非制度因素。其一，转型升级阶段，企业的赢利空间被进一步压缩。国务院发展研究中心企业研究所的《中国企业发展报告2012》，认为2012年是中国企业本世纪以来“最困难”的时期。在中国经济下行的压力面前，东南沿海地区企业，尤其是中小企业面临能源、资源及大宗商品价格高位震荡、劳动力成本上升、土地成本高企、资金链紧张、中国经济总需求下降等因素，形势更为严峻。企业在赢利空间收窄的情况下，通常靠压低劳动者工资、福利水平达到赢利的目的。因此，双方围绕经济利益为中心的劳动争议便不可避免地增多。其二，劳动力供给结构发生深刻变化。80、90后新生代农民工已经进入劳动关系领域，并逐渐成为农民工主体。这些新生代农民工不同于他们的父辈，其基本生存不成问题，挣钱不是唯一目的，追求更高的生活质量，利益诉求增多；且维权意识增强、维权手段多样。劳动力供给结构的变化必然引起各方面诉求关系的变化。劳动力需求方通常没有重视劳动力供给结构发生的变化，不能及时回应劳动者的利益诉求，导致结构性矛盾加深。可见，企业侵犯劳动者权利的行为继续存在的同时，又没有改善劳动者新的利益诉求，这必然导致劳资权利争议事件高发与利益争议事件并存的局面。制度因素。其一，劳动权利争议处理机制不能促进纠纷的及时有效解决。目前，我国对劳动争议纠纷实行“一调一裁两审”的治理机制。该机制对劳动争议的调处起到了积极和重要的作用，但同时也存在着制约劳动纠纷及时、公平解决的弊端。包括：劳动争议解决程序过于繁琐，纠纷解决期限过长；机制在制度设计上存在着结构性缺陷，如，企业调解组织难以发挥应有的作用、法律对基层调解组织的规定不明确；劳动争议仲裁作为前置程序增加了劳动者维权的成本；劳动争议诉讼的特殊性被完全忽视。不同与法、德等国设置专门的劳动审判机构，我国的劳动争议案件由法院的民事审判庭、适用《民事诉讼法》的程序进行审理。其二，劳动利益争议协调机制尚未真正发挥作用。现有劳动利益争议协调机制主要有两种：劳动关系三方协商机制和集体协商机制。实践中，这两种机制的运行情况都不理想。三方机制由国家政策推动，自上而下快速建成。往往是建制虽完成，却没有就实质性的内容开展协商，协商流于形式，协商成果不明显，在劳动关系领域发挥的实效有限；集体协商机制由于法律有效供给不足、双方主体协商能力有限及“强政府、弱市场”等因素也很不完善。近几年，由于集体劳动纠纷成为引发的主要因素之一，极大地影响了社会稳定，国家大力推行集体协商制度，但该制度一直没有得到实质性的发展。
二、广东劳动保障类立法现状评估及未来立法形式分析
广东地方立法保障了劳动关系协调机制的顺利构建及劳动关系的平稳运行，劳动关系及立法形势的发展变化也对广东劳动立法提出了更高要求。
（一）广东劳动立法现状评估我国劳动保障立法起步较晚。1994年《劳动法》颁布，结束了过去仅仅依靠劳动法规调整劳动关系的局面。在《劳动法》出台前后不到一年的时间，原国家劳动部很快就颁布了二十余部配套规章，与此前已有及后来陆续出台的行政法规、部门规章一起构成了劳动法基本立法体系。2007年，《就业促进法》、《劳动合同法》及《劳动争议调解仲裁法》顺利出台，这三项单项法律从不同方面弥补了《劳动法》的缺失，丰富和充实了劳动法的内容。但当时“重劳动合同、轻集体合同”的政策导向，极大地影响了具体的立法实践。导致有关个体劳动保障的立法是比较健全和完善的，而调整集体劳动关系的立法严重滞后。这与我国劳动关系正经由个体劳动关系向集体劳动关系的发展阶段不相适应，也是当前劳动立法面临的突出困境。从广东地方立法层面看，包括《广东省实施＜中华人民共和国工会法＞办法（1994年）》在内，关于劳动保障类立法，现行有效的地方性法规共13部。从立法内容来看，广东有关劳动保障的立法已经明确了劳动力市场准入标准、劳动关系存续过程中的劳资双方权利义务、劳动争议的处理办法、劳动安全、劳动报酬及劳动保障监察等领域。就具体立法情况来看，广东地方性立法基本上对国家的现行法律作出了细化的规定。从立法时间看，由于在十一届三全中会以前制定的有关劳动保护的法律规范基本已经失效，现行有效的有关劳动保障的法律规范基本都制定于20世纪90年代以后。也就是说，广东现行有效的劳动法律规范施行的时间较晚。因此，无论是其立法思想、立法原则还是法律条文的具体内容，还能够适应广东经济社会发展现状，还能够反映或者说是能够达到对劳动者权益予以保障的作用。但局限于上位法的缺失，广东关于调整集体劳动关系的法律供给严重不足。我国幅员辽阔，很多全国性法律在没有出台前，都是地方先行先试，在各地立法实践的基础上，总结经验，再制定全国层面的法律。至2012年7月，全国有9个省、市、自治区制定了《企业职工工资集体协商条例》，有11个省、市、自治区制定了《企业民主管理条例》，制定《集体合同条例》的省、市、自治区有20多个。广东至今没有出台《企业职工工资集体协商条例》或《企业民主管理条例》，仅于1996年出台《集体合同条例》，且适用至今，同样于1996年出台的《福建省企业集体合同条例》，已于2010年修正。可见，在调整集体劳动关系立法方面，广东的步伐慢于国内其它地区。近年来，广东，尤其是珠三角地区集体劳动争议频发，也表明广东集体劳动关系立法严重滞后于广东经济的发展需要。
（二）广东地方立法面临的形势分析2011年，中国特色社会主义法律体系基本形成，地方立法步入后法律体系时代。同时，改革已进入攻坚期、深水区，广东迈入了深化改革的关键时期。立法工作到了破解改革难题、突破传统思维的攻坚时刻，立法难度增大。一方面，尚未立法的事项大多触及深层矛盾和冲突，制定新法的难度更大。另一方面，一些早期制定的法规已严重滞后，而亟待修改的内容往往是改革的难点，修改一个条款的难度甚至超过制定一项新法规。此外，人民群众的权利意识、对立法的参与意识越来越强，对通过立法保障自身合法权益的要求越来越高。从《广东企业民主管理条例》的“流产”过程便不难理解现阶段立法难度之大。2010年7月初，广东省人大常委会推出《广东省企业民主管理条例（草案）》，号称是“在全国第一个规定了工资集体协商制度和争议的协调处理机制”，并在同年8月两度大规模征求社会各界意见。但是，同年9月27日，十一届广东省人大常委会第二十一次会议召开，根据最后确认的议程，《广东省企业民主管理条例（草案）》的“修改三稿征求意见稿”没有列入会议讨论之列。2013年10月11日，广东省人大网《广东省企业集体协商和集体合同条例》草案征求意见稿，向社会各界征集建议，算是替代2010年“流产”的《广东省企业民主管理条例》。改革越来越多地触及深层利益关系，要求对既有利益进行重大而深刻的调整。在多年改革发展中，收入分配、资源利用等各个领域均或多或少形成了某种既得利益群体，转变势必动了他们的“奶酪”。立法就是对社会资源、社会利益的第一次分配，难度可想而知。同时，深化改革开放，也为广东地方立法提供了发展空间。一方面，深化经济体制、行政体制管理改革，加强和创新社会管理，都必须建立在法治的基础之上；另一方面，改革开放的实践需要通过立法来引领和保障，需要通过立法巩固和维护改革、发展、创新的成果。以科学的劳动立法保障和谐的劳动关系是转型期的广东继续深入推进改革的必要条件。首先，和谐劳动关系是顺利转型升级的重要保障。经济转型和结构调整期也是利益调整期，劳动争议纠纷一个时期内势必会呈现出多发、频发甚至群发的态势。如果劳资关系协调得好，会实现劳资双赢，为经济转型营造良好的环境。其次，和谐劳动关系是实现生产要素优化配置的重要手段。劳动者是生产要素和生产经营过程的核心，其它所有要素都是在劳动者的支配下实现运动、变化和发展的。再次，和谐劳动关系是建设幸福广东的基石。构建和谐劳动关系，从根本上说，就是让广大劳动群众实现体面劳动、生活更有尊严，这和国际劳工组织的目标相吻合。国际劳工组织早在1999年就将“体面劳动”定为劳工组织的新的战略目标。所谓体面劳动是指“促进男女在自由、公正、安全和具备人格尊严的条件下，获得体面的、生产性的工作机会”。建设幸福广东，本质上是广大劳动者共建共享幸福家园的过程。没有和谐的劳动关系，就没有幸福广东的根基，更谈不上社会的整体幸福。
三、广东地方立法促劳动关系和谐的具体路径
利益争议的不可诉性决定了其不可能沿用处理权利争议的机制解决，建立和完善利益争议处理的法律制度体系迫在眉睫。就广东当前的情况来说，应加快出台《广东省企业民主管理条例》、《广东省企业工资集体协商条例》，并及时修正《广东省企业集体合同条例》。
（一）加快出台《广东省企业工资集体协商条例》很多省市在《企业民主管理条例》中，设专章规定“工资集体协商”，而广东之前在《广东省企业民主管理条例》（草案修改三稿征求意见稿）（以下简称《草案》）中设专章规定了工资集体协商，现在将其规定于《广东省企业集体协商和集体合同条例》（草案征求意见稿）中。笔者不赞成将“工资集体协商”规定在《企业民主管理条例》中的做法。工资集体协商虽属于民主管理的内容，但它有其敏感性和特殊性，为保证其尽快出台，我们建议将其单独立法。为使工资集体协商制度落到实处，还必须完善相关制度设计。（1）关于协商程序的启动。为顺利启动协商程序，立法应明确规定劳资双方必须承担协商义务的具体情况。《草案》第43条仅明确了对工资协商意向的15日答复时限，对超过时限不答复或应当协商而不协商的情况如何处理没有规定。因此，建议增加规定不得拒绝协商的具体情形。如《上海市集体合同条例》第十三条规定：“集体协商的任何一方因下列事项向对方提出集体协商建议的，另一方不得拒绝或者拖延：…。”《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》也有相似规定。（2）关于协商代表的资格。《草案》第38条规定由企业工会代表职工提出协商要求，没有组建工会或工会不能正常履行职责的，由行业、区域工会或地方总工会向企业提出。这种规定的前提是假设工会是职工权益的代表者和维护者，具有高度的代表性和独立性，但实际上，这是工会职能的应然状态，而非实然状态。所以，立法在制度设计上应强化劳动者对工会的制约作用。建议立法采用“职工可以向工会提出进行集体协商及集体协商内容的建议，工会应当在20日内以书面形式给予答复”；“工会应当广泛征求、听取职工有关集体协商内容的意见和建议”；“职工方首席代表应当将协商过程向职工报告”等条款。（3）关于协商争议的处理。《草案》第50条规定：“…，可以请求双方认可的第三方进行协调”，比较笼统。纵观国内外做法有以下几种：一是发挥政府在处理争议中的主导作用。如日本政府派出公务员到劳资事务局专职从事劳动纠纷处理。二是培育社会组织，发挥其在集体协商争议调处中的中立的、权威的作用。如英国依照《就业保护法》设立了劳动咨询调解仲裁委员会（ACAS）。而深圳市借助劳动关系三方协调机制成立的劳动关系协调委员会，是这种争议处理方式的一个过渡产物和有益尝试。《深圳市经济特区集体协商条例（草案）》规定，集体协商一方或者双方坚持己方意见，致使集体协商无法继续进行，经有关部门调解无效时，用人单位未认可的本行业、本区域集体合同对协商事项已有规定的，经劳动者一方申请，劳动行政部门确认，适用用人单位所在地的行业性、区域性集体合同的相关规定。这是另一种僵局处理方式。
