民办院校工商管理专业现行的课程结构体系设计不够完善。大多数民办院校的课程体系使用的是教育部关于本科教学的通用模式，一味地强调理论知识的灌输，专业覆盖面狭窄；实践技能训练体系建设有待成熟、完善，对学生的综合专业实践能力培养提高的措施不得力。针对上述分析，民办院校工商管理专业的课程体系可以做出如下改革。
1.改变课程结构，设计基于能力培养的教学体系。
重新审视某些课程开设的必要性。考察原有课程是否有利于学生职业能力的发展，考察该课程对学生职业能力提高的贡献度大小，对于贡献度小的课程予以舍弃。在规定学时总数的前提下，减少必修课，增加选修课。比如，可以删掉文科学生的几门计算机课程，如VisualBasic、管理信息系统等，并将大学生计算机基础（尤其是Word相关课程）放到第六学期，即撰写毕业设计之前；适当开设拓宽视野、开拓思路类的课程，可以增加如沟通技巧、管理沟通、商务礼仪等工商管理人才需要的课程；可以将选修课的比例设置在总学时的20%以上，核心课程总数在10～12门左右，传授本专业领域有关计划、组织、领导和控制的基本理论和方法，培养学生以科学思辨为依托的管理诊断与管理改善的核心能力；可以向学生提供充足且必要的专业知识作为基础，提高学生对本专业的兴趣；在课时、学分的安排上向模拟实验、项目训练、案例讨论、职场训练等实践训练环节倾斜。
2.增加案例教学。
现阶段民办院校的部分教师在纯粹地讲授理论知识，造成了课堂效果枯燥乏味，教师讲课没有激情，学生听课没有效果的尴尬局面。为了改变这种现状，民办院校可以借鉴其他院校的管理类精品课程，在理论授课的基础上，增加案例教学。在教学过程中，理论部分由教师讲授，由教师统一出案例题，学生课下自己找资料去思考和设计方案。课堂上，教师选择几种有代表性的案例进行分析，可以采取启发式和讨论式的教学方式，借助学生间的知识互补、信息刺激和情绪鼓励，形成良好的教学互动效果。任课教师必须阅读大量课外资料，关注经济与管理类的热点问题，结合教材内容将适合的案例用浅显易懂的语言向学生传输相关信息，真正做到理论与实际相结合，不仅夯实了学生的基础知识，同时还丰富了学生的课外知识。
3.加强实践、实训教学环节。
现阶段的本科生甚至是研究生，普遍缺乏的恰恰是用人单位最需要的实践经验，为了解决这一问题，民办院校就必须在实践和实训教学环节下功夫。首先，对于实践环节，民办院校应该继续贯彻校企合作的方针。现阶段校企合作这项方针在执行过程中遇到了很多问题，比如应届学生数量众多，对口企业规模过小，无法承担学生的实习和就业；多数学生对实习不重视，最常见的现象就是随便找单位盖一个章，自己给自己放假。相当一部分民办院校的工商管理专业都没有与之对口的固定企业作为学生的实习基地，几周的实习最终体现在一本实习手册，教师无法考证学生究竟有没有去实习，实习的过程如何。为了解决这一问题，民办院校可以在企业的选择上应该更加有针对性，可以积极争取与一些本市有良好发展趋势的大中型企业（中资或外资企业均可）签订长期合作协议，定期向企业输送优秀的实习生（学院必须严格设定实习生的标准，如平均分数在85分以上，无挂科、作弊记录等），待一年实习期结束后，可转正为正式员工。同时，教师必须和企业人力资源部门管理实习生的负责人保持联系，随时掌握实习生的动态。这样既可以确保工商管理专业的就业率，也为用人单位解决了人才短缺的问题。其次，对于实训环节，民办院校应该找到适合自身的特色实训课。在一些民办院校中，工商管理专业开设的实训课程相对其他专业尤其是机械、计算机等理工类专业来说比较少，只开设了ERP实训、学年论文、专业调查与实践等几门实训课程，但这几门课程其他文科类专业也同样设置了，只是学期不同而已，很明显这种实训课的设置缺乏自身特色。诚然，ERP实训确实是一个比较有特色且实用性较强的课程，不论是沙盘ERP还是电子ERP，都能够调动起学生的积极性，使他们在实际操作的过程中了解企业运营的各个环节的衔接，但在课程开设的过程中，尤其是沙盘ERP很多学生在掌握了技巧之后，单纯地为了“平账”而去作弊，这就失去了ERP的真正意义。同时，大多数学生感觉ERP课程更多的像一场大富翁游戏，很难将它与未来工作联系到一起，这说明教师在上课的过程中缺乏对学生的引导。因此，对于工商管理专业的学生，民办院校应该在实训课程的设置上更注重“应用性”，比如可以引进人力资源管理软件、办公室系统软件等更加具有实用性的应用软件，开设实训课程，增加实训学时，旨在让学生能够学到一门真正的有特色的技术，在人才市场的竞争中积攒优势。
二、结语
[内容提要]商号是商人用于表彰自己的标记，是随着商品经济的发展而不断发展起来的。商号具有财产权的性质，商人可将自己的商号转让给他人而获得经济利益，从而法律应对商号的转让进行具体严格的法律规制，否则将造成商号的混淆，不利于保护市场经济的安全与交易的秩序。本人首先对世界各国商号转让的法律规制进行了简要的介绍，认为我国法律对商号的转让应允许其单独转让，亦可同营业一起转让；且受让人应承担一定的竞业禁止的义务；商号转让须履行登记手续，才能生效，始能对抗善意第三人。 [关键字] 商号权 商号转让 法律规制 可单独转让主义 一、商号及商号权 商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商行为时所使用的名称。商号被商事主体用在营业中表彰自己，以区分不同的市场交易主体，从而使市场主体人格化，特定化。商号的概念在不同的国家有着不完全一致的解释，我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰，字号，商号，厂商名称，企业名称等各种称呼混杂在一起。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”，而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，商号使企业名称中的一个组成部分，以此同时，该规定第七条中将字号等同于商号。有些学者认为，商号名称，字号，商号，厂商名字，企业名称属于同一概念。 商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的解释，其差异主要体现在对商号的外延有着不同的认识。从商号的发展来看，商号最终是商主体用于表示其营业的名称，部分国家的商法典或者民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国民法典》第17条第1款明确规定：“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。”日本，意大利等国也在商主体名称意义上使用商号的概念。在世界知识产权组织国际局编撰的《反不正当竞争保护示范条款及其注释》中，对商号的注释是：“商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其营业活动区分开来。” 也有国家从广义上理解商号的概念，即不将商号的含义限定在企业名称范畴内，而将商号等同于商业名称，是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。总的来说，商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来，使用商号是商人的特权。商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而使用商号时，则产生了商号权。商号是商事主体经营活动的代表，是商事主体产品服务的代表，是他们信誉的标志。法律赋予商事主体对其所享有的商号的排他专有使用权。但对于商号的性质，学理上一直存在着争议，主要有三种学说： （1）人格权说 .根据人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权力属于人格权的一种。认为商号权同商事主体紧密联系在一起，是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些基本要求，所以商号本质上一种人格权。 （2）财产权说。根据财产权说的观点，商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利，认为商号取得后，权利人既取得商号的专有权。这种商号不但给其使用人直接带来经济上的利益，而且该权利可以转让，继承。权利人也可以享有转让利益。因此，商号应为财产权的一种。 （3）折衷说。商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效力，又具有财产权的创设效力，可以转让继承。 由于商号兼具财产权和人格权的性质，所以商号可以转让，但是为了保障商号的公开性，避免商号的混同和致人误解，以致影响交易的安全及当事人的合法权利，各国立法都对商号的转让有一定的限制。 二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制 商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为，其效力是出让人丧失商号权，受让人成为该商号的主体。 商号作为财产权，决定其可以转让和继承。商人之所以成为商人是因为其以商行为为业。商号的所有权权利可以不伴于人格和身份。商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志，与商主体的商誉结合在一起，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体而存在，是自然人姓名权在商人领域的延伸。因此，对商号的转让有一定的限制。国际上有两种不同的立法模式。 （1）不得单独转让主义（绝对转让主义）。 此种立法主义认为，商号是营业区别的一种手段，因此对商号的转让应当严格限制，而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让，否则不得单独转让，奉行这一立法原则的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。例如，《德国商法典》第23条规定：“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”该法第31条第1款规定：“商号或其所有人的变更，以及将营业所迁至另一地点，应依第29条的规定申报商登记。”这两条对丁说明，德国商法允许商号依法转让，但要求商号只能与营业一起转，并必须商事登记。《瑞士债务法》第953条：“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号，但如果经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。”《日本商法典》第24条规定，商业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让。 （2）可单独转让（相对转让主义）。此种立行奉行商号可单独转让的原则，认为不必连同营业一起转让。也就是说，商号可以与其营业相分离而转让，商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业，而且多处营业也可以共同使用一个商号，商号转让后，转让人仍享有使用权和其他权利，受让人也取得商号的使用权和其他权利。由于相对转让主义容易造成商号使用和管理上的混乱，极易引起社会公众的误解，甚至可能发生转让人转嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况，因此奉行这一立法原则的国家不多，主要有法国等。法国认为，商号主要是商业资产的一部分，商号可以自由转让。不过为避免商号混同而产生误解，奉行这一立法原则的国家立法规定，商号转让后不再用签名，仍用作签名的商号则不得转让。由此可见，即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。 根据《民法通则》第99条第2款的规定：法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权，企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。同时根据《企业名称登记管理条例》第23条规定，企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用一转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议，并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看，我国采用的是不得单独转让主义，即商号的转让不得与使用此商号的营业相分离。 从我国法律对商号转让的规制来看，允许商号的转让。采取不可单独转让的立法模式，且为维护商号权人的合法权益，商号的转让人通常采取有偿转让原则，即商号权人将拥有的商号权让与他人使用时受让人须支付相应的费用。同时，商号的转让须由让与方和受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。如未注册登记，则不得以此对抗第三人。由此可以看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善，从而不利于交易的安全和促进保护交易中利益的实现，不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。笔者认为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。 三、商号转让的法律规制 （一）商号的转让可单独转让，亦可以和其营业一并转让 大多数国家为避免交易的混乱而对商号转让采取严格规制，主张商号的转让必须与其营业一同转让。虽然主张商号可脱离营业而单独转让的国家较少，但并不是没有，发达资本主义国家中法国就是一典型例子。所以说我们必须去探寻可单独转让主义存在的空间与合理性，活跃与发展市场经济中的商业贸易。笔者认为采取商号单独转让主义可以有以下几方面的原因。 1、商号单独转让有现实存在的基础。比如，在营业相同的商人之间，若一个商人的商号较为出名，而另一商人便可以放弃自己的商号，支付一定的报酬而受让较出名的商号，用于自己的营业，从而达到盈利的目的，而原商号权人继续使用自己商号并用其营业。此种现象在现实生活中是大量存在的，所以说单独转让主义有其存在的现实依据。 2、随着商号含义的发展，单独转让有存在的合理性。支持绝对转让主义的观点认为，商号的信用，是有商人在长期经营过程中，通过诚实信用、勤勉等经营而逐渐发展起来的，若允许商号可单独转让，不免有欺诈公众之嫌。如果改变商事主体而使用其商号，其受让的商人是否足以继承和发扬建立在商号上的信用，这是不能知的。所以单独转让主义为各国立法所禁止。但是笔者个人认为此种观点并不完全正确。首先，即使采取绝对转让主义，也不能排除受让人违逆其以前建立在原商号上的商业信用的可能，且此种行为终将被公众所知晓，从而失去了原商号的含义。因此，绝对转让主义没有存在的必要。其次，由于商品交易的发达， 社会上存在的商号也成千上万。由此，消费者不再关注建立在每一个商号上的信誉，也无法完全知晓，而他们关注的更多转向商品服务的质量，所以，我们的立法可以对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和服务的质量，同时建立驰名商号的特殊保护制度。对驰名商号进行特殊保护，而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制，从而阻碍了商业市场的繁荣。 3、从商号的性质上来说，也应采取可单独转让主义，各国法律无不承认商号是一种财产权，从而认为可转让。但若承认其为一种财产权，根据法理便可单独转让。商号权实质上是主体对依法取得的名称在一定地域范围内享有独占使用权，商号具有知识产权的特征，是一种无形的财产权，商号的产生就是智力劳动的成果。商号的创立及应用体现了该企业所独有的名声和商誉，使企业信誉的载体。因此企业的商号能为企业带来巨大的经济利益，商号本身具有重要的经济价值，但这种财产权本生无固定形态，故属无形财产权。 