为保证实践教学顺利开展,我校本着就近、管用的原则,积极整合教育资源,建立了法制教育基地,使学生们不出校园就可以进行思想政治理论课实践教学。法制教育基地主要通过大量的图片、音像资料,借助模拟法庭等形式给学生一个仿真法律环境,加速学生从法律理论到法律实践的转化,为提高法律素养奠定坚实的物质基础。
2以问题为中心,切实提高针对性
课堂实践教学是指教师在课堂上采取除讲授以外的包括课堂讨论、辩论、演讲、视频资料播放及模拟情景等教学方式在内的旨在提高学生课堂参与积极性的教学形式。课堂实践教学不是老师的“专利”,需要学生的配合,学生要提前收集、整理与所授课内容相关的文字、影像资料,同时还要利用假期做一些社会调查活动等。课堂实践要以问题为中心,关注社会热点、难点,加强师生之间的互动、学生之间的互动。我校的课堂实践在提高学生法律素养方面主要围绕“培养法律素养的公民”,既注重所选案例的法律性,也注重案例对学生做人做事的影响,拒绝庸俗化。思政课教师在《思想道德修养与法律基础》课程教学中,要通过经典法律案例导入,引导学生展开激烈讨论,通过对热点社会问题的法律分析,逐步培养学生的现代公民法律意识和规则意识,增强社会责任感。如通过分析“南京彭宇案、天津许云鹤案”中的道德与法律问题,让学生讨论见死不救是否应该纳入法律体系规范人们的行为,同时结合《老年人跌倒干预技术指南》,进而讨论“该不该扶”和“怎么扶”哪个更重要。在追问和选择中,学生才会深入思考法律和道德博弈中的深层次问题。还可以紧密结合医疗纠纷案例进行法制教育,引导学生从法律的角度对现象、案例进行分析判断,同时可通过辩论、讨论、查资料等方式,使学生通过切身体会与实践,将法律知识自觉地转化为自身的法律意识,树立遵法、守法的良好的法制观念。例如,在医疗纠纷案件中当事人的举证责任适用举证责任倒置,即当受侵害的患者与医院因为医疗事故纠纷发生诉讼的时候,由医院一方来承担证明自己没有过错的举证责任。可以引导学生思考为什么不是“谁主张,谁举证”。
3加强校园文化建设,提高校园实践的实效
作为高校学生第二课堂的校园文化活动,是高校思政课校园实践的主要载体,也是提高学生法律素养的主要途径。校园实践是思政课的辅助教学和延伸,是思政课实践教学的有效形式。我校的校园实践主要联合学工部、校团委、学生社团等部门,积极开展形式多样的校园文化活动。同时将法律实践寓于校园活动之中,通过法律文化宣传、法律社团活动、模拟法庭、广播站开辟法制广角、校报专设法律教育栏目等活动形式。这样可以使大学生在这样的氛围中耳濡目染,形成知法、懂法和守法的好习惯。
4以社会实践活动为中心,增强校外实践教学的实效性
摘要：刑法的概念既重要又危险，而如何使其科学化却是被忽视了的法哲学问题。从刑法与道德和政治的关系出发，能够为重新理解刑法的概念开辟新路径。任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物，只不过由于政治权力的性质不同，这种结合方式亦会不同。现代刑法应具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，而刑法生活是刑法道德基因所存在、表现的基本场域，回到刑法生活才是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。关键词：刑法概念；法哲学；刑法生活Abstract：Theconceptofcriminallawissignificantbutrisky.Howtoformitscientificallyisalegalphilosophicalproblemignoredbypeople.Settingoutfromtherelationshipbetweencriminallawandmoralityandpolitics，wemayfindanewwaytoreconsiderit.Anycriminallawinagivenperiodistheproductoftheunionofpublicethicsandpoliticalpowerofthattime，onlythenaturesofpoliticalpowerdiffer，thewaysofunionalsodiffer.Moderncriminallawshouldhavethefunctiontocontrolbothpublicmoralityandpolitics.Criminallifeiswherecriminallaw’sgeneofmoralityexistsandwhereitdisplaysitself.Sogoingbacktocriminallifeisarightwaytorespectandaffirmthemoralitygeneofcriminallaw.KeyWords：conceptofcriminallaw；legalphilosophy；criminallife一、问题的提出改革开放三十年来，我国刑法理论研究取得了前所未有的巨大成就，并正朝着多元化、多向度的目标进一步发展。然而，在对这段刑法学术史予以充分肯定的同时，也需要通过反思来克服影响刑法理论进一步发展的思想障碍与思维困境，而刑法的概念问题就是一个绝佳的切入点。首先，刑法的概念问题在刑法学中处在终极性地位。在法学中，“为了将材料加以整理和条理化，对某个特定领域的任何论述，……都应当以一定程度的体系为基础”，“我们不应当低估体系在法学中的功能。体系主要服务于对一个材料的判断和更深刻的理解”，“法学体系同时也有助于对具体原则的意义和整个法律领域的意义关联的判断”[1]。在刑法科学的理论体系中，刑法的概念不仅是其他一切概念的母体，而且是整个逻辑过程的起点和归宿。如果说“在科学认识活动中，归纳方法应理解为概括由经验获得的事实，演绎方法则应理解为建立逻辑必然的知识体系”，“理论体系的建立主要靠必然性推论即演绎方法”[2]，那么，刑法学体系就是基于刑法的概念、运用演绎方法予以展开而建立的逻辑体系。因此，刑法的概念是刑法学体系得以演绎而成的元概念，换言之，刑法学体系只不过是刑法的科学概念的逻辑展开而已。这意味着刑法的概念既处在刑法学研究的起点上，又处在刑法学研究的终点上。从这个意义上说，如何定义刑法就不是个局部的刑法学问题，而是一个决定刑法学体系的重大理论问题。正如德国学者所说，法学教科书的提纲在一定程度上反映了法学的体系[1]42，然而，反观我国多年来的各种刑法教科书，刑法的概念基本上是被浮皮潦草地作个常识代了事，也很难看出其对刑法学体系整个逻辑过程的决定作用。这不由得使人对正统的刑法定义表示质疑，也不由得使人对传统刑法学体系的科学性表示质疑。我们不得不承认，刑法概念的专门研究长期为我们所忽视了。现实中，题目极为漂亮的刑法理论著述随处可见，而找一本像英国学者哈特所著《法律的概念》那样题目简明、径直以“刑法的概念”为名的刑法论著绝非易事。似乎很少有人意识到，刑法理论中的诸多困惑，以及刑法实践中的诸多分歧，都可以追溯到人们的刑法观上去。何谓刑法概念?即是这种刑法观的定义式表达。其次，刑法的概念问题也是刑法学中最危险的问题。理论体系中的基本概念集中反映了理论思维的基本方向和基本方法。“一旦定义形成，为适合定义而被裁剪的事件以及起初的心理事实变为活生生的事实。正是这一现象使得定义如此重要而又如此危险，它们提供了对法律世界集中的解释，但又排除了瓦解这一定义的可能性”。[3]之所以如此，是因为“所有的逻辑体系，无论东方的或西方的，无论科学的还是宗教的，循环的或是直线的，都发端于对事实的结构方式的分析之中”[3]1，但事实的结构方式并不是“自我”呈现于人们面前的，而是人们根据基本概念所指引的方向，以及所提示的方法使之“被”呈现出来的。在这里，理论体系的基本概念构成了诠释学所说的先见或前理解。按照诠释学的基本原理，先见或前理解是理解意义的先决条件[4]。任何概念都不可能使我们一览无余地看到相关的全部事实以及事实的全部结构，相反，它只能使我们关注某些事实和事实的某些结构方式，而忽略掉另外的事实和事实的其他结构方式。虽然如此，不同概念向我们传达的事实及其结构对我们理解特定时代的社会生活，并按照这种理解来构建更为合理的社会制度，却具有很不同的、甚至完全相反的意义。因此，对刑法概念的不同定义构成了刑法理论研究和刑法制度建设的先见或前理解。如前所述，长期以来，我们的刑法教科书对刑法概念所作的众所周知的界定，并没有超出常识法律观念的程度。依笔者之见，这种常识法律观念来自于三种力量：一是我国法律文化传统；二是西方法律实证主义；三是前苏联的马克思主义法学。我国传统法律文化不断向国人灌输的法律观念是一种命令式法律观念。有的西方学者指出，中国古代的法律“更像一种内部行政指示……而不大像法典，甚至连一般的法规都不像”，因而“在研究中国法律时，必须从法官并且最终从皇帝的角度去观察问题”，这与西方人“总是倾向于从诉讼当事人的角度去观察法律”截然不同。“对中国人来说，法律就是靠严刑推行的命令，法律制度是一个极为严厉的、潜在而无处不在的、全权的政府的一部分”[5]。这种让民众畏惧、疏离法律的传统法律观至今仍深深影响着中国社会。及至清末西学东渐以后，19世纪中叶开始在西方形成的常识法律观念，又在传入国门后与传统法律观暗合在一起。这种西式法律观念与英国法学家奥斯丁的分析法学在全世界的传播有着紧密联系[6]。分析法学及其塑造的西方常识法律观念一方面强调法律的客观性、形式性、确定性，另一方面则认为法律是者的命令，当它与中国的传统法律文化相遇后，前一方面的观念因子与之发生排斥而无法扎根，后一方面的观念因子则能够与之水融。1949年以后，前苏联的工具主义法律观打着马克思主义旗号支配了全中国的法律思维，它与中国传统法律工具主义的根本不同只是在于公开宣扬法律的阶级性。在法律的阶级性话语渐被法律的阶层性话语所取代的今天，法律的阶级性观念日渐式微，而法律的工具性观念依然如故。由此可知，须从传统法律文化的改造、实证主义的清算、马克思主义法学的发展三个方面来对常识法律观实行“去工具化”。由于传统法律以刑法为重心，刑法学在当代中国部门法学中又地位显赫，所以，对刑法概念的专门研究就显得尤为重要。经由上述三种力量而形成的常识性刑法概念，过分强调了刑法是立法活动的产物，过分强调了政治因素的结构性地位，过分强调了刑法的工具性，致使刑法的某些事实及结构方式被严重遮蔽了。因此，对刑法概念进行再探讨，就是去发现那些被常识性的刑法概念所淹没和遮蔽的事实及其结构。本文将仅从实证主义的清算角度探讨刑法概念的法哲学问题。现代法学刘远：刑法概念的法哲学问题二、可能的路径常识性的刑法概念所忽视的一个极为重要的视域就是刑法与道德和政治的关系。德国学者考夫曼指出，实证主义带来的危险是，法完全被置于立法者支配之下，法的本体性被彻底否定，这是极其错误的。法的本体性不容否定，但是，应当用关系本体论取代自然法学说曾经主张的实体本体论，因为法不是如同树木和房屋一般的客体，相反，它是一种关系的结构[4]19。因此，“吾人必须找出一个超脱于实体存有论的自然法及功能论的法律实证论二者外之途径”[7]。要超越自然法学说和实证主义法学，其基本的方法论原则是将法律看作是一种关系的结构。几十年前，美国前大法官卡多佐曾援引布鲁塞尔大学教授范德·艾肯的论述指出，先前法律被视为立法者自觉意志的产物，而今人们在法律中看到一种自然的力量，它不同于“自然法”之“自然”，后者意味的是自然的理性原则，人类的法典只是理性原则的具体运用，而这种“自然的力量”意味的则是法律产生于事物之间的关系事实，法律同这些关系本身一样处于永恒的变化之中。这种法律观使人们不再从理性推演或者逻辑演绎中，而是从社会效用的必然性或社会需求中去寻找法律的渊源。立法者对这样的法律只有一些零碎的自觉，他通过他所规定的规则将之翻译过来，而在确定这些规则的含义时，或者在填补法律的空白时，我们就必须从社会效用的必然性或社会需求之中去寻找解决办法[8]。这就是一种超越自然法学说和实证主义法学的思维方式。在作为“关系的结构”的法律之中，最为基础的一种关系就是法律与道德和政治的关系，而自然法学说与实证主义法学以及前苏联式的法学都忽视了这种关系，或者说都没能从这种关系的角度来看待法律。在我国的刑法教科书中，作为一种道德范畴的正义一词的出场率极低，更没有被作为一章、一节甚至是一个标题进行专门探讨，这本身即是一个不容忽视的现象，而事实上我们对此已熟视无睹，这显然带有实证主义的印记。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立性的科学。因此，分析法学主张，与人们主观愿望密切联系的学问如立法学，不属于法律科学的范围，而是伦理学的分支，其作用在于确定衡量实在法的标准，以及实在法为得到认可而必须依赖的原则。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么[6]47-48。[1][2][3][][]以常识性的刑法概念这样一种忽视法律与道德和政治的关系的概念为基础的刑法教科书和刑法理论，在说明那些占全部刑事案件绝大多数的普通案件时总是头头是道，因为这些普通案件之所以普通，是由于社会上对它们的价值判断具有明显一致性，而这种价值判断的一致性不会成为处理这些案件的观念障碍，也就不会进入人们的视野，对这些案件的司法判决似乎只依赖三段论式的形式逻辑推理即可完成。反过来说，占绝大多数的普通案件却助长了人们关于刑事司法只需要形式逻辑推理的印象与意识。这些普通案件正是常识性的刑法概念及刑法教科书赖以生存的土壤。但是，当这种刑法教科书和刑法理论一踏入疑难案件的领域，马上就显得捉襟见肘了。这些在全部刑事案件中只占极少数的疑难案件之所以疑难，不是由于事实不清或证据不足，也不是由于三段论式的形式逻辑推理本身失灵了，而是由于它们触及了在人们之间存在明显争议的价值判断问题。价值判断问题被法律实证主义排除在法学之外，因而疑难案件的司法判决在法律实证主义的逻辑中只能委之于司法任性。为了消解这种司法任性，在分析法学之后，法律实证主义的另一分支——美国现实主义法学，从关注疑难案件入手重新探讨了法律的概念。19世纪末，美国大法官霍姆斯便宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律。”“时代的迫切要求、盛行的政治道德理论、公共政策的直觉认识，无论是坦率承认的还是讳莫如深的，在确定约束人们行为的规则的作用上远胜于三段论式的演绎推论，甚至那些法官共有的偏见也是如此。”[6]71-72但是，根据现实主义法学的观点，法律只存在于法律适用者的行动中，只能预测而不可预知，只有具体性而无一般性[6]96。可见，虽然现实主义法学看到了一些为分析法学所忽视的事实，如政治道德、法律政策等因素对法律的构成性作用，但其最终还是着眼于法律的政治性，即自上而下的构成性力量对法律形成的作用，因为“分析法学关注的基本事实是者的立法内容，而现实主义法学关注的基本事实是一般官员的法律行动”[6]94，无论是者还是一般官员，都应当归入政治因素的范畴。