关键词：协商民主；因素；含义；启示
中图分类号：D08 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）18-0014-02
协商民主是20世纪后期西方政治学界兴起的一种民主理论，它强调在多元社会现实的背景下， 通过公民参与， 就决策和立法达成共识， 其核心要素是协商与共识，它的兴起与发展是当代西方民主政治的反映。
一、协商民主理论作为新兴民主理论的支撑因素
协商民主理论作为一种新的理论，主要从以下三方面的因素突出“新”的特点：
（一）协商民主理论兴起的社会因素
随着全球化时代的到来与不断发展，西方社会变得日益复杂。首先，社会中存在多种异质的文化，而且不同文化之间交流频繁，因而在政治领域，多元文化特征表现明显。其次，多元文化的发展加深了社会价值观和道德观的分化，那些建立在种族、宗教、性别或者是语言身份上的不同文化团体要求其集体身份得到承认。最后，市场经济的快速发展使得社会中出现贫富差距拉大以及大规模的不平等现象，这使得公民难以有效地参与公共决策。
面对挑战，协商民主应运而生。协商民主在不同文化之间引入对话机制，在交流与合作中通过对话、讨论和协商来解决分歧与矛盾，从而加深不同文化间的相互理解。与此同时，还可以将受到排斥的文化团体的“声音”引入到协商过程中，证明多元文化国家的合法性。
（二）协商民主理论兴起的现实因素
随时展，代议制民主弊端日益凸显：一是议会的平庸化。密尔在其《代议制政府》中说“现代文明的代议制政府，其自然趋势是朝向集体的平庸，这种趋势由于选举权的不断下放和扩大而增强，其结果就是将主要权力置于越来越低于最高社会教养水平的阶级手中”[1]。由此，治理国家的专门性和代议制民主的大众性之间的矛盾产生。二是议会的精英化。代议制民主发展到今天，实际上越来越由少数的政治精英进行统治，多数人难以参与到政治决策。这种精英化的、在一定程度上只属于少数人的代议民主，是得不到人民的支持与响应的。
协商民主作为新兴的民主模式，实现了对代议制民主的超越：与决策事项有关的人都可以参与讨论，防止少数人的观点被忽视；决策前进行信息交流，意见沟通，有利于协商中偏好的转换；决策中加强理性思考、公开协商、公共责任等要素，可以减少感性因素，防止盲目地投票。
（三）协商民主理论兴起的哲学因素
协商民主理论是主体间性哲学和交往哲学发展的产物，是新的哲学思维方式在民主理论上的创新。主体间性哲学和交往哲学为协商民主理论提供了方法论的基础。主要体现在以下几个方面：存在论形态的主体间性哲学为协商民主的正当性提供本体论的支持；认识论形态的主体间性哲学为协商主体之间的理解和沟通的可能性提供认识论的基础；社会历史形态的主体间性哲学为协商民主提供了社会历史角度的解释。而以哈贝马斯为代表的主体间性哲学思想是西方协商民主理论产生的直接哲学基础，成为西方协商民主理论的代表和主流思想。
二、协商民主理论的兴起及发展脉络
（一）协商民主理论的纵向发展脉络
1980年约瑟夫?毕塞特在《协商民主:共和政府的多数原则》一文中，提出了“协商民主”的概念，并且在文章中提出公民参与而反对精英主义的宪政解释。但真正赋予协商民主动力的是伯纳德曼宁和乔舒亚科恩，二人分别在1987年，1989年发表了《论合法性与政治协商》和《协商民主与合法性》的文章。到了20世纪90年代协商民主引起了西方学者的广泛关注，1996年，詹姆斯?博曼出版的著作《公共协商：多元主义，复杂性与民主》论述了协商民主的条件。1998年，乔?埃尔斯特在其《协商民主》一书中提出，作为一种政治决策机制，讨论与协商是对投票的替代。而作为20世纪后期重要的自由理论家和批判理论家，罗尔斯和哈贝马斯都支持和倡导协商民主这一新兴的民主模式，罗尔斯为公共理性制定了规则，哈贝马斯在其交往行为理论的基础上提出了协商政治模式。
（二）协商民主理论的横向发展脉络
对于协商民主的含义，经历了一个不断研究拓展的过程，在这一过程中协商民主的内涵越来越丰富。主要表现在：
1.作为社团组织或政府形式的协商民主
在这种观点上，以梅维?库克、乔舒亚?科恩等为代表。库克认为“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”[2]。科恩也认为，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的社团”[3]。这种社团是正在形成的、独立的和多元的，它的价值将民主本身看成是基本的政治理想，而不只是将其看成是能够根据公正和平等价值来解释的协商理想。
2.作为民主决策形式的协商民主
持此种观点的戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商民主[4]23。这种决策不仅反映了参与者事先的利益与要求，还反映了参与者接收与思考其他人的观点和意见，并且得出合理的理性判断和解决实际问题的方法。亨德里克斯认为，“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺”[4]23。从决策的角度来看，协商民主要求容纳每个受决策影响的公民；实现参与的政治和决策平等；自由、公开的信息交流以及赋予理解问题和其他观点的充分理由。只有满足这些条件的协商过程才能够形成具有民主的合法的决策。
3.作为社会治理形式的协商民主
随着社会的快速发展，文化多元化的特征日益凸显，而文化多元化的发展所面临的最大危险就是异质文化间的对立。“协商民主是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”[4]24。作为治理形式的协商民主在本质上是以公共利益为目标，主张通过对话达成共识，明确个人责任，进而制定出使公民普遍认同的决策。
三、协商民主理论对我国民主政治发展的启示
当前，我国社会矛盾复杂化，解决这些社会问题必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色社会主义民主政治道路。协商民主理论的传入，符合新形势下对我国民主政治建设与发展的要求，对中国民主政治发展有很大的启示。
（一）拓展利益表达渠道，促进政策合法化，维护公共利益
首先，协商民主通过对话与协商，使参与者彼此相互了解、相互尊重，在达成共识的基础上，赋予立法和决策合法性。其次，在协商过程中，不同文化团体之间相互理解、相互学习，提高了参与者的道德素质、知识水平和参政能力，从而使他们更好地配合政策的执行。最后，协商民主旨在追求公正的公共利益，同时也照顾到弱势群体的利益。协商民主通过公共理性的运用来克服有限理性，从而提高决策的科学程度。
（二）加强公民素质教育，缓解社会矛盾、促进社会和谐
首先，协商民主能够培养出政治参与所需的公民美德，并且能够在实践中得到弘扬，如共同体成员之间的相互理解、相互尊重，尊重他人的利益和需求，妥协和节制个人需要等。其次，在协商过程中，能够形成一种集体责任感。通过公共协商，能够使公民意识到政治共同体中的每一个人都是社会的重要组成部分，勇于承担责任有利于促进社会的繁荣。再次，随着文化多元化的快速发展，协商民主能够促进不同文化间的沟通与理解。通过公开对话、交流与协商，各种文化团体之间保持着更加深入的相互了解，从而成为建立参与持续性合作机制所必需的社会信任的基础。最后，协商民主具有包容性，在协商过程中能够包容存在差异的种族、文化团体，平等对待社会中的异质性，从而能增强多元文化国家的政治合法性。
（三）加强对我国行政权力监督，推进法治政府、服务型政府和廉洁型政府建设
伴随着社会新矛盾的凸显，行政管理领域也出现了一系列问题，如，政府管理越位、缺位、错位；对行政权力的膨胀缺乏有效监督；政府行政中存在腐败现象；政府管理人员缺乏服务意识等。协商民主作为一种社会治理形式，它既强调运用理性决策又重视公众参与，既坚持多数原则又照顾少数意愿。它可以有效建构现代公共行政。一个充满法治、服务意识和廉洁高效的政府，能够使民众有效地对权力进行监督，使政府更好地发挥其责任。
(四)充分发挥公共理性作用，提高决策科学化水平
协商民主引入对话机制，对话是以公共理性为基础的，这就使我们认识到公共理性在决策中的作用。首先，协商民主强调无论社会地位和权力如何，所有公民都平等地享有发言权。每位参与者都要以理性的思考来表达自己的意愿，最终使达成共识更具合理性，决策更加科学。其次，在协商过程中参与者要对其他人的观点和建议进行理性的思考进而对自己的观点进行反思，通过这个过程找到利益的一致点能够提高决策的科学化水平。最后，当协商在一个开放的公共领域进行的时候，理性的质量就有可能大大提高。而理性质量的提高最终会影响到决策结果：理性会更具有开放性和公共性，因为他们反映了所有受到影响的参与者的广泛的诉求，提高了决策的科学性。
参考文献：
[1]密尔.代议制政府[M].汪?u，译.北京：商务印书馆，1982：112.
[2]毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯.作为公共协商的民主：新的视角[M].王英津，等，译.北京：中央编译出版社，2006:15.
关键词：民商合一；民商分立；立法模式；三级层次
当前，我国正在制订民法典，全国人大常委会已就法工委提交的民法典草案进行过了一次讨论。为制订一部完善的、理想的民法典，各种意见、主张进行了激烈的争论与交锋。其中，民商合一与民商分立，这个20世纪上半期中国学界广泛关注的问题，在20世纪下半期和21世纪初期再次成为理论界争论的焦点。在20世纪上半期，由于现代意义上民法典的编篡，人们开始对民法与商法的关系展开争论。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。到了20世纪下半期，人们又重新拾起这个话题，开始了长达数年的争论。有趣的是，现在人们提出的理由与20世纪上半期学者提出的理由几乎一致。将这种现象简单地归结于中国学术发展的停滞不前似乎有些不妥，但它确实说明在我国有些问题的讨论似乎没有摆脱历史的局限。在我国民法典出台之前，站在新的历史高度，对民商的合一与分立这一老话题予以重新探索，作出民商立法模式的理性选择，对于我国民法的繁荣与商法的勃兴都是非常必要的。
一、民法与商法关系的实质
对于民商合一与民商分立这样一个问题，尽管我们已经争论了近一个世纪，但人们似乎并没有意识到争论问题的实质是什么。中华民国时期，为了编纂民法典，人们自然而然地需要考虑西方传统上属于商法的内容是否需要容纳到民法典中。在这场争论中，出现了民商合一与民商分立两种观点。讨论的结果是，制订一个传统意义上的全面的民法，但是，在这个民法典性质的文件中，不包括公司法、票据法以及海商法等内容。随着民法典的颁布，民商合一与民商分立的争论暂时告一段落。这场争论的起因是为立法者起草民法典提供理想的模式，但在争论中，人们自然提出并分析了民法与商法的异同问题。现在我国已经开始了民法典的起草，并打算在2010年以前完成民法典的编纂工作。于是，围绕民法典的制订，在中国掀起了一场是采用“民商合一”还是“民商分立”立法体制的大讨论。一时间，专著论文可谓蔚为大观。但学者提出的观点和理由与20世纪上半期学者们的意见并无二致。从历史的发展来看，20世纪上半期学者们提出的关于民法与商法关系的理论对民法与商法自身的发展并无多大帮助。几十年来，民商法的这种格局在台湾仍然存在，人们并未因这种所谓的民商合一的立法模式而大感不便或欢欣鼓舞。可以说，立法者一时的决策决定了台湾现行民商法的体系。因此，我们可以说，长达百年的民商合一与民商分立之争实质上是“立法模式”之争，它是民法与商法实践的产物，而不是一个理论上的重大问题。
从20世纪80年代开始，民商合一与民商分立问题逐渐异化。这个传统的问题已经不仅仅是模式问题，而成了“法律部门问题”，“法律制度问题”。民商法关系的这种变化具有显著的“中国特色”，因为只有我国的学者对“法律部门”和“法律制度”的分类方式如此热衷，以致于用学术上的分类方法来代替立法上的模式选择。有的学者认为，民商合一与民商分立是民法与商法同属一个法律部门或分属于两个法律部门。而法律部门是什么呢？就是按照法律规范所调整的社会关系对现行法律规范所作的划分。由于民法与商法的调整对象不同，所以民法与商法属于两个完全不同的法律部门。那么民法的调整对象是什么？商法的调整对象是什么？学术界并没有一致的看法，因此，是民商合一还是民商分立，目前也不可能有一致的看法。实际上，法律部门是学术界为了研究的方便而对现行法律规范所进行的一种极其含糊的分类。即使同属于一个法律部门，也未必都放在一个法律文件中，法律文件不等同于法律部门。民法与商法是不是一个法律部门对民商立法没有多大的指导意义。这种争论与当初民商合一还是民商分立的争论没有直接的联系。这是典型的“老瓶装新酒”，将问题的实质进行的替代或更新。很显然，在讨论这个问题时，我们忘记了讨论的终极目的，而陷入了“自己制造题目，自己来解答”的怪圈。
所以，将近一个世纪的民商合一与民商分立的争论加以分析，我们发现有“立法模式说”，“法律部门说”，“法律制度说”等观点。争论的问题实质已经发生了巨大的变化。从问题的起源来看，“立法模式说”更接近真正的问题，是争论的实质，而“法律部门说”和“法律制度说”则是这一问题的错误演绎。
二、我国当前民商立法模式的论争及评介
对于我国未来民法典的立法模式，学者们展开了广泛而深入的激烈争论，形成了“民商完全融合论”，“民商分立论”和“大融合、小分立”三种最具代表性的观点，笔者试图从现实立法的角度予以评介。
1.民商完全融合论
我国多数学者持这种立法观点。他们反对制定商法典或商法总则，主张在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，至于公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定，除此之外，还可以相应的民事、商事特别法辅之。有学者进一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有机结合在一起，提供了民商法完全融合的经典范例。[1]
这种观点因其合理性而得到了绝大多数民商法学者们的赞同与支持。但是，从现实立法的角度来看，民商完全融合的立法体例却有其致命的硬伤。其一，全国人大法工委提交全国人大常委会讨论的民法草案除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到。所谓民商完全融合，法典上却有民无商。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。其二，从民法典的立法技术上来讲，民法典讲求形式的合理性和体系的逻辑性，对诸多商事法律起统率作用的商法一般性规定如商号、商业登记、商业帐簿等内容在民法典中无容身之地，因此民法典无法从纲领上统率诸多商事单行法与特别法，使商事法处于一种群龙无首的混乱状态。
2.民商分立论
在主张民商分立的学者中，由于对民商关系的看法不同，又可分为两类。一部分坚持民商分立的学者认为，民法与商法应是两门完全独立的部门法，在他们看来“没有一个现代国家会认为商法是民法特别法的观点是正确的”，其根据主要在于，他们认为民法与商法不仅在指导思想、价值取向等理念方面具有根本的区别，而且在具体法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主张民商分立的学者虽然承认商法是民法的特别法，但仍然认为应在民法典之外另立商法典。这部分学者认为只要我们不能完全否认民法和商法的区别，则当然还应采用民商分立的模式。
事实上在民法典的立法模式上，民法起草工作小组内部的意见是一致的，即继续坚持民商合一立法体例。[2]从这个意义上说，主张民商分立已经只具有研究上的理论价值，失去了指导现实立法的实践价值。诚如列宁所言，“理论是灰色的，生活之树常青”，失去实践价值的理论是不具有生命力的。从世界立法的历史来看，这种讨论也会随着法典的颁行嘎然而止。当然，我们并不是否认这种主张的学术意义，相反，应该引起我们足够的重视。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大讨论中，个别学者主张用制订《民商法律总纲》的办法，实现民商的大融合、小分立。其建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制订一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制订一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商法律进行加工整理，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商法律网络体系。[3]
这种放弃制订民法典的民商大合一、小分立的立法主张在总体上承认民商合一的历史发展趋势，但认为在实践中民商还需要适当分立。应该说这是对民商合一立法模式的发展与创新。然而制定民法典已成为受大陆法系熏陶与影响之下的各个国家不约而同的选择，我国也不例外。在学们者看来，大陆法系的精神即在于以民法为核心的私法体系，民法典则是这种法律精神的象征，而且它已经演变成为大陆法系存续的一个精神支柱。民法典不仅是一个国家法律文明的象征，而且已超越法律本身渗入到国民的信仰之中，成为整个社会文明的标尺。在我国，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行。这种大合一、小分立的立法主张虽然已经不可能由理论变为现实，但对开拓我们视野的启迪意义却是巨大的。
三、我国未来民法典中商法规则的设计
民商合一的立法模式已成为立法者和大多数学者的共识，这已是不可更改的事实。在市场强烈呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整和提高的今天，如何在民法典中体现商的含义，尚有可探究之余地。民商的完全融和论与民商的大融合、小分立的立法主张都有其固有的缺陷，难以在立法上彰显民法与商法共性与个性相统一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三条道路，是民商合一立法模式之中民法与商法反复合作与博弈后的理性选择。
1.探求第三条道路的必然性