4、商号和商标的相似性和不同点可允许商号单独转让。商号和商标均属知识产权且商标必须依附于商品而存在，但商号可不必依靠商人而单独存在。通观世界各国的立法，对商标的转让均有单独转让的趋势，因此商号更可允许单独转让。 （二）商号权转让与营业一起转让时，出让人不能继续使用原商号，而且还应在一定时间地域范围内承担竞业禁止的义务。 商号与营业既然相合而同时转让，则转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人，因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。转让人因转让而取得一定的经济报酬，他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。假如法律允许其自由营业，不加地域和年限的限制，则对受让人的利益造成不利的影响，并且其享受的商号权并不能专门独占的享有。因此，转让的效力不能使社会公众所信服，亦不能维持商业秩序。对此，《日本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。该法第25条规定：“（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。（二）、转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效。（三）、转让人不得违反前二款的规定，以不正当竞争目的经营同一营业。”[12]应当说，这一规定对于保护受让方的利益，促进市场交易的正常发展，确实具有十分重大的意义。但是我国立法却没有作出明文规定。 虽然受让人的利益应加以保护，但法律也应给转让人其后发展的余地，发挥其特长，不能限制过严。所以转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时间长久，应以足以保护受让人的利益为适当标准。 （三）若商号与营业一同转让，受让人应负原商事主体的商业债务，同时，原在商号上的债权，也一并转移给受让人。 债权债务的发生，是因为第三人深信原商事主体或原商事主体深信第三人而设定，此为普通的原则。只有商人之间相互信任而后相互资助，所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同意，方生转让的效力。当商号的转让涉及第三人的利益时，如果新商事主体在继续沿用其商业名称的情况下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不知道商事主体已转让或变更而受其损害。因此，法律应当规定受让人一同承受转让人的债权债务。[13] （四）商号权的转让应当采取合同形式并履行登记。 商号为商人营业的代称，本质上说并无价值，是因为持有商号者经长期的惨淡经营，博取信用，才具有财产的性质，所以脱离营业而转让，往往导致争端，所以法律为了防止这种争端，而建立一种鉴别标准来规制它，即商号之转让是否有效，以注册以否为标准。所以，笔者认为，一商人使用商号是否注册，法律不必强制，亦不宜于干涉过严，但若商号作为财产而转让时，因其涉及的利害关系较广泛，如不公布于社会大众，便不足以保护第三人的利益。所以商号的转让是否生效应以登记为标准。 商号权基于核准登记而产生，商号只有经登记后，商事主体才能取得商号的专有使用权。这种专用使用权是工业产权的一种。我国目前采取登记生效主义，世界上有些国家采取登记对抗主义和使用取得主义，使用取得是指商号一经使用，使用者即可取得商号，无需履行登记，但不经登记不足以产生对抗第三人的效力，这种制度以日本为代表。[1 4]商号转让对受让人来说相当于取得新的商号，因此商号转让只能在履行转让登记后才能生效，否则不能对抗善意第三人。 四、后记 随着技术进步和专业化程度的提高，联合兼并资产重组等不断发展，允许商号权人许可他人使用自己的商号或转让自己的商号，有利于名牌企业的有效扩张，有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力，也有利于活跃商品经济市场，繁荣商品经济的发展，所以应对商号转让做出具体的法律规制，引导商号转让的法律化，发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用。 注释： 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2009年8月版，第113页。 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第170页。 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2009年9月版，第486页。 赵万一主编：《商法》中国人民大学出版社2009年2月版，第66页。 《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17，19页。 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2009年版，第181页。 范健，王建文著：《商法论》高等教育出版社2009年9月版，第484页。 肖海军主编：《商法学》湖南大学出版社2009年8月版，第117页。 施天涛著：《商法学》法律出版社2009年8月版，第110页。 日长春，唐永前主编：《商法学》重庆大学出版社2009年5月版，第39页。 王利明著：《人格权法》法律出版社1997年版，第98页。 [12] 《日本商法典》王书江，殷建平等译，中国法制出版社2000年版，第6页。 [13] 赵中孚主编：《商法总论》中国人民大学出版社2009年版，第225页。 [14] 张今臣著：《论商号的法律保护》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2009年第4期。
【关键词】经济法/民商法/价值分析/制度变迁
近几年来，对经济法作为独立的法律部门的质疑虽已越来越少，但经济法与其他法律部门，尤其是民商法的边界仍模糊不清［1］。为此，有学者提出了经济法具有模糊性的观点［2］；有学者认为“传统的法律部门划分理论已经走到尽头”，应按新的标准重新划分［3］；更多的学者则从概念、调整手段、价值取向、历史渊源等多方面探讨了经济法与民商法各自的特点与区别，论证两者各自为独立的法律部门。但是，作为问题的另一面，民商法与经济法之所以边界模糊，在于两者的关系是密不可分的。而对于这一点，学者们却往往惜墨如金。因此，本文试图通过对民商法和经济法之间的联系和区别的分析，找出两者之间之所以边界模糊却又发生分野的深层原因，从而理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位。
一、民商法的历史进程与固有缺陷
在商品经济发展初期，罗马法的复兴为商品经济法治化作了系统的构建，以“意思自治”为基本理念的民法成为市民社会的基础法。作为民法特别法的商法是天生的私法，其最初的形式是商人的习惯法，商法的许多规范本身就是商品经济规律和商人之间的“游戏规则”直接在法律上的反映。商人作为典型的“经济人”，对盈利和便利的追求注定了商法是以对商人利益的关怀为初衷的，即以个人权利为本位的。商法作为一种由商人创造的市场经济的“游戏规则”，极大地促进了自由市场经济的发展。
但商法毕竟不同于商品经济的“游戏规则”。商法通过规则而明确，所以它是可设计的。人的认识能力有限性决定了商法天生的局限性，即市场经济规律本身的“应然法”与商法作为“实然法”之间的差异显然是不可避免的。
随着商品经济的发展进入高级阶段，社会化大生产和垄断的出现使自由市场经济的各种矛盾逐渐激化，市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性已经成为市场经济良性循环的障碍，面对这种“市场失灵”现象，民商法也试图通过对自身的变造以适应社会经济的发展。从近代商法向现代商法的进化过程中，通过诚实信用原则，公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，甚至直接引入公法性质的法律规范，即“私法的公法化”现象，均表现出了商法“具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力，不断为生活反复充实，进而丰富了整个私法秩序。”但其私法的本性决定了其“应变能力”不可能突破罗马私法的理论框架。民商法的公法化，也仅仅是对意思表示的外部限制，是法律对商事行为的形式性要求的发展。
因此，“市场缺陷”的问题不可能完全在民商法的既有框架内找到彻底解决问题的途径，这种缺陷是商法本身所固有的，是其个人本位价值取向的伴生物。在自由市场经济时期，这种矛盾仅仅是没有充分暴露出来而已。这样，商法本身就留有“法律空白”，需要由经济法填补［4］。
为了体现法律对经济事实的尊重，法学家面临两种选择：一是民商法的异化；二是建立新的经济法部门。民商法的异化意味着对商法私法属性的否定，从而导致整个以罗马法为基础的法学大厦的重构，因此，在尊重法律已有的科学分类的基础上，建立新的经济法部门是一种更加理性的选择。［5］
二、现代经济法的产生
经济法，顾名思义，当然是与经济有关的法律部门，与商法一样，经济法也是市场经济的产物，仅仅是产生的历史阶段不同，前者是市场经济的初级阶段的产物，后者是市场经济发展到高级阶段的产物。两者“出身”的同根性决定了两者在法律体系中具有最近的亲缘性。如果说民法的高度发达是商法得以产生的制度性前提［6］。那么，商法的高度发展也是经济法得以产生的必要条件。美国是资本主义国家中奉行自由放任经济最典型的国家之一，也是市场经济最发达、商法最完善的国家之一，也正是在美国，最早出现了现代意义的经济法［7］。
现代意义的经济法的一个基本假设是承认市场机制为资源配置的基础性手段，但我们不能忽略市场机制这个前提而简单地说经济法就是国家干预经济之法。因此，“战时经济法”以及东欧国家和中国在计划经济年代实行的“计划经济法”都不是现代意义上的经济法。它们都限制或取消了商品经济，市场主体要么成为战争机器上的一个零件，服从于战争的需要，要么成为政府的附庸，服务于政治的需要，市场机制在资源配置中并不能发挥基础性作用［8］。这两种国家干预（或者说是控制）经济的法律，与其说是经济法，还不如说是经济行政法。
法律并非总是作为社会经济变化的一种结果，而是这种变化的一个组成部分。换言之，与其说是社会化大生产和垄断使商法的局限性日益明显，毋宁说是商法推动了社会化大生产并促进了垄断的产生，同时也就孕育了经济法的形成。在这个意义上，商法是经济法之母，商法的高度发达是经济法产生的必要前提。当市场失灵时，一种代表社会整体利益的外力对市场经济的干预便成为需要，经济法便应运而生。
市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”。因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并不使这些规则和秩序遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任。经济法也不是要取代民商法作为市场经济基础法的地位，而在于促进民商法更好地适应市场经济的发展要求。在这个意义上，经济法是民商法的补充法。
作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，商法和经济法的关系是密不可分的。商法需要经济法来“矫治市场失灵”，克服市场经济中宏观运行的盲目性和市场竞争的无序性的局限；经济法也不可能将商法排斥在经济生活之外，经济法不但需要商法对市场经济的基础关系加以调整，而且经济法的许多调整方法正是借助于商法，通过商法间接地作用于商品经济关系之中的。经济法的功能在于使市场经济主体在一个共同规则的指导下竞争，事实上，经济法和商法在实现社会正义的目标上是一致的，“公有社会的理想应当这样界定和实现以便于加强而不是削弱个人自治的意义以及使个人自治与权威彼此相容”［9］。如果说商法是市场经济的“游戏规则”，那么经济法就是市场经济“游戏规则”的保护法。
三、民商法与经济法的价值互补
价值是法学的基本范畴之一，法的根本目的在于社会正义的实现，民商法和经济法也不例外。然而，“正义有着一张普洛透斯似的面庞，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。”［10］因而，部门法所能达到的只是一定层面上的正义，此即部门法价值的相对性［11］。正义当然是商法，同时也是经济法的价值，只不过往往被隐含于各自的价值之中，因为，一个法律部门之所以能成为一个独立的法律部门，从价值层面而言，在于有且只有一个能区别于其他部门法的具有其本质特点的价值目标。
民商法以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀；而经济法则以社会利益为本位，体现为对社会整体经济利益的“终极关怀”［12］。
民商法体现和追求的是形式公平，使每个人能够机会均等地占有生产资料和进行交易；而经济法则更注重在形式公平基础上的全社会的实质公平［13］。
商法与经济法在上述法律价值上的定位差异［14］，必然使两者在法律体系内趋于分野。但是，单个部门法的价值须与其他部门法的价值相配合，并融入整个法律价值体系中才有意义。商法与经济法都是为了满足市场经济的发展需要而产生的，具有本质上的亲缘性，共同构成社会经济生活领域的法律体系。从而决定了两者“在总体上具有一致性、和谐性和互补性，而不是对立的、冲突的和互耗的，或称之为“二元互补体系”［15］。
法治是市场经济的一个核心特征，也是法律所追求的理想。“在法律面前只有先承认形式的合理才能承认实质的合理，这是法治建立的基本要求”［16］。民商法以追求形式公平为己任，但由于其本身的局限性，决定了它离真正的形式公平还很远。竞争是市场经济的灵魂，由于经济主体之间的个体差别，尤其是在社会地位、经济实力等方面的实际差异，意思自治往往成了经济上占优势的一方强制另一方的“合法的外衣”。同时，由于社会生产的连续性，上一轮市场竞争的结果也就是下一轮市场竞争的起点，而这一过程往往更进一步分化市场主体之间的强弱差异。正是因为市场经济不可逆的演进结果，使得在民商法框架内无法实现竞争的机会公平，才需要由市场的外力促进其公平竞争，即形式公平的实现。
因此，经济法上的实质公平尽管是相对于形式公平而言的，但它是在形式公平的基础上发展起来的，同样包含着形式公平的要求，它是对形式公平的补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，而不是简单地走向反面或另一个极端。
而在另一方面，法治以“一切服从既定规则”为前提，“为了形式正义而在一定的范围内牺牲某种个别的实质正义”是法治必须付出的代价［17］。形式公平，意味着市场竞争的机会公平，也正是经济法实现社会整体效益的逻辑前提。市场体系越完善，市场经济越发达，社会整体效益才会越高。经济法要实现其社会整体效益的提高和社会公平的价值目标，必须通过民商法的基础作用才能实现，即经济法“终极关怀”的实现，必须首先实现对形式公平的关怀。换言之，经济法对市场经济的调整必须通过民商法的规制，经济法的作用在于回复和促进市场经济主体实现民商法所追求的形式公平［18］。
经济法与商法分属社会法与私法范畴，分别以社会利益和个人利益为本位，但个体与社会的内在逻辑却注定了两者相互交叉渗透。经济法所保护的社会利益是以个人利益为出发点和归宿的，应当是最终可以还原为个人利益的所谓独立的社会利益是虚假的、不存在的。另一方面，“市民社会中的个人生活，并不能摆脱自身的社会性而存在”［19］。
许多学者认为，交易安全是民商法的价值目标之一，而经济安全是经济法的价值目标之一［20］。交易安全和经济安全从本质上而言都是一种经济秩序：前者是微观的个别交易主体之间的秩序，后者是宏观的整个社会经济生活的秩序。秩序，意指“自然界与社会进程运转中存在着某种程度的一致性、连续性和确定性”［21］。即秩序概念所涉及的只是社会生活的形式和状态，而非社会生活的实质与目标。在这个意义上，秩序并不能作为法律的价值目标，而仅仅是法律价值的形式和实现的手段。而从另一方面来说，商法的交易安全与经济法的经济安全可以说是商法和经济法的一个“衔接点”。无数个个别交易安全的市场相加建构成的整个社会经济秩序，即为商法的秩序：一种从微观到宏观的思维；经济法的秩序首先表现为整个社会经济的有序发展，进而实现个体的经济安全：一种从宏观到微观的思维。