与此相适应，分析法学与现实主义法学在观察法律的事实时都采取了“坏人的视角”[6]72-73，这就意味着它们都不可能正视道德因素这种自下而上的构成性力量对法律形成的作用。但不可否认，现实主义法学是使法学从法律的形式性走向法律的内容性的重要环节，尽管其为此付出了否定法律的形式性的沉重代价，而且其对法律的内容事实的认识是极其片面和有限的。正因如此，虽然现实主义法学对刑法概念和刑法理论的影响似乎不及分析法学那样深远，但在反思刑法的内容性之时，我们却不能不对之予以关注。以英国法学家哈特为代表的新分析法学力图改变法律的暴力形象，而这种暴力形象至今仍是我国常识刑法概念的主要形象。哈特认为，正面心态行为者反省的主观意念是规则的内在方面，而行为的规律性只是规则的外在方面。没有内在方面，行为者的行为模式不可能是规则行为模式，而只能是习惯行为模式或被迫行为模式。因此，内在方面是规则的本质特征。哈特用“规则的内在方面”这一概念，将法律放在“好人的视角”上观察，而不是像分析法学和现实主义法学那样将法律放在“坏人的视角”上观察。哈特认为，法律规则与非法律规则的区别在于：前者包含着社会官员内在观点所接受的“次要规则”，而法律是作为主要规则的义务规则和作为次要规则的授权规则的结合。次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。比如，“不得杀人”是主要规则，用以明确“不得杀人”的具体内容、范围及效力的规则属于承认规则。当社会大多数人要求允许安乐死时，用以确定“安乐死”不再包含在“不得杀人”之中的规则就属于改变规则。用以确定一个权威来根据“不得杀人”这一主要规则认定刑事责任的规则即是审判规则。在次要规则中，承认规则是最重要的，是区别法律与非法律的识别标准，同时也是法律的独特品质。它确定某种渊源是否属于法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供标准。主要规则的存在一方面是因为人们具有的内在观点，另一方面便是承认规则确立的标准，而承认规则的存在仅仅是因为人们具有的内在观点。主要规则的法律性来自承认规则，而承认规则的法律性则来自大多数人或主要是官方的接受。改变规则与审判规则的存在方式和承认规则相类似。主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则只涉及主要规则最后被查明、采用、改变、消除的方式和违反主要规则的事实被查明的方式。但是，哈特极力强调，在某些情况下，即使社会大多数人没有服从主要规则，而仅有官员接受并适用承认规则，法律也是存在的，因此法律最关键的基础在于官员的内在观点。官员的内在观点决定承认规则，而承认规则最终决定法律的存在。因此，与分析法学和现实主义法学一样，哈特的新分析法学也认为官员或权力机构对于法律的存在具有基础性地位。与此相适应，哈特继承了分析法学和现实主义法学关于法律与道德不存在必然联系的观点，尽管其主张法律应具备最低限度内容的自然法。他说，一个法律社会包含一些从内在观点上接受其行为规则的人，这些人不仅仅将规则视为可靠的预言，也包含另一些人，他们中包括犯罪分子，他们仅仅将规则视为可能导致惩罚的渊源而关心规则，这两部分人之间的平衡决定于许多不同的因素。但是，人们对最低限度内容的自然法的认同，以及因此而具有的内在观点，并不意味着人们从而具有了道德上的要求，因为认同的动机和内在观点产生的依据有时与道德要求并无必然的联系。因此，尽管法律与道德在事实上存在某种联系，但从概念上看没有必然联系[6]98-144。透过哈特的观点，我们看到的一个基本事实是：同为法律实证主义，奥斯丁的分析法学强调法律是者的命令，美国的现实主义法学强调法律是法律适用者的行动，而哈特的新分析法学强调法律的本质特征是承认规则。因此，从分析法学到现实主义法学，再到新分析法学，是一个法律的强制性逐渐被弱化的过程，也是一个法律的道德性逐渐显现出来的过程。应当看到，法哲学与法理学所研究的法律概念问题，常常以刑法为基本参照，这在很大程度上反映了特定时代对刑法概念的认识状况，也深刻影响着刑法学者对刑法概念的思维方式和理论观点。因此，经过对上述法律概念理论史脉络的清理，(注：这里之所以未引用刑法学文献，而引用的是法哲学与法理学文献，其理由在于：一方面，目前所见国内外刑法学论著很少像法哲学与法理学专门而系统地探讨法律概念那样来探讨刑法概念；另一方面，依靠这些刑法学论著也很难如此清楚地勾勒出刑法概念的历史演变。)我们已然发现，在探讨刑法概念之时，如果从法律与道德和政治的多边关系入手，则可以超越法律实证主义的上述思维方式。三、深层的结构从深层结构上看，任何时代的刑法都是自己时代的公共道德与政治权力相互结合的产物。美国前大法官卡多佐说：“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，而习惯性道德从一个时代到另一时代的发展是悄无声息的，且无人意识到的。这是萨维尼的法律起源理论中的伟大真理。但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的”[8]63-65。这是千真万确的，一方面，刑法的规范基础是公共道德，或者说公共道德构成了刑法的正当性来源。法国学者涂尔干曾指出：社会成员平均具有的信仰和情感的总和，构成了他们自身明确的生活体系，也就是“集体意识”或者说“共同意识”，而所谓犯罪，就是一种触犯了强烈而又明确的集体意识的行为。即使刑罚对于矫正已经犯罪的人和威慑正准备犯罪的人没有太多的作用，但其真正作用却在于“通过维护一种充满活力的集体意识来极力维持社会的凝聚力”[9]。涂尔干所说的与刑法有关的集体意识和社会凝聚力，首先是公共道德性质的。因此，正如英国学者所指出的那样，“在法院看来，罪什么时候都是一种道德上的错误和要求惩罚的行为。……法院一般认为他们的工作是按照特定场合下犯罪者的行为的具体罪恶和危险程度量刑。判决应该充分反映公民对于某一特定罪行的反感。人们认为它的目的不仅仅是对于有关行为的惩罚，而且也是对于这些行为的社会谴责。因此，它可以满足社会，或社会的某些成员，有时被严重的罪行所激起的报复要求”；“罪行的严重程度是如何衡量的?首先根据法庭所估计的该罪的邪恶性，而法庭的这一估计又来源于其对于公众有关此案的看法的估计。法庭声称在量刑时考虑到了公众舆论(冷静的公众舆论而不是往往随着恶性犯罪事件而来的歇斯底里)”；“公共道德是维系社会的基本纽带之一；社会可以使用刑法维护道德，正如社会使用刑法维护其他任何对其存在来说必不可少的事物一样。道德的标准就是‘坐在陪审团的位置上的那些人’的道德标准，这种道德标准的基础是‘半意识地和无意识地积累起来和在常识道德中体现出来的持续的经验的整体’”；“道德在英格兰的含义就是十二个男人和女人心目中的道德的含义——换言之，道德在此被确定为一个事实问题”[10]；这虽然是英国学者就英国刑法和刑事司法来说的，但却具有普适性，因为这反映了刑法的一般特征，即刑法以自己时代的公共道德为规范基础。另一方面，刑法的规范后盾是政治权力，或者说政治权力构成了刑法的强制性来源。“罪行是法院认定为或国会不断规定为足以伤害公共利益，因此必须应用刑事诉讼程序加以处理的错误行为。……当我们听到一位公民呼吁，‘应该有一项法律惩治……’，他是在表达他个人的信念，……即使每一个人都同意他的意见，有关的行为也不会因此就变成一项罪行。没有国会的法令或法院的判决的批准，公众的谴责仅仅是公众的谴责而已”[10]22。由此可见，无论是就刑法的制定还是适用而言，刑法都是公共道德与政治权力相结合的产物。有的西方学者区分初级社会制度与次级社会制度，把风俗、传统等视为初级社会制度，把法律视为次级制度化的现象，认为法律由初级社会制度发展而来，其有别于风俗的特征在于法律具有组织的强制力[11]，这一逻辑路径在此得到了印证。不过，由于政治权力的性质不同，法律在结合公共道德与政治权力的时候就会产生不同的结构方式。当政治权力尚未公共化之时，公共道德法律化受着政治权力之私己性的指导。比如，在我国古代，“自曹魏以后，儒家的许多道德话语被有选择地写入律典，实现了瞿同祖先生所谓的法律儒家化”[5]。具体来说，就是片面地将儒家所崇尚和倡导的臣子对君父的忠孝义务转换为法律话语，而并未将同样为儒家所尊崇和弘扬的君父对臣子的仁慈义务法律化，从而形成了君父对臣子有权利而无义务，臣子对君父有义务而无权利的片面化权利义务关系。尧说：“咨!尔舜!天之历数在尔躬。允执其中。四海困穷，天禄永终。”汤说：“朕躬有罪，无以万方；万方有罪，罪在朕躬。”武王说：“虽有周亲，不如仁人。百姓有过，在予一人。”诸如此类的“尊对卑之道”并未像“卑对尊之道”那样被普遍地法律化[5]。这是因为，与臣子的忠孝相适应的是君父的仁圣，众多的臣子由于受到蒙骗而往往能够做到忠孝，而少数的君父由于缺乏制约而往往难以做到仁圣，故忠孝易而仁圣难。假装仁圣的君父是不可能用法律手段来确认自己的仁圣义务的，而被愚弄的民众却往往老老实实地履行着具有法律意义的忠孝义务。可见，像古代中国这样的封建国家，并不是其社会道德体系不符合那个时代的正义诉求，而是其法律体系不符合当时的社会道德体系，而这又是由于其社会道德现实不符合其社会道德体系的结果。就此而论，所谓法律儒家化只是法律片面地儒家化，所谓儒家法律化也只是儒家片面地法律化。但是，当政治权力被公共化之后，上述公共道德片面法律化的现象则会从根本上和总体上予以改变。在专制政体下，“窃钩者诛，窃国者为诸侯”是一种常态，而在民主政体下，刑法被从根本上和总体上正义化。谭嗣同说：“在西国刑律，非无死刑，独于谋反，虽其已成，亦仅轻系月而已。非故纵之也，彼其律意若曰，谋反公罪也，非一人数人所能为也。事不出于一人数人，故名公罪。公罪则必有不得已之故，不可任国君以其私而重刑之也。且民而谋反，其政法之不善可知，为之君者，尤当自反。借口重刑之，则请自君始。”我国当代学者就此评论道：“谭氏对于西方法律的描述，容有未确，但大意不错。西方近现代法律对于国事罪限定极严。美国的国事罪是由宪法规定的，只有叛国才可以构成国事罪，且仅限于对美国作战或依附美国的敌人两种行为。据联邦最高法院解释，由宪法规定叛国罪的立法意图，是严防司法或行政当局借国事罪之名，钳制公民的言论自由，或侵犯公民的其他民利。政治犯与普通刑事犯的待遇也迥然有别，原则上不予引渡。与此同时，法律对于国家元首则有严格的约束、监督和弹劾程序。”[5]当然，专制法律的形成也不能完全归咎于政治权力之私己性，因为一定的政体有与之相适应的公共道德，改造政治权力必须相应地改造社会道德状况，这是互为因果的，但是在分析的意义上，还是可以指出政治权力的性质对于法律结构所产生的影响的。在公共权力时代，法律应当以公共道德为基础，以公共权力为权衡。即在法律的结构中，公共道德应当在根本上和总体上处于控制性地位，而在公共道德所允许的范围内，应充分发挥政治权力对公共道德的限制、引导作用。可见，与专制刑法不同，民主刑法应当具有对公共道德与公共政治进行双向控制的功能，这构成了现代刑法正义的一部分。一方面，现代刑法应对公共道德予以控制。公共道德对一种行为的态度代表了社会共同体中多数人的意见和情感——当然，这并不等于代表多数人的利益，因为人们常常不知道自己真正的利益是什么。如果刑法一味地附庸于公共道德，使公共道德不受控制，那么刑法很可能会以“伦理刑法”的形象在某些领域成为陈规陋俗的帮凶，成为社会中多数人压制少数人的工具，而这一点在现代化转型的社会里尤为损害法律正义，这种法律正义要求法律在具有承前性的公共道德与具有启后性的公共政治之间，实现在秩序前提下的、有利于转型的最佳平衡。道德是经验性的，并未经理性的检验，是“半意识地和无意识地积累起来”的。因此，公共道德常常代表着传统与世俗的规范力量，却无法正确反映社会的未来要求与应有规范。如果某种普遍性的道德是建立在无知、迷信或错误理解的基础上的——这在任何社会都是可能的，而刑法也予以无条件维护的话，那么刑法就丧失了对公共道德最起码的警惕，就无法实现现代刑法的正义性。不过，刑法对公共道德的控制是有限度的。刑法必须尊重并建立在那些社会的存续所必不可少的公共道德之上，亦即公共道德底线之上，如果刑法连这样一种公共道德都不尊重，不以其为基础——即便它被某些人认为是无知、迷信或错误的，那么刑法就必然成为“智力寡头”或“政治寡头”的工具。“对于一个自由社会来说，无论是听命于智力寡头，还是听命于政治寡头，实际上都是一样的，都是它所不能接受的。”[10]24但是，在这种公共道德底线之上，刑法不应成为维护公共道德的工具。比如，即便是最现代的也认为通奸行为是不道德的，但如果通奸已经不再威胁社会的公共道德底线，亦即不威胁社会维存所必须的伦理秩序——这主要是由于社会成员心智普遍趋于自主而不会产生明显的模仿，那么不得通奸就不再是一种公共道德底线，刑法惩治通奸行为就不再有其正当性。至于那些人普遍错误地认为不道德、但却并不关乎公共道德底线的道德行为领域，刑法更不应该予以维护。即便是对于公共道德底线范畴的道德行为领域，刑法也不应无所作为地附庸其上，而是应该予以适度的限制与引导。刑法对公共道德的警惕和控制是通过刑法中的政治权力因素起作用的，因为政治权力的精英性及激进性常常能够弥补公共道德的大众性及保守性。“在衡量有关罪行的严重程度时，法庭不仅关心犯罪行为人的道德过失，而且也关心犯罪行为人所造成的伤害的严重程度。一个试图实施某一犯罪行为的人并不因为该图谋由于某种原因未能实现而更少可责性，或者更少危险性。……然而，在实践中，法庭通常的做法是对于未遂犯罪比对于完成犯罪处以较轻的处罚。因为未遂犯罪没有造成伤害或者至少是造成的伤害较小。”[10]6这可以被看作是一个明证。另一方面，现代刑法应对公共政治予以限制。公共政治本来代表的是社会多数人的意志和利益，但由于公共政治或多或少地存在异化现象，所以，社会共同体中的少数人(主要是掌权者)常常打着多数人的旗号压制多数人；同时，社会多数人有的时候为了自己的利益，也可能置自己所承认的公共道德于不顾，公然以公共政治的名义压制少数人。显而易见，刑法对公共政治的必要控制一方面是通过刑法中的公共道德因素起作用，另一方面又要靠公共政治本身的自我控制起作用。就后一点来说，公共政治本身的自我控制是通过以权力制约权力和以权利制约权力等途径实现的。而就前一点来说，刑法的预防目的必须受到刑法的报应基础的控制。英国学者写道：“报复性的刑法之不受刑法学家的重视已经有许多年了，在他们看来，这样一种刑法是不符合时代的以及事实上是野蛮的。但是最近一个时期以来，刑法学界的思想发生了某种变化，出现了‘刑法理论中的报复倾向的回归’。这至少部分是由于经验已经表明，我们实际上根本就不知道如何才能改造罪犯，以及因为对于犯罪行为人的处罚完全是为了防止犯罪可能造成的不公和压迫。”“最为重要的是，对于《1991年刑事司法法》中有关判决的制定法构架来说，罪犯‘应该受到应有的惩罚’的原则是核心性的。”[10]7德国最高法院也通过判例表明，在消除罪过、特殊预防和一般预防这三个目的之间的相互关系中，法官不得专横地单独考虑一种目的的要求，必须通过一种“三级量刑过程”或曰“裁量范围理论”、“罪过范围理论”来实现三个目的的统一。