（二）制定《广东省企业民主管理条例》《广东省企业民主管理条例（草案修改三稿征求意见稿）》共八章73条，其中关于工资集体协商制度的规定有25条。我们建议将工资集体协商制度从《企业民主管理条例》中分割出来，单独立法。关于一些具体制度设计建议如下：（1）关于企业工会的成立和民主选举问题。《草案》第7条规定，企业工会是职工（代表）大会的工作机构，代表和维护职工的合法权益，代表和组织职工参与民主管理。企业尚未成立工会的，由所在地地方总工会指导职工参与民主管理。该条明确了企业职工一方参与民主管理的代表者和组织者，比起有些地方立法是一大进步，如《湖北省企业民主管理条例》就没有类似规定，但是这条规定还有完善的空间。我国《工会法》第10条：“企业、事业单位、机关有会员25人以上的，应当建立基层工会委员会……”为使《草案》的规定与《工会法》相衔接，我们建议：增写一款作为第2款：企业成立一年以上、职工人数达到25人以上、仍然没有成立工会的，由所在地地方总工会指导该企业组建工会，按照本条例参与企业民主管理；原来的第2款调整为第3款：在企业工会成立前，由所在地地方总工会指导职工参与民主管理。企业职工人数不足25人的，其职工可以选择参加本地区工会或本行业工会。（2）关于职工（代表）大会代表的选举问题。《草案》第13条规定了职工（代表）大会代表产生的程序，但只是原则性规定，还需要具体化。如：本条没有细化选区的划分和界定。《浙江省企业民主管理条例》第9条第3款规定：“选举职工代表大会代表可以以分公司、分厂、车间、班组、科室等为单位设立选区”，但仍不够具体，广东可以在借鉴该条的基础上进一步完善。为彻底落实职工代表候选人的提名权和投票权、方便广大职工更好地行使选举权，我们建议：应根据企业的职工人数和行政部门的分布情况，确定职工代表的总数及名额的具体分配方法并按班组或分厂、车间、科室为单位合理划分选区。另外，关于回避、秘密写票间的设置、对破坏选举等行为的惩处等都没有详细规定，建议增加类似“关于选举具体程序，参照《选举法》的相关规定”的字样。（3）关于职工代表的人数及构成问题。《草案》第15条对职工代表的人数及构成问题进行了规定。但是，本条第一款的不妥之处在于：没有对建立职工大会制度或者职工代表大会制度的企业的下限人数进行规定。此外，《条例》本条第二款没有进一步明确“高级管理人员”的界定和构成问题。对上述问题，建议第一款修改为：企业职工人数在100人以上的，应当建立职工代表大会制度；企业职工人数在25人以上不满100人的，应当建立职工大会制度或者职工代表大会制度。另外，建议在第二款中以列举方式明确“高级管理人员”范围。
一、客体：宪法中劳动的概念拓展
宪法将劳动权纳入基本权利范畴之后，针对劳动权的研究就从劳动法的角度拓展到宪法视野，学者们围绕劳动权的主体、内容、性质、效力、限制等展开了规范分析。但是，在宪法层面如何界定劳动权的客体即“劳动”之内涵，始终是宪法解释学中关于劳动权研究的薄弱环节，直接影响了宪法第四十二条在整个体系中的融通，也导致现实中“劳动”被贴上“体力”、“粗活”等标签，形成极其狭隘的理解，甚至在《现代汉语词典》中也将其限定于体力劳动（名词）或进行体力劳动（动词）。[1]随着人类劳动形态、所有制形式和分配方式的多元化，特别是按生产要素参与分配的人的比重逐渐增大，对传统的“体力劳动观”造成极大冲击，也倒逼法学界反思劳动概念界定的必要性。学者王旭较早地认识到了这一问题对于劳动权研究的价值，他以“投资行为”为例，通过宪法第六条中“其他分配方式”与第四十二条中“劳动义务”的文义冲突，指出对于劳动本身的范畴，“不经进一步解释就会发生体系上的冲突与不融贯”。[2]在这种问题意识导向下，山东大学王德志教授进一步通过宪法文本中关于“劳动者”和“劳动人民”的规定进行体系解释，主张宪法中劳动概念有待拓展才能顺应时展。因此，他将“劳动”界定为：“一种人们创造物质财富、精神财富或者秩序、公平、安全等公共价值以及提供其它有价值的社会服务的活动。”[3]蔡定剑教授也曾指出，“劳动”不仅仅是个人谋生手段，更是“国家和社会积累物质财富和精神财富的基本方式”。[4]这种宪法视域下的“劳动”概念所能指向的外延，远远超出劳动法理论中具有从属性和求偿性特征的契约式“劳动”。
二、主体：公民与劳动者的外延界分
通过对比可以发现，《宪法》第四十二条中“劳动权”的主体是公民，而《劳动法》第三条中“劳动权”的主体是劳动者，即通常意义上的与用人单位形成劳动关系的职工。但是，部分宪法学者忽视了法规范层面权利主体规定的鲜明差异，甚至主张宪法与劳动法上的劳动权权利主体均指“劳动者”或“劳工”。[5]也有的学者注意到上述差异，却认为应将宪法中规定的公民限缩解释为劳动法中的劳动者。[6]上述理论均体现了“以劳动法解释宪法”的方法论，未能有效遵循“以宪法解释宪法”的原则。最早站在宪法立场重新审视劳动权主体的学者是王德志，他以外国人在宪法与劳动法中的身份定位为切入口，阐明了“公民”与“劳动者”的明确界分，即“公民”排斥“劳动者”中的“外国人”和“无国籍人”，而劳动法中的“劳动者”也将非受劳动法保护或非雇佣型的公民（如个体户、创业者、农民等）排除出去。[7]笔者认为，宪法与劳动法权利主体外延的区别，最根本地源于两者背后所体现的是不同的法律关系，前者是公法关系，因此将权利主体界定为宪法意义上的“公民”，调整个人与国家以及国家内部间的关系，除外国人外，所有人均得以享有。后者是私法关系，调整职工与用人单位两个平等主体之间的关系，以劳动关系的有无为标准，而非国籍。正是基于这一区分，部分学者进一步指出，应将宪法中的“劳动权”和劳动法中的“劳动权利”作为两个独立且并列的概念，以此突出劳动权作为宪法基本权利的独特地位。[8]因此，对于劳动权与劳动权利的主体界定，是厘清宪法劳动权与劳动法劳动权利的关键。传统理论中，部分学者认为宪法中的“劳动权”与劳动法的“劳动权利”系“属种”关系[9]，这事实上混淆了两种不同的法律关系，也无视《宪法》和《劳动法》中两种权利主体规定的明显差异。
三、本体：宪法中劳动权的属性定位
传统理论中，关于宪法上劳动权内涵和性质的研究可以分为两种路径，第一种是围绕第四十二条，基于学术史的回顾和宪法释义学的立场，直接阐述劳动权的内涵，并将其定位为自由权与社会权。其中，又可以分为自由权与社会权双重属性说[10]、纯粹自由权说[11]、纯粹社会权说[12]等三类。第二种路径是从权利的相对面即义务角度，阐述劳动义务的内涵和特征。部分学者主张，宪法中的劳动义务的规定“宣示意义大于实际意义”[13]，不具有实际的规范约束力，仅仅是一种道德义务。个别学者认为，劳动无论是否为道德义务，“在宪法中作专门规定的意义不大”。[14]甚至，有学者主张“取消将劳动作为宪法义务的规定”[15]。就第一种路径而言，未能注意到劳动权的规范内涵与条款内涵之间存在一定差距，局限于西方自由主义立场下的基本权利谱系，缺乏通过多种宪法解释技术进行的诠释。针对后一种路径，如果将劳动义务与宪法第六条中的分配制度相结合进行体系解释，劳动显然不仅仅是道德义务，还具有一定经济意义。因此，所谓的“劳动义务宣示说”局限于西方自由主义立场下的立宪主义立场，过于强调个人的极端自由，未能体现我国宪法真实的立法原旨。如前所述，上述两种传统研究路径局限于西方自由主义的基本权利谱系和立宪主义立场，未能体现我国宪法文本所承载的国家价值观。与此大相径庭的是，学者王旭对“劳动权”本体的认识，超出了传统关于“私权规范”的定位。他通过梳理劳动权在不同历史阶段文本中的功能变迁，借鉴黑格尔的主奴辩证法，创造性地提出了“承认规范说”，即劳动权是“蕴含社会主义国家的国家伦理的重要承认规范”。具体而言，“劳动者”作为“奴隶”，在劳动中萌生自我意识，与“主人”取得相互承认，甚至可能通过暴力革命等手段成为“主人”。“承认规范决定了权利规范的内涵与结构，权利规范是对承认规范的权利担保与落实。”[16]笔者认为，“承认规范说”对于劳动问题研究的重大贡献在于，将劳动权的定位从法律层面延伸至政治结构，充分揭示了劳动权兼具权利与义务双重属性背后所蕴含的国家伦理观。但是，王旭所强调的“从中国宪法文本出发”，如何确定宪法原意，如何处理文本、历史与实践的关系似可再做斟酌。正如部分学者所指出的，随着从“单位人”到“社会人”的实践变迁，劳动已经从“国家安排”过渡为“职业自由”，“这时再用所谓的原意解释方法，解释力度也就不够了。”[17]
四、救济：劳动权保障的理论探索
我国宪法学研究中，关于宪法劳动权的权利救济或保障是长期以来的短板，甚至个别学者指出“是一个理论空白”。究其原因有二：一方面，通说观点中将劳动权界定为社会权或自由权。如果认定为社会权，它只是一项抽象权利，而缺乏具体主张，“即任何公民均不能直接依据宪法第四十二条的规定而向国家提出提供就业或就业机会的请求。”[18]如果认定为自由权，职业自由在我国尚未界定为一种权利，更难以纳入宪法劳动权的内在组成部分。另一方面，传统理论中宪法救济渠道相对有限，只有违宪审查、宪法诉讼等，劳动权保障通过上述方式解决缺乏现实可行性。具体而言，这种理论短板主要表现为以下两个方面：第一，集体劳动权是否入宪尚未达成共识。其中，团体争议权中的罢工权争议最大，支持删除罢工权条款的学者主要提出了维持秩序说、工人与国家利益一致说等理论主张，而主张罢工权应入宪者也提出了人身自由条款推导说、劳资双方地位不对等说、经济政治发展需要说等。第二，劳动权保护的范围如何确定经历了长期争论。劳动权研究早期，学者们基于“以劳动法解释宪法”的方法论弊端，将宪法劳动权直接等同于劳动机会保障权，仅仅包括就业权和择业权两类。或者将其等同于工作权，“包括选择职业权、职业保障权、职业培训的请求权、失业救济权等”[19]。虽然揭示了个别劳动权中就业与择业两大核心权利，但未涉及集体劳动权，范围较为狭隘。随着劳动外延的不断扩大，学者们对于劳动权的认识也相应拓宽了视野，一方面，主张劳动权是以劳动权利为基础的，涵盖经济、政治、社会、文化等内容的广泛的社会权利。[20]另一方面，提出劳动权应将集体劳动关系纳入其中。部分学者指出，除了宪法第四十二条第一款中规定的几种权利外，还应包括普通法律中客观存在的准基本权，例如劳动安全和卫生保障权、民主管理权和团结权等。[21]第三，劳动权保障宪法救济方式难以落实。由于宪法劳动权的属性尚存在一定争议，如何在保障宪法劳动权也难以明确。学者们先后提出了建立涉及宪法劳动权的案例指导制度、明确劳动权的可诉性、建立实效的违宪审查机制等。
五、余论