四、经济法与民商法在制度变迁中的整合
作为一种社会理想和法制模式，法治在这个意义上是抽象的，必须通过制度层面上的法制建设才能成为社会控制的手段。法制建设的过程，实际上就是长期的法律制度变迁。民商法和经济法在法律体系中的整合与重构即是制度变迁中的经济法律制度变迁的重要内容。
（一）经济法与民商法在发展中国家的同步演进
西方发达的市场经济国家，先有了发达的民商法，而后才有现代意义的经济法。就填补民商法的法律空白而言，这是经济法的应有之义，是一种调整范围从小到大的变迁，一种人民授权许可政府来干预或加强干预的产生历程。而在我国，经济法不是在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在完善民商法的同时，确定经济法的定位。我国的经济法填补的不是民商法的“既有空白”，而是“新生空白”或“分配空白”［22］。随着经济体制改革从“有计划的商品经济”、“计划经济和商品经济相结合”到“社会主义市场经济”的转变，我国经济法的调整范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程［23］，是一种减少政府控制和干预的历程。
由于我国的社会主义市场经济的产生历程和现状都不同于西方国家的市场经济。因此，我国在建设法制现代化进程中选择了“政府推进型”的制度变迁模式［24］，这无疑是符合中国国情的。在现代化的进程中，很容易产生这样一种观念上的误区，认为与现存的西方发达国家的现代化历程一样，在发展中国家的现代化进程中，经济的发展居有优先地位，而社会、文化以及制度层面的变迁即使不是第二位的，至少也只有在前者发展后才能水到渠成。然而，随着经济的发展、集团的分化、利益的冲突、价值观的转变以及民众参与期望的提高，一旦这些急剧的变化超过社会制度的承受能力，而市民社会的自治机制还没有强大到足以吸收这些冲突的程度，就会导致社会的紊乱。因此，必须建立“强大政府”为他们国家的美好的将来承担更主动的责任［25］，经济的发展与制度层面的变迁应该保持同步发展。同时要求发展中国家的政府担负起对国家进行经济管理和指导的责任。经济法作为“政府干预市场之法”，在发展中国家不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应以更主动、更积极的面貌与民商法同步发展，随时补充民商法的缺陷。
（二）人的有限理性与经济法的相对合理性
“政府推进型”的制度变迁必须以某些理性的假设为前提。虽然可以构造出漂亮的理论模型，并能对真实世界有一定的预测能力，但是，“这种将制度变迁从社会伦理背景的框架中剥离出来的做法，远不能反映制度变迁的全貌”。事实上，任何制度变迁都是集体行动的产物［26］。“由于每个人只能掌握有限的知识，即知识是具体而分散的，不能被集中于某一头脑或制度中，因此没有人能精心设计出一种理性的法律体系，它们是人类选择的结果，而非人类思想的创造物”［27］。市场秩序和商法的产生是因为人们发现这些规则是便利的、符合自己需要的，所以选择了它们，它是千百万人按照其个别意志自发行动的结果。因而民商法对社会经济的影响具有非导向性和事后性的特点。
社会的进步既依赖于非人格的市场力量分配资源，也取决于“突然”的规则指导个人行为。相对于民商法严格受制于由价值规律所支配的市场机制的特点，经济法对现实经济生活的反映，无论在速度、范围和深度上，还是对社会经济生活的反作用，都更为明显，因而有学者称经济法为“回应型法”［28］。无论是适当的经济法促进经济发展，还是不适当地阻碍经济发展，效果往往都是立竿见影的。事实上，经济法的很大一部分内容本身就是国家经济政策的法律化。
就我国通过改革所要实现的法治国家和建立社会主义市场经济的目标而言，制度变迁中法律部门的整合必须符合市场经济的内在要求和法治的原则。因此，资源只能由市场来配置才更有效，经济法对资源配置的个别干预从长远来看也是为了更好地保证市场机制在资源配置中的基础性作用。市场失灵时必要的经济法的干预只是一种基于个人有限理性的不完备的、相对合理的制度安排［29］。换言之，民商法固然有“缺陷”，经济法天生的“固有缺陷”也是不可避免的，克服市场失灵的最终的解决办法仍须通过完善市场机制来完成。
因此，我们在看到政府对社会所起的重要作用时，还必须同时注意到我国之所以要选择“政府推进型”的模式，是因为国内市场主体不够强大，市场不够完善，而以政府替代市场发动经济增长的根本目的是通过政府推行制度创新和制度供给来发育完善市场，最终以市场替代政府保持经济增长。一旦市场主体强大了，市场完善了，政府就应自动让位于企业和市场，即从“政府推进型”逐渐向“自然演进型”转变。
五、结束语
民商法是市场经济的基础法，经济法作为独立的法律部门，是民商法必要的补充，两者构成互补的有机的市场经济的法律体系。理清民商法与经济法的关系，还其本来面目，对于中国这个市场经济相对不发达，本土资源中相对缺少法治和控权观念的国情来说，尤其具有现实意义。
我们不能过分迷恋于市场机制的美好，民商法有其本身的法律盲点，民商法的缺陷造就了经济法的诞生，同样，经济法也有缺陷，国家干预也并非是包治百病的良方，政府也会失灵，从某种意义上说，政府失灵的危害远比市场失灵更为严重。经济法固然是“政府干预社会经济之法”，但在某种程度上，甚至首先是“干预政府之法”，界定政府权力，规范政府行为，明确政府责任是经济法的核心内容之所在［30］。经济法应立足于“商法缺陷的补充之法”的本位，给予市场机制以更多的机会，更广阔的空间［31］。通过促进市场机制的完善和市场主体的独立，由市场主体来推动制度变迁，从而使我国的制度变迁从“政府推进型”向“自然演进型”转变，仍是我国经济法关注的重点。因此，在市场机制和商法能够自行解决问题的领域中，无需经济法的介入，“只有事实明显地证明市场解决手段确实比公共选择手段代价更高时，才需要选择国家。”［32］否则，以通过弥补市场缺陷方式来维护市场机制为由而实行的国家干预，同时会成为侵害市场机制的制度安排。
【参考文献】
［1］经济法与民商法的边界模糊问题主要集中于经济法与商法之间，但商法是一个实用主义的且操作性很强的法律部门，作为民法的特别法，其原则往往借用民法的原则，故在讨论这一问题时不可避免地要涉及到民法的原则。
［2］由于社会关系的多元化和学科间的交叉融合，模糊性可以说是整个法学乃至是整个社会科学和自然科学发展的特征之一，因此，模糊性固然是经济法的特点，但却不是其特有的。参见陈云良：《经济法的模糊性研究》，《法学家》1998年第4期。
［3］从“法的部门划分主要是法学家的一种主观认识活动”这个视角来看，这一观点无疑是正确的，如英美法系对法律部门的划分也同样是合理的。但我国作为广义上的大陆法系国家，经济法概念本身是以传统法律部门划分理论作为“操作平台”的，否定了这个传统法律体系，经济法的概念也就不复存在。此外，如果重建一个“有中国特色的法律体系”，同时也会造成与国外进行学术对话与交流的障碍，因为法的部门划分应遵循对已有科学分类的充分尊重的原则。参见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第131页。
［4］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1995年版，第25页。
［5］有一种更为激进的观点认为：商法学者提出“商法公法化”理论的本身，就反映了他们既希望利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。参见邓峰：《试论民法的商法化及其与经济法的关系》，《法学家》1997年第3期。
［6］假如没有罗马法的复兴为各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，那么，要求变革的社会经济压力就会找不到出路。参见［美］哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第409页。
［7］虽然经济法学界对一些基本性的理论问题，如经济法的概念、本质、调整对象、基本原则、体系等尚未完全形成共识，但对于经济法的一些客观特征描述是基本一致，如经济法起源于社会化大生产和垄断的产生；功能在于克服市场缺陷（市场竞争的无序性和宏观运行的盲目性）；手段是通过国家公权力对市场的干预等。本文所称的现代意义的经济法就是指实在法中现实存在的符合上述客观特征描述的一些法律。
［8］参见叶慧霖：《经济法平衡理念的若干思考》，《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［9］［美］昂格尔著：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第221页。
［10］［美］E·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第198页。
［11］参见张楚：《论我国商法规范的二元结构及其价值缺陷》，《中国法学》1999年第2期。
［12］参见陈柳裕：《论经济法的本质》，《法治研究》（1999年卷），浙江大学出版社2000年版。
［13］参见邓峰：《经济政策、经济制度和经济法的协同变迁与经济改革演进》，《中国人民大学学报》1998年第2期。
［14］关于经济法的价值，虽有不同的表述，如“发展、公平、安全的三位一体”、“社会公平和经济民主”、“实现整体经济的高速、稳定、协调增长”等，但均不否认经济法价值的社会本位。参见刘文华等：《1999年经济法学研究的回顾与展望》，《法学家》2000年第1期。
［15］参见何平：《论民法与经济法价值定位的二元互补律》，《山东法学》1999年第4期。
［16］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第237页。
［17］张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第249页。
［18］经济法的作用方式可划分为直接性方式和间接性方式，两者区分的标准在于是否具有命令、服从的因素，但这两种作用方式实质上是统一的，都在于回复和促进民商法所规制的市场秩序，而笔者更倾向于间接性作用方式，如果能用间接方式，就应尽量避免使用直接方式，如中国现阶段的电信垄断，与其政府直接限制其定价，还不如多发几本执照更来得有效。从现代西方国家的发展看，间接性方式也有日益受到重视和强化的趋势。
［19］［日］金泽良雄著：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第21页。
［20］参见莫俊：《论现代经济法的价值取向》，《山东法学》1998年第4期。
［21］［美］E·博登海默著：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
［22］王保树：《论经济法的本质》，《清华法律评论》第2辑，清华大学出版社1999年版。
［23］因此，经济法的诸学说，从“大经济法学”到“纵横统一说”，不能就其本身来理解，只有理解了每一个相应的时代的物质生活条件，才能被理解。
［24］我国的法律制度变迁是一种“政府推进型”的模式，以区别于西方国家的“自然演进型”模式。参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，《中国法学》1995年第4期。
［25］参见［美］塞缪尔·P·亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版。
［26］［英］Amartya·Sen著：《社会选择与个人价值》，转引自姚洋：《关注社会最底层的经济学家》，《读书》1999年第3期。
［27］转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第246页。
［28］参见刘普生：《论经济法的回应性》，《商法研究》1999年第2期。
［29］当然这也是一种我们所能期待的最好的解决方案，而且也足以完成其暂时性的使命。由于安排社会秩序，协调社会行动，解决社会纠纷的方案不可能一劳永逸地一次性获得，因此，即使以多数决策的民主方式得到的经济法的干预也只是“一场正在进行的讨论中的一个中间休止符”。参见冷静：“Harbermas,《BetweenFactsandNorms:ContributionstoaDiscourseTheoryoflawandDemocracy》”，《北大法律评论》第一卷第2辑，法律出版社1998年版。
［30］邱本等：《论经济法的宗旨》，《法制与社会发展》1996年第4期。
（一）英国是个多法域国家，各法域有独立的管辖权规则
前面已经阐述，英国没有单一的法律制度，而是由三种不同的法律制度组成或者说存在三个法域。这些制度反映了各自的历史，并在法律、组织和惯例方面有相当大的差异，对于苏格兰而言更是如此。这些不同的法律传统在同一个政治联盟之内共存，不断地激起有关管辖权的争论和革新。同时，由于三个法域的法律制度差距很大，不同法域之间的管辖权的冲突明显，协调难度大。
欧盟理事会2001年第44号《关于民商事管辖权和判决承认与执行的规则》（以下简称2001年第44号规则）有时把管辖权分配给英国的法院，在其他一些场合则把管辖权分配给英国某一具体法院。如果规则把管辖权分配给英国某一具体法院——例如，住所在不同成员国的当事人书面选择由伦敦高等法院管辖他们之间的案件，或者被告在该法院出庭应诉，或者特别管辖权被赋予事件已经发生或者应当发生的地方的法院——则该确定的法院将拥有国际管辖权；并且不需要通过英国法律来确定哪一法院拥有国内管辖权。但是，在其他的案件中，2001年第44号规则只把管辖权分配给某一成员国的法院，例如分配给英国的法院。一旦英国被确定为拥有国际管辖权的成员国，2001年第44号规则的任务或者国际管辖权的分配便已完成。在此类案件中，国内管辖权的分配由英国国内法决定。
在英国，规定国际案件管辖权的国内分配的规则是经《2001年民事管辖权和判决令》③附件2第4款修正的《1982年民事管辖权和判决法》附件4。《1982年民事管辖权和判决法》原来的版本规定了英国的国内管辖权，它反映了1968年《关于民商事管辖权及判决执行的公约）（《布鲁塞尔公约》）的规定；上述规定后来同样被用于确定1988年《关于民商事管辖权及判决执行的公约》（《洛迦诺公约》）分配给英国法院的国际管辖权。但是，不管英国法院的国际管辖权是源于2001年第44号规则、《布鲁塞尔公约》还是《洛迦诺公约》，或者根本不存在国际管辖权问题，而仅仅是关于英格兰、苏格兰和北爱尔兰之间的国内管辖权问题，通过《2001年民事管辖权和判决令》插入的、以《1982年民事管辖权和判决法》新附件4的形式出现的规定都可适用。
（二）英格兰存在两套独立且差别颇大的民商事管辖权制度
由于英国是欧共体以及现在的欧洲联盟的成员国，而欧共体以及欧洲联盟存在自己独立的一套管辖权规则，故英格兰存在两套独立的民商事管辖权制度，即《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》和欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》、欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》确立的管辖权制度，以及英格兰普通法确立的管辖权制度。
欧洲联盟的管辖权规则主要反映了大陆法系国家的管辖权制度，而英格兰本身的管辖权规则反映了普通法系国家的管辖权制度④，两者无论是在确立管辖权的基本理念、原则，还是在具体制度上均存在颇大的差异，但这两套制度也存在相互吸收和融合的现象。
（三）除成文法外，英格兰还存在有关确定民商事管辖权的大量判例
在未制定成文法的领域，法院管辖权的确立完全由判例法支配；即使是已经制定了成文法的领域，判例法仍然对成文法起着补充和解释作用。成文法，加上判例法的补充，使得英格兰的民商事管辖权制度颇为完善和复杂。