量刑过程的第一级是查清法定的刑罚幅度，尤其是刑罚的上限与下限，尽管有的时候要结合分则与总则的规定才能查清；量刑过程的第二级是根据罪过的程度，在法定的刑罚幅度内确定更狭窄的刑罚幅度，这个幅度就是法官自由裁量的幅度，在该幅度内，罪过的程度会使多种刑罚看起来都是恰当的；量刑过程的第三级是在自由裁量的幅度内，考虑特殊预防与一般预防的需要，并在此基础上确定最终适用的刑罚[12]。总之，在公共道德与公共政治之间、在社会大众与社会精英之间保持必要的张力，是社会健康发展的必由之路，而现代法律应当确认并保护这种有益的张力。因为现代法律是法治之法，法治之法不同于道德之法或习惯之法，也不同于政治之法或官僚之法。道德之法或习惯之法是道德风俗的奴婢，它常常使社会共同体中的多数人“正当地”伤害少数人，它也常常使前代人“正当地”伤害后代人。而政治之法或官僚之法是权力体系的奴婢，它常常使社会共同体中的少数人“正当地”(以多数人的名义或道德的名义)伤害多数人，它也常常使强势者“正当地”伤害弱势者。道德之法与官僚之法在某些时候还会发生串联，勾结起来“正当地”伤害其想要伤害的社会成员，而唯有法治之法，才会努力去防止和制止一切不义。因此，法治之法的立法者、执法者、司法者以及法学者一方面须对世俗道德、公共政治保持必要的尊重，这是维护秩序所必须的；而另一方面，对世俗道德、公共政治又必须保持必要的警惕，这是改进秩序所必须的。显然，法治之法与道德之法和政治之法的差异，不仅在于前者致力于为防止和制止一切不义而提供一套技术性的、形式化的保障手段，更在于它具有为后两者所不具有的价值内涵与精神追求，即“以人为本”。四、道德的确证在理性主义传统中，确如有的西方学者所言，“‘法律’必定是一个抽象的名词，并且定义者只能从抽象的概念层面自由选择；同样的，如同其他的选择一样，定义者别无他途。但阐述者可根据他的经验和目前的兴趣赋予这些名词以重要意义，而使诸如此类的选择得以明确。”[13]现在，我们固然更加需要理性，但却必须超脱理性主义的泥沼。因为，“几乎在哲学被要求回到‘事情自身’的同时，法哲学也重又走向‘法之事情’”[4]21。此处的走向“法之事情”，就是让法律理性回归生活世界。情境化的思维方式能够为理性思维插上想象的翅膀。当我们想到刑法的时候，想象会带给我们各式各样的相关情境，例如：(1)刑法学者马上想到的很可能是白纸黑字、印有国徽的刑法文本；(2)而刑法学者的配偶马上想到的很可能是自己的配偶制造雄文宏论或者“文字垃圾”时那汗流浃背的身影；(3)被偷盗了贵重财物的受害人马上想到的很可能是根据自己的遭遇应该如何处罚那个该死的窃贼；(4)而那个窃贼马上想到的很可能是警察正在到处追捕自己和假如自己被抓到的后果；(5)如果窃贼已经被捕，他马上想到的很可能是即将到来的法庭审判场景。但是，在各式各样的刑法情境之中，深具学术研究价值的主要是“文本情境”(1)、“生活情境”(3)与“司法情境”(4或5)。刑法文本本来是刑事立法的产物，同时也是刑事司法的依据，但文本情景下的刑法理性却把这一活生生的刑法过程缩小为一个抽象的点，这是刑法教义学的一个根本问题。得到认可的对现行法律的阐释被运用于司法实践中，从中发展出来的、不断巩固的法律意见被以尽可能准确、明晰的概念和具体法律原则加以总结，这种总结被称为教义学[1]42。由于现代刑法被以文本形式加以固定和明确，司法刑法学在很大程度上是刑法教义学，它所直接面对的就是刑法文本，所以，司法刑法学中的刑法概念被确定为文本意义上的刑法。这就是为什么刑法的概念常常被界定为规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的原因。阿图尔·考夫曼指出，法律教义学不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不是说法律教义学必然诱使无批判，而是说即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。他指出，在法律教义学的定式里，这种态度完全正确，只是当它把法哲学和法律理论的非教义学(超教义学)思维方式当作不必要、“纯理论”、甚至非科学的东西加以拒绝时，危险便显示出来[4]4。事实上，法律教义学常常倾向于这种极端态度。受到刑法教义学训练的刑法职业者，通常把目光死盯在本国或本地区现行有效的刑法文本上。具体来说，当刑事法官、检察官、刑事警察、辩护律师等刑事司法活动的参加者在司法过程中谈论刑法的时候，他们所指的是文本意义上的刑法，即白纸黑字的、通常是由法条所组成的现行有效的刑法。而且即便只是在文本层面，他们也较少关心外国的刑法和历史上的刑法，甚至本国其他法域的刑法他们也较少关心。在“文本情境”之中，刑法当然是被“写”出来的，其中，刑法典最具代表性。问题是，刑法文本一旦产生就具有误导性，往往使其读者误认为只有它才是刑事司法的根据、来源和基础，从而遮蔽了刑法的本源。这种心理现象在目前我国刑事司法界相当普遍，甚至是“习惯成自然”了。殊不知，刑法文本的形成，须倚赖文字的存在，而在没有文字的社会里，就已经有了刑法现象，或者说刑法却不以文字的存在为前提。费孝通指出：“文字的发生是在人和人传情达意的过程中受到了空间和时间的阻隔的情境里”，“一切文化中不能没有‘词’，可是不一定有‘文字’”[14]。在无文字的社会里不存在什么刑法文本，但刑法却照样存在，刑事司法却照样进行。这说明，刑法文本是刑法发展的结果，是刑法规范在只靠口耳相传的语言与刑事司法的操作所不能清楚记忆和稳定传承的情况下予以发展的结果，同时也是社会共同体政治权力的掌握者需要对传统的刑法规范进行修改、补充的结果。当然，英美法系中传统的刑法文本是普通法的刑事判例，它不像大陆法系刑法文本那样具有较大的误导性。英国刑法学家史密斯和霍根写道：“我们的刑法是在许多世纪里发展起来的，而那些曾经塑造刑法的人和那些曾经将刑法付诸实施的人的目的无疑是多种多样和各不相同的。因此，确切地说明今天的刑法的目的是什么对我们来说是不容易的。”[10]3“生活情境”之“生活”，专指“刑法生活”。有学者使用“法生活”这一概念，如日本学者加藤新平[15]。从“法生活”的概念中演绎出“刑法生活”的概念，实属必要。“法生活”的概念源自对近代以来的自然法理论与法律实证主义传统的超越，而后两者的一个共同弊端恰恰是远离生活。“法生活”是“生活世界”不可或缺的组成部分，举凡生活世界中具有权利义务性质的社会冲突之解决以及责任之承担等现象，都具有法生活的意义，而这种生活不是国家创制的，相反，它是国家制定法的生活来源、根据和基础。同样，举凡法生活领域之中由于蔑视底线伦理、侵害正当权益而引起公愤之行为，如果不诉诸道德人格的否定评价及相应的惩罚就不能满足报应感情的，即为刑法生活的事情。比如，一个正在试图破窗而入实施非法行径的不法分子应该当场受到户主怎样的处置才算公平，一辆消防车为尽快救火而有意撞伤挡在必经之路上的醉汉的行为应受到怎样的评价才算公正，诸如此类的生活实际，自然不待国家立法机关和司法机关作出正式的反应，就会在一定范围的社会中引起自发的议论，结果通常是形成某种具有刑法意义的、事实上构成刑法之立法基础的常理与常情，这就是刑法生活所提出的具体要求。一言以蔽之，刑法生活是刑法之道德基因所存在、表现的基本场域；刑事立法者、执法者、司法者和法学者重新回到刑法生活，是尊重和确证刑法之道德基因的基本途径。当然，刑法生活中也会有分歧与缝隙，解决与弥补这种分歧与缝隙的是刑事权力，即便是在存在常理与常情的刑法生活事实上，刑事权力也不应该是消极被动的，而且也不应该附庸于刑法生活所提供的那种常理与常情。但是，这不能成为反对刑法生活这一概念的理由。建立刑法生活的概念，至少可以使我们更加清醒地认识到，在刑法实践中，刑法生活与刑法文本究竟哪个是刑法之本，哪个是刑法之末，而不致于本末倒置。法人类学家马林诺夫斯基曾经针对既往的法人类学研究指出：“真正的问题不是去研究人类怎样服从规则——事情并非这么简单，真正的问题是规则应如何去适应人类生活。”[16]事实上，必须重视刑法生活之事实，才能为刑法文本和刑事司法的正当性奠定根基。在上述基础上，再来谈司法情境。“司法情境”之“司法”，专指“刑事司法”。在立法过程中，立法者在“应然的法律理念以及由其所导出的一般法律原则”与“须加以规范的、可能的且由立法者所预见的实然的生活事实”之间，进行交互比较，以使二者相对应。在这里，一方面，法律理念须对生活事实开放，它须被实体化、具体化、实证化，以便于形成概念；而另一方面，它所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构，立法者将一组基于重要观点被视为相同的实例事实汇集成一条以概念描述的法律规范，并赋予其一定的法律效果。而在司法过程中，法官在法律规范的目的指导下，在法律规定与现实案件之间进行交互比较，以使抽象的法律通过以个案为对象的解释成为具体化的构成要件，而个别的、无固定结构的案件事实通过依据法律而行的结构化成为类型化的案情[7]22-23。“这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界线。这就是，立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件”[8]74-75。因此，在逻辑上，“司法”一头面对的是法文本，一头面对的是法生活。事实上，深受法律教义学之害的法律职业者却常常死盯住法文本，而置自己亦身处其中的法生活于不顾。这是不应该的，因为司法的本质，就是司法官按照公认的程序弥合法文本与法生活之间的二重性、使之趋于和谐的活动。文本之法是用文字表述的，具有抽象性。语言和文字“把具体的情境抽象成一套能普遍应用的概念，概念必然是用词来表现的，于是我们靠着词，使我们从特殊走上普遍，在个别情境中搭下了桥梁；又使我们从当前走到今后，在片刻情境中搭下了桥梁”[14]15。文本之法在被运用于具体情境(案件)之中时，需要对其进行解释，解释的目标是使此一情境与彼一情境之间的差异得以显现，并使文本之法对不同情境下同样案件的态度之差异得以显现。与文本不同，生活中存在的是具体的情境，所以生活之法是情境化的具体的法，但是生活之法可能需要来自司法的修正，修正的目的是使法生活趋向法文本指引的方向，修正的依据是对法文本的解释，修正的界限是法生活所能容忍的程度。刑事司法就是司法官对刑法生活的修正与对刑法文本的解释的统一。如前所述，刑法教义学视域中的刑法一直被认为是一种文本类型。在这种类型的文本中，用语言文字记载着关于犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范。这种类型的文本对于刑事司法的意义在于：它为刑事司法活动确立了定罪量刑的原则、规则与界限。也正因为这样，在刑事司法活动中容易产生并巩固这样一种错觉，即刑法文本乃是刑法之本。这种观念也并非完全有害，因为刑法文本对公民自由的保障和刑罚裁量的限制具有提供基本的文本依据的意义。但是，如果刑事司法的参加者仅仅秉持这样一种单向度的观念，其害处就变得显著了。因为，刑法文本实乃刑法之末，而刑法之本则是刑法生活。刑法文本不过是刑法生活的摹写与有针对性的、有限度的引导和改造，或者说是这种“摹写”、“引导”、“改造”的固定化和明确化。这种刑法文本所要求刑事司法的，并不是漠视刑法生活，而是要求将其一般化、抽象化、形式化的“摹写”与“有针对性的、有限度的引导和改造”在具体案件中尽力重现出来。这就意味着，在理解和适用刑法文本之时，相关主体如果严重脱离刑法生活，刑法文本则会变得无用而有害。同时，再好的刑法文本也会或多或少地存在脱离刑法生活的地方，因为语言文字这种表述形式具有固有的缺陷，运用语言文字来表述与引导或改造刑法生活的立法者或立法参与者本身也只具有有限的立法理性，故其“摹写”、“引导”、“改造”可能存在不适当之处，因此，刑事司法官必须在“重现”过程中同时尽力克服这种不适当。司法刑法学视域中的刑法虽然首先是文本意义上的刑法，但这种文本并不是像文学文本那样只具有知识价值与审美价值。刑法文本实乃刑事司法活动介入与调整刑法生活的依据和界限，不在刑法文本确立的形式范围之内的刑法生活事实决不应该成为刑事司法的对象；反之，进入刑法文本确立的形式范围的生活事实，也未必就是犯罪，这种生活事实是不是犯罪，需要经由程序性活动予以决定，其间也需要关照刑法生活的要求。因此，刑事司法活动就是控、辩、审三方相互之间按照刑事程序的要求在刑法文本与刑法生活之间寻求某种协调的活动。所以，司法刑法学不应只是刑法教义学，还应是刑法生活学；不应只关注刑法规定本身，还应关注操作和适用刑法的人。参考文献：[1]N·霍恩.法律科学与法哲学导论[M].罗莉，译.北京：法律出版社，2005：42.[2]刘大椿.科学哲学[M].北京：人民出版社，1998：63-64.[3]博西格诺.法律之门[M].邓子滨，译.华夏出版社，2002：1.[4]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔.当代法哲学和法律理论导论[M].郑永流，译.北京：法律出版社，2002：5.[5]苏亦工.朕即法律——从《贞观政要》对唐太宗的评价看中国的法律与道德[N].南方周末，2007-10-25(24).[6]刘星.法律是什么[M].北京：中国政法大学出版社，1998：16.[7]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等，译.北京：法律出版社，2004：46.[8]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译北京：商务印书馆，1998：75-76.[9]埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东，译.北京：三联书店，2000：43，71.[10]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].李贵方，等，译.北京：法律出版社，2000：5[11]林端.法律人类学简介[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：111-112.[12]王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究[M].北京：北京大学出版社，1999：132-134.[13]保罗·博汉南.法律和法律制度[M]//马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗.原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：126.[14]费孝通.乡土中国[M].上海：上海人民出版社，2006：15，16.[15]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：35-36.[16]马林诺夫斯基.原始社会的犯罪与习俗[M].原江，译.昆明：云南人民出版社，2002：83.
