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环境法律论文集锦9篇

时间:2023-03-23 15:09:57

环境法律论文

环境法律论文范文1

内容论文摘要:论文分析了中外环境影响评价法律制度的现状。阐明了《美国国家环境政策法》首创的环境影响评价法律制度的要领,指出其精髓是强调政府行为特别是重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查;认为健全环境影响评价的机制,特别是公众参与机制、替代方案机制和部门协调机制,是保障环境影响评价效用的关键。论述了国外环境影响评价法律制度的主要发展趋势。分析了改进我国环境影响评价法律制度应该坚持的改革和发展方向,对制定《环境影响评价法》和进一步健全我国的环境影响评价法律制度提出了若干建议。 论文关键词:环境影响评价,环境影响评价法律制度,环境资源法 环境影响评价是指对环境有影响的人类活动进行预先评估,或者对拟议中的人类活动可能产生的环境后果进行分析,即对于拟议中可能对环境产生不良影响的活动进行环境影响评价。环境影响或环境后果包括对各种环境因素或环境介质的影响、对动植物和人类健康的影响,有时还涉及对社会、经济和文化的影响。环境影响评价法律制度是环境影响评价工作的法定化、制度化和程序化,是环境资源法调整人与自然关系的重要机制。环境影响评价成为各国环境法的一项基本法律制度,是环境法的科技化的一个突出表现,是当代决策方法的重大发展,是科学决策、民主决策的基础之一,是综合决策的根据和前提。健全环境影响评价法律制度对于环境影响评价活动的顺利推广和有效开展,促进我国经济和社会的可持续发展具有法律保障作用。 一、环境影响评价法律制度的概况 自1969年《美国国家环境政策法》规定实施环境影响评价法律制度以来,经历了一个从单个项目的环境影响评价(EIA)──规划计划层次──政策法律层次──战略环境影响评价(SEA)的发展过程,目前世界大多数国家和有关国际组织已通过立法或国际条约采纳和实施环境影响评价,评价对象和范围已经涉及具体的建设项目以及立法、规划计划、重大经济技术政策的制定和开发区的建设等宏观活动。 1.外国的环境影响评价法律制度 到1996年初,有许多国家的环境法律对环境影响评价作了原则性的规定,除工业发达国家外,有70多个发展中国家和处于经济转型的国家通过环境立法采用了环境影响评价方法,有30多个国家制定了专门的环境影响评价法规,具有法律约束力的环境影响评价程序已得到广泛应用,环境影响评价已构成环境与发展之间关系的重要纽带。例如,瑞典《自然资源管理法》(1987年第12号法律)第5章对环境影响评价作了明确规定,要求“开发设施或措施的许可申请应当包括环境影响评价”(第5章第1条)、开发活动必须依法“进行环境影响评价”(第2条)、“环境影响评价应当做到对开发计划的整体评价”(第3条)。根据瑞典环境法的规定,一切开发建设项目的行为人,均要申请许可,并在申请许可时,提交环境影响报告(自1991年起);政府部门在审查许可证时,不但要考虑到资源的利用,更重要的是资源与环境的保护;当一般的开发建设项目与敏感的生态环境保护或珍稀物种保护矛盾时,保护敏感的生态环境和珍稀物种处于优先地位。赞比亚的《环境保护和污染控制法》(1990年)规定,不仅建设项目要进行环境影响评价,规划和政策也要进行环境影响评价,议会可以“确定需要进行环境影响评价的项目、项目类型、计划和政策”。泰国的《国家环境质量法》(1992年)明确规定了环境影响评价的准备和审议程序,包括负责审议环境影响报告书的机构,审议和批准的最后期限及申诉程序;还制定了专门的管理办法,详细规定哪些项目需要进行环境影响评价,并列出了政府批准的有资格编制环境影响报告书的咨询者。《加拿大环境保护法》(1988年)、日本《环境基本法》(1993年)、荷兰的《 环境保护法总则》都规定了环境影响评价法律制度。德国于1990年颁布的《环境影响评价法》,对环境影响评价的内容、程序做了详细规定,统一了过去各单行法中的有关规定;该法明确规定环境影响评价的目的是调查、描述、评估工程对环境的影响,以便政府决定是否许可该工程的进行。日本《环境影响评价法》(1997年6月)共有8章61条,对环境影响评价的适用范围和对象,环境影响评价准备书制作前的程序(包括建设项目的确定、方法书的制作和环境影响评价的实施),环境影响评价准备书的制作、内容和提交,环境影响评价书的制作与修改,修改建设项目内容时的环境影响评价及其他程序,环境影响评价书的公布及审查,环境影响评价及其他程序的特例(包括城市规划中规定的对象项目,港湾规划的环境影响评价及其他程序),以及细则等作了详细的规定。韩国关于环境影响评价的法规主要有:《环境影响评价法》(1993年6月制定,1997年3月修改)、《环境影响评价法实施令》(总统令)、《环境影响评价法实施细则》和《关于环境影响评价书编制的规定》(韩国环境部告示1997年10月)、《关于检讨环境影响评价报告书的规定》(韩国环境部告示)等。《关于环境影响评价书编制的规定》(韩国环境部告示1997年10月) 第13条(有关编制环境影响评价书的统计)明确规定:“环境影响评价书的编制应根据科学的事实,符合客观性、逻辑性原则,并应在编制过程中综合运用自然科学、社会科学、应用科学等。” 加拿大关于环境影响评价的法规包括:《环境影响评价法(CEAA)》(1992年3月通过,1995年修改),《综合研究名录条例》(1994年),《排除评价的名录条例》(1994年),《境外项目环境影响评价条例》(1996年)、《环境影响评价程序和要求中有关联邦机构协调的条例》(1997年)、《纳入环境影响评价的名录条例》(1994年,1998年修改)等。