（四）英格兰普通法民商事管辖权的过分性
在长期的实践中，英格兰逐渐形成了本国传统的管辖权规则，或者称为普通法管辖权规则。英格兰普通法管辖权规则可简要地概括为：英格兰法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。如果被告身处管辖区之外，则进行送达前要取得法院的许可。
对于管辖区内的送达，只要作为被告的个人在英格兰出现，不论其出现的时间如何短暂，而且不管其国籍、住所或惯常居所（只要该住所或惯常居所不在其他欧盟成员国境内），也不管诉因的性质如何，只要对其进行了传票送达，英格兰法院就拥有对被告的管辖权。
如果不能在管辖区内对被告进行送达，则有必要进行域外送达。原告可请求法院授予向域外送达诉状格式的许可。许可申请根据《1998年民事诉讼规则》第6章第3节提出。原告可在不通知被告的情况下提出申请。法院可以授予也可以不授予许可，但通常法院将授予许可，此时送达将被实施。《1998年民事诉讼规则》第6章第20条的规定具有过分性，被认为授予了英格兰法院足够广泛的域外管辖权。⑤
（五）英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度富有特色
在欧盟理事会2001年第44号规则不影响英格兰法院管辖权的案件中，如果被告已在管辖区内被适当送达，则就该案件而言法院享有对被告的管辖权。除非传票的送达被撤销，任何关于法院不应当行使管辖权的抗辩，要通过依《1998年民事诉讼规则》第11章提出的中止诉讼申请提出。法院有中止诉讼的普遍自由裁量权，这已得到《1982年民事管辖权和判决法》第49条的确认。该自由裁量权在不违反《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》的情况下，不受其他成文法的限制。这是许多普通法管辖权制度的典型特征，且不同于大部分的大陆法系国家的制度。现在英格兰普通法已承认：（1）如果双方当事人同意英格兰法院的管辖权，则针对他们在英格兰法院诉讼的共同意愿，英格兰法院不得拒绝管辖；（2）但是，如果被告不愿意他的案件由英格兰法院审理，他有权向英格兰法院表明自然法院（naturalforum）在其他的地方；如果被告这样做，英格兰法院可能基于不方便法院原则而中止本院的诉讼，以促使原告在外国法院对被告。⑥
如果在外国法院被诉的一方当事人相信诉讼应当在英格兰提起，他可以考虑申请英格兰法院的禁诉命令：即一个送达给已经是外国诉讼原告或者威胁要成为外国诉讼原告的当事人的、要求其不继续参与或不提起上述诉讼的命令。在国际诉讼竞合问题上是否可以适用禁诉命令，当初还有争议，因为那将影响到两国的关系，会被认为侵害他国的。一般认为，禁诉命令的发出是有条件的，那就是外国诉讼的当事人必须在英格兰或在英格兰有财产。但是，随着时间的推移，英格兰法院的管辖权不断扩大，发展到实际上只要英格兰法院有保护的利益，与英格兰有实质性联系，即使可以强制的客体不在管辖区内也可以发出禁诉命令。
很明显，英格兰法院不能指令外国法院停止审理某一案件的命令，但是英格兰法院可以命令隶属于其管辖的个人，要求其以某种方式行事。但是，禁诉命令无疑将影响外国法院对自己程序的控制，外国法院不会重视禁止它本身和禁止答辩人两者之间的细微差别，并且不会与请求其遵守英格兰禁令的当事人合作。⑦针对上述背景，现代规则已经提出了司法自我约束的需要，并且大多数人日益意识到：获得中止法院审理案件的命令的最好、最公平的地方是该法院本身。⑧
英国民商事管辖权制度的以上特色无疑使它成为世界上最复杂和完善的民商事管辖权制度之一。
二、英国民商事管辖权制度对完善我国国际民商事管辖权制度的启示
我国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础，以其他相关法律为补充的。由于现行法律规定不够充足完善，许多现实问题仍然无法可依，即使是已有规定的，也存在某些模糊不清的缺陷，需要加以完善。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第六稿，以下简称《示范法》）对国际民商事管辖权作了比较全面的规定，包括基础管辖权、特别管辖权、专属管辖权、协议管辖权以及一些协调管辖权冲突的具体措施等，尽快将其转化为具有法律效力的法律，将成为迅速弥补我国立法不足最为便捷的途径。但是，与包括英国民商事管辖权在内的国际民商事管辖权制度的最新发展相比较，《示范法》中的某些规定仍有值得商榷之处。
（一）“惯常居所地”管辖的启示
以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用，但各国对住所的认识和规定不尽相同。我国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是我国独有的一种制度，其他国家和地区没有相应的法律概念，仅就我国现行户籍制度的发展趋势而言，我国的户籍制度也有软化和弱化的趋势，预计不久的将来，户籍制度将不复存在，以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。
从20世纪50年代开始，出现了以居所或惯常居所取代住所的趋势，而有关的国际立法（如欧盟理事会2001年第44号规则、欧盟理事会2003年第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行的规则》）也印证了这样一种趋势。《示范法》中并未以“惯常居所地”替代传统的“住所”概念，而是将二者并列，这种做法似乎不合理，应当以“惯常居所地”为唯一的一般管辖依据。
（二）特别管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得我国借鉴。⑨对于有关合同的案件，第44号规则第5条第1款第1项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地，只能从下述四个选项中选择。第5条第1款第2项规定了前面三个选项：货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国；提供服务合同的债务履行地，应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国；就上述任一种合同而言，如果当事人约定了不同的履行地，则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的，但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待，并被要求符合第23条（协议管辖权）的规定。
第44号规则第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由损害事件（harmfulevent）发生地或可能发生地法院行使特别管辖权。“可能发生地法院”是第44号新增加的；损害事件可能发生地将得到在确定损害事件发生地时同样的解释，只是在时间上不同。损害事件发生地是指损害发生地或者导致损害的事件发生地，如果两者不一致，原告可以选择其一。
（三）保护性管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则除了为一般合同规定了特别管辖外，还规定了几种具体合同的特别管辖权，这些合同包括保险合同、消费者合同和个人雇佣合同。
当争议起因于保险合同、某些消费者合同或者个人雇佣合同，并且保险人、供应方或者雇主在成员国有住所（或者在成员国无住所，但在成员国之一有分支机构、或其他机构的保险人、供应方或者雇主，就该分支、或其他机构所经营的业务而发生争议时，可以被视为在该成员国有住所）时，在当事人之间很可能存在不平等，以致为了有效保护被保险人或者保单持有人、消费者或者受雇人的权利，需要为他们规定特别管辖权上的优惠。第44号规则第2章第3节确立了一个规则模式，在该模式中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人有权在其住所地成员国的法院或被诉。在某些案件中，保单持有人或者被保险人、消费者或者受雇人除了在其住所地成员国法院以外，还可以选择在其他成员国法院；但是，保险人、供应方或者雇主一般被限制于向被告住所地的成员国法院。管辖协议只有是在争议发生之后订立的、或者其扩大了保单持有人（第13条）、消费者（第17条）或者受雇人（第21条）的选择权时，一般才具有约束力。为了进一步确保上述意图的实现，违反任何支配保险或者消费者合同的管辖权规定的判决将被拒绝执行。
在这一领域我国目前尚未进行系统的立法，《示范法》单独列举了对保险合同、雇佣合同和消费者权益案件的特别管辖权，在修订《民事诉讼法》时应加以考虑。
（四）协议管辖权方面的启示
欧盟理事会2001年第44号规则第23条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力，第44号第23条规定，如当事人的一方或数方在一个成员国有住所，协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议，则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定，该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议，其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权，除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。
对于我国来说，应该扩大协议管辖的适用范围，放宽协议管辖的限制（如不一定要求争议与法院有实际联系），明确协议管辖的排他性。
（五）专属管辖权方面的启示
根据欧盟理事会2001年第44号规则第22条的规定，以位于成员国的不动产物权或其租赁权为（主要）标的的诉讼的管辖权，专属于财产所在地的成员国法院；以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散，或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼，管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院；以确认公共登记效力为标的的诉讼，管辖权专属于保管登记簿的成员国法院；有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼，管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册，或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院；有关判决执行的诉讼，管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。
我国《民事诉讼法》第34条和第246条对专属管辖权作了规定，包括四个方面：不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资企业合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下，继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱，似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项：不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项，去掉了不合理的继承遗产纠纷事项，并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项，这是值得立法机关采纳的。
（六）管辖权冲突协调方面的启示
1．先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则
为解决未决诉讼与关联诉讼，欧盟理事会2001年第44号规则确立了“先受理法院（thecourtfirstseised）管辖原则”，即相同争议或者相似争议同时在不同国家时，首先受诉法院以外的其他法院应依职权中止诉讼，直到首先受诉法院管辖权已经确立。如果首先受诉法院管辖权被确立，首先受诉法院以外的其他法院应该放弃管辖权，而让该法院审理。这一原则对解决管辖权的冲突具有积极意义。
我国现行《民事诉讼法》在解决纯粹的国内人民法院之间发生的管辖权冲突方面采用了“先受理法院管辖原则”，但没有将这一原则用于涉外民商事管辖权的未决诉讼与关联诉讼上。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有两条规定涉及了这一问题。《意见》第306条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外”。
我们并不反对在管辖方面维护本国的司法管辖权，但是，也不能因此而不考虑国际礼让原则在解决管辖权冲突方面的重要作用，不能不考虑国际合作与互助的必要性。尽管如果双方之间有共同参加或签订的国际条约存在，则双方应当遵守国际条约规定的义务，但是，我国所参加或缔结的此类国际条约毕竟十分有限，且其中有些条约的规定也不甚合理，这种状况无疑将不利于我国的对外民商事交往。为此，我们应当借鉴欧盟和英国的规定，对上述规定进一步加以完善和发展。
2．英格兰的中止诉讼制度和禁诉命令制度
在长期的实践中，英格兰形成了完善的中止诉讼制度和禁诉命令制度。中止诉讼制度和禁诉命令制度有一定的合理性，可用于解决管辖权的冲突。我国目前尚无这方面的立法，可以考虑借鉴英格兰制度的合理成分，形成我国的中止诉讼制度和禁诉命令制度。
3．英国的区际民商事管辖权制度
英国和我国都是由分属于大陆法系和普通法系的法域所组成的多法域国家，英国在解决区际管辖权冲突方面的理论与实践恰好可为我国提供有益的参考。我国可以考虑借鉴英国的做法，几个法域共同制定一个与英国《1982年民事管辖权和判决法》类似的法律来协调各法域的区际管辖权。
（七）英格兰的判例法制度对我国的启示
作为普通法国家的组成部分，除成文法外，英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。
我国虽然不承认判例可以作为法律的渊源，然而在国际民事诉讼法领域，我们却应该重视判例的重要性，并恰当地运用判例。这首先是因为在国际民事诉讼法领域，情况错综复杂，立法者不可能预见并规定一切可能发生的情况，因而光靠成文法不足以应付审判实践的需要，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。何况我国民事诉讼法的规定尚存在许多缺陷。其次，国际民事诉讼法的原则和制度也需要通过判例来加以发展。应该承认，我国国际民事诉讼法理论研究和立法工作都比较落后，在某种程度上，是跟我们不重视整理、研究我国处理涉外民事案件的判决材料有关的，故更应弥补这方面的缺陷。
注释：
①根据《1936年威尔士法》的规定，英格兰和威尔士的法律制度实现了完全统一。
②《1998年民事诉讼规则》已由徐昕先生译成中文，由中国法制出版社2001年出版。《1998年民事诉讼规则》的英文本到2006年4月6日为止，《1998年民事诉讼规则》已进行了41次修改。③第2001/3929号成文法文件。
④普通法系国家的管辖权制度最突出的特色是法院的管辖权取决于传票的送达，而传票的送达可基于被告在管辖区内的出现。
⑤⑥参见欧福永著：《英国民商事管辖权制度研究》，法律出版社2005年版，第189～220、142～143页。
⑦RetheEnforcementofanEnglishanti-suitInjunction［1997］ILPr320.在该案中，杜塞尔多夫（德国北莱茵—威斯特法仑州首府）地区上诉法院在其判决中以特别强调的语言表明：上述禁令侵犯了德国的司法，并拒绝批准禁令在德国的送达。
⑧BarclaysBankplcv.homan［1993］BCLC680;PanAmericanWorldAirwaysv.Andrews1992SLT268.