其一，综观我国的立法状况，商法是在既没有商法典编篡也没有商法总则统领的情况下，以单行法聚合形式发展期来的，尽管学者们主张我国民商立法体例上应继续采用《民法通则》的民商合一模式，但在现行的民法框架中还没有反应对商法整体原则的抽象与归纳，正在起草的民法典也未给商法未来的发展以切实的关怀。随着市场经济向全球化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情况下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性与统一性，民法典更是以其结构的体系化和逻辑的严密性而著称。我国民法典的制订极其注重外来资源的移植与利用，由此还形成了罗马式与潘德克吞式之争。而无论是罗马式还是潘德克吞式民法典，其编制结构和体系都无法容纳如商号、商业登记、商业帐簿、商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。商法特有的规则体系使民法和商法完全融合成为不可能。
其三，虽然国外多数采用民商合一立法模式的国家，如瑞士、泰国、意大利等，在法典的制订上只有民法典，没有商的体现。但我国特有的社会经济生活背景决定了我国在立法上决不能照搬照套。我国长期实行计划经济或有计划的商品经济，市场主体缺乏商人气质和市场观念，我国急切需要完善统一的商事法律以形成强大的冲击力，促使市场主体确立全新的现代市场观念和现代商人意识，快速发展我国的商文化。
通过上述分析我们不难发现，民商合一立法模式之中的民商完全融合论不符合市场经济繁荣要求商事法律发达的时代要求，民法典固有的编制体系也使商法内容难以容身。如果一味在民法典之内寻求民商法的形式合一，只会走入法典编纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三条道路，是民法典编纂中处理民法与商法关系的一个无奈选择。笔者以为，民商法的精神理念的实质合一与形式的适当分立相结合，是一个解决矛盾的不错选择。其基本模式包括如下几个层次：一是学者们普遍认同的观点，即在私法领域只制定民法典一部基础性的法律，公司、票据、保险、海商等则以单行法的形式加以规定；二是商法与民法共有的且易于合并立法的制度寓于民法典之中，如公平、平等、诚实信用、合法性等民商法共有的价值取向，商事、行纪、居间等制度；三是在民法典之外就民法典无法融合而又对其他商事单行法有着统率作用的商事一般性规定制订《商事通例》，《商事通例》主要就制订《通例》的根据、任务、商法特有的基本原则，商号、商业登记、商业帐簿、商事法律渊源等加以规定。由此就构成了民商法的民法典———民事单行法、商事通例———民事特别法、商事特别法的三级层次。
2.三级层次并非民商分立的变脸
民商立法的这样一个三级层次由于其在民法典之外另立商事通例，必遭诸多诟病，尤其会被以为是民商分立的又一翻版，但笔者以为这种实质民商合一、形式适当分立的立法体例与民商分立是大异其趣的，而非民商分立的变脸。
首先，民法典之外另立商事通例的三级层次在实质上仍属民商合一。民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[4]其实，在三级层次的第一个层次即民法典之中，就已经包含了民事生活和市场活动所共同适用的且在立法技术上易于合并立法的规则和制度。民法典在法律地位上仍处于民事基本法的地位，对商事通例等民事单行法、特别法具有统率、指导作用，对商事通例及其辅助性法律的罅漏仍具有补正的功能。通例的制订，并没有使调整平等主体关系的规则人为地被分为两套，并没有造成民法与商法内容的冲突与矛盾。相反，不同效力层次的民事法律规范构成了一个结构完整、逻辑严密、在广度与深度上能更好调整平等主体关系的法律群落。
其次，在三级层次中民商的适度分立，对民商合一的原有编制体系并无实质改变。主流学者关于民商合一的立法模式可称之为两级结构：民法典———民事特别法。在此种模式下，所有的商事特别法都可以统一适用民法典总则，主体适用民事主体的规定、行为适用民事法律行为的规定。所谓三级层次实际上在两级结构的之间加入一个统率公司、破产法、海商法等诸多零散商事特别法的总纲，商事特别法在商事通例无明确规定的情况下仍然可以适用民法典的规定。这种三级层次并不是板块式和拼盘式的结合，而是一种立体渗透的构造，本质上对原有两级结构的深化与细化，是原有结构失衡下的制度创新。
同时，以商事通例为标志的三级层次符合民法和商法各自的特点，顺应了时代呼唤商法复兴的要求。由于传统和计划因素的双重影响，我国商法无论在观念层面还是在制度层面均不发达，制度供给与现实需求之间一直存在紧张关系，现实呼唤商法制度的勃兴。三级层次的民商立法体例在民商法律制度中凸现了商事法律制度，对于培育市场主体商人气质、商法意识具有重大启迪意义；对于维护商事主体合法利益、保障交易繁荣、安全具有重大制度价值，进而必将导致商法的复兴。
这种民商实质合一、形式适当分立的三级层次立法体例是民法与商法的关系、民商合一与民商分立两种立法模式合作与博弈的结果，其合理价值在于解决了民商完全融合与民商分立两种论争的矛盾与冲突。应该说，这种立法体例是符合我国现实情况的，是解决我国目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
参考文献：
[1] 王利明。论中国民法典的体系[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[2] 梁彗星。当前关于民法典编篡的三条思路[A].徐国栋。中国民法典起草思路论战[C].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报（社会科学版），2002，（6）。
【关键词】近代民商立法模式论争
一、清末关于民商立法模式的初次争论
1901年1月，清政府在内外危机中颁布变法令，提出“参酌西方政要”，以达“天下富强”。1902年3月，清政府上谕，提出“矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。1903年4月，清政府再次“通商惠工，为古今经国之要政……兹者派载振、袁世凯、伍廷芳先订商律、作为则例”的上谕，[①]拉开了我国近代民商事立法的序幕。1904年《钦定大清商律》颁布，1911年《大清民律草案》亦告完成。在清末民商事立法过程中，不仅引进西方民商法律的内容，更着眼于中国实际。
1905年，在陈武、刘泽熙所著《商法》中详细记载了关于民商关系的讨论：既分析了民商法的联系，也强调了二者的区别，是目前所见的最早专门讨论民商立法模式的论述。其基本观点是赞同“民商分立”。在民商关系上，他们认为：“民法者，商法之基础也。然民法与商法非主从关系，亦非本则与例外关系。商事虽由普通民事而生，而商法对于民法可云特别法，不得谓为例外法”。[②]在“民商分立”的原因上，他们分析道：商法对于民法，实有独异之特质，商法有世界的倾向，其规定之大者，通世界各国渐趋于同，商法“应与民法分离，而各为一部”。
明确主张“民商合一”的是清政府翰林院侍讲学士朱福诜。他于1907年奏请慎重私法编纂，并推荐日本法学博士梅谦次郎为起草员，明确提到编纂“民商合一”法典的主张，称：“中国编纂法典之期后于各国，而所采主义学说不妨集各国之大成，为民商法之合编。”[③]甚至当时受聘起草商律的志田钾太郎也曾表示过对“民商分立”的反对。不过，志田钾太郎对于草拟《大清商律》解释道：“中国与外国立约，外国收回领事裁判权以中国有完全法典时为限”，“若有民法典而无商法典，则法典仍不完全，适足为外人之口实”，“故中国之不可无商法典，实政策上不得不然也。”[④]
但是，“民商合一”的法典编纂体例，遭到以修订法律大臣沈家本为首的要员反对。他们从在制定法律时应参酌西方成法的立场出发，认为“自法国于民法外特编商法法典，各国从而效之，均别商法于民法各自为编。诚以民法系关于私法之原则，一切人民均可适用；商法系关于商事之特例，惟商人始能适用。民法所不列者，如公司、保险、汇票、运送、海商等类，则特于商法中规定之。即民法所有而对于商人有须特别施行者，如商事保证契约利息等类，亦于商法中另行规定。凡所以保护商人之信用而补助商业之发达，皆非民法之所能从同，合编之说似未可行。”[⑤]在沈家本的观点中，虽承认民商立法间的某种互通，更强调了民商立法间的相异之处。此后，修订法律馆采取了在《商人通例》、《公司律》、《破产律》之外起草民律的做法。
清末采用“民商分立”主要基于三个原因：其一是在“先订商律”的思想指导下，贯彻“商战”思想，商律先行制定可谓水到渠成；其二是清民（商）事立法主要师从德日，分立模式具有继受性；其三，从时间上看，在民律起草之前，《钦定大清商律》、《破产律》即已颁行，如果在民法起草时再实行“合一”的编纂体例，势必会给立法工作带来诸多不便，因此清末拟定的《大清商律草案》、《改定商律草案》遵从了“民商分立”的体例。显然，清末的“民商分立”体例是历史形成的，并非是对分立与合一两种模式进行权衡、比较后作出的理性选择。[⑥]就这样，关于“民商合一”或“民商分立”的第一次论争没有改变“分立”模式的胜利。
二、“民商合一”论在民初的流行
民初，民商事立法进一步发展，既体现着对西方国家民商事法律的移植，也呈现出对清末民商事立法的继承。1914年，《商人通例》、《公司条例》颁行，随后又起草了《商事条例》、《票据法》五草案、《破产法草案》、《海船律案》、《保险契约法草案》等商事法案。至1926年，民国《民律草案》各编先后完成，仍采纳“民商分立”模式。但在当时的立法实践中，一直伴随着是“民商合一”，还是“民商分立”的理论争论。
在持“民商分立”观点的人中，修订法律馆法律顾问爱斯嘉拉可谓是独树一帜。对于在中国采用“民商分立”还是采用“民商合一”，爱斯嘉拉有一个明显的转变过程。起初，他认为中国的民商立法应采取瑞士模式，即“应首先修订债权法”，并“将商法（《商人通例》、《公司条例》）附入债权法典之债权通义各条文之内。”[⑦]但后来，爱斯嘉拉受北京政府聘请起草商法典，改变了原来的立场，主张基于中国已存在独立的商事立法及其立法的紧迫性，应实行“民商分立”。他还认为：“修订法典良好之方法，固不在泥守外国之律文，实在应就世界各国立法例倾向之同异而探索其原因，国民习惯也、地理关系也、普通历史政治也。”[⑧]而“民商合一”论者也从各国历史出发，论证了“民商分立”并无必然性，认为：“决定商律适用之范围，必分别为商业或商行为与夫其他之营业或普通之法律行为，然试将此两者比较观察，何故前者独能适用商律，而后者则否？其理颇不可解，可见非有确然不易之根据”；从法制的沿革上看，“往古最进步之罗马法，并无自民律分离之商律法典，今日商业最发达之英美，并无可与民律明确区别之商律，折衷德法两法系之瑞西（士）债务法，亦综合民商二事而成者，由此可见近日法例，已有不认商律独立存在之倾向矣。”[⑨]在“民商合一”论者的眼里，“民商法相关联之处甚多”，是“民商合一”的重要理由。他们分析“民商分立”的不合理性如下：一是“商法设特别法典，害民事法之统一”；二是“使民法规定足以适应商之要求，则商法为特别法而存在者，归于无用”；三是“独于商人之阶级，与以特别法，害他之阶级而利商人阶级，非公平也”；四是“民法商法并存之时，审判官关于审判诉讼之方式、举证之方法”会产生适用上的困难，并“易生实体规定冲突”；五是“阻害法学之进步，盖商法独立存在，民法学者，不顾商法理论，商法学者对于民法，亦不加深究，致私法原理，不得保统一之步调，以图发展故也”等。[⑩]
值得关注的是，在民初有关民商立法模式的讨论中，展开了民商法律编纂技术的讨论。李炘指出：“商法不如民法之脉络一贯而成统一法典，实不外就商及有商业的趋向性质之各事项设特殊规定，而拉杂纂辑之耳，故商法之各编各章各具独立之状态，虽分离之而为种种单行法规也可，或设广大之民法典，容纳商法诸规定而为统一之私法全典，亦无不可。”[11]
在“民商合一”论坚定的支持者中，王去非的论述最具代表性。他在《商律法典存废之将来观》一文中详尽分析了商法典在编纂体例上存在的不合理性以及在立法技术上的不便。他认为：“商律为国内私法之一部，对于普通之民律法典，成为特别法，此为一般学者所公认，毫无疑贰者也。夫对于民律，别有商律之一大法典，其理由亟须说明。”[12]在商法各编的编纂体例方面，他认为“民商分立”的各种理由均不能成立，“民商分立”的编纂模式不具有合理性，商律各编都“不必存在”，并分析了理由：其一，商律总则编因缺乏一贯之原则，“缺乏法典组织之最大要件”；其二，各国对商行为大都制定特别法，因此“商律中之商行为编，并非必要”，“不如删除商行为一编，而使其各成为完全之单行法”；其三，“公司法规准用于营利的社团法人，故不如编制民律中，或制定为民律附属之单行法，较为妥当”；其四，票据法在有商律法典之国家，“使之成为单行法，亦复不少……夫网罗票据法于商律法典中，究其利益，不过图节省三四条文已耳，并无何等特殊理由，是则亦未始不可自商律分离，而成为单行法”；其五，“海商法规之大部分，凡与商行为绝无关系之船舶，咸得准用，与公司法同，故亦以独立制成单行法为适当。”[13]
“民商合一”论在民初形成一种学术思潮，“一时学者从而和之”，[14]但它并未改变当时“民商分立”的立法模式。究其原因，民商立法“利在速成、刻不容缓，因此决定整理积年关于近世新立法之资料，及变法以来习惯上之贡献、新式之判例，而厘定民法、商法二种法典。私法学界虽有民商二法合并之高论，迫于国家利害，未遑从容讨论矣。”[15]然而，“民商合一”论虽最终未被立法所采纳，但它在民初的流行，无疑具有重要意义，它推动了“民商合一”理论在中国的传播，为后来“民商合一”立法模式的最终确立进行了学理上的准备。
三、民商立法模式论争在国民政府时期的终结
1928年，国民政府定都南京后，制定民商事法律再次被提上日程。1929年1月，立法院第9次会议议决：“训政开始，各种法规，均待成立，权轻重而审缓急，应先行起草民法、商法、土地法、自治法、劳工法5种。”[16]民法委员会、商法起草委员会分别成立。1929年5月至1930年12月，编纂完成民法各编，初步完成了民法的法典化。民法的制定，深刻地影响着商法编纂的独立性，诚如学者所言：编纂民法“首应解决者，即民商两法是否合一之问题。”[17]
对于“民商合一”，这一时期的学者采取了支持的态度，伍渠源在《民商法宜统一论》一文中总结、分析我国古代民商立法概况后指出：“吾国以农立国，历代重农轻商；商民既未成为一特殊阶级，亦无特别团体，是以四民恒受治于一法。盖吾国习惯，民商历代统一，固无分编之必要也”，若能“民商合一”，“既可免立法主义之抵触，复可免条文之重复。凡属齐民，受治一法，执法者无适用纷歧之困难，治法者无研究不周之顾虑。”[18]施霖也在《民商法合一之理由》一文中对大陆法系商法体例进行分析后，力推“民商合一”模式，指出：“商法应规定之事项，原无一定范围，而订为独立之法典，不免自取烦扰，而无实益。”[19]
“民商合一”论不可避免地影响到立法者对于民商立法模式的态度。立法院院长胡汉民、副院长林森对“民商合一”模式的确立无疑起了决定性作用。中央政治会议第180次会议核准了他们提议的编订民商统一法典的提案。1929年6月，中央政治会议第183次会议通过决议，决定编订民商统一法典。立法院遵照该项决议，审议通过《民商法划一提案审查报告书》。其时对“民商合一”的反对之声仍存，日本学者我妻荣就持有相反的意见，并对胡汉民、林森提案的理由逐一进行了反驳。国民政府时期在民商立法模式选择问题上，其论争具有以下特点：
1．通过民商关系的分析，深化了对商法特性的认识。在以往的民商立法模式论争中，无论是“民商合一”论者还是“民商分立”论者，多简单地罗列、陈述民商立法的历史及沿革，鲜从商法特性上加以分析。这一时期，“民商合一”论者不仅从历史出发，认为“我国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处”，[20]而且从民商法的适用关系上分析“民商合一”的理由，称“查商法所规定者，仅为具有商业性质之契约，至法律上原则或一般之通则，仍须援用民法，而商法上最重要之买卖契约，且多在民法中规定。是所谓商法者，仅为补充民法之用而已，其于条例，固已难臻美备。”[21]而“民商分立”论者则认为：“各国商法之划分，与其谓非沿革之遗物，毋宁以商法之特性之沿革为后盾”，“换言之，向来商事法规，所以不与一般私法区别者，只以商业范围狭小简单，无为特殊处置之必要，若谓近代商业亦适用之，则断非所许。”[22]
2．更为深入地分析了民商立法模式变迁的发展趋势。“民商合一”论者认为，因社会进步与国际化趋势的加强，民商立法均应采取“进步主义”，不断修订与社会经济发展所不合者，与“民商合一”与否无关；且“民商合一，对于商事法规，应趋于大同与否，立法者尽可酌量规定，并不因合一而失立法之运用。”[23]但“民商分立”论者认为“民商法在其对象之社会状态与进展之程度上，自属不同，故要求修正之程度亦相异”，[24]而且，“各国民法，固各有其特色，商法因商事有世界性，有趋于国际化之势，此项倾向，更不得不以条约等为参考，故欲适应国际的进展，仍有以商法为特别法之必要。”[25]
3．探究了民商事立法的价值取向。“民商合一”论者认为，以阶层的不同适用不同的法律，已成为历史的陈迹，出于“人民平等”的考虑，应制定统一的民商法典，“若因职业之异，或行为之不同，即与普通民法之外，特订法典，不特职业之种类繁多，不能遍及，且于平等之原则不合”。[26]而“民商分立”论者反唇相讥道：所谓平等不能仅为“表面之观察”，“另订商法，决无害于法律上之平等。此项关系，只在适应商事之必要而为妥当之处置，并非与商人以特殊之地位。”[27]这种观点区分了形式上的平等与实质上的平等，将有关民商立法模式价值取向上的讨论引向深入。
4．深化了关于法典编纂技术上的认识。“民商合一”论者认为：“昔时各国之商法，以人为标准，即凡商人所为者，均入于商法”，然而，这种编纂体例要么已违背民商立法的平等价值，要么因商行为“在事实上有时颇不易分”、“商法应规定之事项，原无一定范围”，而导致商法典编订标准与体例上的困难和混乱，编纂分立的商法典“亦止自取烦扰”。“民商分立”论者则认为这种观点并非有力，“事物之界限不明，比比皆然，不利仅以此故而否认商法范围之存在。只有对此界限之确定努力为之耳。”[28]