分析事实劳动关系解除问题的前提是厘定事实劳动关系的范畴。事实劳动关系并不是一个立法概念，但却在一些文件中被使用，①并且在理论讨论中被广为接受。然而，对什么是事实劳动关系，理论界和实务界并没有统一意见。有观点认为，“事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间建立或者变更劳动关系时，未按法律规定订立书面合同，从而事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按照约定支付劳动报酬的劳动用工关系。”②也有学者提出：“事实劳动关系被界定为不符合法定模式的劳动关系，其中包括缺少劳动合同有效要件的劳动关系，即主体不合格、内容违法、意思表示不真实或者程序违法的劳动合同所引起的劳动关系，但不包括没有书面劳动合同做依据的劳动关系。”③为了将本文讨论建立在同一概念基础上，有必要从历史发展梳理事实劳动关系的概念。事实劳动关系的概念由德国学者豪普特提出，他在著名的论文“事实合同关系”中指出，在特定情况下，“不是通过合同缔结，而是通过事实上的过程就可以建立一种事实合同关系。”④在法律效果上，“这种合同关系与其他民事合同的区别仅在于其产生的方式，但他们的存在却原则上是同等地位的。所以，合同法的规则也可以直接适用于事实合同关系，而不是它仅仅被视为类似于合同的法律关系。”①“事实劳动关系”是上述事实合同关系的一种类型：在劳动合同无效时，因当事人加入共同关系（EinordnungineinGemeinschaftverhältnis）这一事实而产生事实劳动关系。②事实劳动关系的理论可以解决劳动合同无效后，一方面其作为持续性债的关系无法恢复原状，另一方面当事人之间劳动关系却已经不存在之间的矛盾。后通过我国台湾学者的介绍等途径该理论进入我国劳动法学中。根据以上理论发展过程，可以认为，事实劳动关系实际上是指在劳动合同无效、而劳动者已经提供依附性劳动时当事人之间因法律规定而生的劳动关系。在此重要的是三个要素：（1）当事人之间的社会关系符合了劳动关系的要件。在当事人之间的社会关系因为主体不适格等不符合劳动关系的要件时，根本没有劳动关系，而非仅仅没有事实劳动关系；（2）劳动者已经提供了依附性劳动；（3）劳动合同不存在或者无效。根据以上事实劳动关系的界定，梳理我国现行法，首先，可以明确的是在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款的规定③而无效时，可以产生的事实劳动关系（以下简称合同无效而生的事实劳动关系）。其次，从1995年《劳动法》制定开始，我们理论和实务界就建立了缺乏书面形式则劳动合同无效，甚至不存在的观点。认为“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力”。④主张劳动合同的书面形式是劳动合同的成立条件，缺乏书面形式的劳动合同将不存在，因此产生事实劳动关系（以下简称无书面形式的事实劳动关系）。⑤所以，在我国现行理论和实践中，事实劳动关系应涵盖了两种类型：（1）合同无效而生的事实劳动关系；（2）无书面形式的事实劳动关系。在现有讨论中，人们似乎将事实劳动关系和没有书面形式劳动合同时的劳动关系划等号，但其实，在劳动合同根据《劳动合同法》第26条第一款无效而劳动者已提供依附性劳动时所产生的事实劳动关系才是更经典的事实劳动关系形态。
二、因劳动合同无效而生事实劳动关系的解除
现行法对因劳动合同无效而生的事实劳动关系解除做了系统规定。在此，尽管因为《劳动合同法》第38条和第39条引人误解而且备受诟病的表述——“无效劳动合同的解除”，该条文往往并没有被作为事实劳动关系解除处理。但从该法的体系来看，第26条规定了合同无效，而合同无效后发生的就是事实劳动关系。所以，第38条、第39条虽表述为无效劳动合同的解除，但其实质是事实劳动关系解除的规定，因为合同无效之后就不可能再次解除了，但合同无效后却可能产生事实劳动关系。根据以上条文规定，在劳动合同因为《劳动合同法》第26条第一款而无效时，事实劳动关系解除的基本规则包括：（1）当事人都可以随时解除劳动关系（《劳动合同法》第38条和第39条）；（2）在用人单位一方原因导致劳动者解除事实劳动关系时，用人单位应支付经济补偿。（《劳动合同法》第46条）；（3）在合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方损失（《劳动合同法》第86条）。这种因违法而导致劳动合同无效时事实劳动关系可随时解除的正当性基础在于，如违反法律规定的劳动关系继续延续，事实上等于继续在维持违法状态。在违法时法律所要消灭的并不仅仅是合同本身，而是基于合同而生的劳动关系，只有停止该劳动关系的存续，才能实现合同无效的目的。在这种情况下，承认事实劳动关系存在的功能仅在于为过去发生的、不可逆的劳动给付关系提供存在的基础，避免发生没有法律上的原因而获得利益，从而进行不当利益返还，但又返还不能的尴尬。这正是事实劳动关系理论最原初的功能和价值。在此需要进一步分析的是，《劳动合同法》第26条第一款第（三）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”该规则也是一个法律的强制性规定。因此，似乎劳动合同没有书面形式时也就违反了第26条第三项，所以无效。这样一来就可以适用该法第38条、39条规定的解除规则。但结合《劳动合同法》第10条第二款签约过渡期的规程，《劳动合同法实施条例》第5条、第6条、第7条等未签约时的终止规则等，就可以发现，对缺乏书面形式的劳动合同，现行法并没有简单地适用第26条、第38条、第39条的规则。
三、解决无书面形式的事实劳动关系解除问题的最简洁途径
解决书面形式缺失的劳动合同解除问题的最简洁途径，应是承认这种合同的有效性，并将劳动合同法解除保护和经济补偿的规则适用于该类合同。关于劳动合同形式要求的规则首先出现在《劳动法》中。当时，关于违反书面形式的劳动合同效力就存在两种不同的意见，但主要参与立法的部门认为，合法包括形式合法，缺失形式劳动合同无效，“应当坚持以法律规定为准，维护劳动合同形式的法律效力。”①这是一种刚性而又宽泛的关于形式违法的认识。这种认识的不合理之处在于：1.从目前来看，我国理论和实践对违法性的认识已经有了很大变化，强调区分强制性规定是效力规范还是管理规范，并不是所有违反强行法的行为都无效。②2.合同的本质是合意而不是形式。关于合同形式的效力，理论界也区分创设性效力和宣示性效力，只有违反具有创设效力的形式要求的合同才是无效的。③而形式具有宣示性效力还是创设性效力，在根本上取决于形式规定的功能和目的：是为了保存证据,促使缔约人谨慎，还是为了保护第三人利益或社会秩序？只有在后两种情况下，缺失形式才导致合同必然无效。从《劳动法》开始，我国大部分学者就认为，这种书面形式就是为了保存证据，方便证明劳动关系,④因此，从上述合同形式理论出发，没有必要动辄将形式缺失的合同归于无效。3.劳动合同书面化的目的是为了维护劳动者权益，立法机关在《劳动合同法》制定前曾提出，“要把签订劳动合同作为维护劳动者权益的一项重要基础性工作来抓。”⑤但是，在口头合同做了有利于劳动者的约定时，没有形式则合同无效的规则，却可能损害劳动者权益。⑥4.即使在严格的形式主义立场下，理论界也主张根据形式缺失的原因判断缺乏形式的后果，而不是一揽子地认为没有形式就是无效合同。“如果一方当事人以未遵守形式要求为由而拒绝履行其诺言，而正是他恶意地阻挠了对形式规定的遵守，那么免去形式强制的确是正当的。在这里，应优先适用任何人都不得从他自身的恶意行为中获得法律利益的原则。同样，如果一方当事人利用其经济上的优越地位或者利用某种依赖关系，不让对方当事人遵守形式规定，那么即使他从一开始就没有打算以此给自己留一扇后门，他亦不得主张合同因未遵守形式规定而无效。”⑦因此，应重新反思合同形式的效力，接受不具有书面形式的劳动合同的法律约束力，但同时可根据管理性规定的定性，对不签订书面形式劳动合同的用人单位予以处罚，要求其支付双倍工资等。一旦承认无书面形式劳动合同的效力，则该类劳动合同的解除问题的规范基础就全部可以在《劳动合同法》中找到。
四、现行规则背景下无书面形式的事实劳动关系解除规则的梳理和完善
但遗憾的是，现行理论和实践并没有接受上述合同形式效力的理论，坚持没有书面形式就没有劳动合同，产生事实劳动关系的意见。因此，需要思考在该认识背景下，如何适用现行法的规则解决无书面形式的事实劳动关系解除问题。在此，比较重要的规范包括《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）第5条、第6条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称人社部2005年第12号文）；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）等。梳理上述规则首先可以明确的是，对未签订书面合同而致的事实劳动关系，现行法一方面没有适用和上述违法而致事实劳动关系相同的任意解除规则；另一方面，也没有适用劳动合同的解除规则，而是针对不同的时间段和不同的事由适用不同的解除规则。
（一）用工开始至12个月满之间的事实劳动关系解除按照没有合同但发生用工就是事实劳动关系的认识，用工开始没有签书面合同，则从用工开始直至满12个月事实劳动关系被视为无固定劳动合同关系，当事人之间存在的都是事实劳动关系。尽管现行法将该阶段分为了一个月过渡期和其他11个月，并在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条分别对其做了规定，但此阶段的解除规则是统一的，也就是劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位才可以并且必须解除劳动关系。该规则的反向解释就是，如果用人单位没有提出缔结书面劳动合同或者用人单位不愿意签书面劳动合同，则其不得解除劳动关系。值得进一步分析的问题是，在此期间，劳动者能否自由解除劳动合同？对此，法律并未明确规定。由于从用工开始之日起算的一个月是法律规定的用人单位缔约合同的过渡期，劳动关系双方都应维护对方对劳动关系存续的信赖，因此，在该期限内除非有人明确提出不缔结劳动合同，则不仅用人单位，而且劳动者也不得解除劳动关系。在一个月过渡期满后，从形式上看，用人单位不提出缔约，就损害了劳动者的利益并且自己就应该承担劳动关系随时被解除的风险。或者从事实劳动关系的角度看，没有劳动合同就不存在法律约束，因此，劳动者应随时可以解除这种事实劳动关系。但人社部2005年第12号文第3条却规定发生事实劳动关系后，“用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”的规则。在《劳动合同法》实施后，该规则依然有效。据此，在一个月过渡期期满，用人单位没有提出签订劳动合同的情况下，劳动者也不能随时解除劳动合同，而是要先提出缔结书面合同，被拒绝或者无法达成合意后，才可以解除合同。这其实是维护用人单位生产秩序的一种制度安排。
（二）未签书面劳动合同达到12个月后的事实劳动关系解除
在上述期限届满并且未签书面劳动合同达到12个月后，当事人之间已经视为建立了无固定期限劳动合同。所以，任何一方的解除都应遵守无固定期限劳动合同解除的规则。尽管严格看来，此时如果当事人没有补签书面劳动合同，则依然不存在劳动合同，所以当事人之间依然是未签书面合同的事实劳动关系。
（三）劳动合同期限届满后继续用工而致的事实劳动关系解除