尼日利亚制定的《环境影响评价》,规定了环境影响评价的原则、内容、程序和必须进行环境影响评价的清单。阿尔及利亚的《环境影响评价法》(1990年)、捷克共和国的《国家委员会环境影响评价法》(1992年)、匈牙利的《环境影响评价管理办法》(1993年)、印度尼西亚的《环境影响评价管理办法》(1993年)和《环境影响评价法》(1994年)、尼泊尔的《国家环境影响评价指南》(1993年)、纳米比亚的《环境影响评价政策》(1994年)等专门的环境影响评价法规,均对环境影响评价作了具体的规定。 2.中国的环境影响评价法律制度 中国的环境影响评价法律制度主要是在建设项目环境管理实践中不断发展起来的,它经历了一个逐步形成、完善的过程,大体上可以分为三个阶段。 从《环境保护法(试行)》(1979年9月)的颁布到《建设项目环境保护管理办法》(1986年3月)颁布前,是环境影响评价法律制度的试验、探索阶段。《环境保护法(试行)》明确规定:“一切企业、事业单位的选址、设计、建设和生产,都必须充分注意防止对环境的污染和破坏。在进行新建、改建和扩建工程时,必须提出对环境影响的报告书,经环境保护部门和其他有关部门审查批准后才能进行设计。”之后,包括《关于基建项目、技措项目要严格执行“三同时”的通知》(1980年11月国家计委、国家建委、国家经委、国务院环境保护领导小组)在内的许多法规性、政策性文件都强调环境影响评价问题。 从颁布《建设项目环境保护管理办法》(1986年3月)至颁布《建设项目环境保护管理条例》(1998年11月),是环境影响评价法律制度逐步建立健全的阶段 。1986年3月《建设项目环境保护管理办法》的颁布实行,标志着我国环境影响评价法律制度的初步建立。该《办法》对环境影响评价的范围、内容、程序、审批权限、执行主体的权利义务和保障措施等作了全面规定。之后一系列环境保护法律、法规和行政规章大都规定了有关环境影响评价的措施和要求。例如,《环境保护法》(1989年12月)第13条规定:“建设项目的环境影响报告书,必须对建设项目产生的污染和对环境的影响做出评价。”《国家环境保护局“三定”方案》(1994年2月)提到,国家环境保护局“组织对重大经济政策的环境影响评价”。《国务院关于环境保护若干问题的决定》(1996年8月)规定:“在制订区域和资源开发、城市发展和行业发展规划,调整产业结构和生产力布局等经济建设和社会发展重大决策时,必须综合考虑经济、社会和环境效益,进行环境影响论证”;自1996年8月13日起,“对没有执行环境影响评价法律制度,擅自建设或投产使用的新建项目,由县级以上环境保护行政主管部门提出处理意见,报县级以上人民政府责令其停止建设或停止投产使用”。《水污染防治法》(1996年5月修改)和《环境噪声污染防治法》(1996年10月)的第13条均规定:“环境影响报告书中,应当有该建设项目所在地单位和居民的意见。”这已成为我国公众参与环境影响评价的法律根据。《建设项目环境保护管理程序》(1990年6月)、《建设项目环境保护设施竣工验收管理规定》(1994年12月)等行政规章,对环境影响评价的适用范围、内容、程序和保障措施等问题作了具体规定。《建设项目环境保护管理条例》(1998年11月)的颁布实施,标志着我国环境影响评价法律制度的基本建立。 目前我国正在制定《国家环境影响评价法》,从提交讨论的法律草案看,该草案已将环境影响评价的范围从建设项目扩大到有关规划、计划草案等宏观性的、战略性行为,将环境影响评价确定为国家的一项重大法律制度,这对于中国的政治、经济、社会和环境的一体化发展具有重大的意义。笔者认为,《环境影响评价法》的正式颁布和施行,必然将我国的环境影响评价法律制度推进到一个新的发展阶段,即第三个阶段。 二、环境影响评价法律制度的要领和发展趋势 1.美国环境影响评价法律制度的要领 为了说明由美国《国家环境政策法》(1969年)首创的环境影响评价法律制度的要领,现将美国法典第五章(即《美国国家环境政策法》)第一节第4332条的规定引述如下:联邦政府的一切机关,“对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为,均应由负责官员提供一份包括下列内容的详细说明:(1)拟议行为对环境的影响;拟议行为付诸实施对环境所产生的不可避免的不利影响;(3)拟议行为的各种替代方案;(4)地方上对人类环境的短期使用与维持和增强其长期生产能力(productivity)之间的关系;(5)拟议行为付诸实施可能产生的无法恢复和无法补救的资源损失。……”。分析上述规定可知: 第一,《美国国家环境政策法》(1969年)首创的环境影响评价法律制度,其精髓是强调政府行为特别是重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查。实践证明,“环保靠政府”,在各种对环境有影响的人类行为(简称环境行为)中,以政府行为对环境的影响最为明显,因为政府对许多人类环境行为扮演着发起、引导、组织、批准和控制的角色,在某种程度上政府行为决定着其他人类环境行为的产生、发展、规模和作用。在各种政府行为中,以对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为最关键。这是因为,立法建议或立法议案的预期产品是法律,而法律所规定的行为(即法律行为)是反复、多次、长期适用的行为,与单个行为相比较,法律行为对环境具有反复、多次、长期的影响和作用,即更为重要的影响和作用。