[关键词]法的本质，阶级性，经济性
法的本质一直是法学界讨论不休的问题，这是因为法的本质理论在法学研究和发展中占有重要的地位，在法学大发展历史过程中，不同的法学家从不同角度对之作出了论述，出现了各种不同的理论学说，本文试着从马克思主义经济基础决定论的思想着手，即法的本质只能从法与社会物质生活条件的关系中去探求。认为从历史发展的长河看，法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映。法对一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，具体表现为对特定社会集团利益和需要的社会关系的一种权威性调节；这种调节在不同历史阶段有不同的表现形式。因此必须在考究法的本质的阶级性同时重视其经济性，使法的阶级性服从于法的科学性。
一，法的本质的传统理论观点
要正确定义法，从而正确定义法的本质，就应该了解法是什么东西。这就要谈及法的起源问题。那么，法是怎么来的？它什么时候产生呢？唯物主义认为，法是一个历史范畴，它不是从来就有，也不会永恒不变，它在一定条件下产生和发展，也会在一定条件下走向消亡。传统法理学认为，法是与国家同生同灭的，它本质上是阶级性和社会性相统一的事物。马恩关于法的本质的基本原理是：法是由社会物质生活条件决定的、上升为国家意志的统治阶级的意志。认为法是统治阶级（即在政治上、经济上居于统治地位、掌握国家政权的阶级）的意志的表现或反映，是被奉为法律的阶级意志，表现为法律的形式。法只能体现统治阶级的共同意志，即统治阶级成员意志中的相互一致的那部分，而排斥任何个别集团、个别人的与共同意志相违背的意志。统治阶级只有把自己的共同意志上升为国家意志（即经过国家的正式立法程序并赋予国家强制力），才能成为法，获得人人必须承认和遵守的一般形式。法的阶级意志性和法律形式化，相对于一定统治阶级和社会存在的物质生活条件来讲，是第二性的，它们是物质生活条件所决定的。
二、对法的本质传统理论的质疑
我们认为法不只是反映统治阶级的意志，也不只是阶级统治的工具，否则既难以解释交通法规、环境保护法规及其它技术性法律规范的法律性质，也无法解释现已不存在被统治阶级、从而也不存在统治阶级的我国社会为何还需要法。国家的制定和认可并不是法产生的最根本的原因，因为根据恩格斯《论住宅问题》的有关论述，法或法律是先于国家而产生的。而且国家的强制性也不是法的标志，否则无法理解国际法为什么具有法律性质的问题。国家主权范围也不是法作用的特征，否则无法解释许多西方国家曾经只单纯地采取属人主义的法律保护原则这一现象，也难以解释当今世界各国法的域外效力现象。那么根据马克思主义经济基础决定论从法与社会物质生活条件的关系中去探求可以发现：马克思、恩格斯并不否认，在阶级对立社会里法具有明显的阶级属性，但他们却从未把法的本质简单地归结为统治阶级意志。法的本质不只是统治阶级意志的反映，而是一定物质生活条件下特定社会集团利益和需要的反映，马克思和恩格斯的上述论述都明显地包含有这一 思想。“在历史上出现的一切社会关系和国家关系，一切宗教制度和法律制度，一切理论观点，只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引伸出来的时候，才能理解”。认为一定的物质生活条件是法的核心和灵魂。在不同的社会历史阶段，法都是由不同物质生活条件（生产关系）所决定的利益和需要的反映，特定社会集团（掌握公共权力的社会集团）正是利用法这个工具来确认，维护和发展本集团的物质经济利益和需要。通过法所反映出来的这种物质经济利益和需要，是同一定的生产力发展水平及与之相适应的社会生产关系，即“一定的物质生活条件”密切相关的，法的本质也在于此。
国家是不平等的产物，它的基础是暴力，其所使用的手段和工具即法律必然要以其意志为意志，符合其统治需要，因此不可否认法的本质之一就是阶级性。但是，我们了解阶级性是法的本质之一，不应该把法律或对法律的研究陷入政治或政治学当中，那就脱离法的本意而引发误导，而在实践上则可能是灾难性的。明白法的阶级性本质，意义应在于：一是它只是统治的一种工具，并不具有诸如正义、平等、公平等修饰词与之相配。正义、平等、公平只是在统治允许的范围内的一种奢侈品，是相对的。二是表明法律是主观的东西。这一点我们往往在它与事物的规律性进行联系时混淆了起来，我们常看到的表述是法的内容是由物质生产条件决定的。我觉得这种表述不妥，且在事实上会形成误导，让人们以为法具有规律性，进而把它与规律几乎等同起来，这种认识与中世纪的欧洲的“君主不能犯”同义。历史事实已经证明，符合客观规律的法律是长久的，但出于统治的需要，法律完全可以抛开任何规律而唯心制定。所以，认识法的阶级性的意义在于警醒我们，当我们所遵循的法律是违背客观规律时，我们应义不容辞地去修正它，否则我们的苦难将接踵而至。
法所具有的一些形式上的共同性，如反映对客观规律的认识、反映对法律程序或形式的认同等等。我认为，法律所表现出来的这些同性，是其经济性的表现，这也是上面根据马克思主义经济基础决定论得出的结论。因此，经济性是法律的另一个本质。作为阶级统治工具，法律不是唯一的，而只是一种选择，诸如道德、习俗等也都自发地起着维护统治的作用。道德和习俗等事物是在血缘关系时代所形成的，它们已经深深扎根于人们的思想和日常生活当中，为人们所认同和自觉维护。统治阶段只能对它们加以肯定或否定。而法律是统治阶级根据自己的意志制定的，他们可以自由左右。就“法是阶级统治的工具”这个表述看，除了阶级性，法还有工具属性，从习惯而来的习惯法直至后来的成文法，作为维护秩序的手段，都是越是广泛性、普遍性则价值越高，因为广泛性、普遍性的事物较易为人们所接受，维持秩序的阻力就越少。法律之被选为统治工具，是因了它的明确性、周知性，而之所以具有相同性，则是因了经济性的考虑：一则是其符合某种规律性的东西而可借鉴，再则是其他国家已经实践证明是可用的，这些都为统治节省了成本。我们从法的起源说到现在，都表明着对于经济性的考虑始终影响着法的抉择和法的制定，毫无疑问，经济性而不是社会性，是法的本质之一。
我们可以通过对法发展的历史过程中来分析，具体来说，首先从习惯法的产生过程来看，习惯正因为它的广泛认同性和普遍遵循性而被暴力集团所认可，这是出于利益的考量来决定的。一方面是由于历史的沿袭性。经历漫长原始社会所形成的各种习惯，已经成了维护人类社会生活秩序的普遍规则面得到人们的遵循。特别是不同氏族所形成的各具特色的习惯，则更是成为不同氏族的标志和他们的骄傲而备受信仰，原始社会的人甚至赋予这些规则“神创”的地位。这种迷信和习惯得到了人们基于自然的延续认可，成为不同集团所共同遵守的规矩。在国家形成以后的很长时间直至今天，这种基于自然迷信及其所形成的习惯仍得到人们的遵循并有所创新，成为约束人们思想和言行的一种强有力的工具和手段。另一方面是习惯的广泛认同性和普遍遵循性，使他们具有低成本、便利性的特点而被暴力集团所认可。我们看到，在利益关系代替了血缘关系，暴力代替了协调后，习惯被改造成习惯法推上了历史舞台充当社会秩序的调制器。
进一步论及从成文法的产生来看，随着人们思想进步以及生产实践的发展，产生了文字，习惯法就进一步发展为成文法。姑不论两者的优劣，我们需要明白的是，为什么有这样的发展？这与法的本质是否有关联？就我理解，这是社会矛盾激化的结果。毕竟从原始社会继承来的习惯是有限的，而生产的大发展和人们的大交往产生了诸多的新事物、新情况、新矛盾，这就给暴力集团提出了解决问题的课题。这时候，就真的出现需要个别调整的问题，但是这种个别调整无法辅以暴力而只能辅以协调，因为这种问题无先例可循，不可贸然处之。而随着诸如此类的问题的大量涌现，暴力集团就觉得有必要迅速全面地将这种个别调整告之全民以求周知，从而成为人们的生活生产习惯而一体遵循。这样子，在个别调整成为人们普遍的行为习惯和共同认识后，便又可以将它纳入以暴力为保障的框架了。毕竟，暴力的行使必须有一定的理由才可以堵住人们的嘴（不一定可以服众），哪怕这理由是假的，它也得编一个。这就在暴力集团形成共识，即他们急于把对新事物新情况的个别调整推广为人们的生活习惯，从而可以大大减少人们的抵触性，进而更好地维持既得利益秩序。在文字产生以后，文字的优越性便成了暴力集团选择以文字来推广个别的调整的主要原因，成文法也就因此而产生。此后，随着文明的进一步发展和教育的不断普及，成文法也越发显示出它强大的生命力，直至今天。
因此，从习惯到习惯法再到成文法这一法的发展进程，都显示着一条主线，即法的经济性和确定性（其本质也是经济性的体现）是法赖以存在并为统治阶级所选择的根本原因，它构成了法的本质特征之一。
三、确定法的经济性的意义
通过以上的论述，现在我们可以得出结论：经济性是法的本质属性之一，而且应该是最重要的本质属性。它在实践上将产生天壤之别。确立了法的经济性，将可使我们抛开阶级性这个前提性的、却无实践意义且争扰不休的课题，而把我们的美好时光和有限精力投入于对法的经济性的研究，使人们更多的关注对法律的投入、法律自身的成本、法律执行的预算、法律的效益等实效性问题，从而使我们对法律的研究和实践沿着它本应的正确方向前进。有助于我们深刻地理解法的根源──物质生产关系，理清法与经济基础（一定物质生活条件）的关系，从而说明法的历史类型的更替原因和法的产生、发展以及变化规律。有助于我们抛弃用阶级性论证科学性的主观随意性，使法的阶级性服从于法的科学性，受制于客观规律性，丰富、补充和完善我们的思想认识。有助于我们更新观念，完善知识结构，与时俱进，开拓进取，继承和发展马克思主义法的本质论，使马克思主义法学理论在当代形势下得到发展。
参考文献：
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10.蒋德海著：《试析马克思、恩格斯对法的本质的理解》载于《社会科学》1994.12.