5．对新型民商立法模式的执着探求。“民商合一”与“民商分立”各自所存在的优劣，是无法回避的事实。“民商合一”论者与“民商分立”论者都通过各自的理论分析，试图寻找解决民商立法模式的新途径。“民商合一”论者主张，商法为民法之特别法，买卖等商事行为可适用民法，而民法上具有营利性质的社团法人亦可准用商法，民法与商法“牵合之处甚多”，“且民商划分，如一方为商人，一方非商人，适用上亦感困难。因民商法相关联之处甚多，而非一般人所能意料者”，[29]因此，“民商合一”十分必要。“民商分立”论者也不反对为适应商事发展之需要制定商事特别法，“则其规定于同一法典与否，毫无关系”，并且认为，在部分商事总则规范并入《民法典》之后，公司、保险、票据、海商等制定商事特别法，是一种新型的商事法典模式。[30]这样，“民商合一”论者与“民商分立”论者在探索新型商事立法模式方面，形成了相似的观点。
尽管“民商分立”、“民商合一”的争论尚未彻底消弭，但“民商合一”的立法模式已被立法采纳，《民法债编》将在“性质上能与民法合一规定”的经理人、代办商、交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送等均一一编入，而“性质特异不能与民法合一规定者”，如公司、票据、海商、保险等则另订单行法。[31]至此，近代关于“民商分立”与“民商合一”的理论争论随着国民政府时期立法模式的确立而告一段落。
四、近代民商立法模式论争的历史价值及借鉴意义
民商立法模式的论争，促使近代中国人对民商法的性质及其编纂合理性认识不断深化。关于民商立法模式的论争为近代中国民商立法提供了不同理论背景，使立法者可以在不同模式中选择适合国情、适于应用的民商立法模式。近代三次关于民商立法模式的论争，具有重要的历史价值。
首先，“分合论”者关于民商法关系的论争，是建立在他们对民商法不同认知的基础上的，展现了他们不同的民商法理论。这种理论交锋，一方面促进了对民商法理论进行深入的探究，促进了民商法学的发展，另一方面使理论密切结合立法实际，使理论与实践契合，互相促进。其次，“分合论”者在历史沿革、立法趋势上交锋，表明了他们对世界立法潮流的不同认识、对立法方向的不同把握，体现出探寻法律制度内在发展规律的精神，他们探求“新学说之趋势”，将有关民商立法模式变迁的理论看作一个动态的发展过程。再次，“分合论”者依据国情的不同论证各自观点的合理性，表明他们在受西方民商立法技术及其理论影响的同时，也密切地关注本国的实际，在民商立法模式上的本土化探索方面作出了有益的理论贡献。最后，“分合论”者通过探索民商立法模式，对民商立法的编纂体例及立法技术进行了研究，有助于寻找到符合民商法律自身属性及特点、能够妥善处理民商法律稳定性与变动性关系的新型民商立法模式。及至国民政府时期，与民法具有共性的商事规范被并入《民法典》，公司、票据、海商、保险等商事规范则以单行法形式依次制定，商事单行法一方面与《民法典》保持体例上的统一性，另一方面又充分、详尽地规定了各自调整的内容，并随时可加以修改、扩充，增添了商事法律制度的灵活性与进步性，较好地解决了民法稳定性与商法革命性之间的矛盾，使民商法编纂体例更具科学性、合理性。这种新型民商立法模式既有别于当时“民商分立”国家，也有别于“民商合一”国家，实为一大创造，它大大促进了民商事立法的蓬勃发展，也是对世界范围内民商立法模式的一个重要贡献。
［关键词］协商民主；政治协商；民主政治
［中图分类号］D60［文献标识码］A［文章编号］1672－2426（2013）07－0024－03
党的十报告首次提出健全社会主义协商民主制度，这是我们党关于社会主义民主新理念的集中反映，也是中国政治学研究的重要理论成果。“协商民主”这一概念是舶来品，引入中国后，引发“协商民主”的研究热潮，从理论到实践，“协商民主”已经发展为中国式民主的制度建设的目标。
一、协商民主理论及其兴起
协商民主，又被译为审议民主、商议性民主。它是一种民主政治形态，公民在追求公共利益的前提下，通过广泛的讨论，交流意见，表明各自的立场和观点，最后达成一种可行性方案，使得彼此都可以接受。协商民主理论更强调公民在参与过程中的主体地位，努力提高公民参与公共事务的积极性。较之公民通过投票、请愿或社会运动方式实现政治参与，协商民主主张公民能够掌握信息、具有平等发言机会、保障决策程序的公平，可以对公共政策进行公开的讨论，并且能提出可行性方案或意见。
对于协商民主理论的研究始于上个世纪80年代的西方政治学界。“协商民主”一词最早源自1981年美国学者约瑟夫·毕塞特发表的论文《协商民主：共和政府下的多数原则》。文中，毕塞特提出“协商民主”的概念，认为美国既尊重多数原则，又对大众的多数形成制衡，体现为一种协商民主。
此后，伯纳德·曼宁、乔舒亚·科恩、罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等学者对协商民主进行了深入研究。但是，由于学者的研究角度不同，对协商民主的各自界定也不同。伯纳德·曼宁、乔舒亚·科恩从公民参与、合法性与决策的角度丰富了协商民主概念的内涵，有学者认为，是纳德·曼宁和乔舒亚·科恩“真正赋予了协商民主以动力”。不可否认的是，罗尔斯、吉登斯、哈贝马斯等当代西方著名思想家对协商民主的积极倡导，才是协商民主迅速成为西方政治学热点话题乃至新的政治实践的重要原因。
由于西方多元文化的社会中有着深刻的道德冲突，引发诸多问题。拥有资源的不平等，种族文化团体之间绝大多数人无法有效的参与公共决策，这些都促使了协商民主理论的兴起。协商民主理论就是要突出公民责任感，关注公共利益，显现真实民意，通过公共协商方式，促进了解，明确彼此观点，进而把私利提升为公利，以弥补选举民主的制度缺陷。协商民主理论是政治学家对民主本质进行的深刻反思，是对选举民主过于强调自由而忽视平等倾向的一种修正，弥补选举民主的缺陷，有助于矫正自由主义的不足。它是对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越，是建立在发达的代议民主和多数民主之上的，是对民主理论的新发展。
二、中国适宜协商民主
（一）协商民主理论传入中国
“协商民主”的概念最早传入中国是在1990年黄文扬主编的《国内外民主理论要览》一书，书中提到了耶鲁大学利基法特·阿伦所著《民主：21国的多数人政府模式与协商政府模式》。文中利基法特·阿伦系统比较了多数人民主与协商民主。但是，黄文扬的这一引介并未引起学术界过多的关注。国内学术界更多的认为，“协商民主”传入中国是源于哈贝马斯2001年访华。2001年德国著名哲学家哈贝马斯访问中国，做了8场演讲和一系列座谈。在北京大学百年纪念讲堂，哈贝马斯做了题为《民主的三种规范模式：关于协商政治的概念》的精彩演讲，首次将“协商政治”这个词带给中国。哈贝马斯认为，达成实质民主的具体路径，就是协商民主。哈贝马斯不仅带来了“协商民主”的理念，更为中国学术界带来了重新思考与理解民主的当代形态的新思路与新方法。此后，中国学术界开始探究“协商民主”理论，并且对社会主义协商民主做出了自己的概括，比较有代表性的有陈剩勇、陈家刚、林尚立等人。其中陈剩勇认为协商民主理论主要强调民主体制中公民是参与主体，积极参与公共事务，公开的讨论公共政策，提出可行的方案或意见。陈家刚则认为，作为自由、平等的公民，参与立法和决策等政治过程，赋予立法和决策以合法性的治理形式。林尚立认为，协商政治是从民主政治的程序设计出发，强调社会多元主体在公共利益框架下通过有效的协调体制与协调过程，达成利益表达、利益协调与利益实现。
（二）中国实践协商民主的传统基础
协商民主虽是舶来品，但是在中国传统的政治文化中，却早已存在协商政治、协商民主的思想。
政治层面上，“民本”政治即主张政治协商。
君主要善于接纳建议和批评，这是中国传统的“民本”政治所强调的，特别在儒家思想中有所表现，孔子及之后的儒家主张这种治国之道。春秋战国时期，郑国思想家子产主张政治应当协商，允许国人讨论和批评朝政的得失，希望执政者能够通过协商来决策。身为相国的子产，根据乡校（郑国的贵族们在此议论朝政的得失）的议论，听取臣民的意见，决定政策措施实行与否，并且及时纠正人民反对的。秦汉之后的历代官制之中，都有言官制度。比如西汉的谏大夫，东汉的谏议大夫，唐朝设置的补阙、左右拾遗等官职，宋朝的谏院等等，负责规谏朝政的缺失。
文化层面上，“和”文化与协商性民主相契合。
“和”文化是中国的传统文化。儒家思想强调“君子和而不同”，政治的最高境界即为“和”，只有“和”才国泰民安。现代协商民主主张以明确承认主体间的平等为前提，而儒家的“和”却是建立在等级制基础之上的，但是，儒家思想中强调利益主体多元共存和发展，这一点恰恰符合现代民主政治的基本精神。因此可以说，中国传统“和”文化为协商政治的确立提供了良好的精神资源和文化背景。
（三）中国发展协商民主的现实条件
在“协商民主”理论引入之前，中国已有自己的协商民主制度，典型的就是人民政治协商制度。
所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：
一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如
按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕
但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。
相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：
1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。
2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。
3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。
总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕
二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长
1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。
在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。
可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。
这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。
三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构
1911年孙中山先生领导的辛亥革命了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞?、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。
迨政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。
这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。
四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索
新中国成立后，我国在计划经济体制影响下，商法长期遭否认，商法概念在人们头脑里亦销声匿迹，商法学林凋敝。党的十一届三中全会后，准确说是邓小平同志南巡讲话中国第二轮改革启动后，随着市场经济的突飞猛进，商事立法的步伐加快，我国沉寂了约半个多世纪的商法迎来了伟大复兴的大好机遇，“商法”一词开始频繁用于会议文件（早在1984年8月中国经济法学会召开成立大会之时，名誉会长谷牧同志明确指出，要制定我国的商法，并让法学界充分研究论证）、党的报告（如中国共产党第十四届三中全会于1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》将我国法制建设的目标定为：“遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法、刑事法律、有关国家机关和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济体制的法律体系……”）。各类教科书（如董安生的《中国商法总论》，徐学鹿的《商法概论》等早期教科书），丛书（如梁慧星主编的《民商法论丛》，法律出版社，1994年版）、论集（如王保树主编的《商事法论集》，法律出版社，1996年版）、辞典（江平主编的《商法大全》，中国广播电视出版社，1995年版）相继出版。而且，1999年商法课程已被我国教育部列为法学专业14门核心课程之一，更进一步“解放”了商法学科独立发展的命运。总之，中国市场经济实践的突飞猛进、日新月异，迫切需要健全的商法的规范调整，又呼唤商法学说、理念的完善指导，迎来了中国商法与商法学互相推动、共同繁荣的新时代。为此，我国有学者喊出了“机遇论”、“补课说”的先声：所谓“机遇论”即是认为，中国第一轮改革时期即20世纪70年代末至80年代为民法学、经济法学获得大好发展机遇，而进入20世纪90年代以来，中国驶入第二轮改革即建设有中国特色的社会主义市场经济体制的时期，商事交易空前发展，商事立法陡然加快，商事法律现象层出不穷，这为商法学的复兴繁荣带来了大好时机，正如韩愈《与鄂州柳中丞书》中所云：“动皆中于机会，以取胜于当世。”〔26〕“机遇论”对于唤醒学者们对加快商法学科建设的使命感紧迫感是大有意义的。所谓“补课说”即是认为，正如国际贸易法学家施米托夫指出的那样，商法统一化的潮流汹涌澎湃，势不可挡。但是亚洲、非洲等发展中国家“他们之中的许多国家还没有来得及发展其本国的商法，就已经独立了”，因而把这些国家所急需的商法提供给他们，是对他们提供的最好的“技术上的帮助”，对他们来说是无价之宝。我们国家同属发展中国家，同样存在“补课”的历史重任。〔27〕这种“补课说”指出了我国经济水平与商法法制仍欠发达、输入国外商法的“赶超型现代化”的基本命运。但是离一种本土化的成熟的商法理论、学派的形成还有很长的路要走。而且，勿庸讳言，当前我国商法基础理论总体比较薄弱，在“文化自觉”方面是欠发达的，甚至十分匮乏，商法学理论的单薄又进而影响了商事立法的进展、乃至司法审判的改革。重要的还在于商法学遭遇以下困境：1.否认商法的存在及商法学的学科地位的声音在民法学者、经济法学者那里一直没有停止过。商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”〔28〕我国民法学者还认为商法作为商人职业法“是历史的产物，也只能作为历史的遗产”；〔29〕经济法学者主张“商”回归“民”又溢出“民”之后，溢出的部分即为公法化了的商法，应当划入经济法。〔30〕“在我国当前，本无在民法、经济法……之外另立商法部门的客观条件和法学基础”，“商法本身不可能组成部门法体系”。〔31〕2.主张商法的现展规律是迈向国际商法，片面强调商法的国际性特点，忽视了其扎根本土的维护民族意志、利益的功能，抹杀了商法学与国际商法学分属两个学科的区别性。这种观点主要受国外一些建立“现代商人统一法”思潮的影响，如英国著名国际贸易法学家施米托夫指出，“我们正在开始重新发现商法的国际性。国际法———国内法———国际法这个发展圈子已经自行完成。各国商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着普遍性和国际性概念的国际贸易法的方向发展”。〔32〕3.立足于祖国大陆市场经济实践的商法理论、诸说研究“深不下去”（徐学鹿先生语），仍多停留于台湾学者教科书水平上，批判继受的少，对商事领域的各项具体制度如公司、证券制度探讨较多，但于钻研商法的原则体系、商主体、商行为等基本范畴几为空白，像其它部门法学界如民法学界有徐国栋的《民法基本原则解释》、经济法学界有漆多俊的《经济法基础理论》、刑法学界有陈兴良的《刑法哲学》等专题研究的力作问世。
如何走出上述困境？笔者以为，首先，中国当前波澜壮阔的市场经济实践，已充分向人们表明，以市场（主体、交易关系）为规范对象、以营利性为调整机制、以追求安全便捷为价值理念的商法制度的及时供给不仅是必须而且应是“文化自觉”。正如德国学者认为，“在一个国家中，有无必要制定商法这一特别私法，这不仅取决于该国的法律传统和经济发达的状况，还取决于人们是否已经认识到，在经济生活中，就权利交往和稳定性之功利来说，一定的私人权利主体，以及是否一定的法律行为（商行为）相对于一般私法来说在法律技术上更进步和在法律适用上更简易，稳定和安全可靠。”〔33〕其次，商事立法愈是与国际商事交易规则接轨，就愈凸现出如何适用本国国情，服务本国的商事实践，维护民族商事权益的问题。譬如我国清代商律很大程度上即是作为保护民族资本、恤商之法出台的。雷兴虎先生也指出，“商法以促进市场繁荣、维护交易安全为宗旨，以尊重交易自由、发展国民经济、扶植民族企业、保护对外贸易为己任。”〔34〕中国商法的制度创新理应扎根于本土市场，与时俱进，并为其保驾护航。再次，本土化的商法学的理论基础的研究及深化、范畴的锤炼、体系的建构势在必行，并由此有标志性的本土化的商法学派、科学共同体及其代表人物诞生。英国商法史上有曼斯菲尔德（Mansfield）大法官、史密斯（Smith）等功勋卓著，美国的统一商法典与现实主义法学派大师卢埃林（Llewe lyen）分不开，萨维尼更成了德国民族法学的象征，我们有此“文化自觉”吗？21世纪是中国民法典辉煌的世纪，也应是商法灿烂的世纪！
五、余论：中国商法学的初步勾勒———新世纪本土化的第一步
从上述商法、商法学的互动的历史开示中，不难理清，中国商法恰亘百年，但商法学绝非完全亦步亦趋，它走着自己的逻辑进路，从古代的缺席———清末的启蒙萌芽———民初的继续积累———20世纪30、40年代的正式开创（首次本土化）———20世纪80、90年代的“复兴”、重创，堪谓从无至有，从沉浮到扬帆，我们应有“文化自觉”的关怀与热情，来创建走进新时代的商法学，在此意义上，人们普遍使用“复兴”一说，就如实现民族“复兴”的大众话语一样。本文虽也从众，但应指出，正如“文艺复兴”的“复兴”不能仅顾名思义一样，中国商法、商法学的复兴远不仅是中国商法学本土化的继续，而且更是全新意义上的中国气派的商法学说、思想的机不可失的一次革命。这里对中国本土化的商法学的体系问题初作勾画，此为商法学中国本土化创新征程中的第一步。