（一）商事习惯
青海地区以虫草质地优良而著名，尤其是玉树地区，虫草市场更是热闹非凡。那么藏族人民是如何依照民商事习惯来维护虫草市场的经济秩序的呢？经过调查发现，虫草市场并不是相关部门批准后设立的，而是藏族的商人们自发形成的，虽然没有工商管理部门进行法律规制，但是虫草市场的秩序井然，能够自我调节，就算偶尔发生一些小的纠纷，他们也能够自己解决，很少需要工商管理部门。在商人们进入市场后各自选择货物并检验货物，找到他们自己看上的货物后，卖家和买家进行一对一的交流，但是他们的交流方式很特别，买卖双方采取秘密的交流方式即两个人袖口对袖口，然后在袖子里面用指头比划，通过这种方式来讨价还价。如果达成协议就可以一手交钱一手交货，如果打不成一致的协议就可以继续到其他卖家那里继续这样谈价钱，直到买到合适的商品为止。青海藏族人民是通过这样一个秘密的方式进行交易的。这里面也有许多交易规则和秩序，例如采用摸手指的方式进行讨价还价，这种秘密的交易方式是很独特的，它不仅可以减少因为谈价还价而产生的摩擦，以很礼貌的方式避免了矛盾的发生，而且买卖双方的交谈不为第三人所知，在达不成一致的协议时不影响卖家与其他的买家进行交易，既防止了压价也防止了抬价，是一种很好的交易方式。除此之外，青海藏族人民在交易中发生矛盾后解决纠纷的方式也很特别。一般发生纠纷都会由同伴进行调解，如果情况比较严重的就由派出所出面解决，几乎没有人去找工商管理部门解决。当问及当地的居民是否了解相关法律法规时，当地居民说大概懂一点，不过他们一般不依据法律法规来解决纠纷而是通过他们民间的民商事习惯法来解决，就算没有国家法律的存在，他们也能够井然有序地生活。这些地方的人民在生活中无形地形成了一套有效的自治系统，不仅有宗教、习惯、社会等因素，还有一些自发形成的民间组织提供保障。在人民心中自然而然地形成了一些本地区人民都认可的民商事习惯，这也许就是我们所说的秩序。
（二）民事习惯
藏族人民的民事习惯也与众不同，他们各个家庭的赡养老人的具体做法也不相同，不过一般是由共同生活的子女赡养老人。让人出乎意料的是，他们这里几乎没有不赡养老人的现象发生。而且他们家庭分工明确，一般是男主外女主内，如果遇到重大的事情都是全家商量决定。对于遗产问题，一般不会产生很大纠纷，老人在去世之前会把财产进行分配，就算有一些老人去世的太突然没有来得及分配财产，一般由共同生活的子女继承。这一整套的民事习惯很好地调整着人们的生活，减少了各种纠纷发生的概率，就算偶尔有一些小纠纷发生，也是请来当地干部或有威望的老人出面进行解决，很少有求助国家机关解决的情况。可见一套决定成俗的民商事习惯对人们的生活是多么重要。尤其是一些边远的少数民族地区来说，民商事习惯是不知法不懂法不了解法律人们的保护伞。
二、回族民商事习惯
回族民商事习惯的主要内容是来源于伊斯兰教伦理中，并在穆斯林的长期生活实践中总结出来的。
（一）商事习惯
伊斯兰教给与商人很高的评价，鼓励人们去经商，因此自古以来就有“回回善于经商”的说法。“天职观”灌输给穆斯林一种这样的思想，进行商业行为是一种天职，穆斯林商人应该对商业行为有尽职尽责和敬业的态度，同时宗教教义也教育他们要有吃苦耐劳、勤劳勇敢的精神。在穆斯林的心里，进行商业活动不再单纯地追求经济利益，而是有伦理道德的支撑。他们的目的是通过勤奋勇敢地劳动和给与他人帮助来获得真主的认可和喜悦。这正是伊斯兰教所规范的穆斯林的行为目的，就算没有国家的相关法律的约束，没有市场经济条款的制约，回族的穆斯林们也会在宗教教义的指导下墨守成规，认真工作，按照圣经和《古兰经》的内容而形成的商事习惯经商。区域市场的法治不仅仅需要国家强制力来保障实施，靠民商事习惯也同样甚至更好地保障市场的经济秩序。当“天职”渗透到穆斯林的心里时，就形成了一种莫名的能够真正指导、约束人们的商业行为准则，即商事习惯。回族穆斯林商人在经商过程中所坚持的商事习惯基本原则有：公平合理原则、诚实信用原则等，在穆斯林商人恪守这些原则的背后，看到的不仅是一种商业的自治，更多的是深厚的宗教精神。回族的买卖习惯法多为禁止性规定，也就是说双方进行交易的商品必须是符合伊斯兰教法规定的，必须是“洁净”的商品，对于宗教教义上规定的违禁品是不能够买卖的，例如猪、马、驴、血液等等。一般的交易中都需要签订契约，对于一些数量大或时间跨度大的交易还会聘请证人。对于买卖合同的成立，根据《古兰经》的规定可知，当缔结盟约的时候，双方当事人就应当履行。一方不得因为任何理由而刁难另外一方，已经签订的契约应当严格信守。由于回族的穆斯林会严格按照圣经和《古兰经》的内容严格遵守交易规则和习惯，所以他们之间是很讲信用的，一般的交易都是口头约定，就算一些交易数额很大的买卖或借贷一类的交易都只有口头上的协议。可见诚实信用原则在回族穆斯林的商事交易中是实践得很好的。和藏族人民的交易习惯一样回族人民也采用“袖筒捏价”的方式来谈价还价。具体来说，一个指头代表一、十、一百、一千，两个指头代表二、二十、两百、两千，依次类推。回族穆斯林的借贷习惯是具有民族特色的，由于的原因，他们很注重社会的公平与商业合作。也许是受到伊斯兰教教化的原因，经济比较富裕的人会向贫困的人民提供帮助，以求达到生活上的公平和平等。基于此原因，民间的借贷习惯是很特殊的，与其他的民族不同，回族穆斯林之间的借贷是不需要任何利息的。伊斯兰教认为，借高利贷的人肯定是经济上有困难的人，如果再向他们收取利息是极其不人道的行为，不仅会侵害他人的财产权利还会影响正常的商业秩序。归根究底，这样的商事习惯可以防止有钱的人产生懒惰和不劳而获的心里，依靠向外借高利贷吃利息生活。因此一旦有了利息，人们之间的互助与行善就是无稽之谈了。伊斯兰教教育人们许多好的品德，例如要帮助弱者，要维护社会的公平等等。正是由于这种原因，回族穆斯林很少有人把钱存入银行，就算存入了银行，对于所得的利息也是依照伊斯兰教中天课的规定将其散出。因此，许多穆斯林地区根据当地的商事习惯建立了“穆斯林银行”，这种银行不实行国家规定银行利息制度，而是将利息制度改为扶助慈善事业或者给储户奖品的制度。这种制度不仅符合当地穆斯林的和民商事习惯，还可以很好地利用资金。
（二）民事习惯
回族人民的婚姻家庭习惯法长期以来一直保持着相对完整的形态。由于伊斯兰教在中国的传播对回族人民的形成起到关键作用，所以伊斯兰教法中的规定对穆斯林产生了很大的约束力。在婚姻家庭中以《古兰经》和圣训为主要的依据，结合其他民族的婚姻家庭习惯，形成了具有很强的选择性的结婚范围。为了防止回族被同化，一般本族人们都会先选择族内婚，这样不仅可以保证本民族的纯洁性，还能够保证“认主独一”即婚后的两个人及其家庭成员之间都能够有一样的信仰。如果回族的男子要娶其他民族的女子为妻，必须让那个女子也入伊斯兰教，入教以后即成为回族穆斯林的成员了。相反，如果一个回族的穆斯林要嫁给其他民族的男子，这种情况是绝对不允许发生的。这是回族婚姻制度的一个特色，是长期生活的实践经验而形成的民事习惯所决定的。虽然伊斯兰教法是禁止直系血亲和两代以内的旁系血亲结婚，但是由于回族是少数民族，本来就有限的人口再加上通婚范围选择的特定性，在一些偏远而人口又少的地区，常常会出现亲戚之间通婚的现象，即产生“亲上加亲”的关系。回族的民商事习惯是回族社会生活的一种制度规范，它作为一种社会规范体系，除了调整回族穆斯林之间的民商事行为外，还对回族社会的形成、发展起到至关重要的作用。民商事习惯功能包括：文化传承、民族团结、社会秩序等，这一系列的功能共同为回族穆斯林的生活而服务，使人们更好地进行政治、经济、文化生活，还能够在与国家法律的步伐保持一致的前提下，结合他们的和地区市场需求，经过实践形成了一整套的民商事习惯，既符合国家的政策又有自己的民族特色。
三、民商事习惯的优点
民商事习惯是一个地区的民族经过长期的实践经验总结出来的，有很悠久的历史文化。从民商事习惯的内容来看，几乎含盖了生活的方方面面，对少数民族地区的法制建设有着积极的影响。而且，民商事习惯更加贴近人民的日常生活，比国家法律的强制性规定更能让人民接受。具体来说有以下几点：第一，民商事习惯是人人皆知的，就算不知道国家法律法规的存在也会知道习惯法的存在。因此，民商事习惯法在绝大多数的情况下规范着人们的生活准则和行为，从根本上保证了人们遵纪守法。第二，民商事习惯对于当地的立法工作也具有很大的借鉴意义。立法机关可以在民商事习惯的基础上，结合国家法律法规的需要来制定少数民族的自治法，这样不仅可以能给习惯法法律上的肯定地位，还能够让本地区的人民很好地理解这些法律。第三，民商事习惯具有很好地解决纠纷的机制，能够自我管理，自我约束。当遇到纠纷时，人们能够根据民商事习惯进行解决，减少使用公权力通过比较繁琐的过程解决纠纷，减少国家机关的工作负担。第四，由于少数民族地区较偏远、稀疏，对很多地方国家和政府机关不能很好地管理到位，这时候民商事习惯就能够很好地发挥作用，在本地区调整市场秩序和人们的行为。
四、民商事习惯存在的问题
通过上述介绍，我们了解到藏族和回族人民的部分民商事习惯，但是在区域市场法制中，这些民商事习惯也存在一些不足之处。下面主要以回族的民商事习惯为例，探讨一下问题所在。首先，民商事习惯主要是有特定的文化背景的，并经过了相当长的一段时间所形成的，在当地人民的心中早已根深蒂固。但是这些习惯的本身或多或少存在一些与社会发展或当代法制相矛盾的地方。回族民商事习惯的形成主要是受到伊斯兰教的影响，从而使人们在心里遵守的是而不是当代社会的法律法规。这样一来，人们所认定的民商事习惯就是永恒不变的，不会随着社会的发展而变化，呈现出静止或者封闭的状态，处于与社会脱离的状态，使自己封闭在一个小的社会圈子中，本地区的人民遵守着与社会不相容的民商事习惯。当经济发展到一定的阶段时，这些商人与没有共同的的其他商人进行经济往来时就会感觉到举步维艰。外地商人由于不熟悉本地的民商事习惯或者商业规则，就会尽量减少与当地商人经济往来，尽量避免因为不懂习惯而承担相应的法律后果，这样就会使回族的经济发展受到限制。再者，回族的民商事习惯是根据《古兰经》和圣训发展形成的，而伊斯兰教法是在很早以前制定的，那时的商品经济和社会的状况与现在的发展是截然不同的，由此产生的民商事习惯也只能在当时适用，一味的生搬硬套只会对当地的经济与社会造成不可估量的损失。现代的区域市场法治要求商人们意思自治，鼓励和支持商事交易活动，以促进经济的快速发展。因此，民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第三，根据伊斯兰教的教义可知，回族的民商事习惯呈现出义务本位的倾向，也就是说，无论在何时因为何事，只能以维护族群的整体的利益为主，就算会损害当事人个人的利益也会依照民商事习惯来处理。这就与现实的法律法规的内容所冲突，民法的相关规定主要是要求私法保护，从最大的程度上维护当事人的合法权益。从这一方面可知，在一定的程度上民商事习惯与区域市场法治是相互冲突的。第四，当发生纠纷时，一般都是根据民商事习惯自己解决或者是请求当地有声望的老人进行调解解决，很少有人去请求当地的工商管理部门或者其他的组织进行解决。因此，在这些地区国家的相关管理部门形同虚设，基本上对人们的生活纠纷没有管理的机会。在其他的民族或地区的人民发生纠纷请求公权力予以保护时，这些地区的人们只能够利用民商事习惯进行自我调节。第五，在产生违约责任或其他的侵权责任时，根据民商事习惯进行解决，大多数是赔偿受害人一些经济损失。而依照国家的或区域的法律应当剥夺其某些民商事权利甚至限制、剥夺人身自由。在这一方面，民商事习惯对纠纷的惩罚力度大大低于区域市场的法治。不利于打击犯罪、保护人民，不利于市场经济的协调发展，不利于社会和谐和民族的稳定。
五、实现区域法治的建议
中华人民共和国成立后，自国家立法以来，已走过半个世纪的苍桑立法历程，至今没有一部专门关于证据的法律。我国司法实践中，不论刑事诉讼还是改革开放后的民事诉讼，以及如今的民商、行政诉讼、劳动争议仲裁诉讼中的问题，证据问题占了较大比例。证据问题不但是诉讼当事人、诉讼参与人都较为头痛的问题，也是法官们感到非常棘手的问题。2002年，经过无数法律工作者的努力，最高人民法院终于以立法的形式通过了《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》（法释[2001]33号，2002年4月1日起施行）（以下简称《若干规定》）。自《若干规定》起施行以来，总的来说适应中国国情的发展，诉讼中当事人基本上能及时举证、质证，符合现行法院审判工作的需要。但在适用该规定的过程中，除仍存在一些问题外，还出现了许多新问题，这些都需要进行实际、全面与深入的探讨。