关键词:实践教学；教学内容与模式；问题
“思想道德修养与法律基础”课（以下简称“基础”课）作为高校思想政治教育一门核心课程，肩负着对学生思想道德品质和法律素质进行塑造的重要使命，除了系统的理论教学以外，其实践教学的作用越来越受到关注和重视。近年来，不少学校和学者都比较重视“基础”课程的实践教学研究，并且也取得了一些成效和经验，但是还存在着一些不足。本文结合“思想道德修养与法律基础”课实践教学，探讨一下“基础”客场实践教学的基本内容与模式，找出其中存在的问题，并给出相应的解决建议，以期为相关的理论与实践研究提供参考。
一、“基础”课实践教学的内容与模式
1.“基础”课实践教学的内容“思想道德修养与法律基础”课是高校思想政治课的重要组成部分之一，“基础”课以马克思主义、思想、邓小平理论、三个“代表”和科学发展观为指导，是提高高校学生思想道德修养和法律基础知识的重要课程，有利于学生树立正确的人生观、价值观，提高学生的法律意识和道德修养。“基础”课实践教学的内容丰富，从学生如何适应大学生活展开，树立大学的学习目标。帮助学生树立新的学习理念，要在学习知识和能力的基础上不断提高自己的素质。同时要让学生知道如何学习和践行社会主义核心价值观。“基础”课实践教学主要分两部分内容，第一部分是思想道德教育，主要是涉及理想教育、爱国主义教育、人生观教育、道德修养教育和社会公德教育；第二部分是法律基础教育、法律意识培养，法律法规实践。这两部分相互融合，成为一个完成的理论系统，让学生在道德品质和法律意识方面都得到提高。2.“基础”课实践教学的模式“基础”课实践教学下主要有三种模式，即课堂模式、校园模式和社会模式。（1）课堂模式主要是指在高校课堂内开展“基础”课实践教学，有教师引导和组织，形式多种多样，比如演讲、辩论、讨论和案例分析，将“基础”课的主要内容融入其中，让学生在参与这些实践的同时，掌握这些知识。演讲、辩论主要是老师根据教学需要，设立题目开展。讨论和案例分析可以结合使用，教师结合一些经典案例或者当今社会热点，组织学生讨论，教师再根据讨论情况，结合思想道德和法律基础教学内容总结，让学生在讨论中树立正确道德观和法律意识。（2）校园模式主要让学生在校园内结合大学生活，从生活中关心的问题出发，在实践中感悟道德和法律。校园模式可以采用以下形式：一是开展问卷调查，让学生在校园内就大学生关心的问题进行问卷调查，了解大学生消费观念和法律意识；二是制定校园行为规范，规范学生的校园行为。同时开展文明校园建设，通过文明校园、文明班级、文明宿舍、文明个人等活动，让学生将思想道德培养和法律意识培养融入大学生活实践；三是重视高校学生社团建设，将思想道德和法律意识培养融入社团建设。学生社团是高校中重要的团体，学生参与积极性高，把“基础”课实践教学与之结合，能增加学生参与热情。（3）社会模式是将“基础”课实践教学融入社会生活中，同时也是讲“基础”课实践教学成果回馈社会的过程。“基础”课实践教学的目的是提高学生德尔道德和法律修养，成为社会有用之才，而社会模式既是教学模式，也是检验模式。社会模式主要有三种形式：一是社会调查，组织学生对社会道德问题和法律普及问题展开调查，通过分析调查结果，让学生明辨是非。同时可以开展职业道德调查，这可以上学生明白企业对学生道德和法律的要求，为今后工作提供帮助；二是参观学习，结合高校所在地的实际情况，组织学生参观纪念馆、博物馆等场馆，或者参与法庭公开审判，让学生在参与活动中了解道德和法律的底线，明确法律精神，树立正确的道德意识和法律观念；三是参与社会服务活动。可以组织学生参加法律宣传活动、去敬老院和社区为人民群众服务，组织义卖活动为社会底层人捐款等等，这些活动可以让学生明白“基础”课教学意义，让学生从心里接受“基础”课的教学内容。“基础”课实践教学的模式不同，但目的是一样的，是让学生在实践中理解“基础”课内容，将理论和实践相结合，用理论指导实践。
二、“基础”课实践教学中存在的问题
1．对实践教学认识不到位，教学形式单一，学生缺乏学习的主动性实践教学是基础教学的重要组成及提升过程，在长期坚持的基础课教学实践中，往往陷入这样的误区，就是过于强调理论层面的问题，重视认知层面，但是教学的根本目的不仅仅是认知，更要从实践的角度来思考教学问题，以往我们总是认为只要教师将道德及法律等方面的知识传授给学生，学生就会具备道德品质或是法律意识，这种观点是不正确的，认知与领悟层面总是存在差距的，单方面地强调理论教学，认为只有理论教学才是基础课，是很难在教学层面取得突破的，基础课的实践教学往往也因此得不到重视，将其视为是一种工具，可有可无，而未能将实践放在重要位置上看待。有这种想法的人不是少数，从领导到基层教师都有这种误区，这里面有资质颇深的专业课教师，也有学术精湛的理论基础课教师，教学模式单一化是困扰基础课教学的一个关键性问题，与学生之间缺乏一种互动和交流，过于强调单方面的给予，而对学生的吸收与消化能力评估不够充分。这种情况在基础课教学过程中表现特别突出，学生在学习基础课的过程中，是无法亲身体会那些理论及知识的内涵，使得学生常对基础课表现出没有兴趣，甚至存在着一些抵触情绪，尽管在教学过程中，学生依照教师的要求对所学基础课内容进行了大量的背诵，就理论知识、行为规范、法律条文等方面倒背如流，但是却忽视了一个根本问题，那就是理论知识的应用，在面对实际问题时，学生不能将理论学习到的东西转化成实际中的思路，无法解读实际生活中的现象，进而对思想和行为进行指导和约束。2.实践教学运作过程松散实践教学的基本要求是系统而连贯，有指导性和创造性，但是在实际的实践教学过程中往往达不到标准要求，实践教学运作的过程较为松散。一方面，反映出实践教学的目标缺乏指导性，安排不够合理。另一方面，教学文件不够科学规范，随意性强，从教学实践的安排以及教学内容选择上大都是由教师自由发挥，缺乏一个统一的规划及具体规范进行指导，更缺乏考核评价的指标体系，反映出来就是教学实践缺乏广泛性、组织性、协调性、实效性。3.组织经费等物质保障不足从教育资源分配的角度考虑，组织经费等物质保障是保证实践教学质量的一个关键层面，但是实际情况是实践教学未划入统一规划行列，实践教学的组织一般都是教师自行安排实践，如辩论会、研讨会等，一方面是时间上难以统一，另外课时难以保障，在注重专业课的同时，基础课想要获得更多的人力物力资源就更加艰难，由于其不同于理工科教学，需要诸多如试验基地、实训设备等大规模的硬件设施投入，实际上基础课的投入并不多，但是就是这点少量的投入，也常常不能被满足，处于边缘化被忽略的境地。
三、完善“基础”课实践教学的对策建议
1.引导学生进行生涯规划，实现目标引导，激发学生学习的主动性“基础”课程的根本性任务之一就是让学生树立正确的人生观和价值观，所以完善“基础”课程的实践教学，首先要解决的就是学生学习的积极性和主动性问题。怎么能激发学生学习的主观能动性呢，建议在“基础”实践课程中引入生涯规划的课程，通过引导学生进行生涯规划，并通过设定远期目标与近期目标，通过目标引导和管理的方式，不仅能丰富“基础”课程的课程内容，同时也能激发学生学习的自主性，让学生真正自愿学习思想道德与法律基础的理论，并积极参与相关的实践教学，提高“基础”课的实际效能。2.积极开展研究型教学实践活动，引导学生思考，提升学生运用科学理论的能力所谓研究型教学实践活动是指通过引导学生将从“基础”课程中学到的理论知识，通过研究型实践探究，将这些理论知识内化掌握。比如，教师可以组织学生进行调研，调研的范围，在校内可以选择与学生的学习和生活息息相关的内容，在校外，可以选择政治、经济、社会、文化息息相关的热点问题，并设定相关的调研问卷，通过收集数据，整理思考之后，完成相关的调研报告。教师可以对这些调研报告和学生的调研过程进行指导，学院可以组织评比，同时对于有优异表现的学生给予奖励。研究型教学实践活动，是有组织、有目标地进行“基础”课实践教学，其通过具体的实践活动，激发学生用心观察生活并思考，让思想道德与法律理论在学生心中深化，同时也提升了道德法律的认知与践行能力。同时对“基础”课实践教学运作过程是有益的补充和完善。3.加大对实践教学基地、实习经费的投入，为“基础”课实践教学的完成提供物质保障实践教学基地与实习经费的保障，是“基础”课实践教学能否顺利推进的前提，所以各个学校应该根据自身的实际条件组织开展。经费不足的院校尽量考虑本市的实践基地，同时可以借助学校的优势，联系本市的公、检、法机关，开展与他们之间的相互合作，最好能让公检法机关成为学校“基础”课实践教学的基地，同时也可以考虑博物馆、纪念馆等单位，让他们提供帮助，让学生有机会在那里完成实践课程。经费比较充足的学校，可以考虑与外地学校与单位的合作，提供更多的实践条件和机会。无论怎样，学校都要重视对“基础”课实践教学的资金支持，只有这样，才能保证实践教学的顺利完成。同时，也应该对实践教学进行考核，只有通过量化的考核，才能不让教学流于形式，也才能对整个过程进行合理的组织和掌控，也便于进行教学的总结与反思。关于考核的标准，可以以最终的实践结果以及过程，还有学生的态度、老师的参与等指标进行考核。总之，“基础”课实践教学是思想道德和法律理论在学生心中深化和固化的重要手段，对于提高学生的思想道德水平，遵纪守法意识有着重要的作用，所以要不断总结教学活动中存在的问题，采取相关的措施，提高“基础”课的教学水平，提升教学的实际效用。
作者:张慧 单位:长春工业大学
参考文献：
[I]陈晓斌．“思想道德修养与法律基础”课程教学融合性探讨[J]．湖南文理学院学报(社会科学版),2010,(1):25-27．
现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠入单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革？应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。 一、理性的力量：世界是用理论来表达的 对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解？又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界？外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”②。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量！哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。 二、法律教育中理论思维与批判精神的培育 法律教育的宗旨，在于培育对法律具有深厚的理论理解和系统的法律知识体系，站在法律的立场上，通过展现法律的理论力量，在法律的概念框架里去解释并变革现实的生活世界。法律的学科建制和学院式教育，应当通过特殊的学术训练，建构起从法律理念、价值追求到具体的法律知识、实践操作技艺的完整知识体系。法律科学既是实践理性，用以定纷止争、裁判利益冲突以维护秩序与安全；更是理论理性，包含着法的形而上理念和终极价值追求。法律本身内在地凝聚着价值，并且是分配价值的权威性规则体系。同时，法律并非仅仅是系统化的知识体系，更体现为人类的一种信仰，即对法律的正义理想的信念。也就是说，法律是实然性与应然性内在一体化的知识。有如拉德布鲁赫所言：“三种对法律可能的思考向我们表明：涉及价值的思考，是作为文化事实的法律思考———它构成了法律科学的本质；评判价值的思考，是作为文化价值的法律思考———法哲学通过它得以体系；最后，超越价值的法律思考，是本质的或者无本质的空洞性思考，这是法律宗教哲学的一项任务。”④法律本身不是既定不变的知识，不是固定的结论，也不是枯燥的条文，而是包含着价值、认知、评判和信仰，并且还要追求生活的意义，追问并探寻理想生活的真善美。人类的历史就是在孜孜不倦地求索生活的意义，“自古希腊时代以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念”，“这套观念可被用于进行证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思想和社会政治思考的框架”⑤。在法律教育中，既要进行对实然意义上的具体法律知识（即部门法学）的传授，更要注重在更为宏大的理论理性的视野中思考法律的意义和目的、价值与理想。唯有从理论思维的高度出发，才能真正地建构出对法律的根本性理解。并且，通过理论理性的培育，逐步发展起学术的想象力、确立尊重法律的信仰和以法律为武器去反思批判社会陋弊、变革现实社会。若仅视法律为以强制力为基点的“裁判术”，这种工具主义和操作主义的态度，必将导致法律理想和精神的衰落。失去了法律正义理念的生活世界，又将退回至通行“丛林法则”的前文明时代。如何在法律教育中进行对理论理性思维、想象力和批判精神的培育？以大学的学院制度为基础，应当注重对“经典”文献的细致化研究和分析性解读。因为大学制度本身就决定了（限定了）与现实具体的社会生活的“距离”，法律教育的学院制（或称学园式，而非学徒制）性质，也就规定了必须通过广泛的社会科学和人文学科知识来拉近与社会生活的“距离”。在阅读中认识和理解现实生活，并最终引领法律的实践理性，实现法律承载的价值理想。如何理解法律？黑格尔深刻地指出：“法的理念是自由，为了得到真正的理解，必须在法的概念及其定在中来认识法。”⑥理论的东西本质上就是实践的，并且越是理论的，就越是实践的，在理论世界中去审视现实生活，通过现实生活世界来检验和发展理论理性。 #p#分页标题#e# 三、阅读“经典”：精神价值与时代意义 培育理论思维能力，应当通过阅读和分析“经典”作品来实现。什么是“经典”，“经典”作品具有何种价值，阅读的意义在哪里？自人类社会文明开端，人类就在不断地思考外部世界、社会生活和人类自身。无数的思想家在苦苦求索中，留下来宝贵的精神财富。每个时代都曾经有杰出的思想家对人类知识的批判性增长做出过巨大贡献，都存在着对生活意义和生命价值的深刻思索。但凡能够历经“时间之尺度”检验的，都是后世应当虔敬对待、认真分析与解读的“经典”。因为它们共同构成了整个人类文明中最深刻、最诚挚的思想之源。每个时代都面对着不同的问题，但又都要共同面对相同或相似的问题。正是这种“问题或难题”的共同性即面对人的生活，决定了必须认真对待前代思想者做出的解答。并且，这些解答都彰显着其精神价值与时代意义。凡是无视或漠视人类思想遗产的，都将导致在谬误的认知中盲目或偏执地生活着、实践着。