在大陆法系的商法学说中，其内容体系与其《商法典》基本上相对应，除讲授商主体、商行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、海商法，而商身份法商行为法中，则涉及商行为人种类、资格取得及效力、商号、商事账薄、商事运输、商事仓储、商事、商事行纪。英美法系的商法学体系则另辟蹊径，各有特色。英国法学家特霍夫认为，商法学指对商事交易具有特殊意义的法律总称，包括商事契约、合伙公司、、票据、银行、保险、运输、仓储、商事买卖、破产、专利、商标、商事惯例以及商事交易的留置、抵押等商事债权。〔35〕我国目前商法学者多主张，商法体系包括商主体、商行为、商事登记、商号、公司法、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法；徐学鹿先生认为，商法的体系由商主体法、商行为法、商事权利救济三部分（包括商事法律责任、商事仲裁和商事诉讼）；覃有土先生则主张，不应把商事救济这部分概括进去。在他看来，“我国商法在内容上一方面要继承国外商法中有价值的内容和通行的做法，同时要剔除其不合理的或不符合我国国情的因素。例如，我国商法中关于商事仲裁的内容，明显不属于商事行为，应服从我国商事仲裁法之规定”。〔36〕最有价值地拓展商法学理论视野的是王书江先生，他提出，从不同角度研究商法，可以产生不同分支的商法学。例如，以商事事实现象、社会生活为研究对象，形成“商法社会学”；以商法一般本质为研究对象，形成“商法哲学”；从历史发展研究商法，形成“商法史学”；以各国商法规范为研究对象，形成“比较商法学”，以本国商法规范为研究对象，为“商法解释学”。我国一般商法学者所指的“商法解释学”，多是停留在对商法条文规范加以注释之水平上。〔37〕我认为，不妨把中国商法学的体系（关于商法的学说体系）分为两大块，一为理论商法学，一为应用商法学：前者包括商法哲学、商法社会学、商法历史学、比较商法学；后者包括部门商法学和商法解释学，如公司法学、证券法学、票据法学、保险法学、海商法学、破产法学等。这样的划分既反映了商法学作为法学的一种同样烙有波斯纳所言的法学与生俱来的非自给自足性———需赖于其他学科、交叉学科的理论方法资源提供持续的动力，同时又反映了商法学实践性、创新性极强的品格，随着市场经济特别是资本市场的不断开拓，信托法学、期货法学等应运而生，可不断加入进来。考虑到商事仲裁、诉讼法部分多置于诉讼法学领域，笔者倾向于赞同覃有土先生的主张，不嵌入商程序法，以纯化商法实体法的体系内容。
参考文献：
〔1〕费孝通。费孝通文集[M].第14卷，北京：群言出版社，1999.371。
〔2〕梁治平。法律的文化解释[M].北京：三联书店，1994.54。
〔3〕谢晖。价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思[M].济南：山东人民出版社，1998.137-138。
〔4〕（法）克洛德·商波。商法[M].北京：商务印书馆，1998.2。
〔5〕王保树。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001.9。
〔6〕马俊驹，余延满。民法原论（上）[M].北京：法律出版社，1998.5。
〔7〕（美）伯尔曼。法律与革命[M].贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993.414。
〔8〕（英）施米托夫。国际贸易法文选[M].赵秀文译，北京：中国大百科全书出版社，1993.27。
〔9〕（法）克洛德·商波。商法[M].北京：商务印书馆，1998.2。
〔10〕（法）克洛德·商波。商法[M].北京：商务印书馆，1998.22。
〔11〕张晋藩。中国法制史[M].北京：中国政法大学出版社，1999.34。
〔12〕张晋藩。中国法制史[M].北京：221。
〔13〕张晋藩。中国法制史[M].北京：82。
〔14〕〔15〕徐学鹿。商法总论[M].北京：人民法院出版社，1999.162-163。
〔16〕帅天龙。二十世纪中国商法学之大势[A].李贵连。二十世纪中国法治回眸[C].北京：法律出版社，1998.194。
〔17〕伯尔曼。法律与革命[M].北京：409。
〔18〕上清帝第六书。[M].第二册，北京：神州国光出版社，200。
〔19〕徐鼎新，钱小明。上海商会史[M].上海：上海社会科学院出版社，1991.39。
〔20〕张晋藩。中国法制史[M].北京：430。
〔21〕〔22〕李贵连。二十世纪的中国法学[M].北京：北京大学出版社，1998.36。
〔23〕帅天龙。二十世纪中国商法学之大势[A].李贵连。二十世纪的中国法学[C].北京：法律出版社，1998.294。
〔24〕贺卫方。中国法律教育之路[M].北京：中国政法大学出版社，1997.318。
〔25〕张东亮。新编商事法论[A].东海大学商法丛书[C].上海：俊丰印刷有限公司，198411。
〔26〕王保树。中国商事法[M].北京：人民法院出版社，2001年新编本序，2。
〔27〕徐学鹿。商法总论[M].北京：人民法院出版社，1999.1-2。
〔28〕（美）艾伦·沃森。民法法系的演变及形成[M].李静冰等译，北京：中国政法大学出版社，1992.150。
〔29〕马俊驹，余延满。民法原论（上）[M].北京：法律出版社，1998.36。
〔30〕史际春，陈岳琴。论商法[J].中国法学，2001（4）：103。
〔31〕杨紫煊。经济法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.48。
〔32〕（英）施米托夫。国际贸易法文选[M].北京：中国大百科全书出版社，12。
〔33〕（德）米勒弗赖恩弗尔斯。商法的独立性[A].恺梅勒纪念文集[C].583.龙卫球。民法总论[M].北京：中国法制出版社，20001.26。
〔34〕雷兴虎。商法学教程[M].北京：中国政法大学出版社，1999.19。
〔35〕何美欢。香港法[M].北京：北京大学出版社，1996.6。
（中共营口市委党校，辽宁营口115003）
［摘要］中共中央2015年初印发《关于加强社会主义协商民主建设的意见》，提出推进社会主义协商民主广泛多层制度化发展，这表明社会主义协商民主进入蓬勃发展的春天。社会主义协商民主理论不仅具有非常重要的现实意义，而且有着非常深厚的中西哲学理论基础。“人民主体”理论是支撑社会主义协商民主理论的重要马克思主义哲学依据，而社会主义协商民主的确立和发展又与中国传统哲学“和而不同“的思想密切相关，探讨社会主义协商民主理论的中西哲学理论根基有利于加深对社会主义协商了民主的认识，更有利于我国更加广泛的推进社会主义协商民主多层次制度化的发展。
［
关键词 ］社会主义协商民主；人民主体；和而不同
［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.22.196
2015年初中共中央印发《关于加强社会主义协商民主建设的意见》。《意见》明确了社会主义协商民主的本质属性和基本内涵，这是我们党继十八大和十八届三中、四中全会后最为正式和全面的谈到社会主义协商民主，表明社会主义协商民主进入一个高速发展的新时代。社会主义协商民主理论不仅具有非常重要的现实意义，而且有着非常深厚的中西哲学理论基础。
1社会主义协商民主理论的马克思主义哲学依据
（1）社会主义协商民主体现了人民是历史主体。在马克思主义唯物史观出现前，英雄史观长期占据的主导地位，认为人民群众极其不重要甚至被称为消极空虚的群氓。马克思主义唯物历史观为人民确立了自己是历史创造者的正确位置，使人们科学、全面、深刻的意识到人民群众在历史发展中的决定性作用。《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中恩格斯反复强调，历史是由全体人民共同创造的，对历史的发展起到真正的推动作用的主体就是广大人民群众，而不是某些个别英雄人物或者某种外在于人的“观念”。
（2）社会主义协商民主承认人民是实践主体。实践是马克思主义哲学的一个重要的范畴，马克思把实践引入哲学是哲学史上一个巨大变革。人民群众不仅是历史的创造者更加是实践的主体，人民群众是社会实践的活水源头，人类通过实践活动进行满足自身生存的发展需要，不断探索实践，发现人类世界的未知领域。只有了解和把握人类历史发展的规律，才能推动人类历史的不断蓬勃发展，人民的实践才是社会历史发展的动力。社会主义协商民主的定义中提到，社会主义协商民主是党的群众路线在政治领域的体现，充分体现出社会主义协商民主区别出与西方的协商民主之处——就是人民当家做主，人民是实践的主体。
中国共产党党始终坚持的“人民主体”的马克思主义哲学观点，根据 “人民主体”哲学原则，中国共产党始终把“人民”放在执政理念中最为核心的部分，始终心系人民群众，始终认为“人民，只有人民，才是创造世界历史的动力”。在全面建成小康社会、全面深化政治体制改革的进程中，社会主义协商民主体现出人民的民主，保证的是最广大人民根本利益，保障了人民的主体地位。中国共产党充分发挥自己的聪明才智，结合中国特殊社会情况，创造了具有中国特色的社会主义协商民主方式，从 “五一口号”到召开中国人民政治协商会议，再到“两会”制度形成都可以深刻体现出这一点。因此，“人民主体”的原则，既是社会主义协商民主建立的深厚哲学基础，也是推进社会主义协商民主时必须遵循的原则。
2社会主义协商民主理论与中国哲学契合
2.1社会主义协商民主理论体现了“以和为贵”的协商之道
“以和为贵”是中国哲学思想中一个极其重要的理念。《论语》中，这个理念是借孔子的学生子有提出来的：“礼之用，和为贵。”（《论语学而》）孟子则有一句被广为流传的名言：“天时不如地利，地利不如人和。”（《孟子·公孙丑下》）。《四书》之一的《中庸》说：“和也者，天下之达道也。”董仲舒则干脆直截了当地断言：“德莫大于和。”（《春秋繁露·循天之道》）可见，儒家对“和”是高度重视的。社会主义协商民主内涵可以考虑两个因素一个是“人民主体”，一个是中国的“和”，这是中国独特的东西。协商民主体现了党派与党派之间的“共识”；政府与群众的“共生”；人与人之间的“共存”；三个“共”说的就是中国一个的“和”，核心思想体现了中国哲学的“和”。
2.2社会主义协商民主理论体现了“和而不同”的容量
孔子对“和”提出了两条原则：一是“君子和而不同。”（《语·子路》）二是“君子和而不流。”（《中庸》）。“和”是一种境界，在孔子看来，因为人和人之间，由于学历、背景甚至观察问题的角度不同，往往对事情会形成不同的看法。也就是说，人和人之间要完全的理解和沟通不大可能。儒家给出的解决方案就是：“和而不同”。“和”是君子之道，“和”是协商的境界，“和”是维护凝聚力的德性原则。因为君子有一种“和”的包容力，也许不一定同意你的做法、看法，但是能够意识到我们是一个团队、一个整体、一个民族、一个国家，为了共同的利益目标和人生理想走到了一起。所以，懂得放弃个人的成见，必要时甚至会牺牲个人的利益，成就更加重要的人民群众的利益，体现了社会主义协商民主理论中的“和”。
因此，“和”既是一种协商方式，也是一种协商目标。我们承认矛盾的存在，不回避矛盾，勇于解决矛盾，并通过这种解决，探求一种和谐、和合之道。采取社会主义协商民主形式，各党派团体、各界别和阶层对经济社会发展重大问题、涉及群众切身利益的实际问题和人们普遍关心的热点难点焦点问题进行协商讨论，能够得出对重大问题的最佳解决方案和具体实施办法。因此要把协商放在决策之前，以及决策执行之中，通过社会主义协商民主来增进理解，形成共识，深化认识，最充分地调动方方面面的积极性，消除不和谐因素，为实现中华民族的伟大复兴实现中国梦集中智慧、凝聚力量。
中国哲学的“和”的哲学理论，影响了几千的中国社会，形成深刻的“和合”文化。在浓厚的“和合文化” 催化下，中国的社会主义协商民主才有了深厚中华文化基因和坚实的理论基础。有什么样的文化基因，就会孕育出什么样的民主形式，社会主义协商民主继承和弘扬了中华哲学思想的优秀基因，使得协商民主理论在中国这片土壤中开出“社会主义协商之花”。
社会主义协商民主理论是在运用和发展唯物史观的基础上，进一步吸收中国哲学的思想，科学的揭示了中国协商民主事业的发展走向，为中国特色社会主义民主政治注入了新的内涵，指明了前进方向。只有牢固树立唯物史观中 “人民主体”的哲学立场，坚持中国哲学的“和”的思想，才能不断深化对社会主义协商民主的科学内涵和本质要求等重大问题的认识，最终实现社会主义协商民主的蓬勃发展。
参考文献：
［1］ 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集（第1卷）［M］.北京：人民出版社，1995.
［2］政协全国委员会办公厅，中共中央文献研究室.人民政协重要文献选编［M］.北京：中央文献出版社，2009.
［3］周青山，周家吉.试析中国协商民主之马克思主义民主［J］.湖北师范学院学报，2014，34（4）.
论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门，弄清其基本理论存在的问题，是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题，进行理论和实际相结合的探讨，目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则，促进我国商法的现代化和国际化。
商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整商品经济秩序的主要法律手段，是现代文明社会发展的必然结果，它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此，学习和研究商法基本理论，弘扬现代商法的开放性，“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等，作一初步探讨。
无论在大陆法系还是在英美法系国家，都承认商法不仅是一个独立的法律部门，而且还有它单独的调整对象，但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清，“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来，在计划经济体制下，否认商品交易的独立性和自主性，再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在，自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来，我国在划分法律部门之间关系不清，出现互相争夺地盘的现象，尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之，持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱，认为凡是与经济有联系的它都可包揽，亦图包容和兼并商法，德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称，其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下，我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法，则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]
不可否认，商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程，我国历史上商品经济不发达，没有形成独立的商人阶层，经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后，传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法，才逐渐“浮出水面”，引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难，但在短短十几年内，我国在商法方面已经取得了重大成绩，初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律，已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前，国家已颁发了12部商事法律，其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”，由此可见，商法越来越受到人们的广泛重视，尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此，法律实务部门对民商审判机构也作了调整，从而使促进商事交易，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。
一
什么是商法的调整对象?对此，无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致，大体可概括为三种:第一，商法调整的对象是商人或企业，例如，德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则，故持此观点。第二，商法调整的对象是商事行为，如法国奉行以商行为中心主义的立法原则，故持此观点。第三，商法调整对象是商主体和商行为，如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念，学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外，有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系，包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等，不一一列举。
综上所述，各方观点，不尽相同，略有差异但其实质并无多大差异，可谓殊途同归。比如，主张商人或企业为调整对象者，强调以商人或企业身份实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者，强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此，我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为，最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。