这就是《美国国家环境政策法》把立法建议或立法议案作为重大联邦行为的理由;当然,除了立法建议或立法议案外,还有制定政策、规划等其他重大联 邦行为。《美国国家环境政策法》强调政府行为,特别是包括立法建议或立法议案在内的重大联邦行为对环境的影响及其评价和审查,可以说是抓住了规范人类环境行为的关键和主要矛盾,因而具有重要而深远的影响。 第二,健全环境影响评价的机制,特别是公众参与机制、替代方案机制和部门协调机制,是保障环境影响评价效用的关键。《美国国家环境政策法》规定:环境影响评价说明书必须“依照美国法典第五章第552条的规定向公众公开”,联邦政府机关“对各州、县、市、机关团体与个人提供关于有益于恢复、保持和改善环境质量的建议与资讯”。这是美国公众参与环境影响评价制度的基本法律依据。公众参与的有效性在很大程度上取决于社区是否成功地涉入。目前公众参与环境影响评价,特别是通过鼓励公众提起司法诉讼(主要是行政诉讼)来推动和发展环境影响评价,已经成为美国公众参与环境监督管理的重要途径。《美国国家环境政策法》重视对替代项目方案的分析、评价和筛选,明确规定环境影响评价说明必须有“拟议行为的各种替代方案”,目的是通过环境影响评价,选择对环境不利影响最少的方案。为了建立健全内部部门间的协调机制,《美国国家环境政策法》规定,在制作环境影响评价详细说明书之前,“联邦负责官员应当与依法享有管辖权或者具有特殊专门知识的联邦机构进行磋商,并取得他们对可能引起的环境影响所作的评价。该评价说明应当与负责制定和执行环境标准所相应的联邦、州以及地方机构所做的评价和意见书一起提交总统与环境质量委员会,并依照美国法典第五章第552条的规定向公众公开。这些文件应当与提案一道依现行机构审查办法的规定审查通过”(第4332条);总统府设立的环境质量委员会按照所规定的政策“对联邦政府的各种规划和活动进行审查和评价,以确定这些规划和活动有助于该政策贯彻执行的程度,并就此向总统提出建议”(第4344条)。由总统和总统环境质量委员会进行审查和评价,为对人类环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为进行环境影响评价提供了组织保证。 2.国外环境影响评价法律制度的发展趋势 作为环境法和可持续发展法的重要法律制度,国外环境影响评价法律制度的发展趋势主要体现在五个方面: 第一,不断完善对具体建设项目的环境影响评价。 第二,强调对政策法律等宏观性、战略性行为的评价,使环境影响评价真正成为影响重大决策的重要工具。诚如《我们共同的未来》所指出的,“范围扩大了的环境影响评价不仅仅应用于产品和项目,而且也应用于政策和规划,尤其是那些对环境影响重大的宏观经济、金融和部门性政策”。[③]在一个相当长的时期内,国外的环境影响评价通常是对具体建设项目进行评价;《美国国家环境政策法》早在1969年就规定对包括立法建议或立法议案在内的宏观行为进行环境影响评价,不能不承认其先进性、预见性。实践证明,虽然具体建设项目也对环境产生不同程度的影响,对具体建设项目进行评价较之对宏观行为进行评价 ,更具有可操作性和简便易行,并且也取得了一定成效;但是,对环境的全面、长期、重大影响主要是由政府宏观行为所引起的,对政府宏观行为进行环境影响评价往往能够起到提纲挈领、抓一带百、事半功倍的效益。 第三,强调对经济、社会和环境发展的一体化评价,使环境影响评价成为协调经济、社会、环境发展的重要手段。联合国环境规划署环境法与机构项目活动中心的官员佩吉?威尔逊等人认为:“进一步采纳、执行和发展环境影响评价立法,是各国国家环境立法的最重要的一个趋势,是实现可持续发展的 良好迹象”,“全世界都普遍把环境影响评价看作是将环境与发展纳入政府决策的主要手段,因而有助于各国进行可持续发展”。 第四,强调环境影响评价的科学性。例如美国、韩国等国家的环境影响评价法律非常重视“综合运用自然科学、社会科学和技术科学等多学科的方法”。 第五,不断提高环境影响评价的实效。国外环境影响评价的实践证明,有效的环境影响评价取决于三个基本机制:公众参与,内部部门间的协调和对可选方案的考虑。通过这些机制,环境影响评价在发展政策和计划上可逐渐起到综合性的预防作用。例如,在公众参与环境影响评方面,许多国家的法律规定公众参与环境影响评价过程并对评价项目发表评论,公众参与已成为环境影响评价法律制度的一个重要环节和特点。为了给公众参与环境影响评价等环境保护管理创造条件,一些国家的法律明确规定了公民的环境知情权(了解、获取环境信息的权利)以及参与环境影响评价报告的讨论权、建议权等具体权利。德国的《环境影响评价法》,已做到公众参与环境影响评价法律制度化、具体化。各国法律规定公众参与环境影响评价,一般包括如下几个方面:向公众公开或公布环境影响评价报告书或说明书,保证公众的知情权,使公众有足够的时间准备意见;举行环境影响评价报告的听证会或审议会,吸收公众参加,听取并如实记录公众的意见特别是反对意见,允许公众提出质询和异议;在环境影响报告书或审议意见中应有公众的意见特别是不同意见。尼泊尔的《国家环境影响评价指南》(1993年)规定:环境影响评价报告的草稿必须公布,得到公众的审议和评论;对环境影响评价报告草稿的审议、评论情况应该得到项目提议者、非政府组织和有关公众的审议。尼日利亚制定的《环境影响评价》,不仅规定了环境影响评价的原则、内容、程序和必须进行环境影响评价的清单,还就审议小组、听取公众意见等问题作了规定。