在劳动合同到期后没有续签而产生的事实劳动关系解除问题上，我国立法立场出现了一个变化过程。1996年《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号］规定:“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”既然是视为续订劳动合同，那就意味着法律将该没有劳动合同的事实劳动关系作为劳动合同关系处理，自然适用解除限制和经济补偿的规则。此后发表在《最高人民法院公报》上的“宜昌市无线电厂诉卢玲等四人劳动合同纠纷案”，也确认到期未签书面劳动合同却继续劳动时，视为续订劳动合同。①但裁审机关的立场在2001年却发生了改变，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释（一））第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”承认了在期满未签导致的事实劳动关系期间，当事人均可以随意解除事实劳动关系。此后，劳社厅函〔2001〕249号文再次明确，经商最高法院，该条中的“一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。这样一来就建立了到期未续签时，任意解除事实劳动关系的规则。但是，从随后颁布的规范性文件来看，需要进一步思考的问题是，人社部2005年第12号文所规定的先协商确定期限，达不成合意则随时解除的规则是否可以适用于合同到期后未续签情况下的解除；或者《实施条例》第5条所规定的，一个月内通知续签，未签则可以并必须解约的规则可否适用本阶段的解除？本文认为，尽管人社部2005年第12号文和《实施条例》第5条、第6条并没有明确提出针对合同到期未签的情况，但是合同到期就不存在了，当事人之间处于一种没有合同的情况，这种情况符合上述规定的适用前提。因此，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的规则，结合上述2005年第12号文和《实施条例》的规定，应认为合同到期未续签的情况下，应继续协商补签，协商失败或者劳动者拒绝签订后才可以随意解除事实劳动关系。
（四）经济补偿问题
与解除事实劳动关系问题上规则变动较大不同，在经济补偿支付问题上，法律则保持了相对统一的观点。1996年原劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》中就已经明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第98条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）的有关规定处理。”该规定基本确立了因用人单位原因不签书面合同时，劳动者可以主张赔偿并可以主张经济补偿的规则。但该复函没有规定如果因劳动者不签书面劳动合同而解除时，是否需要支付经济补偿。至人社部2005年第12号文，上述情况下的经济补偿问题得以明确。该文件第3条规定：“用人单位提出终止劳动关系的，按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。”经济补偿的条件限于用人单位提出解除，而不考虑何种原因导致未签订书面劳动合同。这种立场在《劳动合同法实施条例》第5条、第6条中得以延续，但同时做了一点修正，即在签约的一个月过渡期内，如果用人单位提出缔结劳动合同，而劳动者拒绝的，则无需支付经济补偿。但是在一个月过渡期满后，即使劳动者拒绝缔约因此用人单位解除劳动合同，用人单位也应当支付经济补偿。这种一个月后劳动者拒签时依然要支付经济补偿的规则在本质上是与经济补偿的功能相悖的。《劳动合同法草案说明》认为：“为了发挥经济补偿在约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系，保护劳动者权益方面的作用，草案细化了用人单位解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿的规定，……。”①经济补偿的目的是为了促使用人单位维持劳动关系，所以，《劳动合同法》第46条在设计经济补偿规则时，将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”这一项从支付经济补偿的前提中排除。也就意味着，如果用人单位能维持劳动关系至劳动者达到退休年龄，则用人单位将无需支付经济补偿。但《实施条例》第6条其实是在劳动者不愿维持劳动关系时，也要求用人单位支付经济补偿金。
（五）现行法规则的理论反思
现行法建立的补签失败才可以自由解除的规则，使没有书面劳动合同而致的事实劳动关系处于劳动合同无效而致的事实劳动关系和劳动合同有效而生的劳动关系之间的状态，这种状态在理论上一方面不遵循传统事实劳动关系的逻辑，另一方面不遵守劳动合同关系的逻辑。这种尴尬源自于刚性书面合同形式引发的矛盾：一方面，刚性的书面形式导致没有书面形式就没有合同；另一方面，主流观点又认为，“用人单位是签订劳动合同的责任主体，不签订劳动合同就是违法行为。”②所以，在开始用工后，用人单位有提出并订立书面劳动合同的义务。在用人单位有提出义务但其却没有提出，从而导致未签订书面劳动合同引发事实劳动关系的背景下，如果赋予用人单位自由解除的权利，这实际上意味着用人单位从自己不签订书面合同的违法行为中反而获得了利益。为了避免这种状况，从神话书面形式的逻辑出发，就只能规定补签规则。但从理论的角度来看，在这种情况下，补签规则也是不合理的。因为用人单位完全可能通过降低劳动条件，达到劳动者拒签的目的。这实际上等于赋予了用人单位迫使劳动者解约的权利，法律却没有对其提出解决方案。
五、结论
关键词：劳动合同法；施行；争议；劳务派遣
中图分类号：D912.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）04-0135-02
《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）已经于2007年6月29日由全国人大常委会第二十八次会议通过，并于2008年1月1日起开始施行。
一、劳动合同法的立法过程
劳动合同法早在《中华人民共和国劳动法》施行后的1996年就已被列入国务院立法日程，全国总工会（以下简称全总）当时积极参加了草案的起草工作。但由于种种原因，1998年劳动合同法的起草工作暂时搁置，直至2004年底重新启动。在全国人大常委会收到的近20万条意见中，有近70%是职工反映的。立法机关高度重视职工意见，特别是全总代表职工反映的上百条意见建议，绝大多数得到了立法机关的认可和采纳，并在法律条文中给予体现。2005年3月，国务院法制办委托中国人民大学劳动关系研究所组织全国12个法律院校的18位专家教授进行劳动合同法草案研究的课题。
第十届全国人大常委会第二十八次会议以145票赞成，一个未按表决器高票通过了劳动合同法[1]。这样的一个结果说明了对于劳动合同法的制定，以及劳动合同法的立法原则和整个内容的架构，在立法机关达成了高度的共识，这是一个令人期待的结果。劳动合同法的颁布，标志着中国劳动关系建立了集体调整的新起点，有力地推动了我国整体劳动关系的转型。
二、劳动合同法的实施争议
（一）反对劳动合同法实施的主张和理由
2009年，就在劳动合同法实施一周年之际，时任北京大学光华管理学院院长张维迎在黑龙江召开的第九届中国企业家论坛演讲，呼吁果断停止执行劳动法。
张维迎说，劳动法损害的是工人利益，因为它让工人找工作更难。“我们说一个政策不好，就是这个政策结果与目标背道而驰，劳动合同法就是一个典型例子。”他表示，“如果一个企业变成‘干活的不如捣乱的’，第一个建议就是进一步推进市场化改革，所以应尽快停止劳动合同法。”与之相似的观点认为，该法的实施是中国改革开放的倒退，是计划经济的回归。
2009年1月中旬，清华大学一场经济研讨会上，与会学者“一面倒”批评劳动法，有些专家甚至表示，业界已对劳动合同法应放宽的意见达成共识。会议上，包括高盛集团大中华区主席胡祖六、香港科技大学经济发展研究中心主任雷鼎鸣都表示，劳动法为企业生存带来困扰，胡祖六甚至认为该法实施过于超前。
与部分理论界专家形成呼应的是实践中的声音。最为典型的是来自广东省的全国政协委员张茵的意见。张茵联名37名政协委员递交提案，常州长兴集团董事长汤燕雯、宗申产业集团有限公司董事长左宗申等也通过提案要求修改该法。这些意见认为，现有劳动合同法对劳动者权利保护过度，限制了企业的经营自，有必要通过条例重新平衡劳资双方关系[2]。还有企业家认为法律实施提高了企业成本，减少了社会就业，引发企业倒闭，进而导致政府税收减少和民众就业困难。
2009年全国政协法律类提案数量中有三分之一与劳动合同法暂停实施有关。改革开放以来中国的一部具体法律有如此集中的意见，在近年来全国两会提案中比较罕见。
对企业家而言，特别是对很多劳动密集型中小民营企业而言，劳动争议仲裁中可自由裁量的空间变小，企业承担的举证责任更为严苛。劳动合同法给企业的用工带来较大的压力，部分企业减少劳动用工数量，以降低运营成本。劳动合同法实施前夕，全球第一大通信设备供应商――深圳华为技术有限公司，作为中国民营企业的旗帜，信誉与业绩良好，但其仍然通过内部劳动用工的调整实现规避法律的目的，形成轰动一时的“华为事件”。
理论界和企业界反对劳动合同法实施的理由，概括地说，是劳动合同法大大增加了用工成本，导致企业关闭、撤资。劳动合同法脱离了我国的国情，过度保护劳动者的利益，损害了企业的利益。反对意见主要有三：一是劳动合同法的立法宗旨不应仅仅是保护劳动者，而是应和民事合同法一样保护劳动关系双方的权益。二是劳动合同法确立的劳动标准太高，脱离了我国国情，将削弱我国劳动力低成本的优势，导致低素质劳动者的失业，使大量中小企业面临困难。三是该法体现了政府对劳动力市场和企业用工行为的过度干预，将使我国劳动力市场凝固化、行政化，使企业丧失用人自。
（二）支持劳动合同法实施的主张和理由
面对反对的声音，2009年1月8日，中南财经政法大学教授乔新生在《东方早报》撰文称，“如果暂缓执行劳动合同法，就是改革倒退。”乔新生的论文集中阐述了支持劳动合同法的实施的理由，成为理论界支持劳动合同法的实施的典型理论。
乔新生认为，在现存的法律体系中，确实存在这样或那样的问题。但是，如果立法机关没有启动法定程序修改或者废除法律，那么，任何单位和个人都不得要求暂停执行或者变通执行现行的法律。
衡量一个国家是不是法治国家，不能仅仅考察这个国家是否颁布了法律文件，而应该考虑这个国家的执政者是否严格依法办事。如果法律不被遵守，那么，即使有非常完善的法律体系，这个国家也不能称其为法治国家。
近年来，我国在解决收入分配不公问题方面制定了一系列法律，劳动合同法、刑法等法律的颁布实施，在一定程度上起到了调整分配机制的作用。尽管这些法律还存在深层次的问题，但是，这些法律的颁布和实施，毕竟为中国未来的改革指明了方向。如果为了发展经济，而擅自修改、变通或者暂停使用这些法律，那么，整个社会利益分配失衡的现象将会更加严重。
劳动者是社会弱势群体。他们的法定权利得不到保护，不是因为他们缺乏权利意识，而是因为他们没有参与决策的资格。假如在全国人民代表大会中，有足够多的劳动者代表；假如法律规定地方党政机关决策之前，必须征求劳动者的意见，那么，一些党政机关及其工作人员就不会如此放肆，损害劳动者合法权益的现象就会有所减少。
所以，在社会利益调整的大变革时期，必须加快民主政治体制改革，逐步限制行政机关、司法机关的权力，敦促各级行政机关、司法机关工作人员严格依法办事。
世界各国经济的发展普遍形成这样一个轨迹：在经济发展的过程中，贫富差距会不断拉大；在调整利益分配格局的时候，弱势群体的利益总是受到损害；在经济发展困难时期，最先牺牲的都是弱势群体。中国的改革能否走出自己的道路，在经济发展的同时，兼顾公平和效率？在经济面临困难的时候，优先考虑弱势群体的利益，这已经不仅仅是衡量中国改革是否成功的重要标志，也是判断中国是否真正成为法治国家的重要尺度。假如我国的改革不能实现在民的原则，不能在发展经济的同时，切实保护公民宪法上的基本权利，那么，改革必然会带来越来越多的矛盾，改革的结果必然会导致社会动荡。