唯有认真对待、阅读和研习经典，才能在“思想巨人的肩膀上”舞动“精神巨人的思想之羽翼”，去追求我们的生活之真善美和生命的本真。并且，在阅读活动中，体味知识增进的愉悦和逐步完善健全的理智。法律教育的理论思维能力，必须在认真地阅读经典文献的过程中逐步积累和培养。在思想史上，无数卓越的思想家都在思考着人本身的价值、人类社会的秩序和安全以及正义与自由，都进行过天才的想象和探索。在现实生活中探求人类社会的公平与正义，更应在理论理性高度的抽象层面上去思问。法律是由正义与自由理念支配而型构起来的知识体系，庞德曾言：“二千四百年来———从公元前5世纪的古希腊思想家提出权利之正当性到底渊源于自然还是仅仅渊源于立法和惯例这样的疑问，到当代哲学家追求社会控制的目标、伦理基础和永恒真理———在所有关于人类制度的研究中，法哲学一直占据着主导地位。”⑦唯有在理论理性的视野中，通过阅读经典思想家的作品并与思想家共同思考，才能对人类社会的“善”进行最为彻底的审视并探究到其本意。 四、诠释“经典”：没有批判，就没有知识的增长 法律教育中的学术训练和理论思维能力的涵养，实质上就是进行体系化的概念思考培育。这个世界是用理论来表达、思考和记录的。理论思维是用概念来思维，并在由概念建构起来的框架体系中逻辑地思维。概念是认识事物的最基本单位，是对事物本质的抽象表达和概括。概念之间逻辑的关联，形成具有层次性的理论命题，包括核心命题和分支命题。正如科学哲学家拉卡托斯指出的，成熟的理论体系和科学研究纲领，都有其“硬核”作为中心命题以及用必要的“辅假说”构成核心命题的“保护带”⑧。凡是具有鲜明体系化性质的理论，都有其作为理论假定（或假设）基点的理念，并以此为出发点，通过概念之间的逻辑联系建立分析框架，形成具有内在统一性的理论命题。“作为一个体系，需要有一个原理被提出并且贯穿在特殊的东西里面，”并且，“全部被认识的东西必须也是作为一种统一性、作为概念的一种有机组织而出现”⑨。每一种理论体系都在其由概念框架之内进行着对外部世界和人类自身的解释。概念框架本身也构成了理论体系的边界和限度，即在理论边界之内对事物的解释都能够形成逻辑自洽与解释的合理性。超越限度的解释则导致康德意义上的“独断谬误”，从而产生理性的僭越，即判断的失效。例如，作为科学知识的对立面，宗教一直主张其能够解释宇宙间的所有事物，但我们都清楚，能解说一切的不是真理。现代的科学理论，则明显地表达出了“理性的谦逊”。究其缘由，所有理论的解释力都存在着源自理论自身的边界和构成性限度以及特定时代的限度。 阅读经典的方法，首要的任务应当对作品做出基本的把握。作为分析和诠释的对象，从中析理出其基本假定、作为基点的理念和中心命题，以及论证的方法和逻辑关系。在进行对作品的阐释时，要有“问题意识”，即应当探清作者欲图说什么，其言说的社会和时代背景、运用的思想资源、所持有的价值立场以及归属的学术传统与学术流派。也就是说，在此阶段的工作是尽可能全面地“述”。描述意义上的“述”，是最基本的阅读形式，也构成了对其进一步进行“评”即批判性诠释的基础。对于如何阅读与诠释作品，休谟的命题提供了一个优越的方法论启示，即从“是”（tobe）到“应当”（oughttobe）。我们要在清楚地把握作品的事实概况的基础上，再去作评价、判断或批判。在对经典思想家的作品进行“述”的过程中，可以想象为行进在思想探险之旅，是在与其进行一场“思想对话”。通过“对话”，沿着思想家的思路来思考，学习其思考的路径、方法以及表述的风格。在这种“跟着思想家一同思考”中，进行理论思维的训练和学术想象力的渐进培养。这是我们阅读“经典思想家”的初始阶段。当然，阅读“经典”并非仅仅意味着只能在其思想范围之内来思考而不越雷池一步。真正有价值的阅读，是在“作者”、“作品”与“读者”之间形成一个诠释性的循环运动。任何“读者”都在阅读和诠释“作品”的过程中进行着“再建”或“重构”。在这里，“文本就不只是一个用以判断诠释合法性的工具，而是诠释着论证自己合法性过程中逐渐建立起来的一个客体”⑩。因为作为知识发展的定律，没有批判就没有知识的增长。理论反思与批判，“它改变人类的思维方式、价值观念、审美意识和整个的生活样式”?。康德极有教益地指出：“要有勇气运用你自己的理智！这就是启蒙运动的口号。”?这同样也是我们批判性诠释“经典”的口号。阅读与诠释经典具有极为重要的理论思维训练价值和实践指向意义。因此，在法律教育中，如何进行理论思维、学术想象力和批判精神的培养与训练，应当成为新世纪大学制度中至为重要的教育常规。通过阅读与诠释“经典”，在传递人类历史上卓越思想家精神财富的同时，也必将丰富时代的精神气质、思想活力，促进知识的理性增长。#p#分页标题#e#
其中关于法律的移植、法治建设与本土资源这一话题在中国的法学界却引来了激烈的纷争。支持以纯粹性的法律移植作为我国法治变革的主要手段的先论者认为：在国际法治趋同化的浪潮当中我们不应该固守本色，而应该通过法律的移植积极合理的引进外国先进的法律制度，以此来达到弥补我国法治建设当中的不足和与世界接轨的目的。同时企图通过国家强制力强行实施那些经过理性简单加工的空降式的法律。而作为强调以本土资源作为我国法治生长基本土壤的反对派的代表的苏力而言，这种空降式的法治变革模式实在不足取。其在《变法，法制建设及其本土资源》一文当中阐述了自己独特的观点。他认为，法律的移植不仅仅是对外国法律本身的照搬或是经过理性加工之后的简单适用，而是对外国法律背后的传统习惯的批判式的挖掘性引进。同时他认为我国的法治改革应该立足于对本土资源和当代社会的全面背景的充分考虑。他意识到一个民族的生活缔造了这个民族所赖以信任的法制，而法学家所创造的却仅仅是关于法治的理论，任何社会只有在本土资源中才能找到它存在的意义。其中对本土资源论的提出则是对对盛行的法制建设的“现代化方案”进行的反思和挑战。他认为不论是变法还是法治的实现都需要对本土资源的深切关怀。政府推进性的现代化与法律移植上升为简单倾向化，都值得我们进行批判性的反思。
基于对传统习惯与法治变革的思考苏力首先从重新理解法律本身入手，他极力反对传统马克思主义对法律本质及其功能的工具性定性。他认为法律的主要功能并不在于变革，而在于为人们的行为生活提供一种预测，从而达到维持社会秩序的目的。而除了成文法之外，存在于现实生活当中的各种习惯和惯例也具备这样的功能。上述关于法律的预测的阐述与美国大法官关于“律师的行动是一门预测的艺术”这一论断颇为相似，都是为了向特定的或是不特定的受众提供一种大致确定的预期。作为本次报告人的莫静在其《法律演进与法律发展中的本土资源的继承》一文当中，对于苏力在其《变法，法制建设及其本土资源》一文当中的所有论述给予了不加批判式的高度赞扬。同时，她认为法律和习惯作为制度形式的两种形态，都具有这种提供相对确定的预期的功能。而且习惯较之法律而言，更符合人类意识中的常理，因而易于被接受与认同。
对于苏力以及莫静在其文章中关于“在法律移植的同时，更需要对本土资源即古代法治模式和现代生活习惯和惯例的批判式得提炼与升华”这一论述我表示赞同，但对于苏力仅仅从法律移植与本土资源的挖掘应该迎合市场经济的发展这一视角来论述变法与法治的问题我认为其论述的角度过于片面。苏力立足于经济基础决定上层建筑这一基本论断而过分地注重经济发展对于法律的影响这一点我不敢苟同。而莫静试图通过制度经济学当中利科的相关理论对法律的显功能与习惯的潜功能作出比较性的分析，但由于其行文的片段性和不连贯性，导致了其制度经济学的论述陷于了中途夭折的境地。其在开篇所引用的利科的观点从全文来看则略显缀余。但无可否认，莫静试图通过制度经济学的范式分析法治变革的思路是很独特的。事实上，莫静在其行文当中也已经潜移默化地承认了苏力关于法律与市场经济绝对相关性论述视角的正确性。
而我认为法律的发展与市场经济之间确实存在着相关性，但作为影响法治变革的因素来讲却过于单一。法律作为民族文化当中的一部分，在一定程度上体现了该民族对于法律的态度和认识。每一部能够为民众提供大致确定预期的法律其本身都承载着该民族的法律文化和民族传统。法律文化是以法律和法学为基础的社会人文范畴，它包括语言、行为、情操、观念、精神、传统、风尚、以及社会生活环境等非常丰富的内涵。且在不同的法律制度下，则具有不同的法律文化。虽然法律文化的基调应该是以公平正义和法律权威为核心的法治精神，但在不同的法环境当中其具体内容却有所不同。这一点孟德斯鸠在《论法的精神》里就指出了法律与一个国家或民族生活的地理环境、人们的生活方式、风俗习惯、宗教等具有非常密切的内在关联，所以：“为某一国国人制定的法律应该是非常适合于该国国民的；所以一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”因此，对于法治变革与本土资源的研究和论述更多的应该从法律文化的角度给予更为宏观的关注。社会当中的个人无不处于社会文化的统摄之下，当然作为社会文化当中的互动主体也同样受到法律文化的熏陶和长时期的感染。同时作为法律文化的载体，由于其与法律文化的长期互动，个人已经在潜意识上形成了属于自己的法律观念和法律意识。虽然，每个人的理性和法律观念基于个人的生活情景不同而表现出略微的不同，但只要是在同一法律文化当中不断熏陶过的人，其法律观念和法律意识却总有很大的相似性和共通性。倘若从法律的行动逻辑这个角度来讲，不同的民族则拥有不同的行动逻辑和守法逻辑，而这种法律的行动逻辑和守法逻辑本身乃是法律文化的一种集中体现。
基于这样的一种民族性的守法逻辑，个人对于空降而来的法律自然难以给予法律应有的信任和起码的遵守。在这种意义上讲，法律的移植所带来的不仅仅是法律本身，而更多的则是法律条文背后所承载的外国的法律文化。因此，在试图通过法律移植这样的方法简单弥补我国现阶段法律暴露出来的不足的同时，我们似乎应该考虑到外国的法律文化能与我国的法律文化相融合吗？其次，倘若能够融合，那么融合所需要的时间究竟有多漫长呢？因此我们不等不对于法律移植所引起的法治成本做深入的考虑，以及对整个社会秩序的影响做充分的考虑。而作为能够提供确定预期的另外一种规则的习惯和惯例则显现出了它所独有的优越性。习惯和生活惯例本身就是法律文化的一个方面，因此其根本不存在与现有法律文化格格不入这样的问题，所以立足于本土资源和社会背景来对我国的法治进行变革具有很大的优越性，同时如前面所提到的法律与民众之间的互动时间也会因此而大大缩短，对于减少法治变革的成本来说也更容易获得法律应有的社会效果。但我并不是否认法律移植在即使弥补法律漏洞方面所具有的优越性和法律移植的必要性，不过这种移植应该是一种带有文化批判性的移植。
关键词:刑法解释;位阶;法律方法论;文义解释
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1672—6057(2016)02－83－06
在刑法解释活动中，各种解释方法之间似乎存在着某种冲突，选择不同的解释方法可能得出不同的解释结论。解释的方法也需要进行解释，如何建构起刑法解释的方法论，指导刑法解释活动得出合理解释结论，就成为刑法理论研究和司法实践中的讨论的焦点。学界的通说认为刑法的解释方法是有位阶的，所谓刑法解释方法的位阶性，是指在进行刑法解释的过程中，不同的解释方法在适用上有先后，对解释结论有不同的影响力。刑法解释方法大致上包括了文义解释、目的解释、历史解释、体系解释和合宪性解释等。不同的学者根据自己的理解，从这些方法中加以选择，构成自己的刑法解释方法分类。一般认为，文义解释、目的解释和体系解释是刑法解释方法体系中的核心方法，其他解释方法都可以被这三种解释方法所涵盖，如合宪性解释、历史解释可以被看作是目的解释和体系解释的延伸或是补充。①可见，刑法解释方法位阶性讨论的关键点在于如何看待文义解释、目的解释和体系解释三者之间的主次和实际效用。本文关于刑法解释方法位阶的探讨，主要围绕着刑法解释方法的位阶是否存在，具体关系如何界定，如何协调解释方法之间的冲突等问题展开。
一、刑法解释方法的位阶是一个法律方法论问题
(一)刑法解释需要法律方法论的引导
法律方法是实践法律的方法，是专属于法律人的发现、提炼、分析、归纳、解决各种社会性问题和矛盾的方法。②法律人有自己的知识体系和方法去解释法律问题。司法实践活动很复杂，要得到合理的解释结论本身不是仅仅依靠几个解释方法就可以准确得出的，但是这不能否认刑法解释方法位阶性本身存在的价值。讨论刑法解释方法位阶的目的是希望在理论上能够构建一个具有一般使用价值的解释逻辑体系，即得到一个解决刑法解释问题的法律方法。法律方法对法律的运用设置了一定的规则，避免不必要的法律理解上的混乱，得出较为一致的解释结论，这有利于维护刑法的权威性。刑法解释方法的位阶性，是在杂乱的方法选择中，提供一个可行的方法论，或者说是在进行刑法解释的过程中为解释者提供一个思考的基本路径。虽然这并不是一个解决所有刑法解释问题的精确模板，但刑法解释活动的有效进行，需要有一个基本的规则框架的约束，需要有一条基本的方法主线的指导，这样才能提高司法者的法律方法论意识，使刑法解释活动有确切的引导。有学者以文义解释和目的解释并不是在所有的情况下都能得出合理的结论，以此来质疑文义解释、目的解释的优位性。①每一种刑法解释方法都会有其局限性，这是不容质疑的。司法实践中，如何才能得到合理的解释结论，不仅与案件事实、法律的一般规定有关，还会受司法人员个人的价值选择或者说是先前经验的影响，这些就为刑法解释方法的适用带来了很多不确定性。对于刑法解释的结论追求其合理性，仅靠刑法解释方法的单薄之力是难以达到的，刑法的适用就是一个对刑法进行解释的过程，对刑法解释方法的选择，无论是在选择之前还是在解释的过程中甚至是确认检验结论的合理性时，都受众多因素的影响。讨论刑法解释方法的位阶，是在讨论一般的法律思维方式，在面对复杂的解释问题时解释者可以有一个比较清晰的解释思路。法律方法论是将司法实践中共性的内容进行规律性的总结之后上升到理论的层面上。刑法解释方法的位阶作为一种描述性的研究，并不是够为案件的处理提供一个唯一有效的模板，但是不能因此就否定其本身具有的实践价值即刑法解释活动是思维实践活动，思维活动是实践活动进行的先导，有了清晰的思路才能真正解决好实践问题。法律解释者想要对法律规范含义进行合理的阐释离不开先期的思维培训，刑法解释方法的位阶所关注的是法律方法之间对刑法解释活动逻辑上的理解，这无疑符合了法学学习中逻辑思维上的要求。正如美国学者卡多佐所说的“法律就像旅行者一样，天明还得出发。它必须有生长的原则。”②刑法解释也需要有一定的方法论的引导，这就是刑法解释的“生长的原则”。
(二)刑法解释方法存在位阶性