在韩国,《环境影响评价法》(1997年3月7日修改)第9条(听取居民意见),《环境影响评价法实施令》(总统令)第4条(评价书草案的提出及公告、公览)、第6条(说明会的召开等)、第7条(听证会的召开等)、第8条(评价书的内容等)和第10条(听取意见的专家等)等详细规定了公众参与环境影响评价的内容和程序。《环境影响评价法实施细则》和《关于环境影响评价书编制的规定》(韩国环境部告示1997年10月25日)、《关于检讨环境影响评价报告书的规定》(韩国环境部告示)对公众参与作了进一步具体的规定。例如,《关于环境影响评价书编制的规定》(韩国环境部告示1997年10月25日)第12条(评价书的组成)明确规定,评价书的正文应有“听取居民意见”的内容;第16条(有关听取居民意见的事项)明确规定应为居民举办展览、说明会和听证会,听取居民意见,有关“听取居民意见的结果,应分为评价书草案展览(包括有关行政机关的意见及说明会的举办)和听证会的举办,按不同的评价项目分别编制,但要包括提出者的人事档案(姓名、职业、住址)、意见要旨及意见反映的内容(未反映时其理由)。” 日本《环境影响评价法》(1997年6月)第16条、17条对公众参与作了具体规定。 三、对改进我国环境影响评价法律制度的建议 1.坚持正确的改革和发展方向 建立健全环境影响评价法律制度是一个不断改进和完善的发展过程,不但目前我国正在制定的《环境影响评价法》需要把握正确的方向,即使在制定《环境影响评价法》以后,也必须坚持正确的发展方向。 第一,在环境影响评价对象和范围方面,应该坚持从具体项目评价到宏观活动评价(如区域开发性活动评价、政策法律评价、规划计划评价)、从具体行政行为评价到抽象行政行为评价的转变的方向。 第二,在环境监督管理思想方面,环境影响评价法律制度应该逐步实现从末端控制到源头控制和全过程管理、从浓度控制到总量控制、从综合利用“三废”到清洁生产、从适应计划经济的监督管理到适应社会主义市场经济体制的监督管理的转变。 第三,在环境影响评价法律制度的监督管理手段方面,应该实现从着重行政手段到全面采用经济手段、法律手段、科学技术手段等手段的转变,加强公众参与管理和对违反环境影响评价法律规定的法律责任的追究与惩罚。 第四,在环境影响评价的审查、监督管理机构方面,坚持政府审批监督管理与专家审查相结合、政府环境保护行政主管部门与专门性的环境影响评价审查委员会[④]相结合的改革方向。 2.对制定和进一步改进《环境影响评论法》的建议 为了建立环境影响评价的法律制度,必须制定《环境影响评价法》。由于该法的制定涉及到国家的决策制度、决策程序、部门职责、公民权利和传统习惯等方方面面,需要研究的问题很多,笔者仅就该法中的若干问题提出如下建议: 第一,我国环境影响评价法的原则应该包括:预防原则(prevention);防备原则(precaution,又译为风险防范原则);综合(一体化)原则;多学科方法原则(科学性原则);公开原则;公正原则;公众参与原则(民主原则);责任原则(即谁从事对环境有不良影响的活动谁承担编制环境影响报告书的责任并对其造成的不良环境后果负责)。目前各国环境影响评价法中规定的原则主要有预防原则,环境保护与经济、社会发展相协调的原则,科学原则,公众参与原则;有越来越多的法律将风险防范原则、可持续发展原则、综合决策原则作为环境影响评价法的原则。例如,目前各国的环境影响评价法规和国际环境条约中,经常同时提到预防和防备原则,其中预防(prevention)是一个比较老的概念,而防备(precautionary)是一个比较新的概念,该原则具有不同于预防原则的含义。原则不仅对于具体行动具有指导、诱导作用,还可以弥补具体法律规范的不足或缺陷。吸收各国立法中有关环境影响评价原则的规定,可以使我国的环境影响评价法律制度更加全面、完整和先进。 第二,我国环境影响评价法中的“评价对象”应该包括:法规(这里的法规包括法律、法规和行政规章)草案和政策文件草案(简称法规政策草案);规划草案和计划草案(简称规划计划草案);开发建设活动(包括区域开发建设活动和具体建设项目);国家法律、法规规定的其他政府行为和其他活动。立法中的评价对象可以采取概括和列举相结合的方法,例如《俄罗斯联邦生态鉴定法》就列举了12项应该进行评价的对象;在有条件时应该尽可能详细周到,甚至可以制定专门的环境影响评价对象清单。笔者主张将环境影响评价的对象扩大到政策法规草案、规划计划草案和区域发展等宏观活动,其理由如下:其一,与 具体建设项目相比,宏观活动对环境的影响更大、更广泛、更复杂、更深远,一项宏观活动或战略行为往往引起众多的具体建设项目,如果要抓影响环境的主要矛盾或关键因素,应该将宏观活动纳入环境影响评价范围。另外,对宏观活动的环境影响进行总体评价比对由该项宏观活动所引起的各种具体建设项目进行逐项评价,更加节约评价费用和成本。其二,对宏观活动进行环境影响评价,是将环境影响纳入决策程序、实现环境与经济社会发展综合决策的最佳方式,是实现决策民主化和科学化的有效途径。环境影响评价法不能仅仅制约行政机关,还应促进立法机关的自律。根据世界各国的情况,立法机关不仅是制定法规的机关,也是制定政策的机关;当今世界各国,凡是重要的国家政策只有由立法机关通过法律来制定。立法的周期一般长于制定其他政策文件的周期,法律的制定过程也比制定非法律性政策文件更为规范,既然可以将非法律政策文件草案列为评价对象,法规草案更应该列为评 价对象。有些有关经济和开发活动的立法有可能引起很大的不利环境影响,应当抓住主要矛盾或重要因素,将这些立法活动纳入环境影响评价范围。其三,对宏观活动或战略行为进行环境影响评价是当代环境影响评价的经验总结和发展趋势。