乔新生认为，各级行政机关能真正按照劳动合同法的规定，就可以切实保护劳动者的利益；各级司法机关秉公办案，不能随意修改法律[3]。
三、劳动合同法实施争议的平息
2008年3月10日举行的十一届全国人大一次会议记者招待会上，劳动和社会保障部副部长孙宝树说，目前劳动合同法实施还不足三个月，它不是一个修改问题，而是一个要认真贯彻执行的问题。孙宝树的言论清晰表达了政府的态度。
与政府基本同步的是，立法机关也旗帜鲜明地表明了自己态度，2008年11月12日，《人民日报》发表文章，报道了全国人大常委会劳动合同法执法检查的情况，全国人大常委会认为，贯彻法律不容置疑，检查结果验证了劳动合同法是一部十分重要的法律，应该理直气壮、不容置疑地贯彻实施。检查组认为，贯彻执行劳动合同法，对构建和谐稳定的劳动关系、维护劳动者合法权益，具有重要意义。2009年3月9日，全国政协十一届二次会议上，全国人大法制工作委员会副主任信春鹰认为，对劳动合同法实施的最大冲击，是出口导向的企业失去了外部市场，失去了订单，就出现了工厂企业经营困难。劳动合同实施后，劳资双方的劳动合同意识显著提高。劳动合同法将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系[4]。
此后，劳动合同法实施的争议逐渐平息，劳动合同实施中存在的问题成为理论和实践关注的热点。
四、劳动合同法实施的近况
客观审视劳动合同法实施的争议，在当代中国强资本弱劳动的社会背景下，通过对劳动者的倾斜保护，旨在矫正失衡的劳资关系。精神层面上，法律的实施使劳动者的法治意识、维权意识和集体意识不断增强。制度层面上，法律的运行初步建立了劳动合同制度，推动了中国劳动关系由个别调整向集体劳动关系转型。
伴随着劳动合同法实施争议的平息，劳动合同实施中存在的问题渐渐成为理论和实践关注的热点，由于法律规定不够严谨等多方面原因，有些规定特别是关于劳务派遣的相关规定没有得到很好执行，被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，成为影响劳动关系和职工队伍稳定的重要因素之一。劳务派遣泛滥，成为劳动合同法实施中最突出的问题。于是从法律上严格规范劳务派遣制度，维护职工队伍和社会稳定转而成为劳动合同法实施的热点。
2012年12月28日，《中华人民共和国劳动合同法（修正案）》经十一届全国人大常委会第三十次会议审议通过，于2013年7月1日起正式施行。此次修法内容虽仅涉及劳务派遣的规定，却受到了空前关注。此前全国人大法工委就立法草案公开征集意见，一个月之内收到了55万条立法建议，创下了中国立法史上的新纪录，足见社会各界对于劳务派遣立法的参与度之高。劳务派遣之所以引人关注，源于劳务派遣过去几年的畸形发展，让很多劳动者深受其害，亟欲通过修法彻底清除劳务派遣之恶。
时至今日，劳动合同颁布之初是否实施、是否修改的争论渐渐远去，成为历史，但是重温这段历史，能够让我们更加清醒地认识劳动合同法在构建和谐劳动关系中的基础性作用，更加理性地认识劳动者权益保护的基本法律制度及其历史发展过程，进而明确我国的劳动用工标准，强化监管部门的法律责任，增加劳动者的自治和维权能力，促进社会的文明发展。
参考文献：
[1]法律出版社法规中心.中华人民共和国劳动合同法注释本[M].北京：法律出版社，2013.
[2]赵蕾.劳动合同法再引辩论：各方主要争议点难达共识[N].南方周末，2008-05-12.
自2007年6月29日全国人大通过新《劳动合同法》以来,关于劳动合同法的争议从来没有停止过。一部以保护劳动者权益为主要目标的《劳动合同法》,何以在全社会引起如此大的波澜?如果说这是《劳动合同法》立法价值取向的辩论,那其实在劳动法制定时社会就应有过共识,那就是从劳动者的弱势地位以及法律追求的公平、正义方式,从稳定社会关系,促进社会发展和进步等角度出发,我们都应该要加强保障劳动者的权益,要求雇主更多考虑劳动者的利益。在“以人为本,法惠民生”的大背景下,《劳动合同法》在第一章第一款中规定为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。这一规定很好地体现了立法的目的和价值取向,这是无可厚非的。问题就在于一个大家都能认同的立法目的下设计出来的法律,为何会引起如此大的争议和反应?
一、劳动合同法制度设计问题
一个新生事物对外界产生的作用和影响,首先应该研究事物本身的排列和结构问题。劳动合同法在制度设计方面到底存在哪些缺陷与不足呢?我国劳动合同法第四条第2款规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”劳动合同法明确规定通过平等协商方式“确定”有关规章制度,相对于已有法律确有重大突破。但从现有配套的法制环境,从职工代表和基层工会的行动能力和积极的民主意识、维权意识现有状况而言,这一规定很可能会形同虚设,并被冠以对用人单位经营自主权造成莫大冲击的罪名。我国劳动合同法借鉴欧洲劳工法,对劳动合同的类型进行了强制化规定,特别是在第十四条中对无固定期限的劳动合同进行了具体规定。这一规定相比于欧洲国家的规定确有其创新之处,但这种创新的成效却有待实践的检验。用人单位能轻易规避第十四条规定的强制缔结无固定期限劳动合同的法定情形。只要不让劳动者连续工作满十年或连续订立两次固定期限劳动合同,“换人”即可;还可在签约时主动地制造一些间断,使之不能“连续”,现实的情况完全验证了这一点。形成此种避法行为的根本原因在于,各种法定情形虽表面上为法律明定的条件,但迂回、引导方式本身决定了这些条件的达成掌控在用人单位手中,无论怎样设计终究免不了用人单位的规避。如此规定可能使立法初衷与实施效果相悖,导致劳动合同更为短期化。除此之外,劳动合同法许多条款的表述还需要斟酌、解释的必要,例如,:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”,“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立”(第10条第2、3款)。试问:若已用工(依据第七条,用工之日即建立劳动关系),尚未订立书面劳动合同,此时用人单位不要劳动者,难道不按解除劳动合同的规定来处理?若已订立劳动合同,但尚未用工,此时用人单位不要劳动者,肯定应按解除劳动合同的规定处理,但此时劳动关系因未用工而未建立,没有劳动关系怎么可能有劳动关系的双方当事人——用人单位和劳动者?从以上对劳动合同法的制度设计的分析,不难看出,劳动合同法本身存在着很多制度设计方面的问题,以及条款的描述不清问题,这是导致劳动合同法引起如此大争论的一个重大原因。
二、资方的话语权和社会责任问题
到目前为止,对《劳动合同法》的责难,我们还只是听到了专家和企业主的声音,还没有系统地听到劳动者的声音。劳动者对《劳动合同法》究竟了解多少?该法对他们的工作和生活究竟产生了什么影响?《劳动合同法》是增进了他们的利益还是损害了他们的利益?他们是不是主张修改?如果是,那他们希望修改哪些条款?对所有这些问题,现在都还没有确定的答案。最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明,超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法,有七成企业希望修改新《劳动合同法》。这样大规模的声讨,也让我们重新温习了一遍企业等用人单位在社会生活中的支配力量。特别是在我国这样一个人口大国,劳动者弱者地位更加的明显。诚然,任何声音都有表达的权利。
但是,在享受如此多的话语权的同时,我们也要问一句,企业承担了多少社会责任?所谓企业的社会责任,具体而言,指的是企业对所有者、员工、客户、供应商、社区等利益相关者以及自然环境等承担责任,以实现企业与经济社会可持续发展的协调统一。中石油吉化公司爆炸引起的“松花江水污染”事件,社会上存在的大量拖欠职工工资的现象,让我们对企业的社会责任感不敢苟同。
劳动者保护问题对于社会和政府都是头等重要的问题。对劳动者保护的程度直接关系到社会的稳定和发展。拿失业问题来说,美国一个州的劳动法协会的定论为:犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降,劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时,而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害,自信心与成就感因挫折而减退,与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验,失业或下岗者中离婚率偏高,其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。
过去的一年,党的十七大主旨就是以人为本,构建和谐社会。和谐社会的核心是民生问题。扩大就业再就业、发展社会保障、协调劳动关系,事事关系人民群众切身利益,件件涉及国家的长治久安,在构建社会主义和谐社会中意义重大。企业在构建和谐社会中的作用不可忽视。企业也应该要用科学发展观来看待劳动合同法下新的劳动关系调整,不能只顾眼前短暂的利益,而置社会责任于不顾。
三、法律受众的法律意识问题
人作为法治现代化的核心基点,既是法治现代化的根本动力,又是法治现代化的最终目的。转型时期的我国法治建设,由于其特殊的国情,在当下的法治语境中,出现了大众层次法律意识与精英层次法律意识的称谓与区分。精英一般用来指占主流地位的法律学者、法律思想者及现代法律制度下的法律职业者等。主流法律学者和法律思想者的观念往往通过立法方式获得官方表达,从而得到社会普遍的认同和接受。而普通劳动者和用人单位作为法律受众,都只能说具有大众层次法律意识。大众层次法律意识对精英层次法律意识具有明显的滞后性。这主要体现在大众层次法律意识对立法者法律意识的滞后。立法者作为时代文化意识全面而完整的把握者,他们的立法活动反映了一个国家物质文化、精神文化、制度文化等各方面的要求与发展趋势。但一般法律主体由于其环境、信息和生活方式等局限,他们对于法律中所反映的社会文化背景、发展趋势往往认识不足,尤其在我国目前所处的这样一个民众的现代法律意识极差,小生产势力很强,文盲半文盲人口占相当大比例的环境下,大众对立法者所掌握的时代文化意识态势往往了解就更少。大众对立法者的立法意图无法同步理解,其结果就必然成为法律运行的滞后力量。从而使大众层次法律意识对现代法制的运行形成了消解性力量。此次劳动合同法出台,许多用人单位只看到法律对劳动者的倾斜保护,认为是“一边倒”的法律,却没有看到立法的终极目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系,正是对立法滞后性的表现。由于法律意识不高,法律受众者往往对法律的理解产生偏差,如对无固定期限的劳动合同的理解,大部分人都将其理解为永久用工,“铁饭碗”。任凭法学专家,政府官员一再声明,仍然望文生畏。劳动合同法立法之辩,不正是法律意识差别的体现吗?