适用法律的过程就是一个解释法律的过程，法律解释的过程是解释者在规范和事实之间逻辑思维的体现。“之所以要研究不同法律解释方法之间的位序关系，乃是因为法律解释方法具有多样性，而采用不同的解释方法又很可能得出不同的结论，适用者必须在这些方法间进行选择，否则无法确立法律如何适用。”③不同的解释方法体现着不同的价值选择:文义解释注重法律的规范价值，体系解释以法律体系的协调性作为出发点，目的解释强调法律条文背后的实质正义等等。不同的解释方法有其基本的适用规则和原则等理论内容，它们之间存在某种竞争的关系，对刑法解释结论发挥着不同的作用。法律解释方法之间存在差异性，这是讨论刑法解释方法位阶的一个基本前提。要实现对刑法客观合理的解释，选择何种解释方法、如何进行选择是至关重要的，这就需要明确刑法解释的方法之间的适用和效力顺序。以此获得不断接近客观性要求的解释结论，维护法律解释结论的一致性和权威性，这是讨论刑法解释方法位阶的现实需求。
(三)刑法解释方法的两层结构
“解释与原文的界限的关系绝对不是任意的，而是产生于法治原则的国家法和刑法的基础上:因为立法者只能在文字中表达自己的规定。在立法者的文字中没有给出的，就是没有规定的和不能‘适用’的。”④文字是承载刑法精神和目的的工具，也是刑法解释的唯一对象，这就决定了文义解释是刑法解释活动的开始。根据罪行法定原则的基本要求，一切解释都不能超出文字的可能范围，必须在国民的预测可能性范围内保护国民的行动自由，文字的可能含义范围约束着刑法解释。作为揭示文字基本含义的文义解释，在整个刑法解释方法体系中具有特殊的地位，是刑法解释活动的基础，为其他解释方法的适用提供了一个最基本的前提。由于不同的解释方法都不可避免地存在一定的缺陷，为得出合理的解释结论，在文义解释结论的基础上必须同时运用其他刑法解释方法，无论是体系解释还是目的解释，在刑法解释中都具有其特定的作用。这也就是刑法解释方法的两层结构，即文义解释具有绝对的优位性，处于刑法解释方法的基础性的位置，而其他刑法解释方法是在文义解释的基础上进一步发挥作用，整个刑法解释过程，各种不同的方法相互交叉，共同作用得出合理的解释结论。
二、文义解释是刑法解释的起点和终点
(一)文义解释与罪刑法定原则
文义解释是指根据法律(包括精神、规范、原则等，其中主要是法律文本所载明的意义)来确定法律规定中有争议语词及事实的法律意义的解释方法。①法律都是正义的文字，法律解释是结合实际生活赋予法律文字具体的规范意义。发现和处理法律问题都以法律为基础，在现在法治理念中，所谓的法律基本上指的是文本化或是法典化的法律即通过系统的文字完成向形式合理性的转化，体现出法律的客观性和确定性。这在刑法中尤其重要，罪刑法定原则作为刑法中最重要的一个基本原则，明确性是其基本要求之一，不仅要求在立法上要做到条文简洁、清晰更要求刑法解释的明确性。罪刑法定原则的形式侧面强调以刑法文本作为入罪的依据，不能通过解释技术突破刚性的文本底线，坚持形式理性重于实质理性，这才能体现罪刑法定原则的人权保障机能。罪刑法定原则注重文字的形式，追求文字含义的规范性，②文字是刑法条文的基本组成，从刑法条文的文字含义开始解释刑法，这所达到的确定性最强，最有利于维护刑法的稳定性和权威性，也最利于被告人进行自我权利的辩护。“对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任，解释结论应当符合刑法理念。”③罪刑法定原则作为刑法最核心的理念，刑法解释当然必须受到其制约和引导，才能获得能够被公众所接受的较为合理的解释结论。文义解释作为揭示法条规范含义的基本方法，将罪刑法定原则这个刑法理念贯穿于解释活动的始终，无论是从解释的顺序还是解释的效力上都当然具有一定的优位性。刑法解释必须基于法律文本，这是从规范来源的合法性上保证了刑法解释结论的正当性。④法律人思维天生就具有一定的保守性，尤其是在刑法中，作为国家法律的最后屏障，必须严格遵循罪行法定原则，在一定程度上就决定了刑法解释的严格性，避免刑法过度介入人们的日常行为。基于对法律形式主义的尊重，以刑法条文为基础对事实进行刑法上的评价，就必须以法条的文字作为刑法解释的起点，即文义解释是刑法解释活动开始的第一步。
(二)文义解释与法律信仰
法律文本的含义是与生活现实同步发展的，这种开放性也是法律文本生命性的一个体现，文字不变而含义在变，即体现了法律文本的稳定性与发展性的统一。不能因为个别疑难案件的解释难题就否认解释方法本身存在的价值。在面对一般的刑法解释问题时，法律人具有的规范意识必然会选择从文义解释开始。这也是法治原则的基本要求，根据法律进行思考。⑤注重法律的规范功能，法律人的一切活动是建立在现有的法律基础之上的，所有的刑法解释活动都是围绕着刑法条文进行的，不能以其他合理性或是正当性的实质上的合法去冲击法条的基本含义，这是解释者对刑法条文进行解释该有的基本准则。文义解释以刑法条文为解释的起点和终点，其根本的价值取向就是严格忠于刑法条文，一名合格的法律人必须具有坚定的法律信仰，规范意识是体现法律信仰的最直观的表现。对于法律具有崇高的敬意，具有坚定的守法和护法的精神，以尊重、信任和服从法律文本为其进行一切法律活动最基本的要求，文义解释的严格法治的价值与法律人对法律信仰的内在要求是一致的。
(三)文义解释与客观主义解释
刑法被立法者制定出来以后就脱离立法者而客观存在了，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是询问立法者当初是何种本意。①承认法律的相对确定，就是承认法律解释就是发现法条客观含义的过程。文字是立法者表达立法精神和目的的唯一工具，刑法成文化之后就独立于人而客观存在，刑法解释是刑法条文生命的体现，解释者通过刑法解释方法赋予了法律文本的生命力，而这一过程必须是以文本的客观含义为范围。客观主义解释用法律的文义为法律解释划定了范围，要求解释者充分尊重并认真研究法律文本、立法者意图以及法律规范本身的意义，努力去发现隐含在其中的客观性的内容。②客观主义解释要求不能超出文义的范围来解释法律文字的含义，这赋予了文义解释绝对的优位性，要求解释者通过文义解释去认识法律。虽然法律解释是主客观相结合的过程，绝对的客观主义解释有可能违背正义，但追求法律解释的客观性表达了对法律规范的尊重和实现法治的愿望。坚持客观主义的解释立场，运用文义解释对刑法进行形式解释，以解释时国民的预测可能性范围作为解释的底线，在当时的社会共识上得到相对客观的解释结论，以实现刑法保障社会和保护人权两大机能。
(四)文义解释为刑法解释划定了边界
刑法解释是一个在规范和事实之间不断往返的过程，换一句话说解释结论都是从法律文本来到社会生活事实中去，最后还是又回归于法律文本中。法条用语是解释的界限，刑法解释首先是从条文的语言结构、语法内容等文义上的要素开始的，至于目的解释、体系解释及其他解释方法或是影响解释的其他因素如价值判断、罪刑法定原则、犯罪构成等，都是在进行文义解释之后所确定的条文的基本含义范围内起作用。文义解释作为法律解释方法之首，最主要的功能就是为法律文本和法律解释结论框定规范意义的范围。文义解释所确定的刑法条文语言的意义是刑法解释的边界，用某种方式得到的解释结论必须与制定法的“字面含义达成一致，也必须能够用某种方式变现在制定法中”。③
(五)文义解释与其他解释方法之间的关系
在刑法解释方法的两层结构中，文义解释作为解释的起点和终点，具有绝对的优位性，但是该如何解决文义解释与其他解释方法之间可能发生的冲突或是在文义解释之后其他解释方法得出相异的解释结论的情况呢?文义解释得出结论之后，其他解释方法之间没有严格排序问题，无论是体系解释还是目的解释只是在初步得出的结论的基础上更加准确。由于刑法属于体系性比较强的部门法，孤立理解会带来偏差，刑法的协调性要求同一个法律概念或是相关的法律术语之间的基本含义应该是相同的，要注重刑法条文语义的相对性和统一性即在整个刑法体系中，相同的用语必须遵循语义的统一性，同一个用语在不同的条文中可以在该用语的语义范围内选择不同的核心含义。在对刑法条文进行文义解释的过程中，关注的不仅仅是具体的哪个条文，也需要从逻辑上来考察法条文本在整个刑法体系中的含义，也就可以认为文义解释当然包括了体系解释的内容。而目的解释属于体系解释的一部分，因为体系解释要求同时考虑概念体系和目的体系。刑法的目的体系，就维护统一的法律秩序和保护法益免受侵害，这应该贯彻于刑法解释始终，所以有学者认为目的解释不该是具体的解释方法而应该是解释者该有的解释态度。文义解释的的价值取向是维护法律的稳定性、明确性和可预测性以及整个法治活动的统一，体系解释和目的解释都可以被文义解释所涵盖，在刑法条文的基础之上，同时从逻辑上和价值上明确刑法条文的规范含义。文义解释的结论需要其他方法的印证和反证，这并不能否认文义解释在刑法解释方法中具有优位性。任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。①对某个法律条文进行解释时，往往是多种解释方法并用才能得出最终的解释结论，对同一条文的解释，在不同的场合上运用不同解释方法得出的结论可能是一致的也可能是冲突的，这就需要解释者对冲突的解释结论进行更深层次的分析，得出就客观、合理的解释结论。
三、其他解释方法在文义解释的基础上共同作用
(一)刑法解释有不同的阶段
法律方法是对法律文本进行创造性的解读，而不是对法律文本的被动适用，法律人需要有服从法律的基本理念，但是在法律所设立的基本框架下如何解读法律文本对生活事实所赋予的规范意义就需要法律人特殊的智慧。当对刑法文本中的某个条文进行解释时，如果运用文义解释已经可以得出合理的结论，即得到了一个符合社会一般的公平正义观念的结论，解释的任务也就完成了一部分，但文义解释只是解释活动的开始步骤。在刑法解释活动中，为了得到合理合法的解释结论，往往还需经过其他的步骤，即通过其他解释方法，结合文义解释得出的初步的解释结论，进一步对刑法条文在具体的事实中的规范含义进行发掘和验证。德国学者德沃金在讨论习俗的解释时，提出了解释的三个阶段:一是前解释阶段，确定解释的文本;二是解释阶段，寻找和确立文本的理由和论据，理解文本的意义;三是后解释阶段，根据当下的需要，文本的意义进行改进和重构，使之适合处理当下案件的需要。②刑法解释的过程首先是要确定需要解释的刑法条文，明确了解释的对象，通过文义解释从文字上对条文进行初步的认识。其次是通过寻找刑法理论上和司法实践中已有的与需要解释的刑法内容有关联的其他内容，通过刑法的各种解释方法明确被解释对象的规范含义，在文义解释之后运用目的解释、体系解释等其他刑法解释方法从法条本身以外的其他方面理解法条的意义，在德沃金所说的解释阶段中，文义解释以外的其他解释方法为理解法条文本提供了理由和论据。法律解释是连接法律规范与生活事实的桥梁。最后根据所面临的实际问题对解释的结论进行一定的调整，后解释阶段是将刑法规范与事实之间无缝相接，用事实进一步确定解释结论的精确性。
(二)刑法解释需要不同的解释方法共同作用
由于法律文本的整体性、法律语言的多义性、法律语言的歧义现象、文义解释的机械性、文义解释的结论与个案脱离等等，这些文义解释的局限性使其在刑法解释活动中陷入了重重困境。③当文义解释显得无能为力或是难以得出符合社会公平正义的解释结论时，其他解释方法就具有了辅助意义。利用体系解释考察某一个具体内容在整个刑法系统中的意义甚至是整个法律体系中的含义，刑法解释要符合刑法规范的协调性，这也体现出刑法基本价值判断的一致性。刑法条文并不是孤立存在的个体，不同的条文同时存在一个刑法体系中，如果一个词语在刑法中多次出现，在理解这个词语时，有必要考察其在刑法中不同的含义。例如对罪和抢劫罪中“暴力”、“胁迫”不能简单地做出相同解释，其中一个重要的原因就是侵犯财产罪在罪名设置上，分类比较详细具体，对于侵犯财产安全的不同行为会有相对应的罪名，而侵犯人身权利的罪名设置相比之下就显得比较粗略，所以相同的行为手段在侵犯财产罪和侵犯人身权利罪中的含义有了差别，这是由于不同条文所保护的法益不同及条文在刑法中的具体的位置所决定的。此外，体系性思维也是刑法解释中需要的，比如合宪性解释要求刑法解释必须是与宪法精神相一致的，这考虑到了刑法与宪法之间的关系。目的解释，可以说在每一次的刑法解释中都会有所体现。因为任何刑法条文都是在一定的立法目的的指导下生成的。只有从法规范的目的入手去展开对构成要件的解释，才能对作为目的之实体内容的法益进行具体的考量，从而得出合乎规范背后的利益格局要求的解释结论。①正如刑法条文的含义具有一定的开放性，虽然刑法的整体目的可以被认为是稳定的，一般可以被认为是对法益的保护，但是具体条文所保护的具体法益的内容却是可能发生变化的。例如，我国刑法上危害公共安全罪对于“公共安全”的解释从最开始的不特定限定多数人到不特定或者多数人的可选择，公共的内涵不断扩大，仅仅将特定的少数人排除在公共范围之外。刑法规定危害公共安全罪的目的，是为了将个人法益抽象成社会法益作为保护的对象，公共安全是危害公共安全罪所保护的法益，是不特定或者多数人的人身和财产不受非法侵害与威胁得以存续的一种状态，是一种良好的社会秩序的体现。所以公共安全的范围应该是所有能够体现或是代表公共范围内的良好秩序的利益，当个人的生命、健康、重大公私财产、生活的安定达到了一定的程度，即满足了公共安全所要求的不特定或是多数人的利益，个人利益就转变为公共利益进入了公共安全的保护范围内。当符合刑法目的的解释结论没有超出刑法用语可能具有的含义，也不与刑法的其他条文冲突与矛盾时，就应当采纳这种解释结论，而不是要求采用所有的解释方法都能得出该解释结论时，才采纳该结论。②无论是对刑法系统性、刑法的规范目的、刑法具体内容的历史演变等等进行考察，还是选择扩大解释、当然解释、平义解释还是缩小解释，这其实就是在运用其他刑法解释方法在文义解释的基础之上为进一步得出合理的解释结论进行更深入全面的论证。刑法解释也可以被看成是一个推理的过程，解释者为了避免结论的错误或是心理上的不安，会通过其他方法对自己的初步结论进行印证，这也是法律人在处理法律问题时所体现出来的逻辑上的严密性。
四、结语
摘要：法律观念到底是什么，是顺应民众的呼声，还是坚守法律的底线。不同的人对不同的生活方式的诉求，是他们对价值衡量，权衡取舍，法律与道德冲突使司法判决陷入了合法性与合理性的困境。本文重点探讨对法律观念的理解以及道德的影响层次来分析之。
关键词：法律与道德的冲突；法律解释；司法合法性
一、法律与道德的概念
法是有国家制定、认可并由国家保证试试的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。[1]