诚然，商事法律关系是现代商法独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的，并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里，我们认为商事法律关系作为商法的调整对象，其内涵可理解为:
第一，商法调整的是平等性的营利主体之间的关系，不调整非营利主体之间的关系，即便非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不予以调整。
第二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展的文体活动，经济组织对慈善事业的捐赠等，都不是商法调整的对象。
第三，商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织，商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
第四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系，如工商登记等，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
第五，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
需要特别说明的是，商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系，二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系，又共属私法性质。然而，二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别，有必要区别二者的不同之处，这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的，否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:
第一，民事法律关系是平等主体的公民之间，法人之间，非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间，基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体不会有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅限于经营活动，不包括非经营活动。
第二，民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系，如婚姻关系，家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及自然人相关的人身关系。
第三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，且并不都是有偿的、以营利为目的的，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域，不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权，更多的是财产的管理权和经营权。
第四，民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记，特种标的物经营许可等。
从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中，显然可知，商法的调整对象有自己明确的独立性，“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容，会随着经济发展的变化而不断增加，这正是商法这种独立性的具体表现。对此，学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系，如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法，商法是财富法。民法相对于商法是静态的，商法对于民法则是动态的，而且伴随着社会不断发展，也不断为自己增加新的内容，从而更显现出自己独特发展的道路。
二
商法究竟是“民法的特别法”，还是有它自己的本质属性，它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题，商法学界很少有人提出质疑，因此，近几年来我国出版大批商法学教科书，几乎异口同声地认为，“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中，刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法，对“商法是民法的特别法”，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑，刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系，究竟是不是一般法与特别法的关系，我们从以下几个方面进行考察:第一，关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看，特别法是“指适用特定时期，特定地区，特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事，在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法，近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法，但在空间效力的范围内，民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。
第二，关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看，商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件，商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知，民法是简单商品生产的产物，民法规范基本上来源于罗马私法，它平等地保持一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律，但随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性，加之民法特有的扩张性和包容性，因此，在大陆法系的学界始终认为，商法是民法的特别法，长此以往，束缚住了人们的头脑，形成了传统的固定模式。
第三，商法是民法的特别法，并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系，意味着逻辑上的种属关系，如合同法之于民法，民法表现为一基本的法律规范，合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范，它植根于希腊商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，随着时代的进步和经济关系的变化发展，大量的商事法规破土而出，作为商法主要分支的公司法、票据法等，在市场经济活动中，从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门，把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法，很显然在逻辑上是行不通的。
第四，现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动，它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行，商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生，但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一，一国普适，而且在全球化的大趋势下，还会日益国际化，世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前，现代化迫在眉睫，商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界统一的大潮中，重新恢复商法的国际性，跨上现代商法的里程，作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中，必须立足我国市场经济建设的实践，对各国商法予以扬弃，形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功，是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此，我国商法才能走向世界，为振兴中华发挥重大的作用，否则是没有出路的。
此外，商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格，对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述，商法的发展与进步，必须摆脱陈旧观念，认识它存在的危害性，使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。
三
“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点，决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的，尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比，它加大加快了我国向世界开放的步伐，使中国产品走向世界市场，促进了我国加入世贸组织，使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉，被世人称赞当之无愧。但是，就商事立法和商事执法，依然存在许多不尽如人意的地方，与其他发达国家相比还很落后。因此，目前当务之急是，为加快我国商法发展，对我国商法立法和实施中存在的问题，必须认真对待和高度重视，以适应国际经济一体化潮流，否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于
(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定，大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务，然而，就其本质而言，它属于私法范畴，这一点没有任何争议，对此不能产生任何怀疑。在我国，商法的实施由于它具有一定程度的公法性，包含了许多行政管理措施，它的实施主要依赖于行政机关，而不像西方国家实施依靠法院。因此，在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。
第一，行政主体“过分强调政府的干预色彩”，在市场准入方面设置了许多障碍。例如，在市场准入方面，我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后，强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如，股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核，程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险，实质是“权力出租”，造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号，少见成效，种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律，因此商法的实施，应该进入司法程序，让其享有程序公正、公平的待遇。
第二，行政主体过多的强制性规范，束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中，出现诸如“必须”、“应当”等强制规范，这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为，其形态各异，千变万化，不能忽视其特点，行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不违犯法律的前提下，活跃市场交易。
第三，行政主体过分依赖行政责任和刑事责任，忽视司法救济措施，显示了行政权利的专横，这是不可取的。商法是私法，它在实施过程中与民事法律享有平等待遇，因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法，恶法与善法的主要区别，就在于有无救济这一关键环节。
(二)充分认识商法国际化的天然属性，积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径，也是市场经济的重要组成部分。因此，阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性，与WTO规则要求存在着距离，我们必须迎头赶上，尽快与国际交易规则接轨，适应国际经济一体化要求，否则我们将会产生重大失误，延缓我国现代化的速度。二是商法的落后，突出表现在立法空间已有立法规则落后，制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则，那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正，否则我们会落后于正在崛起的印度，这种危险是存在的，而且，我们的人民绝不会答应。
(三)积极改革商法的立法技术，完善我国商法交易规则，推进科学立法的现代化。在这方面，我们立法过于简单粗糙，缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响，以“财产所有权”代替“股份受益权”，表明了国家权力的“霸道”，动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法，违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病，不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。
(四)商事交易中的不平等，是商法领域中存在的重大法律问题，必须采取强有力的措施，维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲，就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限，我们舍去内容不作详尽论述，只追其原因，一句话就是政治上不平等导致经济上不平等，完全是人为造成的，这一问题不予重视和改正，否则将来会造成经济上的不平等，最后只好用政治手段解决，这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计，为此必须引起我们的高度重视，予以彻底纠正。
本文对上述三个问题作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题，推动我国商法学的发展和繁荣，使商法学真正成为一门独立的法律部门，发挥它应有的伟大作用。
参考文献
[1]徐学鹿.我在学习商法中碰到的几个问题[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.4-5.
[2]赵旭东.商法的困惑与思考[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社，2004.17.
[3]王利明.中国民法典的体系[J].现代法学，2001(4):45.
[4]林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社，2002.13.
[5]姚海放.论商法在现代社会的定位[A].民商法前沿[M].长春:吉林人民出版社，2002.235.
[6]史际春，姚海放.再论商法[J].首都师范大学学报，2003(1):45.
[7]王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005(1):36.
[8]王保树.商事法的理念与理念上的商事法[A].商事法论集[C].北京:法律出版社，1997.3.
[9]徐学鹿.论商法的调整对象[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.40.
[10]赵万一.商法[M].北京:中国人民大学出版社，2003.14.
[11]施天涛.商法学[M].北京:法律出版社，2003.6.
[12]刘凯湘.论商法的性质、依据与特征[A].商法论文选萃[M].北京:中国法制出版社，2004.35.
[13]徐学鹿.商法与相邻部门法的关系[A].什么是现代商法[C].北京:中国法制出版社，2003.213.
[14]徐学鹿.我国商法的历史与发展[A].什么是现代商法[M].北京:中国法制出版社，2003.271.
[15]范健.德国商法:传统框架与新规则[M].北京:法律出版社，2003.44.
[16]邱本.商土中国及其法治建设[J].法治与社会发展，2004(4):33.