四、法律理想与价值判断问题
法律要解决的是人类社会的冲突。人类社会的冲突是主体间特定利益的对抗,因此冲突的解决首要的就是能否在重新分配利益的基础上达到消除对抗的和谐状态。而解决的一种理想状态就是冲突消除,双方主体在新的利益分配基础上开始新的和谐关系。法律正是基于这样的考虑进行着自身制度的设计的。劳动合同法正是从这一法律的理想出发,试图构建新的和谐的劳资关系。同时法律也离不开价值判断,其总是面临着对原有秩序与现有秩序做出价值判断的难题。劳动合同法的制定许多人认为太过超前,不符合中国的国情,劳动者首先需要工作权,然后才要求更多的正当权益保护。法律的理想强调了法律的公平与正义,而现实的价值判断往往又出自于对过往秩序遵守的惯性。对于劳动合同法的价值判断,我们不能急于下结论,新法的不完善还远远达不到刚实施两月就必须修改的地步。这部法律究竟利在何方?弊在哪里?这些都需要时间和实践来检验。目前,关于《劳动合同法》所可能造成的所谓“负面”效应,均不过是企业主的“担忧”和部分专家“推测”而已,如果“担忧”和“推测”就能够导致一部经过长期调研及论证的法律被修改,那严肃的法律岂不成了儿戏?《劳动合同法》体现了近年来我国在保护劳动者权益方面的进步,也是落实执政党“先富带后富”的历史承诺的一个具体步骤,对促进社会不同阶层间的和谐也具有重大意义。无论如何,新法对劳动者利益的维护立场是不容菲薄的。任何看似冠冕堂皇的理由,也不应该拿压榨和牺牲劳动者的应有正当权利作为前置实现条件。《劳动合同法》既然已经颁布实施,那么就必须获得应有的法律尊严,这既是对法律理想的尊重,也是对现实的遵从。
《劳动合同法》立法引起如此大规模的争论和大面积的社会效应,超过是否应该保护劳动者这一立法目的而言,本身就值得我们反思和探讨。这对于将来我们如何提高公民法律意识,建设法治环境,如何立法,如何游走于法律的理想与现实中,都是一个很好的契机。
参考文献:
1、(英)J.M.奥利弗.法律和经济[M].武汉大学出版社,1986.
2、黎建飞.我国劳动法的立法目的[J].河南政法管理干部学院学报,2003(5).
3、郑功成.劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[N].光明日报,2006-04-24.
关键词：剥削；劳动价值；剥削新情况
中图分类号：阳32；D011 文献标志码：A 文章编号：1007―519412010)06―0161―05
一、政治哲学视域中劳动价值论与稀缺价值可以并存
现代西方经济学的一些意识形态偏见较深的学者，长期以来热衷于制造劳动价值论与稀缺价格(他们别有用心地混称为“价值”)的对立，把劳动价值论与稀缺价格渲染成了冰炭不能同其器、寒暑不能同至的两极。
从学术上看，劳动价值论与稀缺价格之间是经济实践中“价值理性”与“工具理性”的关系，必须分别研究，不能混为一谈。劳动价值论的立足点在生产领域，它要揭示的是经济实践架构的重心如何形成的源头问题。劳动价值论强调劳动在创造价值的决定性作用，这是马克思主义实践的哲学观的应用。稀缺价格或价值论其立足点是在价值实现的流通领域，说明的是同一劳动价值及其商品体可以衍生出由供求稀缺性产生的若干交换价格，最终的流通交换价格与生产劳动价值可以形成等于、大于、小于的非对称关系。
马克思《资本论》第一卷主要是阐述劳动价值沦，《资本论》第三卷阐述的就是市场价格形成与波动机制。马克思或许当时并未意识到未专门论述劳动价值与供求价格转换与区别将带来多大麻烦。于-是就有学者提出，《资本论》第三卷中的价格理论与第一卷的价值理论存在逻辑上的矛盾，生产价格论不能同价值论相协调。
怎么解决劳动价值与供求价格转换带来的麻烦?过去的路径是拘泥于“转形问题”。所谓转形问题，简单来说是企图论证出价值与市场价格以及总价值与总价格相等的问题。西方学者通常认为对这一问题的解决是澄清马克思的劳动价值论是否为科学理论的关键所在，并认为“转形问题是马克思的劳动价值论的核心”。
其实，恩格斯早就预见到，解决价值规律和利润率之间表面矛盾转形理论，“在马克思的原文发表之后会和发表之前一样引起争论”。恩格斯和希法亭撰文对争论中的一些问题进行了回答，力图维护马克思的价值转化理论。
20世纪40-50年代，冯・庞巴维克，J.温特尼茨，R.L.米克等经济学家沿着德国数理统计学家和经济学家冯・鲍特凯维兹的研究传统，试图用数学方法研究转形问题，提出各种解决所谓价值与生产价格的矛盾的数学模型。鲍特凯维兹通过模型得出：“两对总量”只有在特殊的条件下才能同时相等，而在放松约束条件时，无法实现同时相等。所谓“严格的约束条件”就是要求总不变资本与总可变资本的比例或总资本在一定条件下社会平均资本有机构成不变。
鲍特凯维兹等人运用联立方程求价格和利润率的做法，大体上可以看作是新古典的均衡分析方法。森岛通夫等更是将马克思的生产价格理论乃至整个劳动价值论与新古典的冯・诺伊曼模型直接结合起来，建立一种“马克思――冯・诺伊曼模型”，从而将马克思的劳动价值论纳入到新古典的分析框架。得出的结论是，将马克思生产价格等同于均衡价格的理论与马克思对价值与价格的分析截然不同的，“马克思以一般的人类劳动为实体的价值量是独立于收入分配和价格决定的，因此用货币利润率与平均价值利润率的‘不一致’来否定马克思的转形理论乃至整个劳动价值论是没有道理的。并且，这种‘不一致恰好反映了新古典均衡分析自身难以克服的理论逻辑问题”。均衡价格理论主要反映的是商品的价格由供求状况决定的变化规律，该理论忽略丁劳动与资本的对立关系以及劳动创造商品的价值并最终决定价格的基础性作用。马克思通过对商品价值的抽象分析有助于人们看清楚剩余价值的真实源泉是如何被神秘化的，并了解利润的真实性质，这恰恰突出了劳动价值论以及马克思的经济学在揭示资本主义经济中“资本”剥削的本质方面所运用方法的独特性。
国内学者也为劳动价值论的论证做了不少工作。特别是在“转形问题”研究上，更是取得了很显著的学术成果。罗雄飞将“转形问题”的产生归结为检验转形理论的新古典经济学的分析方法。
1960年代一直到1980年代中后期，一批西方学者依据斯拉法在《用商品生产商品》中所阐述的商品生产和价格理论，又展开了对马克思劳动价值论的讨论。在讨论中，萨缪尔森、斯蒂德曼、霍杰森、森岛通夫等人主张放弃或修改劳动价值论，建立“没有劳动价值论的剥削理论”。
［关键词］公办高等学校劳务派遣制人员激励
［作者简介］王云杰（1973-），男，江苏武进人，苏州大学人事处副处长，助理研究员，硕士，研究方向为高等教育管理及高校人力资源开发。（江苏苏州215021）
［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2012）21-0030-02
21世纪高等学校进入了一个快速发展期，高等学校各类资源极其膨胀，人才需求量急剧增加，为人才服务的人员也必须同时增加。为了适应市场经济的需求，减少公办高等学校事业经费中人员费用的支出，聘用劳务派遣人员从事临时性、辅的事务工作成为必然。2008年1月1日《劳动合同法》的正式施行，为高等学校劳务派遣的规范管理提供了法律依据。本文从劳务派遣制人员的职业特性出发，从激励及激励机制建立的角度，提出如何有效地对劳务派遣制人员进行激励，并建立劳务派遣制人员激励机制。
劳务派遣，是指由派遣单位与用人单位签订协议，将与其签订劳动合同的劳动者派遣到用人单位提供劳动。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用不是同一主体，劳动力的雇用者是派遣单位，而不是用人单位，因此它具有如下职业特性：
1.劳动力的雇用和使用相分离。在劳务派遣中，存在三个主体关系方，即劳动力、用人单位、人力资源公司（派遣单位）。人力资源公司（派遣单位）与劳动力签订劳动合同，由人力资源公司（派遣单位）将劳动力派给用人单位使用，人力资源公司（派遣单位）与用人单位之间签订派遣合同，使劳动力的雇用和使用相分离。实现劳动力的服务单位和管理单位分离，形成“用人不管人、管人不用人”的新型用工机制。
2.进、出机制灵活。随着我国公办高等学校人事制度改革的不断深入，形成了聘用制、劳动合同制、人事制等新型用工方式，从制度上改变了公办高等学校的用人方式。但是由于社会政策的滞后，没有真正建立起公办高等学校用人退出机制和社会保障机制。劳务派遣制的出现，有利于公办高等学校解决“进人容易，出人难”的问题。劳务派遣用工机制解除了公办高等学校的后顾之忧，派遣员工无论到哪里工作，劳动关系始终在派遣单位，与公办高等学校不存在劳动关系。同样，对于劳务派遣制人员来说，实行劳务派遣后，个人可以合法建立多元劳动关系，在不影响原有工作前提下可以寻求更多发挥自己才能的机会和空间。“因此，劳务派遣作为一种法定的用工形式，以其市场化、法制化和服务保障的社会化，可以从根本上解决人员的进、出机制，实现用人机制的转换。”①从而建立真正的“单位人”向“社会人”的转变。