美国早在30年前已经通过《国家环境政策法》(1969年)将对环境有重大影响的立法建议或立法议案和其他重大联邦行为等宏观活动列入环境影响评价的对象,我们在30年后还不能对上述宏观活动进行环境影响评价,很难体现社会主义制度国家环境影响评价法的先进性。在中国加入WTO后,应该更加重视通过立法制定政策,而不是仍然像计划经济时期、闭关锁国时期那样主要依靠大量的低级别的政策文件或内部文件;外商重视、关注的主要是国家法律法规所确立的政策。如果将政策仅仅局限于“区域开发、产业发展、自然资源开发的政府规范性文件”,无法适应中国加入WTO的要求,无法实现与国际社会的接轨。近年来不少国家(例如俄罗斯、乌克兰等)纷纷通过立法将宏观活动列为环境影响评价对象,从中国环境法与外国环境法的协调、中国环境法与国际环境法的接轨这一立场出发,应该尽快将宏观活动纳入环境影响评价的范围。 第三,应该明确规定国家环境影响评价报告书的审查机构及其职责和程序,为环境影响评价提供组织保障、程序保障。建议国家成立国家环境质量委员会或环境影响评价审查委员会,负责审查中央各政府部门提出的环境影响报告书的组织领导工作。国家环境影响评价审查委员会的主要职责是:制定国家环境影响评价审查的办法和程序;对中央政府各部门提交的环境影响报告书组织和实施审查;制定国家环境影响评价审查的技术规范文件;为进行国家环境影响评价审查提供信息、资金方面的保障;采取措施保障全国环境影响评价审查执行统一的政策;指导、协调、监督地方性的环境影响评价审查委员会;处理地方性环境影响评价审查委员会在审查环境影响评价过程中产生的分歧和争论;与外国环境影响评价审查机构就共同关心的问题进行合作。国家环境影响评价审查委员会下应该设立环境影响评价审查专家委员会,负责审查中央各政府部门提出的环境影响报告书。审查的主要内容是:所拟议开展的活动是否符合国家有关法律关于保护环境的规定和要求,是否与国家有关环境法律的规定相矛盾或相抵触;实施该拟议的活动将会引起的生态后果或环境问题。 国家环境影响评价审查的程序应该包括如下几步:先由有关活动主体向国家环境影响评价委员会提交审查报告及有关材料(包括环境影响评价报告书);国家环境影响评价委员会办公室先进行资格审查;经资格审查合格后,由国家环境影响评价委员会从专家委员会中任命一专家为审查组长,组成一专家审查小组;由专家审查小组负责进行具体审查;专家审查小组的审查实行少数服从多数的原则,不同意见应该附上;专家审查小组的审查意见经国家环境影响评价审查委员会确认和批准后,成为国家环境影响评价委员会的正式审查意见。 关于国家环境影响评价审查委员会(可设在国家环境保护总局或其他综合性的机构内)的组成及具体职责、权利和义务,环境影响评价审查专家委员会及专家审查小组的组成及具体职责、权利和义务,环境影响评价审查的程序、规则和费用等问题,应由国务院通过行政法规具体规定。 县级以上人民政府应该成立地方性的环境影响评价审查委员会,负责审查所辖地区环境影响评价的组织领导工作。 第四,进一步改进、完善开发建设项目的环境影响评价法律制度。相对于宏观活动的环境影响评价法律制度而言,我国的建设项目环境影响评价法律制度比较健全;如果与国外先进的建设项目环境影响评价法律制度相比,我国的建设项目环境影响评价法律制度也存在不少值得改进的地方。笔者建议,在新的环境影响评价立法中应该注意如下几个问题:其一,加强对建设项目环境影响评价的组织管理。应该通过立法成立建设项目环境影响评价审查委员会、建设项目环境影响评价专家委员会和专家小组,负责环境影响评价工作。审查意见对拟议中的建设项目必须作出 肯定性或否定性的结论,以此作为该项目是否上马(建设)的决策依据。目前建设项目环境影响评价审查工作主要由环境保护行政主管部门负责,没有充分发挥专家委员会的作用,且容易产生行政审批权过大而造成的腐败问题。只有建立审(由专家小组审查)、批(由环境保护行政主管部门根据专家小组的审查意见批复)分离制度,才能确保环境影响评价法律制度的顺利进行。其二,必须重视建设项目的替代方案和多种选择。为了真正发挥环境影响评价优化建设项目方案的预防作用,保障建设项目真正符合环境法规的要求,在进行建设项目环境影响评价时,应该提供两个以上的建设项目方案,以便通过环境影响评价确定对环境影响最少的最优方案,如果没有可以选择的替代方案,只对一个方案进行环境影响评价,很容易流于形式。其三,应该将公众参与环境影响评价的制度具体化,通过立法规定公众的知情权、信息权、参与权、监督权。建议我国法律明确规定:“法人和公民有权依照法律规定的程序参与环境影响评价,有关部门应当为相关单位、专家和公众以适当的方式参与环境影响评价提供条件和服务”:“公众参与的座谈会、咨询会、辩论会等举行的时间、地点和公众参与的条件和程序应当提前15天在相当级别的官方报纸上公布”:“应该将公众的不同意见和反对意见记录在案,对公众的意见所作处理的说明,不仅要报送环评审查组织,还应向公众公开”。只有这样,才能以保障公众参与不流于形式。 注释: [①] 本文是初稿,后以《环境影响评价法律制度的发展趋势及建议》为题发表在《上海环境科学》(中文核心期刊)第21期(创刊20周年特刊,2002年增刊)。 [②] 蔡守秋,湖南大学、福州大学、武汉大学教授,教育部人文社会科学重点研究基地(国家环境保护总局武汉大学环境法研究所)博士生导师,中国法学会环境资源法学研究会副会长兼秘书长,中国西部开发法律研究会副会长。 [③] 同上,第288页。 [④] 笔者注:在研究制定《中华人民共和国环境影响评价法》时,不少专家提议成立国家环境质量委员会或国家环境影响评价审查委员会。