关键词：协商民主；选举民主；差异；路径选择；参与民主
中图分类号：D08文献标识码：A文章编号：1008-7168（2014）02-0009-07
协商民主（Deliberative Democracy）是20世纪90年代以来在西方政治学界兴起的一种民主理论。由于其追求的包容、公开、平等、讨论、共识等理念和原则与中国社会主义民主政治所内含的“协商”元素有相似相通之处，这一理论在新世纪初期译介到中国之后，随即引起了学界的热切关注，同时激发了对中国协商民主的深入思考。党的十报告首次明确提出“社会主义协商民主”、“社会主义协商民主制度”的概念，强调“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”，并对“健全社会主义协商民主制度”作出了部署。这是党在理论创新和制度创新中取得的新成果，在中国政治发展史上具有标志性意义，意味着完善社会主义协商民主这种人民民主形式将成为深化政治体制改革的重要目标。笔者将近年来国内学界关于协商民主的研究成果进行梳理和归纳，对于消除对西方协商民主的误解、推进中国社会主义协商民主理论和实践创新具有重要意义。
一、协商民主的基本内涵
对协商民主进行系统的理论研究始于西方。近二三十年来西方学者从不同的角度对协商民主的内涵进行了论争和界定。有学者将其主要观点归纳为五种：其一，协商民主是一种决策机制；其二，协商民主是一种民主治理形式；其三，协商民主是一种政府性的实体；其四，协商民主是人们就公共事务进行协商并参与立法或公共决策的过程；其五，协商民主是一种秩序良好的民主[1]。
中国学者对协商民主内涵的理解主要有以下几种。
第一，协商民主，简单地说，就是公民通过自由而平等的对话、讨论、审议等方式，参与公共决策和政治生活。协商民主是建立在发达的代议民主和多数民主之上的，它是对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越[2]。
第二，所谓协商民主，指的是这样一种治理形式：平等、自由的公民借助对话、讨论、审议和协商，提出各种相关理由，尊重并理解他人的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上，利用理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性[3]。具体包含几层含义：（1）以人民原则为基础的代议体制、权力分立及制衡、选举以及政党政治；（2）考虑到现代民族国家人口和疆域的规模，既强调代表的智慧与能力，也尊重多数的意愿表达；（3）承认多元分歧，以及以此为基础的广泛参与和对话；（4）强调超越狭隘的个人利益，诉诸公共利益，以及公开利用理性；（5）合法性源自公民的广泛参与、偏好表达与共识达成；（6）协商是规范性理想与经验现实的结合[4]。多元性、合法性、程序性、公开性、平等性、参与性、责任性、理性是协商民主的基本特征。协商民主主要包括这样一些基本要素：协商参与者、偏好及其转换、讨论与协商、公共利益、共识。其核心要素是协商与共识[5]。
第三，协商民主指在政治共同体中自由、平等的政治团体和公民，通过参与政治过程，提出自身观点并充分考虑其他人的偏好，根据条件修正自己的理由，实现偏好转换，批判性地审视各种政策建议，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性。协商民主是吸收各种民主理论的共同价值和合理成分后形成的新型民主形态，是传统民主范式的复兴与发展[6]。
二、协商民主与选举（票决）
民主、参与民主的关系（一）协商民主与选举（票决）民主的关系
多数学者认为，协商民主与选举（票决）民主作为现代民主的两种形式，它们不是替代、对立的关系，而是相互促进、相辅相成的关系。两者既有密切的联系，又有明显的差别。学者们在探讨两者的联系时，有的是基于西方协商民主理论家的相关论述，更多的则是根据中国民主政治的实践。
协商民主与选举（票决）民主的差别是学者们探讨的热点。有的学者指出，如果说选举民主关注于管理者（统治者）的产生，而协商民主关注的是管理过程。前者关心谁统治，后者关心如何统治。强调以公开讨论的形式产生公共政策，而不仅仅是通过选举把公共决策权力完全交给精英人物，这是协商民主与选举民主的最大差别[7]。有的学者指出，选举民主在一定程度上是解决权力的来源问题，而协商民主是解决权力的运作问题。他还认为协商民主并没有完全弥补选举民主的缺陷，两者各有优缺点：选举民主是管人，不管事（选出的领导人管事），协商民主是管事，公民直接参与决策过程；在选举民主中，每个公民都有投票权，在协商民主中，只有少数公民（或指定、或自愿、或随机抽出）参与协商过程；在选举民主中，公民参与主要是投票、竞选活动，在民主协商中，公民参与是争辩、讨论各种政策；选举政治是多党竞争权力，协商民主是各方竞争最好的政策，而且可以避免政党权力的影响[8]。有学者认为，协商民主与票决民主的差异主要表现在三个方面：一是参与的主体规模不同；二是决策的方法不同；三是关注的侧重点不同[9]。
（二）协商民主与参与民主的关系
郑慧针对当前学界对参与民主和协商民主这两个相互联系又有所区别的理论和机制不加区分、混为一谈的现象，从理论与实践两个方面对其异同进行了剖析，指出参与民主和协商民主的产生都直接针对自由代议制民主所内含或诱发的一系列诸如政治冷漠、社会冲突、民主价值衰落等问题，共同主张通过扩大公民的参与范围和公民间的平等自治来实现公民对自我利益、群体利益、公共利益、长远利益的认知和理解，进而直接或间接地影响公共政策和公共治理过程，最终实现真正的人民的统治。但是，两者又存在明显的差异，甚至存在矛盾与冲突之处。其区别主要表现为四个方面：社会背景之别，对立型社会和多元型社会；发展策略之别，进攻型策略与防守型策略；实现目标之别，直接民主与间接民主；运行机制之别，多数决定制与合议妥协制[10]。
三、协商民主的局限和面临的挑战
陈家刚将协商民主在西方面对的来自各方面批评和挑战概括为五个方面：一是协商民主具有精英主义的倾向；二是协商民主过于理想化和乌托邦色彩浓厚；三是协商理想和现存民主实践之间存在着巨大、似乎不可逾越的鸿沟；四是关于协商民主的程序性描述过于狭隘，程序性的描述不利于协商民主的发展；五是理性的局限与协商无效[11]。
贾可卿认为，协商民主的局限具体表现在：其一，由于选择程序本身可能存在的缺陷，造成在民主条件下的偏好抹杀以及结果的非唯一性；其二，由于社会各利益主体力量对比的不对称，导致共识契约难以达成；其三，由于存在信息不对称的情况，即使双方经谈判协商自愿达成共识契约，该契约的真实性仍然存在模糊之处；其四，协商民主内涵的多数原则并不具有必然的合理性；其五，协商民主的实施存在着交易成本较高的问题[12]。
有学者认为，在协商民主中存在着一个重大的裂痕，就是高度抽象化和理论化，没能进行更棘手的制度设计，这也就导致了协商民主理论无法实际应用到现实政治社会。目前的有关理论基本上是程序性的，是基于理想而非现实状况做出的思考。这种理想性研究路径是一个错误，因为它难以将规范性的政治理论同实际的民主实践以及民主变革的真正可能性联系起来。即使在理论层面上，国际上的政治理论家对协商民主的许多问题，如包括何谓协商、商议等都尚未有定论[13]。
王洪树指出，协商民主是建构于特定的理论前提和假设基础之上的，其实际推行需要一系列现实条件的保障。主体的理性不足和政治能力贫困、协商意识和协商伦理的缺失或沦丧、协商的共同价值原则匮乏和共同利益基础薄弱、公正的协商制度和程序的匮乏与协商场所的不足、强势力量对协商的掌控和派系力量对社会共识的漠视等理论缺陷和践行困境限定了协商民主的功能作用和适用范围，可能导致政治运作的低效率和协商民主向精英民主的蜕变[14]。
栋指出，协商民主模式尽管不乏制度化的现实路径，但还是存在完全走向现实化的困境。协商民主可以说是一种规范性的理论，试图恢复古典民主中公民的积极身份和协商的传统，重新肯定了参与和协商在民主理论建构中的重要意义，这样就提供了对现存民主制度的检验和批判标准，希望用理想的（规范的）力量改善现实民主运作的弊端，从而提升民主的质量。实际上，在现代民族国家，协商民主不是全盘取代也不可能取代竞争式民主的运作，它只能依附于现有的民主体制的活动或过程而存在[15]。
有学者指出，协商民主在具体实践中存在着困惑，社会中个人、政治团体和阶级阶层拥有资源和政治能力的不平等、政治贫困状态下的公开排斥、难以体现的政治包容、参与者的文化多元性及价值取向等都对协商过程中的平等性和结果的公正性构成挑战[16]。
有学者认为，协商民主具有内在风险和潜在风险。内在风险表现为：异化民主的主体、背离民主的内容、伤及民主的价值、破坏民主的程序和扭曲民主的决策。潜在风险表现为：强化精英主义民主、变成传统好人政治、导致网络暴民参与、降低政治运转效率和损害弱势群体利益[17]。
四、中国的协商民主
学者们普遍认为，中国的协商民主深深地植根于中国的革命、建设和改革的伟大实践，有自己的特点和优势，有别于西方的协商民主。甚至有学者指出，协商民主“是中国内生的”[18]，“是中华人民共和国与生俱来的民主形式”[19]，“是中国共产党和中国人民对民主形式的伟大创造”[20]。
（一）中国协商民主的基本内涵
有学者认为，中国协商民主就是在中国的基本制度框架下，所有受到决策影响的行为主体，围绕政治社会生活中的议题，通过咨询、商议、讨论的方式，达成共识的一种民主形式。它既强调协商程序的合理性，也强调结果的共识性。国家、政党和社会层面都有这种协商民主内涵的体现[8]。有学者指出，社会主义协商民主除了具备协商民主的一般含义外，还具有不同于其他协商民主的特殊规定性，也就是在中国共产党的领导下，社会各个政党、阶层、团体、群众等，就共同关心或利益相关的问题，以适当方式进行协商，形成各方均可接受的方案，作出决策或决定，以实现整体的发展[21]。
（二）中国协商民主的缘起和发展历程
袁峰指出，中国形态协商民主具有优秀的历史文化传统、扎实的制度基础、坚强有力的领导核心、深厚的理论底蕴、丰富多彩的实践经验和日渐合理的运作规程。因此，中国形态协商民主不是对西方协商民主的简单引入与倡导，而是主要在近代以来中国政治实践基础上对传统政治文明的继承与发展。与西方文化中的源远流长的以投票的方式实现民主的理念与形式类似，协商历来是中国的传统[22]。齐卫平指出，协商民主是近代中国革命实践中创造出来的民主形式，从来源上看，它没有西方政治制度的痕迹，既与西方议会民主无关，也与当代西方学者提出的协商民主有别。它是通过统一战线的路径生成和发展起来的，它的内生性资源主要是三个方面。第一，半殖民地半封建国情的特殊政治生态，构造了协商民主的社会资源。第二，中国共产党统一战线思想，奠定了协商民主的理论资源。第三，政党联盟的反专制斗争形式，提供了协商民主的组织资源[18]。
齐卫平、陈朋指出，中国协商民主的发展轨迹是先从政治领域起航，再到政治和社会两大领域齐头并进：第一阶段，奠基起步（新中国成立初至20世纪60年代中期）；第二阶段，曲折前进（“”十年）；第三阶段，扬帆重起（改革开放之初至新世纪之初）；第四阶段，快速发展（新世纪初期至今）[23]。
（三）中国共产党的协商民主思想
有学者认为，中国共产党的协商民主观主要包括四个方面的核心内容：其一，政治协商是中国特色协商民主的基本实现形式；其二，中国共产党领导是中国特色协商民主的重要特征；其三，人民政协是中国特色协商民主的重要载体；其四，协商民主是中国特色社会主义民主的一种重要形式[24]。有学者把中国共产党协商民主思想的历史演进分为三个阶段。第一阶段，新民主主义革命时期：协商民主思想初见雏形。第二阶段，新中国成立初期：协商民主思想基本形成。第三阶段，改革开放新时期：协商民主思想丰富与发展[25]。
（四）中国协商民主与西方协商民主的差异
虽然中西方协商民主有许多相似相通之处，如重视协商讨论的优势、承认多样性、强调包容和共识、追求公共利益、致力于弥补选举民主的缺陷和不足等，但两者也存在明显的差异，我国学界对此从多个层面进行了研究。有学者认为，中西方的协商民主有本质的区别。西方国家的权力和利益是相互排斥、相互对立的，相互之间的协商、妥协则是临时的、被动的。中国的协商民主是各种政治力量在中国共产党的领导下，在目标、利益一致的前提下，为了更好地实现目标，维护共同利益而进行的相互协商，是各方积极主动的、持之以恒的行为。同时，西方国家的协商民主仅限于运行机制和操作层面，而中国的协商民主是一种基本政治制度，已纳入国家宪法和，有法律和制度保障[26]。有学者指出，我国的政治协商制度与当代西方协商民主理论所提出的协商民主机制的一个本质区别在于，我国的政治协商制度强调的是坚持中国共产党的领导。作为国家基本政治制度之一的政治协商制度，体现了鲜明的中国社会主义民主特色。实际上我国协商民主政治实践的范围已经远远超出政治协商机构，而成为党中央、全国人民代表大会以及各级政府决策的一个基本模式。这也是中国的协商民主与西方的协商民主根本区别的一个重要方面[27]。有学者指出，中国政治中的协商元素与西方协商民主的理念与原则是不同的，这些区别不仅体现为现实与理想的不同，而且在协商的目的、条件及价值追求上也存在较大的差异[28]。有学者指出，中西方的协商民主理论（概念）出现的背景不同，理论与实践的先后有别，所依托的文化传统相异[29]。还有学者指出，中西方协商民主的参与主体、关注的视角和发展进程都不一样[30]。
（五）协商民主在中国的适用性条件和得以成功实践的原因
有学者指出，自改革开放以来，中国民主政治的发展确已显现出协商民主的某些特征和趋势，中国存在协商民主的适用性条件毋庸置疑。首先，中国的社会转型、体制转轨引发的经济社会深刻而复杂的变化，为民主政治建设选择协商民主奠定了经济基础、社会基础和体制条件。其次，中国政治文化中的“和”、“合”传统，对多样性和多元化的认可及其对多元共存和发展的接纳，既与现代民主政治的基本精神有所契合，又为协商民主被中国借鉴提供了深厚的文化基础和丰富的精神资源。最后，马克思主义的多党合作及其统一战线理论为协商民主奠定了理论基础。同时，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度还为协商民主提供了政治基础和制度架构[31]。有学者指出，中国特色协商民主的成功实践主要得益于以下条件：其一，党的领导为协商民主健康发展提供了根本保障；其二，中国的民主制度为协商民主的发展创造了制度前提；其三，以人为本的理念为协商民主的发展赋予了丰富的内涵[32]。
（六）中国协商民主的形式