3.加强了劳动力的社会保障力度。在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》施行前，高等学校使用非学校编制城镇职工和外地劳务工时基本不签订劳动合同，因而无法保障劳动力的基本权利。在《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》施行后，明确了劳动力的雇用必须要签订劳动合同。因公办高等学校事业编制数有限，同时也为节约成本，提高用人效率，公办高等学校采用了劳务派遣方式进行用工，并由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，明确劳动力的岗位性质、工作时间、劳动报酬、社会保险及劳动条件，建立了稳定的劳动关系，最大限度地保障劳动力的各项合法权益。这是劳务派遣制人员与公办高等学校原来使用的非学校编制城镇职工和外地劳务工的最大区别所在。
二、激励的原则与理论基础
要对劳务派遣制人员进行激励，必须要遵循一些基本原则，而这些原则还应该能够得到理论上的支撑。笔者认为至少要遵循以下三种原则：
1.公平性原则。“美国心理学家亚当斯 （J.S.Adams）的‘公平理论’认为，当一个人做出了成绩并取得了报酬以后，他不仅关心自己所得报酬的绝对量，而且关心自己所得报酬的相对量。因此，他要进行种种比较来确定自己所获报酬是否合理，比较的结果将直接影响今后工作的积极性。”②劳务派遣制人员从事的是临时性、辅的事务工作，是相对可量化、可计算的，因此在工作中他会与从事同一工作的学校事业编制职工进行比较，在取得成绩的同时，希望得到与学校事业编制职工同样的待遇，否则会使劳务派遣制人员心理产生不公，从而影响其行为动机，产生消极情绪，最终导致工作积极性下降，影响工作效率与成绩，最终导致劳务派遣制人员的离职。因此，在对劳务派遣制人员的激励上，在满足学校相对节约成本的同时，尽量要在工资报酬、社会福利、继续教育、上升空间等方面与社会同层次人员取得公平合理的政策，从而有效保证与调动其工作积极性。
2.层次性原则。“马斯洛（A.H.Maslow）的‘需要层次理论’是将人的需求分为生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要、自我实现的需要、求知的需要和求美的需要七个层次，认为人的积极性和受激励的程度主要取决于需要的满足程度。”③劳务派遣制人员因学历、年龄、能力的差异，对高等学校作出的贡献的不同，其所想得到的需要也不一致。对不同类别的人员要给予不同的需求。如对学历层次低的要给予继续教育的权利与空间；对年龄相对较小、社会压力大的，尽量多地给予精神的需求；对能力强的给予继续培训与充电的机会。所以公办高等学校要根据其学历、年龄、能力及贡献度等，给予劳务派遣制人员不同层次的需要。
3.物质激励与精神激励结合原则。“赫茨伯格（F.Herzberg）提出了的‘双因素理论’，他把激励分为两个方面，即保健因素和激励因素。他把监督、工作条件、人际关系、薪金、工作安全感、公司政策等因素概括为保健因素；把工作中的成就感、工作中得到认可和赞赏、工作本身的挑战性和趣味性、工作职务的责任感以及个体晋升与发展的机会等内在因素称为激励因素。当保健因素充分时不能带来满意，当保健因素缺失或匮乏时，将导致不满意的产生。只有激励因素充分时，才能给人带来满意。”④劳务派遣制人员在公办高等学校从事的是临时性、辅的工作，在满足其物质需要的同时，要关心其精神需要。成功的人都需要表扬，劳动派遣制人员更加需要。精神激励的催化力量是无穷的，每个人都希望被尊重，被人承认，被人欣赏，被人羡慕，总之，每个人都想成为一个有所作为的人。
三、基于激励理论的劳务派遣制人员激励机制
1.建立劳务派遣制人员独立薪酬福利机制。劳务派遣制人员的薪酬虽由与其签订劳动合同的人力资源公司（派遣单位）支付，但是其薪酬标准是由公办高等学校核定的，人力资源公司只是起到放的作用。因此作为公办高等学校理应为劳务派遣制人员制定一整套工资标准体系及工资晋升机制。劳务派遣制人员的薪酬既要区别于公办高等学校现行的工资体系，又要与现实社会企业同层次人员实行同等的工资标准。依据美国心理学家亚当斯（J.S.Adams）的“公平理论”，劳务派遣制人员的薪酬标准的制定要遵循以下原则⑤：一是坚持市场定价原则，公办高等学校参照劳动力市场价位，确定薪酬标准体系；二是坚持“以岗定薪、岗变薪变”原则，公办高等学校依据不同的岗位给予不同岗位薪酬标准；三是坚持社会化、合同化管理原则，公办高等学校将依据所有劳务派遣制人员的个人薪酬合计后，整体划拨给人力资源公司（派遣单位），由人力资源公司（派遣单位）按公办高等学校制定的劳务派遣制人员薪酬标准放；四是引入市场化的薪酬增长机制，对考核合格及以上的劳务派遣制人员，公办高等学校应根据其岗位业绩，按当地人力资源与社会保障部门确定的工资增长标准予以增加。
2.建立劳务派遣制人员培训机制。劳务派遣制人员一般学历层次较低，业务素养与社会工作经验缺乏，他们在满足低层次需要后更加注重自身素质的提高。通过培训，增强劳务派遣制人员工作满意度，使劳务派遣制人员感觉到与事业编制人员“一视同仁”⑥。依据马斯洛（A.H.Maslow）的“需要层次理论”，建立如下机制：一是建立日常培训学习规章制度，让劳务派遣制人员接受公办高等学校的文化内涵；二是建立入职培训制度，让劳务派遣制人员理解公办高等学校的各项规章制度；三是建立学历继续教育制度，在不影响工作的前提下，鼓励劳务派遣制人员参加学历继续教育，提高自身的社会竞争力；四是建立岗位知识培训制度，根据不同的岗位，加强劳务派遣制人员的岗位业务知识培训。通过建立对劳务派遣制人员培训制度，帮助他们实现人生的价值。
3.建立劳务派遣制人员情感激励机制。公办高等学校管理者要树立以人为本的理念，确立劳务派遣制人员是学校一分子的思想。对劳务派遣制人员要时刻关怀、爱护，以此来激发其工作的积极性、创造性，要与他们在思想、工作、生活上加强接触，了解他们的困难和要求，并努力创造条件加以解决，建立一种相互信任的良好关系。一个人在满足了温饱、安全和情感等低层次的生理需求后便会追求获得尊重和自我实现的更高精神需求，而获取表扬正是人们追求高层次需求的最大激励。马斯洛的需要层次理论也告诉我们，当人的情感在组织中找到归属，得到认同的时候，人就会发挥出极大的主观能动性。加大管理中的情感成分，可使劳务派遣制人员人性中积极的一面成为主流，成为一个极具战斗力的队伍。依据赫茨伯格（F.Herzberg）提出的“双因素理论”，将物质激励与精神激励相结合，建立如下机制：建立沟通月制度，上层领导每月与劳务派遣制人员进行交流；建立表扬制度，当劳务派遣制人员取得成绩时，给予适当表扬；建立榜样激励制度，在劳务派遣制人员中评选优秀员工作为榜样，激励他们向榜样学习。
4.建立劳务派遣制人员独立绩效评价考核机制。劳务派遣制人员一般从事的是临时性、辅的事务工作，对他们的考核要通盘考虑其上岗的岗位性质与岗位职责，主要考核其履行岗位职责的质量。根据工作需要，对绩效评价优秀者，且达到公办高等学校事业编制用人条件时，经本人同意，按一定比例将劳务派遣制人员转为公办高等学校的事业编制职工。依据美国心理学家亚当斯（J.S.Adams）的“公平理论”，对建立劳务派遣制人员独立绩效评价考核机制要遵循以下原则：注重程序合法；建立科学合理的评估指标；劳动合同需要变更时，要及时与派遣单位、劳务派遣制人员协调一致；在作出相关奖惩决定时，要注重与派遣单位及劳务派遣制人员进行充分沟通，并建立公示与申诉渠道；在绩效评价过程中，要注重保留绩效档案及相关材料；要注重绩效评价结果的反馈，让劳务派遣制人员充分了解自己的绩效评价结果。
［注释］
①张鹏飞.高校人才租赁理论与实践探索［J］.教育与现代化，2006（9）：47.
②周三多，陈传明.管理学原理与方法［M］.上海：复旦大学出版社，2003：521-522.
③郭卜乐.马斯洛的需要层次理论［J］.教师博览，2005（9）：38-39.
④胡君辰.管理心理学［M］.上海：东方出版中心，1997：127.