环境法律论文范文2

关键词:WTO;国际法环境;法律观念

问题的提出

随着WTO有关规则在我国市场经济运行中的具体适用,有关WTO规则对中国经济运行和法律制度的影响也得到进一步的关注———有关“TRIPS协定对侵犯知识产权罪的影响”、“TRIMS协议与我国外贸管制政策”以及“WTO反倾销守则与我国的司法审判”等问题开始进入人们的视野。在这种全国上下普遍性地关注WTO过程中,有两个问题似乎已经成为人们的共识:其一是WTO规则对我国具有明确的并且是不容怀疑的法律效力,它们必须得到不折不扣地执行和遵守;其二是我国国内现行法律制度中有相当一部分规定与WTO规则存在不一致甚至相冲突的内容。为了不成为世界贸易争端解决机制中的被告或者败诉方,我们必须对相关法律规定进行修改甚至加以撤消和废止。(这些相关法律性规定所调整的对象与WTO相同,而且这种种相关规定不仅仅涉及传统法律,还广泛包括政策、行政措施等规范性文件)WTO规则是一种外来的、基于某些原因我们必须承认和接受的制度和规则体系。由于规则体制和解决纠纷机制的不同,理论和实践两个方面都认识到这样一个问题:“入世有风险”──这种风险来源于我们对于这种外来制度的陌生和不熟悉,来源于国内现行法律制度和市场运行状况与这种外来制度的不适应。因此避免风险的有效方法就在于在最短的时间内最大程度地熟悉这种外来制度并相应改变国内现行法律性规范的相关内容。

当一种法律制度如WTO规则采用一种铺天盖地式的政策宣传方式呈现在人们面前的时候,尽管对于普及WTO知识和贯彻落实WTO规则具有十分明显的效应,但问题的另一方面却往往被掩盖起来而难以被察觉:比如WTO规则为什么可以并且必须在我国发生法律效力?为什么要求中国国内法律制度必须比照WTO规则进行修改、撤消或者废止而不是相反?WTO规则为什么在中国必须全部得到不折不扣地执行和遵守?等等。这些问题的存在可能在一定程度上会实际影响到WTO规则在中国国内真正正常的运行。尽管实践中在某些方面人们的行为会对WTO规则做出“让步”,但这种“法律的适用”在很大程度上是被迫的,类似于一种强力的压制(这种强制更多表现为经济竞争的激烈和个人或者组织生存环境的恶化),因此这种方式的WTO规则适用就可能出现异常,在不同时间或者不同地区人们由于习惯可能导致对适用(贯彻和执行)WTO规则的抵触和反弹。换言之,在目前大力宣传WTO规则氛围中,人们并没有真正理解WTO规则,没有用一种现代法律观念考察WTO规则,更没有认识到“入世”过程的最终完成,实际上已经在我们熟悉的中国法制度与中国法观念中设置了一种国内立法、执法、司法和守法等整个国内法治环节都必须关注并加以适应的国际法背景。当人们还在以一种熟悉的国内法律意识看待WTO规则时,上述问题就很难得到有效解决──这是潜在的另一类“入世风险”,应当引起理论的认真考察。

法律及其相关观念的演变

法律作为一种人类自己创造并且与人类生活密切相关的行为规范,伴随现代法治建设的日益推进愈来愈为人们熟悉和使用。但同一时期不同的人们在谈及“法律”本身的时候所指并不一定是同一个法律,而在不同时期人们观念中的法律所存在的差异就更加复杂。这种有关法律范畴理解上的差异基于两个方面的原因而产生:一是法律规范作为一种客观存在随着人类社会发展变化而发生变化,但相关的法学理论依据某一时期的法律现象所做出的研究缺乏这种时间性的改变能力,其研究成果通过教育(广义的)普及等方式仍然成为影响人们关于不同时期法律现象认识的知识背景;二是人们有关法律的主观认识或者说理论研究本身就是多层次多角度的,同一时期在“法律”这个统一的名词下人们实际上是在谈论不同的对象。换言之,人们对于“什么是法律”这一问题本身就存在相去甚远的答案。这就是法律观念在时间和空间两个维度上的演变。如果我们在没有察觉这种演变的前提下谈论法律问题,那么关于法律范畴的正确统一的答案实际上就不可能存在;而如果把这种理论转化为实践措施,就可能导致实际工作的矛盾和低效率,甚至产生混乱①。

最初的人类法律起源于原始社会后期的氏族社会。根据路易斯·亨利·摩尔根的分析,“氏族社会是一个由共同祖先传下来的血亲所组成的团体,它是按血缘关系结合起来的”[1].氏族组织作为人类一种时代最古、流行最广的制度,在亚洲、欧洲、非洲以及大洋州都出现过。氏族的特色体现在它授予其成员的权利、特权以及给成员规定的义务上,这些权利、特权和义务构成了氏族法(jusgentilicium),内容包括选举和罢免氏族首领和酋长的权利、在本氏族内互不通婚的义务、互相支援、保卫和代偿损害的义务以及收养外人为本氏族成员的权利等(对于在无阶级的氏族社会是否存在法律,理论上有不同的看法,但对于上述那种具有普遍约束力的行为规则的存在是公认的)。由于氏族包括氏族、胞族、部落以及部落联盟与国家这种以地域、财产等为基础所确立的政治方式的明显不同,氏族法也就明显不同于国家法。首先,氏族法的产生和存在不以阶级的产生和存在为前提,它主要职能也不是调整阶级矛盾或者解决阶级斗争;其次,由于氏族没有固定的领域,氏族法的空间效力范围也就相对不确定,随氏族的迁徙而发生相应改变;最后,氏族法具有明显的属人性,只有在少数诸如同态复仇方面可以将法律效果加诸于氏族外成员。在人类社会的原始时期,外氏族人难以获得平等的氏族成员资格,他们要么是敌人,要么是法律的一种客体。