人民政协的政治协商无疑是中国协商民主的主要形式，但并不止于此，近年来我国创造了多种协商民主的新形式，例如，全国政协创立了“专题协商”这一新的协商民主形式；在地方治理实践中创造了民主恳谈会、听证会、民主议事会、公民旁听、网络参与、公民论坛等协商民主形式。有学者将在中国地方治理实践中创造的协商民主形式分为两种类型。一是恳谈型协商。最早出现于浙江乡村的民主恳谈会。同时，在社区基层也出现了社区议事会、评议会，比较典型的是杭州德加社区的“居民议事会”以及深圳盐田的“社区议事会”。二是论坛型协商。如广州羊城论坛、南京市民论坛等[33]。有学者认为较为成熟的社会协商方式主要包括三类：第一类是以确立公共政策问题为目标的社会协商。如市长热线、领导人接待日制度、公民调查、专家咨询等。第二类是以协商公共政策内容为目标的社会协商。如听证会、民主恳谈会、社区议事会等。第三类是以强化公共政策效果为目标的社会协商。如公民旁听、公共论坛、信息公开等[34]。
（七）发展中国协商民主的路径选择
有学者指出，发展协商民主需要走中国特色的政治发展道路。摆在我们面前的现实选择是，在中国共产党的领导下，在保持中国社会主义政治形态和基本格局不变的前提下，适应社会主义市场经济和社会主义民主政治发展的要求，借助统一战线和人民政协所提供的制度资源和社会资源，积极利用互联网等现代传媒工具，进一步建立健全中国特色的协商民主机制，积极探索协商民主的有效实现形式，有步骤、有秩序地推进我国社会主义协商民主的发展。一是要积极推进人大代议民主与协商民主的有机结合；二是要进一步推进政治协商的制度化、规范化、程序化；三是要进一步建立政府公共决策的协商机制；四是要努力创新基层民主协商的实现形式[35]。
有学者指出，发展中国特色协商民主的基本途径是，完善中国特色协商民主的基本实现形式；加强协商民主主体建设，构建平等的协商主体关系；加强与权力机关及其执行机关的互动，建立协商民主的保障机制；推进中国特色协商民主的制度化、规范化和程序化建设[36]。
（八）健全社会主义协商民主制度
有学者对社会主义协商民主制度的概念做了这样的界定：中国人民内部各方面（现实社会中表现为社会各利益关系群体），通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题，进行平等、广泛协商的规则和程序等的总称[37]。有学者指出，中国协商民主制度建设的历史经验表明，加强党的领导是我国协商民主制度建设的根本保证，法制化是协商民主制度建设的基本途径，公共理性的培育是协商民主制度建设的重要前提[34]。有学者指出，十提出的健全社会主义协商民主制度将对人民民主的实践和发展产生全局性和根本性的推动作用。首先，协商民主制度将使基于人民民主所形成的人民当家作主的政治实践有了更为广阔的政治空间与实践平台。其次，协商民主制度将使现代化、市场化、信息化以及经济全球化所带来的中国社会多样化和多元化，不仅能够创造并维持多元的活力，而且能够在社会分化中保持人民团结、社会和谐以及国家统一，从而使多元的活力与一体的合力共同成为推进民族振兴和国家发展的积极力量。再次，协商民主制度将使中国在民主化过程中的民主建设创造出选举民主与协商民主并行结合的民主运行体系，从而使党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的中国民主实践有了切实有效的制度基础和运行机制。最后，协商民主制度将为中国的民主化发展释放出更多的参与空间、制度平台以及工作机制，从而使结构与关系日益复杂、公民参与需求日益增强、程序化与规范化要求日益提高的中国政治、经济与社会发展能够长久地保持在稳定、协调与可持续的发展状态[19]。
五、简要评析
协商民主的引入有助于政策制定者更好地识别和界定现代社会中各种复杂的公共政策问题，弥补政策制定的有限理性，打破公共政策问题构建的封闭性，提高公共政策的社会公平性、合法性和可接受性，使决策者更加从容地面对和谐社会构建中的各种复杂的问题情境，促进政府决策的民主化和科学化。同时，协商民主注重的实质，以承认利益多元化为前提，主张协调各方利益，谋求社会和谐，为完善人民政协制度提供了借鉴。近年来，特别是自2006年2月出台的《中共中央关于加强人民政协工作的意见》正式提出并论述我国社会主义民主有选举和协商两种重要形式以来，国内学界兴起了协商民主的研究热潮。这一时期的研究成果为深化对西方协商民主的认识，以及推动我国协商民主的理论研究和实践进展发挥了积极作用，但这项研究毕竟刚刚起步，研究中难免存在一些问题。一是对西方协商民主存在不同程度的误读。“Deliberative Democracy”虽被翻译为“协商民主”，但此“协商民主”非“社会主义协商民主”中的“协商民主”。协商民主是当代西方民主理论和实践的新发展，在政治思想界很有影响，但协商民主在西方既不是民主理论的主导范式，也没有健全的制度安排，更未出现民主理论的转向。二是对西方民主理论的依赖。中西方的协商民主基于不同的理念和原则，差异多于相似，是“两股道上跑的车”。一些学者在研究中自觉不自觉地以西方的协商民主理论来框中国的协商民主实践，期盼在西方民主理论中为中国的协商民主理论与实践找到理论支持，甚至以其为参照“矫正”或设计中国的民主政治模式。这种思维方式是不可取的。三是规范的理论研究多于实证研究。任何一种民主理论，在对其进行规范研究的同时，实证研究都不可或缺。遗憾的是，从已有研究成果来看，零散的实证研究存在于部分规范研究之中，规范的实证研究很少。
推动社会主义协商民主的理论和实践创新，学术理论界需要从以下三个方面持续做出努力。一是构建中国特色的社会主义协商民主理论。实践证明，发展社会主义协商民主，符合我国国情，符合中国特色社会主义政治制度的要求，调动了广大人民群众政治参与的积极性。广大学者和理论工作者应增强道路自信、理论自信和制度自信，立足中国实践，借鉴西方协商民主理论，充分发挥中国传统政治资源优势，构建符合自身特点的协商民主理论。二是加强对社会主义协商民主制度的研究。社会主义协商民主制度涉及中国特色社会主义政治制度的不同层面。完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展，是完善中国特色社会主义制度的重要内容。三是强化社会主义协商民主的实证研究。在中国，协商民主有长期的实践、多样的渠道和丰富的形式，对其进行系统归纳、分析，必将有力推动中国协商民主理论的构建和制度的完善，从而促使协商民主高效地运行。
参考文献：
[1]杨炳超.协商民主之内涵[J].中共天津市委党校学报，2007，（4）.
[2]俞可平.协商民主：当代西方民主理论和实践的最新发展[N].学习时报，20061106.
[3]陈家刚.风险社会与协商民主[J].马克思主义与现实，2006，（3）.
[4]陈家刚.协商民主概念的提出及其多元认知[J].公共管理学报，2008，（3）.
[5]陈家刚.协商民主：概念、要素与价值[J].中共天津市委党校学报，2005，（3）.
[6]张爱军，高勇泽.公民社会与协商民主[J].社会主义研究，2010，（3）.
[7]燕继荣.协商民主的价值和意义[J].科学社会主义，2006，（6）.
[8]齐卫平，陈朋.协商民主研究在中国：现实景观与理论拓展[J].学术月刊，2008，（5）.
[9]李朝录.论票决民主与协商民主[J].湖南省社会主义学院学报，2009，（1）.
[10]郑慧.参与民主与协商民主之辨[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2012，（6）.
[11]陈家刚.协商民主的价值、挑战与前景[J].中共天津市委党校学报，2008，（3）
[12]贾可卿.协商民主的价值及其局限[J].人文杂志，2008，（4）.
[13]谢庆奎，李允熙.走向决策的协商民主[J].云南行政学院学报，2008，（3）.
[14]王洪树.协商民主的缺陷和面临的践行困境[J].湖北社会科学，2007，（1）.
[15]栋.协商民主的理论诘难与现实挑战[J].社会主义研究，2008，（1）.
[16]吕庆春，伍爱华.协商民主：创新中的运行困境[J].理论探讨，2009，（4）.
[17]张爱军，高勇泽.协商民主的风险及其化解[J].学习与探索，2009，（3）.
[18]齐卫平.中国特色协商民主的内生源简论[J].中央社会主义学院学报，2008，（2）.
[19]林尚立.协商民主制度：中国民主发展的新境界[N].人民政协报，20121226.
[20]庄聪生.协商民主：中国特色社会主义民主的重要形式[J].马克思主义研究，2006，（7）.
[21]刘佳义.大力发展社会主义协商民主[N].人民日报，20121224.
[22]袁峰.中国形态协商民主的缘起与内涵[J].理论与改革，2006，（6）.
[23]齐卫平，陈朋.中国协商民主60年：国家与社会的共同实践[J].中国延安干部学院学报，2009，（5）.
[24]杨弘，张等文.中国共产党协商民主观的历史嬗变与新拓展[J].东北师大学报（哲学社会科学版），2011，（2）.
[25]莫岳云，张青红.中国共产党协商民主思想的历史演进[J].马克思主义研究，2012，（7）.
[26]李景治.当代中国政治发展中的协商民主与票决民主[J].中国人民大学学报，2011，（5）.
[27]龚群.中国协商民主与西方协商民主的本质区别[J].红旗文稿，2011，（8）.
[28]金安平，姚传明.“协商民主”：在中国的误读、偶合以及创造性转换的可能[J].新视野，2007，（5）.
[29]浦兴祖.有关“协商民主”的三个关系[N].联合时报，20060929.
[30]李仁彬.中外协商民主比较分析[J].党史文苑，2009，（2）.
[31]王道坤.协商民主在中国的适用性条件及其前景[J].华中师范大学学报（人文社会科学版），2006，（4）.
[32]郑慧.中国的协商民主[J].社会科学研究，2012，（1）.
[33]黄振辉，王金红.协商民主与中国地方治理创新[J].经济社会体制比较，2009，（5）.
[34]王建军，唐娟.中国协商民主制度的历史演进[J].中共四川省委省级机关党校学报，2013，（1）.
[35]李火林.论协商民主的实质与路径选择[J].中国人民大学学报，2006，（4）.
关键词：商事立法 路径选择 商事通则 原则与框架
在国家立法机关着手制定《民法典》的背景下，摆在商法学者面前的当务之急就是进一步研究我国商事立法模式的选择问题。探讨我国的商事立法模式，对于丰富和繁荣我国的商事法学，正确认识商法在我国整个法律体系中的定位问题，促进我国商事立法沿着系统化、科学化的方向发展，建立健全符合中国国情的商事法律制度，进一步推动我国市场经济的健康发展有着十分重要的理论价值和现实意义。本文通过梳理我国学术界关于商事立法模式的不同观点，进一步论证了《商事通则》与单行商事法律相结合是我国商事立法的理想模式，而《商事通则》则是我国商事立法的基本形式，并就《商事通则》的几个基本问题进行了初步探讨。
一、我国学者关于商事立法模式的几种学术观点
(一)《民法典》模式
近年来，随着我国《民法典》制定问题研究的逐渐深入，民法学者在关于民商法的立法模式方面，主张民商合一论，明确提出要制定民商合一的《民法典》。需要说明的是，民商合一论就其主张而言，则有法典上的合一论与观念上的合一论之分，二者的共性是反对在民法之外另订商法，二者的区别在于，法典意义上的民商合一论主张将商法的内容融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并认为商法独立于民法的基础已不复存在；而观念上的民商合一论则并不强求法典意义上的合一，对传统的民法表现出更多的尊重，对传统的商法表现出相当的宽容，对法典意义上的合一表现出务实的理性，只是主张在观念上应将一切单行的商事法都视为民法的特别法，并不刻意追求民法对商法内容的包容。[1]
有学者认为，民商合一的实质是将民事生活和整个市场所适用的共同规则集中制定于《民法典》，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各个民事特别法。[2]有的学者则进一步主张，采用民商合一体例，首先意味着在《民法典》之外不再单独制定《商法典》，确切地讲，是不制定单独的商法总则。公司、证券、票据、保险、海商、破产等单行商事法律均作为民法的特别法而存在。持此观点的学者还认为，我国在制定合同法时就使民法与商法有机地结合在一起，提供了民商合一的典范。[3]还有学者认为，坚持民商合一的精神实质，以《民法典》为基本法，以一系列单行商事法律为特别法，是我国商事立法模式的理性选择。[4]
(二)《民商法典》模式
有学者认为，民法并非市民法，民商本为一体，传统民商合一具有局限性，传统的民商合一并未真正合一。“民离商缺其生命、商离民少其根本”。真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。
在中国，对民商法的立法模式有两种基本观点：一种观点采民商合一，即只主张制订一部统一的民法典。公司、票据、保险、海商、破产等法只是民法之特别法。这是传统的和占主导地位的观点。另一种观点主张民商分立，即主张在民法典之外也制定一部商法典。对此该学者认为，民商分立的观点不可采纳，民商合一的观点应当改进。
传统的民商合一模式。即主张制订统一独立的民法典，而不另订商法典。这种民商合一制，有其致命的令人不解的局限性。所谓民商合一，法典上却有民无商。如在国外，瑞士、苏俄、泰国、匈牙利、意大利等国虽采取民商合一制，但在法典的制订上只有民法典，而没有商的体现。在我国，虽然多数学者继续坚持民商合一的立法体例，但仍只主张制定民法典。这种做法的结果，必然使人认为法律上只是有民无商而对民商合一产生怀疑，进而反对所谓的民商合一并主张单独制定商法典。
因此，该学者认为，民商合一的传统观点应当改革，中国的民商立法模式应当改变。改变的方案有二：一是使民商合一为完整统一的《商法典》；二是使民商合一为一部统一完备的《民商法典》。制订一部统一的《商法典》，取消民法典，理论上会使民法在形式和内容方面与商品经济吻合，使之成为真正的商品经济法。但这种方案在法律实务、理论观念和法律文化传统上都不具备相应的条件而不可取。
真正的民商合一和中国的民商立法应当是制订一部统一完备的《民商法典》。制定一部统一完备的《民商法典》则不是文字上的游戏，而有其深刻的理论基础、现实的社会条件和积极的社会意义。制定《民商法典》的理论基础在于，民与商之间有着内在的不可分割的关系。如果说诉讼程序法与民商实体法分野有其合理性的话，那么实体法中的民商仍为一体则更有其内在理由。对民与商的关系可以概括为：民离商缺其生命，商离民少其根本，或者说民为商之根本，商为民之生命。
一部统一完备的《民商法典》包括民商主体结构、民商权利体系、民商行为类型、民商责任制度、民商时效规则等。其基本体系结构可以是民商法通则、民商主体的人身权、民商主体的物权、民商主体的知识产权、民商主体静态权利的转移方式，主要是债与继承制度。这些形成民商法的基本内容，为民商法部门的基本法。此外，民商法的特别法为民商基本法的沿伸，即在《民商法典》中不便详细规定或者需另立单行法予以规范的法律，包括合伙法、公司法、破产法、票据法、海商法、保险法、拍卖法、担保法等。