道德一种社会意识形态，是人们共同生活及其行为的准则与规范，具有认识、调节、教育、评价以及平衡五个功能。道德由一定社会的经济基础所决定，并为一定的社会经济基础服务。不同的时代，不同的阶级具有不同的道德观念。道德往往代表着社会的正面价值取向，起判断行为正当与否的作用，然而，不同时代与不同阶级，其道德观念都会有所变化。人类的道德观念是受到后天一定的生产关系和社会舆论的影响而逐渐形成的。从目前所承认的人性来说，道德即对事物负责，不伤害他人的一种准则。[2]
二、 法律不问动机，防止以德入法
“法律不问动机原则”说的是，法律在对一项民事法律行为进行评价之时，只以法律行为本身作为评价对象，而不问当事人基于何种动机设立这一法律行为。进一步而言则是，即使动机不法或违反公序良俗，并不影响后续法律行为的效力。比如，“包二奶”虽然违反公序良俗，但为营造香巢而订的房屋租赁协议是有效的。“法律不问动机”是因为法律不可能对私人决策是否有合理的动机进行监控。
以德入法的最大危险在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律，以“法律的名义” 推行个人的道德观，将其施加于他人以至社会，为社会立法，形成法官的专制局面。也许我们应当相信法官是有品德的，但是我们没有任何理由相信，法官有权利将其个的人道德感强加于他人。法国思想家路易斯·博格尔在《政治的罪恶》一书中告诫道：没有哪一次政治犯下的罪恶不是以国家理由为借口来企图证明其为正当。国家理由被统治者当作他们发泄私愤、放逐无辜的借口，当作他们侵占他人财产、践踏一切人间正义以扩大他们的权势的借口。”
三、法律解释应发挥更为积极的作用来解决实际的冲突
正确理解法律是适用法律的前提，如果对法律理解不准确、不到位，就会影响到对法律的精确适用。在通常情况下，人们对法律的理解是从法律条文开始的，但又不能停留在对法律条文的理解上，还须探求法律条文背后的法理，法理背后的法律精神。否则，就可能只见树木，不见森林，对法律误用、误解，由此引发一系列社会问题，影响到家庭的安宁及社会的和谐。
法律解释的各种方法的应用存在着一个程序性规则：（1）任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；（2）经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释；（3）作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。（4）在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释。
正确的适用法律解释来处理案件，解释方法的掌握是对法官的基本要求，让法律解释更好的发挥其作用不失为一个好的解决冲突的办法。
四、法官的法律观念的理解应权衡利益与权利
需要平衡的主要是利益和权利，法官的利益衡量尺度掌握应该适宜。法官在平衡利益时应该将其个人的好恶置之度外，而必须以社会大多数人的福利为标准。法律的目的在此就是维护社会实质的公平和公正。如果社会公众都认为一个规则视为同他们一样的一种秩序，一种关系。法官的判决可能决定着他们每一个人今后对法律的评价和对自己生活方式的选择。比如说近年来的社会现实无情地表明，由于“包二奶”现象愈演愈烈，合法婚姻家庭已经变得如此脆弱，道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？毋庸置疑，通过这样一个判决并不能杜绝类似的法律规避行为，但法官至少表明了他们的立场，对于公众而言，这就是法律的态度。通过这样的信息，或许可以预见到破坏合法婚姻家庭应付出的成本和代价，促使当事人三思而后行。这就是司法合法性在利益平衡方面所起得积极作用。
五、司法合法性的理论与现实问题
司法裁判的合法性问题不仅在理论上有待完善，而且实践中也是一个亟待解决的问题。从理论上看，司法裁判与法律的关系是十分复杂的，并不仅仅是一个简单的形式与内容的关系，或仅仅是工具理性与价值理性的关系。司法裁判自身就是一个规则治理的事业，理性的法治理论要求司法裁判权本身也要受到规范的约束，司法裁判权的产生和运作也都必须以法律为前提。亚里斯多德的法治理论应当包含着约束司法裁判权的规范也“获得普遍的服从”，而且本身是制订良好的规范，尽管这类规范与一般的规范很不相同；司法独立原则也必须解决好自身的正当性和合法性，才能使理性的人们尊重司法的权威。不难看出，法律与司法裁判的关系包含有远比内容与形式的关系更为丰富的内容，也不是工具理性与目的理性的关系所能涵盖的；即使我们把司法裁判看作法律的表现形式，把司法裁判当作实现法律的工具手段，在理论上，形式与内容、手段与目的发生背离也是可能的。
在实践中，司法裁判的合法性问题也是一个不容回避的问题。首先，司法裁决与规则不一致的情况并不只是个别特殊情况，即使在规则与事实都很明确的情况下，公正的司法裁判人员在特定的政治气候或公众舆论的压力下，做出的司法裁决很可能与法律不一致，任何与规则不一致的司法裁决必须建构自身的合法性；其次，随着社会生活条件的变化，法律在发展变化，司法裁判权也在变化，但两者的变化可能并不一致，它们既可能同步也可能不同步，甚至出现反向变化，这种变化的不一致以及文化的转型和社会生活中的重大事件会影响人们对司法权威的信仰；此外，对自由裁量权和司法审查制度以及司法权的政治化，法学家们不论赞成或反对与否，总得对此种情况下司法裁判的合法性加以论说或反驳。（作者单位：兰州大学）
参考文献：
法学直接面向社会生活,具有很强的应用性,因而法学教育的真谛不仅在于传授法律知识,更重要的是要培养和训练学生的综合能力。法科学生综合能力包括法律思维、逻辑分析、交流与谈判、诉讼、调研和随机应变等能力,这些能力与批判性思维之间均有直接或间接的关系。培养批判性思维能力和精神气质,对法科学生应付复杂多变的世界,提升现代社会生活的人文精神,是十分必要的。
1批判性思维的定义
批判性思维是一个西方文化背景下的概念,从古希腊苏格拉底的“助产术”、亚里士多德“人是理性的动物”,到美国哲学家约翰•杜威的“反省式思维”,都可以体会其最基本的含义,即强调理性分析与审慎的判断。苏格拉底方法的实质是通过质疑、诘问常见的信念和解释,辨析它们当中哪些缺乏证据或理性基础,通过揭露矛盾来强调思维的清晰性与一致性。[1]而“反省式思维”则被定义为:对自己的一种信仰或所偏爱的某种知识形式,从它们所依存的基础上和可能得出的结论上,进行积极的、持续的、仔细的审视。百余年来,不同领域的学者对它进行了不同的定义。心理学家列维指出:批判性思维是以可靠推理及有效证据为基础,检查、评估和理解事件,解决问题以及做出决策的积极的系统的认知策略。[2]逻辑学家恩尼斯认为:批判性思维是指关注人们相信什么或做什么的合理的深思熟虑的思维。[3]国外学者从各自学科出发,对批判性思维进行了广泛和深入的研究,1990年由46名不同领域的专家发表的《德尔菲报告》从认知能力与气质倾向两方面,对何为批判性思维做了较全面的阐述:[4]我们将批判性思维理解为有目的的、自我调节的判断,它导致的结果是诠释、分析、评估和推论,以及对这种判断所基于的证据、概念、方法、标准、语境等问题的说明。……判性思维者习惯上是好奇的、见多识广的,相信推理,思想开放、灵活,能合理、公正地做出评估,诚实面对个人偏见,审慎做出判断,乐于重新思考,对问题有清晰的认识,有条理地处理复杂问题,用心寻找相关信息,合理选择评价标准,专注于探究等。批判性思维是以批判的视角,通过细致的思维过程来审视、建构论证,是探索、追问的过程,是获得新知的途径。国外教育十分重视这种能力的培养,从小学到大学,都开设有涉及思维训练的课程。上世纪七、八十年代,美国的研究报告强调学生在解决实际问题的思考能力方面,与其它工业化国家相比处于劣势,面对日益信息化与复杂化的现代社会,美国学生总体上是拙劣的思维者,多数教育者认为培养学生的批判性思维能力,应成为大学教育的最重要的目的,从而引发了以培养批判性思维为核心的教育运动。受其影响,我国学界日益关注对批判性思维的研究,2003年中国逻辑学会形式逻辑委员会将学术年会的主题定为“非形式逻辑与批判性思维”,一些高校开始设立批判性思维课程,各种研究成果层出不穷。
2批判性思维与法律教育的关系
2.1批判性思维与法律思维
二者之间有着密切的关系,法律思维的特点是“依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律”。v其目的是对案件事实作出合法律性的判断。在确定事实、寻找规范的过程中,要进行事实推理、法律推理(找法的实质推理)以及判决推理,演绎、归纳、类比等推理形式都要用到。但事实、法律推理服务于判决推理,法律思维的核心是融合事实与规范的论证过程,是证明与反驳的过程。美国资深法官亚狄瑟在其《法律的逻辑》一书中认为“:反省性思考乃法律逻辑的核心。”批判性思维强调通过理性分析来对待意见分歧,通过听证、对话来消除各方冲突。从本质上讲,法律思维的运用是借助批判性思维的方式来实现的。
2.2批判性思维与法律论证
批判性思维最核心的部分就是识别、评估和重构论证,主要关注的是论据的真实性与可信性问题,也就是论据与论点在内容上的关联,评估论证可以从三个角度入手:(1)逻辑的角度,即论证的前提和结论之间是否存在适当的关系;(2)实质的角度,即前提和结论是否都真;(3)修辞的角度,即论证能否说服和吸引听众。v《i德尔菲报告》中提出批判性思维认知能力的核心为:阐述、分析、评估、推论、解释和元认知六个方面,都是围绕论证展开的。诉讼过程就是针对问题案件,允许各方出示证据、引用法律条款,通过论辩的方式证明各自的主张。无论是诉讼文书的制作、法庭辩论的展开,还是诉讼主张的提出、判决的生成,从其逻辑结构上讲,都应当是严谨的法律论证。事实、证据与理由构成论据,诉讼请求、主张构成论点,整个诉讼活动就是一个法律论证。批判性思维以审慎、怀疑的态度,细致寻找相关信息,有条理地处理复杂问题,这种方法在法律实务活动中运用广泛。
2.3批判性思维与法科学生综合能力的培养
现代法治社会中,法律条文增长以及修改的速度令人震惊,如果要把现行法律条文的知识都灌输给学生,既不可能也不必要。法律教育的本质在于培养法律思维能力,理解法的真谛,拥有先进的法律意识,在正义感、忠诚感、责任感和职业操守等方面表现出稳定和执著,为人守规范、讲良心,从业讲法律、凭良知等。这些能力与品德的养成与批判性思维气质相当一致。不草率、不盲从;对问题深思熟虑,保持好奇和质疑的态度;自信并拥有开放的心理,热爱并探求真理;正确分析、评估他人及自己的信息、观点等。批判性思维强调理性,关注思考,追求公正客观,这些精神气质与法学严谨务实的学科特质深为契合。
3批判性思维现状调查
受《学会提问——批判性思维指南》一书启发,笔者针对本校法学10级学生的阅读能力,开展了一次问卷调查。调查涉及十个问题,分别是:(1)你的阅读习惯是什么(阅读对象、阅读方式？)(2)你在阅读中经常提问题吗？(3)你轻易相信作者的论点吗？(4)你相信作者提供的材料和统计数据吗？(5)你在阅读中意识到自己不同的价值观立场了吗？(6)你在阅读中能发现作者预设的前提吗？(7)你能找到作者论证中的谬误吗？(8)你能得出不同于作者的结论吗？(9)你习惯在阅读中反复思考一个问题吗？(10)你认为自己的阅读效果如何？有哪些不足？本次调查共收到有效问卷126份。调查结果是:(1)关于阅读对象,72%学生回答“自己感兴趣的、有趣的、小说等文学类的”,16%回答“不喜欢理论性强的专业书”;关于阅读方式,48%回答“做笔记”,23%回答“浏览式”。(2)67%的学生“不经常提问”,22%回答“一般、偶尔”,11%回答“是的”。(3)46%回答“轻易相信”,44%学生“不轻易相信”,10%学生持中间态度。(4)71%回答“相信”,15%学生“基本相信”,11%学生“不轻易相信”,另有3%学生“不关心”。(5)72%学生“意识到”,21%学生“没有”,7%持中间态度。(6)57%学生“不能”,30%回答“可以”,13%回答“有时可以”。(7)35%回答“不能”,25%学生“能够”,50%回答“偶尔能够”。(8)23%回答“不能”,52%的学生“可以”,25%的学生“有时可以”。(9)57%回答“不习惯”,30%回答“习惯”,13%回答“有时会”。(10)68%回答“效果不好”,问题主要有“阅读太粗糙、不精细,不能坚持做笔记,不善于思考,阅读面太窄,不求甚解等”,32%回答“一般”。上述调查表中,(4)至(8)项是侧重于批判性思维能力,其它各项侧重于批判性倾向。从上述调查结果来看,学生在批判性思维能力及倾向上的表现不容乐观,部分学生思想懒惰,不会也不愿思考,不善于提问,轻信别人的观点。造成这些现象的原因是多方面的,一是长期的应试教育,错过了培养批判性思维能力的最佳时机。二是本课程开课不足,导致学生缺乏训练。许多院校虽开设有法律逻辑课,但批判性思维没有纳入教学大纲,通用教材也缺少相关内容的介绍。三是师资力量薄弱,对批判性思维缺乏足够重视。
4法律教育中批判性思维的培养
针对我国法律教育的现状,要培养法学人才的批判性思维能力需要做到:
4.1重视批判性思维课程的开设
培育好的批判性思维者应是法律教育的目标之一,通过系统的训练,使学生能有效运用批判性思维的各种技能,增强在法律实践活动中的自信心,成为具备良好判断力的人。要看到人格特征的养成并非易事,需要克服思维惰性与惯性,只有加深同学们对批判性思维的理解与认识,才能使之对批判性思维活动持有一种积极的情感和态度。目前此课程仅在少数高校开设,且多作为选修课来安排。许多法学专业法律逻辑课中并不包含相关内容,因此,需要尽快将批判性思维纳入教学中,推出相应的教材,保证教学课时,丰富教学内容。
4.2重视将批判性思维与实践教学结合起
来目前法学教育理论和实践脱节,培养出来的学生不会法律思维,遇到具体案件不会解决,甚至写份诉状都很困难。法律教育应将批判性思维与实践教学结合起来,通过实践教学使学生受到良好的案情分析、法律推理、调查取证、辩护技巧和法律公文等专业训练。具体而言,重视对文书写作、法律诊所、模拟法庭指导教师的批判性思维培训,对即将参加实习的学生进行培训,强调对学生法律思维的培养,引导学生灵活地、批判性地应对理论和实践的变化,具有独立分析、辨别和创新的能力,善于吸收新知识,解决新问题,以适应法学的快速发展。
4.3重视开展灵活多样的课外活动
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