在民商事审判过程中对于发现的经济犯罪的嫌疑和线索如何进行处理，长期以来一直是困扰人民法院民商事审判工作的一个难题。对于犯罪行为的侦察、与审判，涉及到公安、检察、法院三个部门，而民商事审判又由人民法院的民事审判庭进行。由于涉及的部门多，认识不一，加之案件自身疑难复杂，给这类案件的审理工作带来了一定的难度。近年来，这类案件有逐年增多之势，且矛盾更加突出，引起了当事人和社会各届的极大关注。为了公正、及时地处理好此类案件，根据最高人民法院的有关通知要求，省法院民二庭在全省范围内就有关问题进行了专题的座谈和调研，掌握了大量第一手的资料，总结了经验，找出了问题，提出了解决问题的思路和建议。现将有关情况总结如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法释（1998）7号《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（以下简称〈若干规定〉）》，基本区分了民商事纠纷与经济犯罪的界限，对于正确处理民商事纠纷与经济犯罪的交叉问题，依法保护当事人的合法民事权益，提高民商事审判工作水平，发挥了重要的作用。几年来，我省各级法院均处理了一批涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件。由于统计上的原因，有些民商事纠纷案件，虽然涉及经济犯罪，犯罪线索已经移送或发出了相关的司法建议，但由于未影响到案件的审理，故在案件统计上未能显示。有些案件，公安机关或检察机关曾要求全案移送，但其意见未被合议庭采纳，在民商事案件统计上也未能显示。几年来，我省各级法院审理的涉及经济犯罪嫌疑的民商事纠纷案件的类型主要有：存单纠纷案件、借款担保纠纷案件、票据纠纷案件、涉及农村“三会一部”的案件，涉及非法集资的案件、买卖合同纠纷案件等。其中，在河南省内有重大影响的此类案件如：涉及郑州市城市合作银行的存单、借款担保案、涉及荥阳中行的存款及存单纠纷案、涉及百花集团、三星集团非法集资案、涉及农村“三会一部”的存贷款案件，涉及信托投资公司、期货经纪公司、证券公司及其他金融机构的案件等。这些案件，既涉及到对当事人合法民事权益的保护，又涉及到与公安、检察机关及法院内部刑事审判庭的协调与配合，程序复杂，认识上往往并不一致，给案件的审理工作带来了一定的难度。由于在案件处理上存在中止或移送等情况，致使一些案件审理周期长，直接影响到当事人合法民事权利的及时实现，诱发了一些新的矛盾，当事人反映强烈。《若干规定》对于举证时限一般规定为：第三十三条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。最高人民法院印发《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉文书样式(试行)》的通知（法发(2003)2号）中规定了《举证通知书》的格式与内容。在民商诉讼中，诉讼当事人都能按照案件管辖人民法院的规定提交证据。但在司法实践中，法院认为简易案件应当快审，一般未通知诉讼当事人协商确定举证期限，而是人民法院确定。此时法院一般希望答辩期届满就开庭，不少案件法院确定的开庭日为答辩期限届满的次日。而答辩期法定只有15日，因此就不顾及《若干规定》第三十三条第三款“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，举证期限一般规定为答辩期相同，或开庭日的前一天。这种“简易”作法显然是不符合《若干规定》，如果说，人民法院坚持司法解释属于我国法律范畴，那么这种作法就是法院违法的。对于这类情形，上级法院或一审法院一般不予理会，而是放任程序法官的作法。在司法解释的适用上，法官们往往采取自由实用主义态度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不适用。这种情形在各地法院的具体个案中，表现非常普遍与突出。这也是我国不立法，而通过司法解释造法的严重弊端之一。司法解释应对此作限制规定，以程序法来体现公正、公平，来保护诉讼当事人的合法权益，真正做到保障审判的合法性与正确裁决。
关于现行的举证时限的规定，笔者认为以下几点予以明确规定或配套实施细则，以更好地完善我国的相关的证据规则：
民商法中沉默的法律含义 – 教学案例解析 范剑虹[内容提要]本文分导言、文献、案例与研究。在导言中，本文指出在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练的重要性；在文献中，列出了与下列教学案例有关的论文与教科书以及法典评论；在案例与分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的问题。[Zusammenfassung] Der Aufsatz beinhaltet Einleitung，Schrifttum und Sachverhalt sowie Falloesung. In der Einleitung wird die Subsumtion bzw. die Faehigkeit der Feststellung eines Entsprechungsverhaeltnisses zwischen Tatbestand und Sachverhalt betont. Zu der Falloesung sind im Schriftum die elevanten Aufsaetze, Lehrbuecher sowie Kommentare ausgewaehlt. In dem Fallbeispiel ist die gutachtliche Subsumtionstechnik dargestellt. Zur Vertiefung der Fallloesung wird die Abgrenzung des Schweigens im Zivil-und Handelsrecht indiziert. [Stichwoeter] Falloesung, Subsumtion,Schweigen im Zivil-und Handelsrecht一、导言在德国大学的民法练习课（Uebungen）中，学生通常需要从各个角度对一个案例进行分析，并且给予一个法律鉴定。在解析民法案例时，我们借助于民法典（BGB）。至于法典评论集(比如Palandt以及Muenchener Kommentar-BGB) 及学说与判例（BHGHZ等等）一般不能在笔头考试时使用，仅在考试之外，也即在撰写案例研究报告时使用。如果学生在简单的实践课（Allgemeinschaft）中, 得到的仅是对简短的案例中的特定理论问题所作出的回答，那么在专门的案例课中（Uebungen fuer Anfaenger und Fortschrittene），学生必须在案例解答时, 找到特定的法律观点，并作出系统地推理（subsumieren）。在此，困难在于案例不会局限于一个法条，或者局限于一个法规中的一部分，它可能涉及到不同的法条与法规。在案例解析中，主要是让学生了解各个法条与各个法规的关系，并且在法律理论上去阐述案例。在此，学生必须将以往学到的或者储存的知识在方法上重新加以构建与过滤，从中找出对案件具有重要意义的知识。但是，以往在教科书以及专著中所学到的知识, 不可以大幅度地在解析案例中重新展示给读者，而是需要针对具体的问题去用具体的知识去解决具体的利益冲突。尤其是需要明确如何在法律上以及法学上做出具体的明确的结论。因此这样的解析就要求避免回答在案例中没有提出的问题，避免堆砌与案例解析思路无关的知识。案例解析不是以传递教科书上的知识为主要目的，而是要学会如何结合案情的细节，构造与完成法律鉴定。案例解析不能代替教科书，同样在教科书中也无法给予学生案例解析中的“法律思维”的具体修炼。这样的案例解析练习是为了提高学生的分析与解决问题的能力，检验是否学到了活学活用的知识，从而加深对德国式的法律人训练的重要性的认识。它是一种以案例为基准的知识传授（Fallorientierte Wissensvermittelung）。获取它的办法就是不断地、年复一年地解析案例，仅靠阅读几十本翻译的教科书或者专著是无法真正把握其中的精细的。学生必须从大学的入学开始就加以训练，从而具备如同王泽鉴教授借鉴德国法学教育而提倡的法律人的能力，也即：具备在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力，而不仅仅在抽象与抽象之间进行演绎推理，也不是在具体与具体之间进行类比（归纳）推理。这个能力是法律人毕业后能够留下的能力，而其他的知识往往会忘记，需要从新通过图书馆与咨询的便利而恢复，而法律人的这种能力不是通过查阅与记忆能够恢复的 。德国的这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，对每一个行业的法律工作者均非常重要，尤其作为法官、律师、法律顾问而言，将来的极大部分的工作就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，创设判例的平台，对于律师更多的就是正确预见法律的后果，并通过法律上的努力得到一个预设的判例。然而其中必须有精确、不能忽视细节的专业能力，同时也有快捷、经济的专业风格。而这些就可以在平时的案例解析以及三个小时的案例解析考试中得到训练。德国法律工作者极为重视这样的训练，在德国的所有学分考试几乎均与这样的训练有关，没有这种训练，学到的东西无疑是难以活学活用的，难以终生受益。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练在德国大学的法学院已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义。下面仅举一个一年级学生在民法初级阶段的案例来做一个分析，它与简单的实践课（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法与商法上的不同理念作一个简单的区分。以后将会给与更为复杂的案例解析。二、文献（一）、教科书、专论l Medicus,Dieter, BGB-AT, C.F.Mueller Verlag, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1 985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820三、案例自然人布劳克先生在十月份突发奇想：寄给一位在柏林的马丁太太一封信，此信中附有一份详细的关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的自制广告。在附言上，布劳克先生提及了前一次马丁太太已购买了同样品牌的蓝色的纯羊毛衫，因而认为李太太还是对此有兴趣的，并说如果李太太没有在两周中回复的话，那么就可以被认为李太太已经同意买下这件“雪豹”紫色羊毛衫。五个星期以后，马丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，价格为80元欧元。马丁太太将此寄回，并附言说：我仅需要一件纯羊毛衫就够了。而布劳克先生认为，马丁太太应该在声明的两个星期中回绝才有效，而马丁太太没有在此期限中回复，因而布劳克先生认为合同成立，并以此要求马丁太太接受此羊毛衫并支付80元欧元。四、解析一、布劳克先生（以下简称B）要求支付80元欧元以及要求马丁太太（以下简称M）接受此羊毛衫的请求权基础是民法典第433条第2款。1、 B对M的请求权的前提是双方之间有一个有效缔结的买卖合同。这样的买卖合同包括M有义务接受此羊毛衫并支付80元欧元。而买卖合同与其他合同一样，需按照民法典第145以下条款的规定，通过一方的要约与另一方的承诺而成立。a)、 合同要约是一个需要接受的意思表示。一个人通过它表示愿与另一个人缔结一个特定的合同。这个意思表示需要内容确定（标的物明确、价格明确），同时还要求：如果对方承诺，那么要约人愿意受此要约的拘束力。这样的要约必须到达，也即需要接受的。根据案例，B寄给M的一份关于“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫的广告，并在以后将此纯羊毛衫寄给了M，其定价为80元欧元，并愿与M订立合同。因此B的一系列行为包含了一个内容确定的，并愿意以此内容与M缔结有拘束力的买卖合同的意思表示，而这样的意思表示M已经收到，也就是说要约已到达。所以，这个意思表示是一个有效的要约。b) 对要约的承诺同样是一个需要接受的意思表示。是受要约人不受限制地同意要约的实质性的内容，并受其拘束。M没有就B的要约做出明确同意的表示。然而，对购买羊毛衫要约的承诺是没有形式上的限定的。因而，需审核M是否用行为表示了对B要约的承诺。对此我们必须借助于民法典第133条的规定来确定M是否在事实上以任何方式表示愿意购买B提供的羊毛衫，并愿支付80欧元。M在B限定的两个星期中没有对B的广告和附言等做出反应。M不作为（沉默）在此并不能作为一个意思表示。相反，B在M不作出承诺时，将这种沉默看作为是一种承诺。但是B的要求与期待并不代表对方的承诺。原则上，在民法中，接受者对一个针对他的已到达的要约的沉默不能理解为一种承诺，而应该按照民法典第146条及第148条的规定视为要约的消失。但是有疑问的是：这里是否存在一个已约定的沉默（normiertes Schweigen）。如果按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯，这种沉默按照诚实信用的原则并顾及交易的习惯已可认定为一种承诺，那么合同就有可能成立。这样的已约定的沉默一般表现为：双方长期有业务来往，并以这种沉默的方式缔结了多种买卖；抑或，事先约定对要约的沉默视为承诺。对照案例，双方之间仅进行了一次买卖，双方也没有约定沉默可作为对要约的承诺。而在B的要约之中，虽然申明将沉默视为承诺，但是B的单方要求不能视为是M的义务。B不能将M的沉默视为是一种约定的沉默。因而，针对B的要约，不存在一个约定的沉默，进而也不能视为承诺。但是又有疑问的是：民法典第151条涉及承诺是否需要到达的问题，那么是否意味着M的沉默不需要到达。由于以上已证明，这样的沉默不能视为约定的沉默，一个这样的承诺就已经不存在了，那么没有约定的沉默按照交易习惯也不存在省略到达的问题。然而，问题是：不是所有的民法上的沉默一定会被视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。但是按照案例，这种法律上的情况不适合于此类案例。因而，M没有对B的要约表示承诺。合同没有成立，所以，B不能按照民法典第433条第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色纯羊毛衫。但是问题是：如果合同没有成立，那么B是否可以用民法典第311条第2款以及241条第2款的缔约上的过失（culpa in contrahendo）要求M承担信 任损害赔偿呢？也就是说B本期待着对方会缔结合同，但是对方没有履行通知的义务，而是用沉默代替通知。第311条第2款的适用需要有合同磋商的开始阶段，也即：要么双方之间有长期的商事往来，要么双方已正式进入谈判阶段。而M既没有与B开始谈判，也没有与B有长期的商业往来，因而不符合缔约过失的第一个要件, 因而B不能按照民法典第311条第2款以及241条第2款要求M承担信任损害赔偿。五、研究此案例中涉及到民法中的沉默的法律含义，对此民商法有不同的规定：（一）、民法在民法中，沉默视为拒绝的有：民法典第108条第2款第2点、第177条第2款第2点、第415条第2款第2点。对于非完全行为能力人的沉默，也适用民法典第131条。只要承诺需要法定人的追认，此前非完全行为能力人的沉默没有意义。但是不等于所有在民法上的沉默一定视为拒绝。民法典在第416第1款第2句、第455条第2句、第516条第2款第2句规定：沉默可视为接受。这里需要注 意的是，民法典第119条的因意思表示的错误而撤销的规则不能适用于这样的沉默。