制订统一的《民商法典》，已经有了其可行的社会背景和立法条件。在政治理论上，1993年中共十四届三中全会《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中就提出要“进一步完善民商法律”。在立法上，现行的《民法通则》是对传统民法、商法共同规划的概括，其调整范围涉及民商关系。
至今世界上尽管还没有一个国家以“民商法”命名的法典，但这并不能成为我们也不能制订民商法典的理由。中国民商法学者，应当具有较大气魄，创建出具有中国特色的民商法体系。[5]
(三)《民商法律总纲》模式
有些学者认为，中国不必制定民法典，而应立足中国现有的法律体系，制定民商法律总纲，并以此为指导完善现有的民商事单行法律，从而建立以民商法律总纲为统帅、以各单行法为骨干的民商法律网络。
他们建议在我国未来的民商事法律完善工作中，放弃试图制定一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的设想，转而立足于我国现有的民商事法律规范样态，一方面制定一部在功能上总揽民商事活动基本原则和民商法律通则，类似于现行《民法通则》的法律文件，我们称之为《中国民商法律总纲》，另一方面则对于现有的各个单行的民商事法律进行整理加工，查漏补缺，分别加以完善，使之相互协调，形成民商单行法的系列，从而建立起一个在《中国民商法律总纲》统率下的以各单行民商事法律为支撑的民商事法律网络体系作为这个体系的各个组成分子的单行法基本不需要重新编纂，它们既可以汇编到一起，又可以相互独立。
他们设想的《民商法律总纲》是一个总揽民商事法律全局的带纲领性的文件，它的基本架构包括：民商法律的任务和基本原则(包括制定根据、任务、民商法基本原则等)——民事通则(民事主体、民事法律行为、民事、民事法律渊源)——商事特则(包括商事主体、商行为、商、商业账簿、商事法律渊源如商业惯例、行业规范等)——民、商事法律的相互关系及适用规则——期间与时效的一般规定。[6]
(四
)《商法典》模式
持这种观点的学者均为民商分立论者。有学者认为，既然商法作为一个独立的法律部门已毫无疑义，那么，在立法模式上，中国就应采取私法二元结构的立法模式，即采取民商分立的立法模式，在民法典之外，再单独制定一部《商法典》。因为，从当今世界商事立法的现状与趋势来看，主要是民商分立，而不是民商合一。就一些主要发达资本主义国家来看，绝大多数也是实行民商分立的。[7]
也有学者认为，我国要巩固改革开放的成果，及时反映市场经济建设的成就，在世界商法统一化趋势中，首先要实现商法在本国的统一，把已颁发的单行商事法律编纂成《商法典》，有序实现我国经济与世界经济的接轨，在以世界市场为空间的市场交易中占据主动，并强调我国《商法典》的编纂迫在眉睫。该学者认为，我国《商法典》的体系应由五部分构成：(1)总则；(2)市场主体法；(3)市场行为法；(4)救济；(5)附则。[8]还有学者认为，我国商事立法应采取《商法典》和单行商事立法并存的复合式立法模式，以便使商法在法律体系中居于独立部门法的地位。[9]
二、我国商事立法模式的路径选择
通过对域外商法的考察，当今世界可供我们选择的商事立法主要有民商法分立、民商法合一、统一商法典和单行商事法等四种模式。这四种模式均有其存在的土壤和条件，各有千秋，都有值得我们借鉴的地方，但并不完全适合中国的国情。因此，我国选择的商事立法模式，既不可能是大陆法系推理方式的翻版，也不可能是英美法系实证主义的照搬而是要在充分考虑我国社会主义市场经济发展需要的基础上，选择适合自己的立法模式。因为，我国实行的社会主义市场经济不同于人类社会以往的任何形式的市场经济。所以，我国的商事立法模式也必然是不同于以往任何模式的商事立法。笔者认为，我国应选择《商事通则》与单行商事法律相结合的商事立法模式。这种选择既是理性的，也是必要和可行的。我国完全可以在充分借鉴国外成功立法经验的基础上，走出一条适合中国国情的商事立法之路。
域内学者关于商事立法模式的主张，不只是不同的学术观点，而且是涉及到我国民商事立法的基本格局和建立健全我国社会主义市场经济法律体系的重大实践与理论问题。从源流来看，这些主张主要是受到了“私法一元化”或“私法二元化”理论的影响。笔者认为，传统的民商合一论，即法典意义上的民商合一论，主张将商法的全部内容纳入民法典，用超级民法典来全盘取代商法，企图既固守形式合一，又坚持实质合一。这种僵化的观点，不仅缺乏理论依据，而且在实践中是根本行不通的。因为，民法典就民事活动自身的特殊规则和制度都无法包容，更不用说涵盖商事活动的特殊规则和制度了。现代意义上的民商合一论，即实质意义上的民商合一论，只是反对制定独立的商法典，并不否认商法的存在，只是从观念上将商法视为民法的特别法，这既抹煞了商法与民法的本质区别，也否认了商法的独立部门法地位。法典意义上的民商分立论，主张制定我国独立的商法典，对于昭示商法的独立性，理清商法与民法、经济法的关系有着积极的意义，但随着知识经济、科技革命、网络时代的到来，各国商法典越来越受到急剧变化的社会经济生活的挑战和人们对其系统性、科学性、先进性的合理质疑。因此，我们建议中国应立足于现阶段的经济发展水平和我国现有的商事立法实践，制定一部切实可行的商事基本法———《商事通则》，类似于我国现行的《民法通则》，借以统率我国已经颁发的各种单行商事法律，并进一步实现我国商法体系的自我完善和与民法、经济法之间的协调发展。
三、制定我国《商事通则》的几个基本问题
(一)制定《商事通则》的理论价值与现实意义
1.有利于我国理论界结束长达半个多世纪的无休止的争议。我国在清朝末年和中华民国初期实行的是民商分立的立法格局。但国民党政府奠都南京后，当时的立法院为求商事法律易于修改，以适应新兴工商业的发展，在民商法典的制定方面，主张采取民商合一模式。1929年《中华民国民法》第一编总则公布后，由立法院院长胡汉民等人向国民党中央政治会议第183次会议提交了一份关于制定民商统一法典的提案，政治会议审查通过了该提案，并从八个方面进一步阐述了采用民商统一法典的理由。[10]这对我国法学界的影响非常深远，在我国改革开放的历史条件下，大陆学者又陷入了“民商合一”和“民商分立”旷日持久的争论，其实，现在主张“民商合一”观点的许多学者，其论点、论据并没有超过该提案的八点理由。我国如果制定了《商事通则》，就会结束理论界长达半个多世纪的无休止的争论，使理论界集中精力研究我国民法、商法和经济法的现代化和协调发展问题。
2.有利于丰富和繁荣我国商法学的研究成果。“民商法一体化”的观念，制约了我国商法学理论的形成和发展，使人们忽略了对商法基本范畴、基本理念、基本价值、基本原则、和基本制度以及商法其他基本理论问题的研究，扼制了商法学者的主观能动性，导致了商法学研究的停滞不前。我国如果制定了《商事通则》，就会大大激发商法学者的研究热情，进一步丰富和繁荣我国商法学的研究成果。
3.有利于树立和增强人们的商法意识与商法观念。我国如果制定了《商事通则》，就等于采用了“私法二元结构”的立法格局，商法独立部门法的地位就会得到正式确定，与此相适应，商法有别于民法的调整对象、内在本质特征和外部清晰边界等基本理念以及商法独特的调整机制、法律属性、价值取向、基本原则、构成体系就会呈现在世人面前，人们自然会树立起独立的商法意识和商法观念。
4.有利于统一协调我国现行的单行商事法律。面对“民商合一论”和“民商分立论”的激烈争论，我国立法机关采取了非常实务的立法态度，即随着社会主义市场经济改革取向的确立，相继颁发了《海商法》(1992、11、7)、《公司法》(1993、12、29)、《票据法》(1995、5、10)、《保险法》(1995、6、30)、《合伙企业法》(1997、2、23)、《证券法》(1998、12、29)和《个人独资企业法》(1999、8、30)等一系列单行的商事法律。由此可见，我国现行商事立法采用的就是单行商事法律的模式。但由于对商法缺乏科学的认识和合理的界定，我国颁发的各种单行商事立法具有一定的应急性和盲目性，在系统性、科学性、前瞻性和国际性方面还存在一定的不足，而且它们之间还缺乏相应的协调性和统一性。《商事通则》的制定，可以适应我国商事立法模式和制度的创新，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，统率我国现行的商事立法，改变我国商事立法群龙无首的现状，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法，使其沿着正确的方向健康地向前发展。
5.有利于促进我国市场经济的大力发展。在欧洲中世纪，商人进行了一场“商业革命”，在这场“商业革命”中，商品经济飞速发展，商人阶层逐渐形成，为了保护自身的特殊利益，不被封建主和教会所压迫，在政治上取得自治地位的商人便为自己制定了商人法，并使之成为一种独立于封建庄园法和教会法的商人法。正如西方学者所言：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”。[11]在我国大力发展市场经济的条件下，制定《商事通则》有利于重塑商人观念、提升商人素质、弘扬商人精神，进一步促进我国工商业的繁荣和市场经济的飞速发展。
(二)制定《商事通则》的时机与条件
从目前的情况来看，我国制定《商事通则》的时机已经成熟、条件基本具备，主要表现为：(1)我国已经颁行了大量单行的商事法律、法规和规章，为制定《商事通则》奠定了坚实的立法基础；
(2)我国已经审理了大量商事案件，为制定《商事通则》提供了相应的司法经验；(3)我国已经加入了WTO，为制定《商事通则》提供了可资遵循的国际准则；(4)我国的市场经济得到了迅速发展，为制定《商事通则》打下了一定的经济基础；(5)我国商法学界形成了不少卓有成效的科研成果，为制定《商事通则》奠定了一定的理论基础。
(三)制定《商事通则》的指导原则
1.稳定性与前瞻性相结合的原则。商法是为了适应市场经济的发展需要而形成的法律部门，而市场经济的发展则是有阶段性的，不同的发展阶段则有不同的发展情况和法制要求。因此，市场经济的发展进程决定了商法的演变过程。根据我国市场经济的现实需要，把实践证明行之有效的商事做法、规则、制度通过商事通则固定下来，使其保持相应的稳定性。如果缺乏必要的稳定性，朝令夕改，随意中断、废弃，商法就没有了权威性，既不利于商事法律的实施，也不利于市场经济的健康发展。但是保持商事通则的稳定性只是相对而言的，并非绝对稳定。因为，市场经济是不断向前发展的。在我国市场经济的发展进程中，商事主体进行的商事活动发展变化很大，我们不可能也没有必要预先就制定好一套一成不变的商法规范来。因此，商事通则既要保持相对稳定性，又要随着市场经济的发展变化而发展变化，及时反映市场经济的实际情况和发展需求，坚持适度超前、与时俱进的原则，不断吸收现代商法学的前瞻性研究成果，正确引导和积极规范我国商事主体的商事活动。
2.本土化与国际化相结合的原则。法国启蒙思想家孟德斯鸠在论述法律本土化特征时明确指出：“为某一国人民而制定的法律，应当是非常适合该国的人民的。”因此，制定《商事通则》必须立足于中国的国情、中国的市场经济性质和发展现状以及中国的法制传统，决不能脱离我国的实际情况。但当今的世界又是一个开放的世界，谁都不能孤立于世界之外，任何国家和地区的商事活动，都不可能在封闭状态下求得发展，只能从各国经济的互补性出发，去适应世界商事一体化的发展趋势。世界商事一体化和国际统一大市场的形成，使得调整商事关系的商法具有明显的国际性。因此，如何处理商事法制本土化与规则的国际化就成了我国制定《商事通则》必须考虑的一大课题。制定《商事通则》，既要根植于中国的生存土壤和条件，又要大胆借鉴发达国家成功的商事立法经验，既要注意消化、吸收和磨合，又要防止“南橘北枳”、“水土不服”。
3.统一性与配套性相结合的原则。从法律性质来讲，《商事通则》是我国商法作为一个独立法律部门的重要法律表现形式，在我国整个法律体系中应居于商事基本法的地位。制定《商事通则》的背景条件就是我国现行的单行商事法律、法规和规章不能完全适应我国市场经济的发展需要，无法实现对我国内外贸易的统一调整，况且它们之间也缺乏相应的系统性和协调性。为了实现商事法律的协调统一，我们才选择了制定《商事通则》这一模式。因此，我们制定《商事通则》，必须有利于商法体系自身的健全和完善，进一步发挥《商事通则》的统率功能，统一我国商事主体和商事活动的基本原则、基本制度和基本规则，改变我国商事立法群龙无首的现状，为统一商事法制奠定基础。统一商事法制是一个系统工程，与此相适应，还必须建立健全与《商事通则》相配套的商事部门法，使其与《商事通则》的立法精神、基本原则和适用范围相一致。只有这样，才能充分发挥我国商法对现代商事关系的最佳调整功能。
(四)《商事通则》的框架与结构
根据国外商事立法的有益经验，结合我国商事活动的发展需要，并借鉴我国民法通则的立法实践，笔者认为，《商事通则》的框架与结构大体可由以下10章构成：第一章为总则，包括立法宗旨、商事范围、基本原则和法律适用等；第二章为商事主体，包括个体商人、个人独资企业、合伙企业和公司等；第三章为商事行为，包括商事行为的构成、一般商事行为和特殊商事行为等；第四章为商事权利，包括商号权、营业权、商誉权和股权等；第五章为商事登记，包括商事登记机关、登记范围和登记程序等；第六章为商会，包括商会的性质、组织运营、职权和职责等；第七章为商事账簿，包括商事账簿的种类、内容和置备的规则等；第八章为商事诉讼时效，包括诉讼期间的确定、计算和授权规定等；第九章为商事责任，包括商事责任的种类和承担方式等；第十章为附则，包括商事部门法的范围及其制定、有关术语、生效时间和解释机关等。
综上所述，我国市场经济的改革取向和飞速发展，为我国商事立法的出台和商法学的发展提供了良好的机遇。我们坚信，随着我国全面科学发展观的进一步实施，经过商法理论界和立法机关的共同努力，一个人类社会未曾有过的、标志着我国商法独立地位已经确立的《中华人民共和国商事通则》必将呈现在世人面前。
注释：
[1]石少侠：《我国应实行实质商法主义的民商分立——兼论我国的商事立法模式》，《法制与社会发展》2003年第5期。
[2]王利明：《中国民法典的体系》，《现代法学》2001年第4期。
[3]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1999年12月版。
[4]覃有土主编：《商法学》，高等教育出版社2004年1月版，第23～24页。
[5]王明锁：《论中国民商立法及其模式选择》，《法律科学》1999年第5期。
[6]余能斌、余立力：《制定“民商法律总纲”完善民商法律体系》，载《武汉大学学报(社会科学版)》2002年第6期。
[7]范健、王建文著：《商法论》，高等教育出版社2003年版，第210页。
[8]徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第184～186页。
[9]王春婕：《中国商法的立法形式研究》，《法商研究》1997年第6期。
购物车(0)