国家的出现使人类法律的发展从氏族法进入到国家法时期。在氏族制度的废墟上兴起的国家与氏族组织存在着明显的差别。摩尔根指出,国家的基础或者基本单位是“用界碑划定范围的乡或区及其所辖之财产”,由此而产生的政治社会按地域组织起来,通过地域关系处理财产和个人之间的关系,血亲关系在国家中失去了其在氏族社会里的重要意义。国家的地域意义使相对固定人口、土地以及有效进行管理的政府变得极其重要。国家产生以来,由于地球上适宜于人类居住的土地、可供使用的资源以及可驱使为劳动力的人口都还存在未确定的领域,历史上为了争夺土地、资源和人口甚至文化成果在国家间爆发了无数的战争,这一状况延续到19世纪末至20世纪初期,甚至在21世纪的今天还在以新的方式进行着。

因此,在相当长的一段时期特别是近代历史阶段,随着国家理论和国家的出现,国家制定法表现出愈来愈严格的属地性。当立法权和法律实施的权力都被纳入国家范围后,实际上国家法的效力也就被局限起来,各国都只承认自己的立法者所制定的法律在本国领域内的效力,并且法律这种效力具有绝对性———对本国人以及在本国境内的外国人也适用②。

当然,国家之间的关系在不同的时期和不同地域并非总是处于敌对或者战争状态。国家的出现也导致一种新型的人类交往方式———涉外的或者跨国交往方式的产生,形成新型的涉外法律关系和问题。特别是在那些领土相对确定、政府管理相对有效的地域的国家之间,涉外交往的产生和发展使外国法的存在及其作用问题逐渐凸现。由于国家法律的严格属地性极大地限制了外国人的法律地位,同一个人从一国迁徙到另一国,既可能丧失已有的财产,还可能无法缔结婚姻。这就阻碍了国家之间人们的交往和通商贸易的发展。因此,某些国家为了方便、合理、有效地解决涉外的各种纷争,往往主动地运用外国法做为依据。在公元六七世纪的唐朝法律(永徽律·名例章)就有这样的规定:“诸化外人同类自相犯者,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。”①

在十三、十四世纪意大利半岛的城市共和国之间,由于跨国贸易相对发达和民事交往日趋频繁复杂,逐步形成系统考察外城市国家法律的地位、效力以及实际适用这类法律的需要。从巴托鲁斯的“法则区别理论”到二十世纪国际私法理论中的“最密切联系说”,都是在为外国法在本国境内发生一定程度的效力寻找理论依据。应当明确的是,尽管在这一时期外国法对于涉外民事关系的调整起到了一定的作用,但外国法在本国境内的“法律地位或者形象”始终是非完整的,它的法律效力总是来源于适用国的“恩赐”,并且外国法在许多国家实际上没有获得过真正的“法律”地位,在需要适用的情况下往往先要采用一种特别的程序将外国法演绎成本国法的组成部分。因此,从总体上评价国家这一时期的法律仍然是本国的、属地性的法,外国法的存在并没有对一个国家的国内法构成威胁———仅仅在少数出现过“治外法权”的国家有过这样的情况②。

如果说国际法的出现是因为单纯地适用外国法不能有效地解决涉外民事性纠纷是不准确的,作为一种形式统一、内容相对一致并且对所有参与制定、缔结、签署以及承认的各成员国(地区)都具有适用力的法律体系,国际法在军事和外交领域的适用具有更长久的历史。在春秋战国时代,中国的各诸侯国之间就互通使节、订立同盟、缔结条约、召开会议以及进行斡旋、调停甚至仲裁等活动,这种情形在古代埃及、印度和希腊城邦都存在过。但在它们之间形成的有关使节、条约以及战争的原则和制度只能说是国际法的雏形。做为独立的法律体系的国际法是以独立的国家为基础的,它是近代在欧洲产生的。

尽管有关的理论和实践曾经对于国际法的“法律”特性存在不同的理解,甚至由于“国际法不仅缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则与审判规则,而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”,以至出现“国际法真的是法律吗”这样的疑问[2],但现代国际法在维护世界和平和促进国际经济交往合作所发挥的不可替代的作用愈来愈明显并日趋重要。可以这样归纳现代国际法的特性和发展状况:第一是基于当今世界“和平”与“发展”的两大主题,国际间的各种合作和交往更加紧密频繁(这本身也是国际法作用的一种体现),世界上任何国家都不能摆脱或者远离国际社会而封闭地自我式“进化”,无论是西方的超级大国还是非洲最贫困动荡的国家都不能例外。在国际多极多元化的格局中,发展中国家更多地对国际法采取积极态度,对国际法的改革和发展实施着更多也更有效的影响;第二是出现了数目庞大的国际组织。目前除了世界性国际政治组织———联合国以外,还有许许多多形形的全球性或者区域性专门组织用于调整国际经济、贸易、环境以及文化等诸多方面的国际法律关系,包括WTO这样的“经济联合国”。尽管有人认为大多数国际组织存在两个相互关联的弱点,比如“它们是一些‘晴天组织’,在形势严峻的时刻,它们就被排挤在一边。”而且能够发挥作用的往往是一些供给组织③。但不容怀疑的事实是国际组织已经并且正在发挥日益重要的作用;第三,随着国际经济关系的发展变化和现代科学技术的影响,国际法的调整范围迅速扩展。一方面反映在国家之间的经济关系越来越渗透于国际法之中,国际经济关系越来越多地牵涉到国际法律问题。另一方面体现在现代科学技术的发展促使传统国际法部门进行改革,导致新型的国际法领域的产生,如国际环境法、外层空间法等等;第四,国际法自身的一些原则及其传统的运行方式由于国际交往与合作的变化发展出现新的改变。国际法在发展变化过程中,形成了一些适应国家既独立又交往、既合作又争斗的特殊需要的原则和适用模式,如条约只约束成员国,对第三方无效;国家具有绝对性,无论国家从事公法还是私法行为,等等。但自20世纪50年代开始,国际条约呈现出一种竭力扩大其适用范围的倾向,尤其是那种调整国际经济关系的国际条约和协定往往都将它们的效力空间延伸到非条约成员国,这一现象在1958年关于承认和执行外国仲裁裁决的《纽约公约》、1980年《联合国国际货物买卖合同公约》中明显的体现。至于对于国家绝对性的限制,也早已由某些西方国家的个别态度转化为国际社会普遍接受的做法,我国所参加的1969年《国际油污损害民事责任公约》就有这种规定。国际法的另一个变化是其执行力显著加强,尤其是那种以联合国大会或者安理会决议形式表达的国际法规范性文件,往往能够通过国家之间的联合行动得到全面的实施。当然,这种国际法规范性文件的制定和实施本身就可能是基于某些国家的制约或者主导下进行的,制定和实施行为本身也存在合法性问题,但这种对于国际法形式的借重至少说明了国际法形式在现代国际关系中的重要意义,表明了国际法和国家法的共存和互动是一个长期的问题。换言之,在这样的现代法律背景中,人们关于法律的观念也应当“与时俱进”①。