关键词：劳动关系；当前特征；转型
中图分类号：F246 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）06-00-01
一、劳动关系的转型
所谓“劳动关系的转型”指的是一个国家发展到一定程度、一定阶段时，通过推行政治、经济或者社会体制的转换，从而促进社会发展的重要举措。劳动关系的转型以一个国家从一种体制转换到另外一种体制，因此劳动体制的研究范围也比较广泛。但是中国劳动关系转型还以我国调整劳动关系的模式以及劳动关系形态，正在从计划经济体制向市场经济体制转型。
在改革开放初期，国有经济占据垄断地位。据此，国企改革的中心目标是实现政企分开，并且将企业推向市场发展，使其成为自主经营的市场主体，从而提高了企业的经济效益。在劳动关系转型过程中，国有经营者的权利地位也不断得到了加强，并且我国经济体制改革重点由农村转到城市之后，工资改革也提到日程上来。因为工资分配制度的改革也是促进劳动关系市场化以及劳资不同主体利益分化的重要原因。而计划经济工资体制的基本特点是国家是工资分配的主体，可以直接对劳动者进行个人劳动的分配。并且在劳动领域，国家还实行了“低工资、高就业、多福利”的政策。当劳动关系转型到市场经济体制之后，对推进劳动关系的市场发挥了决定性的作用。
二、劳动关系当前特征及重要性
在劳动关系向社会主义经济转型的过程中，我国劳动关系由计划经济体制向市场经济体制转型过程中，当前特征主要有三点：
1.劳动关系的市场基本完成。由国家作为全社会代表的利益一体化的劳动关系，主要转变为劳动和企业两个独立的利益主体所构成的雇佣劳动关系。在计划经济体制条件下，我国劳动关系就只有公有制经济一种模式。但是实际上，这种劳动关系是国家代表劳动关系双方的利益，主要强调的双方只是分工的不同。而劳动关系向市场经济转变的过程中，劳动关系恢复为一种劳动关系为主题的各自利益为基础的经济关系。2.劳动关系的法制化逐渐加强。在市场经济体制转型过程中，劳动关系的运行也在向市场化转变。我国开始了很多领域的立法活动，其中劳动立法也是我国法律现代化的重要组成成分。20年代以来，我国在与劳动关系有关的工资分配、社会保险、职工民主的参与、休息休假、就业、劳动争议的处理以及劳动执法检察等方面推进立法的过程，与过去相比，劳动立法质量比过去有了很大程度的提高，这也标志着我国劳动关系的调整从人治到法治的一个新里程碑。同时，劳动关系在向市场经济转型过程中，我国已经初步建立了以劳动法为调整劳动关系的法律制度体系，从而形成了集体合同制度、劳动合同制度、劳动监察制度、集体协商、劳动标准制度以及劳动争议处理制度等协调劳动关系的法律规范。3.劳动关系的全球化初现端倪。因为经济全球化是当前最重要的特征之一，其主要是指生产要素在经济全球化内广泛的流动。并且全球经济化是一种经济现象，充分预示着生产要素在全球范围内运行的一种状态。因此，经济全球化是市场经济发展到一定阶段的必然要求。另外，劳动关系的全球化是在经济全球化的背景之下，中国劳动关系在调整方式、主体结构以及劳动标准上开始出现了国际化得趋向。也就是说劳动关系的调整与存在，不仅仅是一个国家内部的事务，还会直接影响到国际经济贸易规则以及国际劳动标准，这也会对跨国公司在华投资企业劳动关系的规范发挥直接影响。
无论是社会还是企业，劳动关系都担任着重要角色。在劳动力资源的配置过程中，为了保证劳动市场能够有序的进行，保障劳动关系主体的双方自主与平等，劳动关系的主体行为应该由相应的法律和依法签订的规范，其中劳动关系主要表现为契约性。比如劳动关系在企业中签订了劳动合同，由用人单位签订合同之后，明确劳动过程中各方具有的权利与义务，并且劳动关系在整个过程中反映的是企业的制度层面。劳动关系之所以在企业中占据着重要作用是因为劳动关系是企业劳动者和管理者双方在平等、没有外界打扰的前提下完成的，因此在一定程度上保证了企业劳动关系是一种平等关系。但是，在企业劳动关系运行过程中，企业管理者有可能会违背劳动关系的规定制度，或者不履行自己的劳动义务，但劳动者还可以通过法律形式来保证企业劳动关系的相对平等性。因此，奠定良好的劳动关系是企业持续发展的基础。
在经济市场条件下，劳动关系的主体行为动机受到了利益驱使，并且通过有偿性的劳动过程来满足自己的需求，尤其是物质和经济的需求。因此，在企业中，劳动关系的经济属性充分反映在它的物质层面。劳动关系的协调是企业利益磨合的过程。因为劳动关系主体在各方面都要维护自身的利益，在市场竞争中，这种自我保护意识会越来越强烈。而且，劳动关系的主体在各个方面也存在着许多共同的利益，对企业的兴衰也有着很大的影响。
三、结语
和谐的劳动关系具有利益关系的一致性以及合作性特征，主要体现在劳动关系的主体在根本利益一致的基础上，追求合作共赢。因此强化国家对劳动关系的积极干预，规范劳动关系双方的义务以及权力，将会成为未来发展调整劳动关系的主要方式。这对于在未来一个时期完善中国劳动法律体系，发展和谐劳动关系都具有非常重要的意义。
参考文献：
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[3]赵景峰.全球化下中国劳动关系的制度解析[A]＼＼全国马克思列宁主义经济学说史学会第六届理事会暨第十一次学术讨论会论文集[C]，2007.
关键词：人事保证；基本理论；现状与争议；制度构建
随着我国社会经济的快速发展，劳动关系大量建立，实践函待法律的规范和调整。劳动用工过程中不断遇到的新问题无法得到法律的及时调整，如用人单位为避免在任用劳动者期间劳动者可能给其造成的损失，要求劳动者提供保证人，由保证人承诺代其承担损害赔偿责任。这便是理论界所称的“人事保证”现象，俗称“求职担保”。然而这一制度在实践中却面临运行的困境：一方面是有的劳动者认为提供人事保证加重了自己的负担而颇有怨言，另一方面是将要使用或已使用了人事保证措施的用人单位不知道此举是否为倾斜保护劳动者利益的劳动法所允许而时时心存顾虑。不诚信的员工给企业招致的损失有时也是相当严重的，如何解决劳动者与用人单位在这个问题上的矛盾，实现利益平衡，成为现实中一个值得被关注的问题。
关于人事保证的性质，学界主要有三种观点。第一种观点认为人事保证是一般保证。此观点认为人事保证契约以雇用契约为前提，为从契约，与一般保证同具从属性。[1]（P.883）
第二种观点认为人事保证是特殊保证。人事保证是保证而非损害担保契约，并且是就职务关系或其他人事关系所为的一种特殊保证。[2]（P.386）第三种观点认为人事保证是损害担保契约之一种。[3]
此观点认为人事保证契约具有独立性，即使雇佣人与受雇人之间的雇佣契约无效，当受雇人具有侵害雇佣人之情事时，雇佣人仍得依据损害担保契约向担保人请求赔偿。[2]笔者较赞同人事保证是一种特殊保证的观点。第一，人事保证不同于一般保证。二者虽都具有从属性，但在其他方面存在很大区别。其次，人事保证以保证人对被保证人的信赖关系为基础，因而具有专属性，而一般保证则不具有专属性；再次，人事保证之债是广泛而不明确的，保证人的责任难以预先知悉或确定，而一般保证之债是明确的。
我国学者对于是否应建立人事保证制度存在颇多争议。反对的理由大概总结为以下几点：
1.人事保证违反公平原则。[4]
2.人事保证损害劳动者的就业权，构成就业歧视。[5]
3.人事保证不符合我国现行法律。
4.人事保证违反合理分散风险的理念。[4]
5.人事保证不利于用人单位提高管理水平。[5]
6.人事保证的作用有限。[4]
7.企业可以采用诚实保证保险[6]代替人事保证。
8.已经立法的国家和地区对该制度同样存有争议。
相对于诸多的反对理由，我们仍旧有支持的理论依据来说明应当建立合理的人事保证制度。首先，人事保证在历史上就已存在。[7]我们可以追溯到秦朝的“保任连坐”制度，明清时期的学徒制使人事保证广为发展。
[8]其次，人事保证已被当前社会所接受。[9]建立人事保证制度是解决法律适用问题的需要。[10]人事保证是有一定风险的，如果没有法律来维持双方利益的平衡，用人单位很容易利用其优势地位在订立合同时侵犯保证人的利益，况且其他国家和地区已有可以借鉴的先例。
[7]如日本的《关于身元保证之法律》，台湾和瑞士则是以专门的条文特别的规定在人事保证制度中。再次，人事保证制度的构建可以解决当前社会人与人之间的诚信问题，并且人事保证有其成立的理论依据。
[10]在当今就业紧张的局势下，用人单位面对陌生的劳动者，对其状况一无所知，无法立即建立对其的信任感，双方之间毫无诚信可言，一些劳动者违背诚信，透漏商业机密，携款潜逃等一系列状况便频频发生，用人单位损失惨重，用人风险与日俱增。而人事保证制度的建立，可以以第三人的信用做担保，使用人单位敢于雇佣合适的陌生的劳动者，增强了双方的诚信关系，同时也缓解了就业的压力。另一方面，对于民事活动，法律没有明文禁止即意为自由，人事保证的对象是损害赔偿之债，并没有被法律明文禁止，因此可以设定担保。人事保证是对将来不确定之债的担保，符合《担保法》中最高额担保的立法精神。
对于我国现阶段严峻的就业形势，笔者认为有必要在我国建立适当的人事保证制度。一是有利于劳资双方建立互信关系，二是符合现实需求和各国立法的选择，三是有利于缓解当今的就业压力更有利于稳定劳资关系并促使劳动者履行好义务。虽然在劳动法中保护劳动者的利益是最重要的一个价值理念，在用人单位和劳动者利益发生冲突时，应优先考虑作为弱势群体的劳动者的利益，但如果过分的强调保护劳动者的利益，而忽略用人单位的利益，不利于构建和谐的劳资关系，使得用人单位和劳动者的关系紧张。用人单位让劳动者提供人事保证的目的其实很单纯，只是为了避免在用人期间劳动者的肆意违约、泄密等有损于用人单位利益的行为出现时防止自身利益不合理的减少。而此类保证的建立也并不是针对每一位劳动者，只是就用人单位相对重要的工作岗位设立。在订立条款的同时，用人单位并没有把自身的利益扩大化，不合理的占取劳动者的利益，所以，人事保证制度的构建，并没有违反公平原则，用人单位要求劳动者提供保证属于其意思自治，应给予保护。[11]（P.301）
司法实务中对我国劳动法领域人事保证纠纷的的法律规制处理结果常常大相径庭，有认定人事保证无效而保证人无需担责的，也有认定人事保证有效而保证人需担责的。这种判决不一的后果就是劳资双方在履约过程中无所适从，司法的指引作用大打折扣。因此，研究人事保证制度的构建，对于推动劳动法律制度的进一步建设，及时发挥法律的指引作用，平衡劳资双方利益，构建和谐劳动关系都具有重要意义。
随着社会主义经济的不断完善，各种所有制经济主体进入经济大市场，有关人事保证纠纷的案件日益增多，此类案件大多需经历基层人民法院、中级人民法院，甚至是高级人民法院和最高人民法院已近部分检察院的反复裁量，有些至今还未有定论。因人事保证在法律上尚没有一个明确的说法，各方的争议从未平息，其性质及相关效力也未明确，而长时间的的人事保证纠纷裁判思路与使用法律的混乱，显然已危及司法裁定的权威性、法律的安定性已近民众对法律的信仰。况且，构建人事保证制度不仅有利于我国的法律体系，更有利于我国的信用体系，对于司法实务都是有利而无害的。因此，立法者应总结实践经验，在现实需要的基础上，就现实中的人事保证纠纷现象，抽象出对未来人事保证制度的构建具有指导意义的东西，将会更加有利于社会的发展。
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