作过程及学生的能力、个性发展相联系，以满足学生健全人格和职业能力的要求。我们不妨借助教学案例来分析传统职业教育与工作过程导向在学生职业能力培养上的差异，在法律文书的教学过程中，教师在教授具体文种制作时，基于种类繁多，无法一一讲述的特点，一般会选择几种相对重要而又难度较大的文种来进行讲解，如民事诉讼类文书中选择民事判决书、民事调解书、民事起诉状和民事答辩状等文种，传统职业教育模式下的教学会针对这几种文种，根据教材内容的编排，先讲授人民法院制作的民事判决书，强调制作方法、技巧，并与刑事判决书进行比较的基础上，分析范文，给出案例，指导同学制作，应该说大部分同学能够根据要求制作出格式规范、内容完整的文书，但也许并不清楚民事判决书与民事起诉状、民事答辩状的关系，或者说并不在乎它们之间的联系，所以一旦进入司法实践，很多同学按照这种办法，埋头苦干，制作出的文书却漏洞百出、华而不实，不能解决实际问题，这就是因为传统的教学模式只注重某一文种的制作技巧，忽略了文书之间的往来，使学生的学习过程与工作过程严重脱节，从而出现岗位的不适应性；工作过程导向的职业教育则会在讲述上述文种时，根据工作过程合理安排教学的内容，采取先引导同学回忆民事诉讼法中民事案件的诉讼流程，分析文种之间的往来和不同文种的制作主体、制作目标、制作要求、语言特色，关注不同课程之间的逻辑关系，让大家融入到民事诉讼的工作流程中，在此基础上，按照民事起诉状――民事答辩状――民事调解书――民事判决书的顺序进行讲授，让同学明白，民事判决书的制作必须关注民事起诉状与民事答辩状的内容，它的任务是要理清原被告之间的矛盾焦点，站在事实与法律的立场上解决纠纷，即法院必须充分尊重原被告的观点和要求，三方共同协作、解决问题，民事判决书、民事起诉状和民事答辩状是相互联系、相互制约的，诉讼工作是一个完整的、不可分割的过程。
（二）注重学习情境的设计
教学的过程不是简单地把抽象的知识从老师传递给学生的过程，它是一个社会性的过程，必须将学生的学习放到一个特定的情境中，渗透进特定的社会工作和自然环境，这就是我们所说的学习情境。学习情境的设计是教师教学活动的重要组成部分，好的学习情境能够有效激发学生的学习动机，吸引学生的注意力，培养其思考和创新的能力。
传统职业教育，脱离真实的工作情境，注重学生对知识的回忆，强调的是学习的成绩即考分，对学生在学习过程中真正得到的成长与发展，在工作实践中所表现出的知识的综合运用能力，解决问题的方法与技巧不予关注，这种学习的成就最终反映出来的只是知识增长的表层意义，是不全面、不系统、不完整的，知识的获取是孤立的、简单的，甚至可以说是毫无意义的；工作过程导向下学习情境的设计，将教学活动镶嵌于其所维系的工作情境中， 赋予学生学习的真正意义，通过特定的情境，使学生明白知识就是生活和工作的工具， 所学知识只有运用到工作情境中，才能更好地理解和传承。学习情境的设计以能够激发学生的思考为主旨，因此，它并不是教师平铺直叙，不加分析地把情境呈现给学生，学习情境中的问题设计也并非在教材上直接就能找到标准答案的，是能够让人有所困惑，难以回答的，同时又能引导大家趣味盎然地探索，能培养同学分析、解决问题的能力，真正理解知识的深层意义。在法律文书的课堂上，我们不妨借助同学们感兴趣的案例，营造法律实践的过程，借助典型案例，贯穿于某一诉讼活动所需制作的所有文书的全部学习过程，实践课上，让大家围绕这一案例，体验案件诉讼的整个流程。同学可以根据兴趣选择角色制作不同文书，这样一方面可激发其学习的热情，另一方面也可使同学从整体上把握具体文书所依存的情境，感知文书制作技巧的应用条件，感受文书之间的差异与联系，帮助同学今后工作实践中顺利实现知识的迁移和应用。实践证明，教学过程中创设呈现好的学习情境，把抽象的知识转变为有血有肉的事件，能使学生在学习中产生强烈的情感共鸣，增强情感的体验，发挥学习主动性，提高学习效果。
（三）优化课程教学的方法
以工作过程为导向须要充分整合利用校内外的教学环境与资源，把以校内课堂教学为主的教学活动与以获取校外工作经验的实践活动有机结合，倡导教学过程中学生的主体地位，引导学生自己发现问题、思考问题并解决问题，同学学练结合，边学边实践，实现学习与工作的零距离，培养与提升学生综合职业能力。