虽然沉默者可以说：“我对被法律认可的沉默的含义发生误解”，但是意思表示因错误而撤销的规则，是为了使真实的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的内容错误（Inhaltsirrtum der Willenserklaerung）。而民法典第119条因意思表示错误而撤销的规则仅适用于没有非议的意志与意思表示错误相矛盾的情况。而法律之所以给与沉默一个法律后果，不是以沉默人的真实意志为基础的，它是法律的另一种拟制，也即通过法律使沉默人在这几种情况下受权利外观的拘束。当然，在因欺诈与胁迫而沉默一般可以加以撤销，但是由于粗心阅读或者理解错误而沉默，是否可撤销的问题有不同的看法。而同意这种情况，也即因粗心阅读包括因理解错误而沉默，以后再提出撤销的情况，并不符合笔者的观点，实际上也不符合通说。至于沉默人根本没有阅读要约而主张撤销的话，那么沉默人因为不了解要约内容而被推断为不存在内容错误的前提条件，因而不能适用民法典第119条的意思表示撤销规则。从沉默的归责角度看，如果权利外观责任与过错责任规则相冲突，两者就不能在同一体系中合并适用。在此只能用权利外观规则，因而在此只能采用风险责任规则，而不能用过错责任规则。民法典第151条实际上讲的是有关意思表示到达的例外问题，这一条同样不能使沉默绕过免于意思表示到达而使合同有效，因为这里必须首先满足意思表示的条件，而沉默不具备这样的条件。但是如果法律仍然要坚持承诺的意思表示必须针对要约人，并且要求到达要约人，那么意思表示的规则就需要适用；而民法典第663条条款是与拒绝的义务有关，它与意思表示没有关系，因而它不适用民法典第104条以及第106条以下的意思表示的条款。而违反这种义务需负损害赔偿责任。对此民法典第275条以下有相应的规定。（二）、商法1、商法典第362条中的沉默商法中关于商人对要约的沉默在一定条件下被视为同意。对此商法典第362条与民法典第663条完全不一样。这里民法典第663条的条款是与拒绝的义务有关，而商法典第362条与法律的规定有关，也就是说与法律对沉默人的外观约束有关。外观权利责任的规定也同样出现在商法典第75h条（不知欠缺权）和第91a条（欠缺权）中，也即将沉默视为同意；反之，在民法典第177第2款（无权人订立合同）则有相反的规定，也即将不追认视为拒绝。但是，这儿又涉及到一个粗心的商人没有认真阅读，以致于对内容的意义发生了错误的认识。那么这样的沉默是否可以撤销呢？Flume试图在商法典第75h,91a和362条之外增加一个可抱怨的理由，也就是当商人认真阅读了要约后仍然没有发现错误，就可以撤销。而Canaris在《商法-教科书》（Handelsrecht-Ein Studienbuxh）第23版中认为，这种粗心阅读的误解可以撤销。Medicus认为Flume的理由在实务上是无法证明的，而本人按照Medicus理论的启示认为Canaris的观点不符合法律所隐含的目的，而仅是希望减轻商人的过失。对于上述问题，Medicus 更倾向于上述法条中的不延迟地回答（unverzuegliche Antwort）的条件，从而使对方知道商人的无过错也是可能的。Medicus认为，至于一个沉默人的有过错的错误（ein schuldhafter Irrtum），不能在沉默中加以撤销。否则的话，沉默人在不对其过失负责的情况下，又将本已经在某种程度上证明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：这也不符合法律需要保护商人交易的稳定性的目的，不符合法律其他人对商人应该了解商事惯例的信任度的目的，从而也不符合权利外观责任拘束的目的。法律这样做使得商事惯例与交易习惯不但对明示有意义，而且对推定行为也有意义了。以上也是Canaris所同意的。2、 对商人确认函的沉默如果商人收到确认函后，没有不延期地表示异议，那么沉默的结果就是：无异议的确认函所指向的合同内容已成立。但是合同的谈判以及合同中的其他诸多问题：比如是否合意、是否涉及合同的实质性内容、是否涉及内容上的变更、是否有权、是否是特定的交易类型等等是非常复杂的。那么放弃异议（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的内容改变得到确认？为此，我们需要了解对商人函的沉默的法律后果的前提条件，这样的前提条件应该看作为衡量确认函法律后果的标准，对此Dedicus与Canaris依据司法判例，均提出大同小异的观点，先举例如下：A、 确认函的接受者必须是商人。商人的含义在此要求不严。甚至科隆高等法院（OLG Koeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）认为确认函的接受人可以是建筑师。B、 对寄送确认函的人没有特别严格的要求。联邦高等法院民事庭判例（BGHZ 40，42ff.）仅要求寄件者像商人那样参与商事活动而已。甚至商法典第362条显示，每个人都可以作为寄件者。此外，联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）又隐含地要求寄件者必须知道与相信或者应该知道与相信：确认函具体包括了协议的内容。或者，我理解的是，即使偏离了协议的内容的话，这样的偏离不涉及合同的实质性内容，也不涉及对方已表示的不能接受的非实质性内容，而仅是涉及对方能接受的非实质性的内容。联邦高等法院判例（BGHZ 40,42ff.）更明显地要求：对于寄件者的知道以及相信的要求也对其人有效，也就是说：如果人没有做到这点，那么责任归于被人，其后果极可能是确认函不具有确认函的含义。C、 由于确认函应该是最终的确认，因而在这之前必须有谈判的阶段出现，也就是说，不能马上就出现确认函。如果开始是口头、长途电话或者电报方式订立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出现，使得确认函有其用武之地。如果是书面缔结合同，一切均已确定在纸上，那么确认函就不一定需要了。举例：如果一方（称为A）提供的是一种电话的邀请要约（invitatio ad offerendum）,而另一方（B）回复的是电话要约，然后A回复的是承诺。这里，如果确认函的寄送者（B）认为承诺已符合要约的内容，合同成立，那么确认函的余地就没有了；相反，如果确认函的寄送者发现要约与承诺两者之间不相符合，尤其有民法典有第150条第2款的那种对要约的扩张、限制等。我理解，就是有如同联合国国际货物销售合同公约第19条那样的解释的情况，那么这里的B就需要及时反对合同的缔结，这个反对也不是确认函。再举例：只有当这里的B认为，承诺没有对电话的要约完全加以承诺（比如，承诺仅是“可以”两字），那么B就需要发出确认函最终加以确认。但是至少在确认函之前需要有谈判的阶段。D、 如果在一定期限对沉默函没有表示异议，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至认为：如果在确认函到达之后8天内没有提出异议就是一种违背商法典第362条中的“不延迟”的要件。这里接受者是否出门在外不予考虑。在此，出门者本可以安排转发信或者人就可以解决。与上述论述一样，一个沉默人有过错的错误同样不能撤销，而且这样的错误是有过 错的，而法律已规定“不延迟”的要件家以代替。本文原发表在《德国法研究》2009年12月第1期[ g, Heidelberg 1997l Fabricius, “Stillschweigen als Willenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。l Honsell/Holz-Dahrenstedt, Grundprobleme des Vertragsschlusses (《合同缔结的基本问题》)，in：JuS（《法律教育》）1986， 969（1986年，第969页）。l Kramer， ＂Schweigen als Annahme eines Antrages＂（《合同承诺中的沉默》），in: Jura(《法学教育》)， 1984，235（1984年，第235页）。l Lessmann, Die wesentliche Gestaltung von Rechtsverhaeltnissen im BGB(《民法中法律关系的意思构造》)，in: JA(《法律工作报》)，1983，341，403（1983年，第341页，403页）。l Schwung, die Zusendung unbestellter Waren(《寄送非预定的货物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449页）。l Werner, Olaf, Faelle mit Loesungen fuer Anfaenger im Buergerlichen Recht(《民法初学者案例及解答》), 6.Aufl.,1988l Canaris,Claus-Wilhelm, Handelsrecht（《商法》）, 23.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000l 范剑虹：缔约上的过失，转载于《海外法学》2009年第12期，人民大学资料中心。（二）、法典评论l Palandt, Kommentar zum BGB, 58 Aufl.,C.H.Beck,Muenchen 1999l Baumbach/Hopt, Kommentar zum HGB, 30.Aufl., C.H.Beck, Muenchen 2000（三）、判例、判例评论l BGHZ 11,1ff.l BGHZ 66,1070f.l BGH NJW 1972,45, 829f. l BGHZ 40,42l OLG Koeln,OLGZ 1974,8ff.l BGH NJW 1965, 965l BGH NJW 1965,965l BGHZ, 54,236,240l BGHZ 18,212 ff.l BGHZ 74,991 ffl BGH NJW 64,951,1223,1224,1270l BGH NJW 1990,386l BGH NJW 1972,820
摘要：自2005年7月21日实行人民币汇率制度改革以来，人民币对美元一直呈单边升值的趋势，截至目前已升值10％。基于此，对国有商业银行在人民币升值过程中存在的国有商业银行外汇资本面临贬值，资产与负债的汇率风险敞口，人民币汇率浮动频率和区间加大，结售汇等中间业务的汇率风险加大等一些汇率风险进行了探讨。
从2005年7月21日起，我国开始了新一轮的人民币汇率制度改革，实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度，形成更富弹性的人民币汇率机制，人民币对美元即日升值2％，即l美元兑8．1l元人民币。截至2007年l1月2日，l美元对人民币7．4624元，人民币呈单边升值的趋势(见下图)。在人民币汇率制度改革中，如何应对升值风险成为国有商业银行当前面临的一个重要问题。国有商业银行面临的升值风险主要表现在以下几个方面：
一、国有商业银行外汇资本金面临贬值风险
目前，国有商业银行的外汇资本金来源主要分为三类：一是在境外股票市场，通过公开发行上市募集的外汇资金，比如建行、中行、工行在香港股票市场上市筹资以外汇计价部分资本金，由于人民币升值会导致募集的外汇资金相对于人民币贬值，此为第一类风险；二是由境外战略投资者认购的一部分股权形成的外汇资本金，由于国有商业银行在股改上市之前均引进了国外战略投资者，国外战略投资者参股时大部分股份都以美元计算的，如中国建设银行引进美洲银行25亿美元、新加坡淡马锡公司l4．66亿美元，在人民币不断升值的过程中，特别是对美元的升值幅度较大，这些外汇资本金会相对贬值，此为第二类风险；三是由国家通过外汇储备注资方式形成的外汇资本金。受到人民币汇率波动的影响，银行的外汇资本金折算成人民币资本数额也会发生变动，此为第三类风险。
二、资产与负债的汇率风险敞口
人民币汇率制度的改革将会影响国有商业银行外汇资产的头寸匹配和不同币种搭配，从而直接影响到国有商业银行的抗风险能力。随着我国对外经济的不断发展，国内企业对外汇资金需求不断上升，然而国有商业银行的外汇资金来源并没有显著增加。据有关资料显示，在过去两年中，国内银行体系的外币业务贷存比一度高达90％12)上，反映出银行外汇资金供应相当紧张。在这种情况下，为了保证外汇信贷业务的需要，多家银行向主管部门申请了以人民币资金购买外汇，并向客户发放外汇贷款。这样做虽然解决了外汇资金来源问题，但是也造成了银行外汇资产与人民币负债之间的币种不匹配。当人民币出现升值时，必然给国有商业银行带来汇率损失。
三、结售汇等中间业务的汇率风险
由于人民币汇率浮动频率和区问不断加大，国有商业银行的结售汇等中问业务的汇率问题也逐渐显现出来。按照新的汇率形成机制，人民币兑美元汇率每天的波动幅度在千分之三以内。①目前，国内银行人民币兑美元的牌价一般按照前一天人民银行公布的中间价确定，同时对前一天各分支机构结售汇的轧差头寸在市场中平盘。如果出现市场平盘价低于对客户的结算价，银行就要承担其中的汇率损失。
四、人民币汇改后，汇率波动幅度扩大
人民币汇率形成机制实行新的安排后，意味着汇率的波动幅度比过去扩大，变动频率加快，如上图所示，人民币在汇改之后，一直处于单边上升通道。因此会导致国内企业的外汇风险上升，会增加银行受损的可能性。汇率形成机制改革和汇率水平的调整不仅会直接影响银行的敞口头寸，也会通过影响企业的财务状况(特别是出口类企业)，而对银行的资产质量和盈利能力带来影响。汇率波动的频率提高后，银行客户面临的外汇风险会增加，直接从事国际贸易的企业会因汇率波动而导致盈亏起伏，这也就影响到银行盈利水平。
五、建立有效的风险管理和控制体系
国有商业银行过去长期在固定的汇率环境下经营，外汇风险意识普遍比较淡薄，有效的风险管理和控制体系有待建立，外汇风险管理现状不容乐观，相关的外汇风险管理的制度、技术、人员、体系等尚未经历过弹性汇率的检验。同时，外汇风险的政策和程序还有待进一步完善，执行力度有待加强。目前，大部分国内商业银行的外汇风险管理的政策和程序离专业化的要求还有一定距离，很多出台制度和政策还只是停留在纸上，但在实际中实施不力，甚至根本无人执行。如交行在业绩公告中就表示：“人民币汇率形成机制的改革措施公布实施后，由于缺乏市场化的避险工具，规避人民币汇率风险所采取的措施有限，汇率风险将对本集团盈利造成一定负面影响。”:
关键词:人民币国际化；商业银行；机遇与挑战
人民币国际化的步伐已经开始,特别是2009年跨境贸易人民币结算业务试点的成功启动,标志着人民币国际化已经进入了新的阶段。而商业银行作为金融市场的主体,经营货币的主体和货币流通的中介,人民币国际化必将对其发展产生深刻影响。本文将从机遇和挑战两个角度分析人民币国际化对我国商业银行的影响,在此基础上提出政策建议。
一、人民币国际化给我国商业银行带来的机遇
人民币国际化为我国商业银行发展带来难得的机遇。主要体现在以下几个方面。
(一)增加利差收益
人民币国际化后,从单个商业银行的角度看,可在国际市场上以较低的成本吸收人民币存款(如向非居民吸收活期存款),然后以较高的利率(收益率)发放人民币国际贷款或投资,从而获得较大的利差收入。从境外我国商业银行体系来看(前提是我国商业银行已实行国际化经营),在商业银行的信用创造机制作用下,初始的人民币存款,通过银行体系的信用创造,会产生多倍的人民币派生存款,这些人民币原始存款和派生存款都成了我国商业银行的直接负债和资金来源,以此为基础进行的人民币派生贷款,又会产生多于原始存贷款利差收益数倍的派生利差收益。而且,在人民币境外市场,由于不存在法定准备金的限制,商业银行的存款创造能力可能会更强,由此产生的派生贷款和派生利差收益可能会更多。
(二)增强银行境外贷款能力
人民币国际化后,我国商业银行可用人民币发放境外贷款,而相对于外国银行来说,我国商业银行人民币融资的成本会更低,效率会更高,也更加容易。这必将大大增强其发放境外投资贸易贷款的能力。
另外,我国银行在境外人民币贷款上还可获得安全保障上的比较优势。由于中国人民银行作为最后贷款人,可以为我国银行的境外人民币贷款提供强大的人民币资金支持。同时也只有我国银行能够进入由中国政府提供的人民币金融安全网,如进入贴现窗口等。这也会大大提高我国银行的人民币国际贷款能力。
(三)增加银行的中间业务收入
人民币国际化有利于增加我国商业银行中间业务收入。首先从经纪业务看,人民币国际化后,由于我国商业银行在承销境外主体发行的人民币证券时,比国外金融机构更具有效率和成本优势。因此,境外企业或政府在国际或我国国内金融市场发行人民币证券的融资活动,就给我国商业银行扩展经纪业务提供了新的机遇。同时,我国商业银行也可为境内企业或政府机构在国际金融市场的人民币计价融资提供经纪业务。我国商业银行的这些人民币计价融资的经纪业务,必将大大增加中间业务收入。
其次,我国商业银行还可以通过人民币国际结算、人民币国际银行卡和人民币基金托管等业务获取大量的中间业务收入。另外,在进行人民币国际结算业务时,人民币资金留存在结算账户,由此产生的资金运用收益成为一大收入来源。
(四)降低汇率风险
1.资金清算风险
在资金清算过程中,银行解付的银行承兑汇票和商业承兑汇票通常都是垫付款。若这些汇票都是以外币计价结算,则银行垫付的外汇资金就可能面临利率和汇率波动的风险。但是,若这些汇票是以人民币计价结算,则基本上可消除汇率波动的风险(但存在一定的利率风险)。
2.资本充足率变动风险
如果我国商业银行大量的海外业务是以外国货币(如美元、欧元、日元)计价,在人民币升值时,尽管对自有资本的冲击较小,但收益和资产规模会缩小;在人民币贬值的情况下,以外币计价的资产的人民币换算额增加,作为分母的资产部分将会增加,从而使银行的资本充足率下降,迫使中国的银行减少贷款以达到国际清算银行8%的最低资本充足率(资本除以风险资产)要求,这可能会引起极端的信用收缩(即金融危机状态)。如果海外业务主要是以人民币计价的,就不用担心汇率变动对资本比率的冲击,对中国银行的这种约束将可以避免,而外汇使用比率的下降,则可缓解外汇资金的风险,这样,可以比过去更加专心于经营和市场销售。实际上,美国的银行大部分资产负债表上的项目是以美元计价的,因此他们无需考虑国际清算银行的最低资本充足率中分子和分母在计价货币方面不匹配的情况,从而也就可以较少关注汇率的波动。
(五)促进银行的国际化
首先,随着人民币国际化进程的推进,必然会有大量的人民币逐步流入境外市场。这样必须在境外有一个能够吸收人民币存款、办理人民币贷款和结算的中心,才能保证境外主体稳定持有人民币及人民币资产。而能够履行这一职责的最佳选择是银行。因此,人民币境外存放、流通与转让需求促进了我国银行的国际化。
其次,人民币国际化后,必然会出现大量的人民币资本的跨国流动,特别是人民币突发性的大规模流进流出,可能会对国内经济产生巨大冲击。为降低这种宏观金融风险,中央银行必然要对这种跨境流动的人民币资金进行有效监测。而通过我国银行的国际化,可实现人民币输出入大部分都在中国的银行体系完成,有利于中央银行对人民币国际流动进行有效监测及风险管理。
再次,人民币国际化后,我国企业可以用人民币对其它国家和地区进行投资。这一方面会使我国企业对外投资的资金来源充裕,投资能力大大增强;另一方面,因为人民币的国际作用,使得人民币汇率比其他货币具有更小的不确定性,运用人民币投资能够节省交易成本。这必将促进我国企业的跨国经营。而我国企业在跨国经营过程中,一方面会产生人民币资金的海外需求,另一方面,会产生规避风险的人民币产品和金融技术的需求,这就需要我国的商业银行实施国际化经营,以配合我国企业的跨国经营。这是促进银行国际化的需求因素;同时,跨国公司在跨国经营过程中带来的金融业务资源非常丰富,可为银行的国际化提供大量业务资源和机遇。这是促进银行国际化的供给因素。
(六)促进商业银行的金融创新
首先,人民币国际化后,境外的非居民会因为贸易、投资等活动产生对人民币的投资和融资需求。这就要求商业银行必须能够提供多样化、创新性的金融工具来满足非居民的人民币投融资需求。如人民币国际化后,人民币汇率将更多地由市场力量决定,汇率波动会更加灵活,而人民币相对于非居民来说属于外币,在汇率波动的情况下,非居民需要大量的创新性人民币产品来规避汇率风险。因此,商业银行必须进行产品创新,才能满足非居民的需求。非居民对人民币创新性产品的需求必将推动商业银行的金融创新。
其次,随着我国金融市场的不断开放,外资银行也可提供人民币产品服务,由于外资银行在金融创新产品、技术、人才方面都较我国商业银行有优势,他们完全有能力在原有的创新金融产品基础上提供多样化的创新性的人民币产品服务,以满足客户需求。若我国商业银行无法提供创新性的人民币产品,则大量的非居民甚至我国居民的人民币业务可能就会落入外资银行手中。这种竞争的压力也必将推动商业银行的人民币产品创新。
再次,金融创新也可为银行带来丰厚收益。如人民币衍生产品业务属于表外业务,既不影响资产、负债状况,又能带来手续费收入。因此,在人民币国际化背景下,我国银行可通过向居民和非居民提供多样化的人民币衍生产品而获取大量收益。尤其是在银行业竞争日趋激烈、传统的银行利息收入逐渐下降的情况下,金融创新这一新的盈利途径对银行尤为重要。
(七)增加了商业银行经营的灵活性
人民币国际化后,就会在境外形成一个人民币流通的市场。境内的商业银行可以通过人民币境外流通市场灵活调节人民币资金的余缺,从而降低国家宏观经济政策给银行经营带来的不利影响。
若中央银行实行紧缩的货币政策,减少商业银行的超额准备金,减少国内市场的货币供应量。超额准备金的减少可能会使商业银行出现流动性困难。此时,商业银行可从人民币境外流通市场拆借人民币资金,解决国内因紧缩政策而导致的流动性缺口。反之,若中央银行实行扩张性的货币政策,国内资金充足,商业银行超额准备金增加,市场利率下降,投资收益率下降,若此时境外市场的人民币产品收益率较高,则银行可将多余的人民币资金拆出到人民币境外市场,进行投资和贷款,获得相对较高的收益。
二、人民币国际化给我国商业银行带来的挑战
上文分析了人民币国际化给我国商业银行带来许多发展的机遇。然而,人民币国际化也会使我国商业银行面临一些新的挑战。
(一)商业银行金融创新不足
商业银行金融创新不足主要表现在:1.产品类型较少,定价能力不足。从金融衍生产品的类型来看,银行交易的人民币衍生产品主要是外汇类和利率类的衍生产品,其它类型产品相对较少。目前我国商业银行可提供人民币外汇远期、掉期、债券远期、利率互换、远期利率协议等衍生产品服务,而国际金融市场一些常见的金融产品仍然缺乏,如利率期货、外汇期货、股票指数期权、股票期权、利率期权、外汇期权和商品期货等场内人民币产品,以及外汇期权等场外人民币产品。而且,我国银行的衍生产品定价能力不高,基本是依赖外资银行的定价体系。2.产品创新的附加值较低,创新常与市场需求脱节。由于创新的技术相对落后,高素质的创新人才不足,导致国内金融机构产品创新能力较低,创新金融产品的附加值较低,一些技术含量较高的金融产品大多由外资银行设计。也正是由于创新技术落后,导致创新不能及时反映市场需求,往往产品与市场脱节。
(二)银行的国际化经营不足
人民币国际化要求我国的银行实施国际化经营。但目前,我国商业银行海外分支机构数量较少。我国银行的资产布局和银行机构布局主要集中在国内,银行的海外分支机构数目较少,与发达国家特别是美国、日本和欧洲相比有较大差距。以目前我国国际化程度最高的中国银行和美国花旗银行为例,中国银行在全球29个国家和地区建立了600多家分支机构。而美国的花旗银行致力于与美国经济全球拓展及美元国际化相配合,相继在100多个国家和地区设置了1300多个经营机构,形成强大的金融资产扩张网络和全球竞争态势。
(三)原有组织制度的调整
我国银行原有的国际结算系统主要经营外币结算业务,不能经营人民币业务。人民币国际化后需要实行人民币的跨境结算,而原有的国际结算系统已不能适应新的业务需求,因此,需要对人民币的国际结算业务系统进行调整和修改。同时,人民币国际结算的结算管理、财务会计以及海外行政管理等有关制度以及相关的考核机制都要做相应的调整、补充和完善。这些调整可能会增加商业银行的经营成本。
(四)竞争压力加剧
人民币国际化后,银行业会存在两种竞争压力。一是来自于人民币境外市场上外资银行与中资银行的竞争。尽管中资银行在经营人民币产品方面具有本币经营的优势,但是,外资银行(如美国、日本、欧洲的一些跨国银行)在经营境外货币业务方面历史更悠久、经验更丰富、技术更先进、成本更低、效率更高,因此,我国银行必将会与外资银行在境外市场产生较为激烈的竞争。二是来自于境外离岸市场与在岸市场人民币业务的竞争。人民币境外业务的发展对国内竞争力不强的银行将是一个严峻的挑战。因为在人民币境外市场,银行可以分享人民币市场份额,且境外人民币市场的运作具有更大的灵活性和成本优势,如较低税收、较低的营运和交易成本、没有外汇管制、较低程度的公告和保密制度等,可以为客户提供多元化的投资组合,从而对在岸市场的银行形成竞争压力。
(五)人民币结算规模有限
目前,美元仍然是国际市场上主要计价结算货币,而人民币计价结算总体使用范围较小,主要存在于中国边境省份与邻国的边贸交易以及与港澳台的部分交易中,而在与欧、美、日等发达经济体的经贸往来中很少使用。其交易规模远低于美元等主要国际货币。目前,人民币正处于国际化的初级阶段,人民币还未实现完全自由兑换,还没有建立起有效的人民币跨境清算系统。而人民币国际化要想达到美元、欧元的程度可能要经历相当长时间。因此,在短期内,以致在人民币国际化后的相当长时间内,人民币计价结算的需求和规模都将是有限的。这样,我国银行也就无法产生人民币计价结算的规模收益。但是,人民币计价结算是商业银行必须承担的一项政策性业务,且没有兑换手续费,人民币结算渠道的开通会使银行原有结售汇收益下降,由此可能导致银行人民币结算收益难以抵补结算成本上升的现象,这必将对商业银行的盈利目标的实现产生不利影响。
(六)来自境外的制度及信用风险
人民币国际化要求商业银行能够经营人民币跨境结算业务。而银行人民币跨境业务的开展又需要境内行能够扩大境外参加行的范围。我国的商业银行在拓展境外行时,往往会遇到对方国家(地区)在贸易结算法律和制度上的障碍,甚至一些政治、文化阻碍,如俄罗斯、台湾及中亚一些国家,对人民币的认可度不高,以致于我国商业银行在与当地的金融监管机构沟通和协商有关人民币国际结算相关问题时,需要花很大的成本。而一旦我国商业银行与境外行间的授信关系建立,将要承担更多的关联责任和信用违约风险。而如何控制我国商业银行境外行的信用风险,就成为我国商业银行面临的又一个新的挑战。
三、结论和建议
上述分析表明,人民币国际化给我国商业银行的发展带来机遇,必将促进我国商业银行效率和国际竞争力的提高。但是,人民币国际化也给我国商业银行的发展带来了许多新的挑战。因此,我国商业银行应加快制度和战略的调整,以应对人民币国际化带来的机遇和挑战。
首先应该积极推动银行的国际化经营。以香港、新加坡、东京、纽约、伦敦、法兰克福等国际金融中心为据点,设立分支机构,形成覆盖亚洲、美洲、欧洲的全球银行业务和资金网络。
其次,鼓励和支持商业银行的金融创新。在适度监管原则下,充分释放商业银行的金融创新的活力。鼓励商业银行建立健全银行自身的金融产品创新机制,在借鉴国外商业银行的金融产品创新基础上,大力培养和引进金融创新人才,根据市场需求进行人民币金融产品的自主创新和开发。
再次,疏通人民币回流渠道,拓宽境外人民币使用领域。通过清算体系建设,保证银行体系的人民币回流通畅。同时,适当放宽境外回流的人民币的使用领域,如允许回流人民币支付来自我国的进口、投资国内的人民币资产,或对我国进行直接投资等。以增强人民币在国际交易中的吸引力。
最后,加强政府间的合作。通过我国政府与其它国家(地区)政府间的合作,争取让对方政府愿意积极支持人民币在双边经济交往中的计价结算,有效降低本币结算过程中的制度和信用风险。
参考文献:
1.艾林.弗兰克.美国在世界金融体系中的非对称性优势[J].国外理论动态,2004,4.
2.国家外汇管理局经常项目管理司.货币跨境流通及边境贸易外汇管理研究[M].中国财政经济出版社,2005.
3.姜波克.国际金融新编(第三版)[M].复旦大学出版社,2001.
4.连平等.人民币国际结算的重大意义与现实挑战[N].第一财经日报,2009,2.
5.张光平.人民币产品创新[M].中国金融出版社,2010.
6.李东荣.人民币跨境计价结算:问题与思路[M].中国金融出版社,2009.
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