法律观念的现代化要求

中国的法治建设很大程度上体现了一种法律观念的演变和革新。国家治理方式从人治到法治的转变实际上也就是要求人们用一种现代法律观念来理解、把握并且建立现代的法律制度,自觉地遵守和适用现代法律规范。起自20世纪80年代的法制宣传和法律知识普及教育在缓慢地培育着一种现代法律观念,国家现行法律制度的建设和实施成果也反映了“普及法律知识”活动的作用所在。但不能忽视的问题在于,这种法律知识的普及宣传所传达的知识背景仍然是“中国的”,我们所倡导的现代法律制度的现代性也只是相对我们自身的传统治理模式而存在。因此,缺乏对世界法律制度(包括国际法和外国法两个部分,但更重要的是国际法)产生、演变与发展的全面了解,缺乏对世界法律制度的功能、作用和运行特别是缺乏对国内法与国际法两者之间相互影响、相互作用的关系的系统把握是目前人们“现代法律观念”中存在的严重瑕疵。

可以这样认为:国家在相当长一段时间中犹如一道屏障,隔绝了人们对于国际法的全面了解和认识。人们有关法律的全部知识都来源于国家法,人们不知道国际法同时在生活中也无须适用国际法。换言之,以往法律观念的更新基本是以国内法为主体,围绕着国家制定法制度的建立和运行而展开,人们关注的问题集中在从“人治”到“依法治国”,从传统的法制理念到现代的法治模式。对于突如其来的以WTO为典型代表的国际法浪潮,一种陌生同时不知所措的心态就成为人们面对WTO等国际条约、协定时较为普遍的感受。一方面通过媒体和法律普及活动人们知道接受国际法并积极参与国际法律制度运行是国家经济建设和法治发展的正确选择,认真学习、了解、运用国际法规范无疑将成为人们法律活动的重要组成部分。在这样的氛围中,国际法被确立了一种“代表先进法治理念、必须全面实施、具有强烈的制裁措施”的权威形象,这对于国际法规范在国内的贯彻实施当然会给予极大的帮助。但人们在这样的氛围中所形成的有关国际法的认识也就存在片面和理想成份,这种对国际法的全方位肯定既可能影响人们对国际法真正全面的把握,也可能掩盖人们有关国际法的真实心理状态并最终影响到国际法规范在国内的贯彻实行②。因此,全面、客观、系统地掌握国家法和国际法之间的互动关系成为现代法治建设和法律观念更新的双重需要。

首先看看在法律效力层面上的国家法与国际法。应当肯定,从国际法方面考察,公认的国际法原则、规则和制度是各国所应该遵守的,因此,任何国家都不能以其国内法来改变或者否定国际法,也不能以本国宪法或者法律为理由拒绝履行国家自己所承担的国际义务;从国内法方面看,国际法被认为是国内法的组成部分。由于国际法是各国协议制定的,因此,原则上国际法在一个国家国内应该与其国内法处于同等的地位,具有同等的法律效力。同时国内法在一些情况下还要依靠或者需要以国际法为补充,才能得到具体化而获得实施的效力。

其次是国家法和国际法在实施过程中的互动。尽管在解释上可以推定由于国际法如同国内法一样是国家意志的体现,两者之间应当不会出现抵触或者冲突。但国际法作为一种国家之间协调和妥协的产物,任何一个国际条约或者协定都难以完全满足某一个国家的所有要求。因此,国际法与国内法在内容上存在差异并且在实施中仍有可能发生冲突。对此,各国除了充分利用国际条约和协定中的保留条款外,还可能采用如下方式解决:一是以国际法为优先;二是以国内法为优先;三是置国内法和国际法于同等的地位,结合后法优于前法的原则。但是国家通过采用后两种方式而适用国内法时,并不能免除其因为违反国际法所应当承担的国际责任[3]。

最后是应当对目前经济全球化环境中的国际法律体系保持客观清醒的认识。经济全球化对各国意识形态领域影响最深刻的,是对各国法律国际化的变革,“现在我们已经很难找到一个国家的国内法律体系的全部,包括其制度、规划、概念、法律原则和法律意识,都完全是自己独立创造的,而不吸收、借鉴他国法律的相关因素。”[4]但法律全球化,包括积极参与国际法律体系的运行,并不意味对整个现行国际法律制度的全面肯定。一个不能忽视的问题是,目前的世界经济秩序在很大程度上仍然是由主要发达西方国家所推动,其运行规则也主要体现了它们的利益和要求。对于大多数发展中国家尤其是我国这样的WTO组织新成员来说,能否从经济全球化进程中受益,决定于我们自己在多大程度上参与了游戏规则的制定以及我们的市场运行在多大程度上适应和执行了这种游戏规则。因此,在现代法治建设的国际化背景中,应当树立这样一种观念:平等、公正、合理的国际法律秩序从来都不可能自动出现,它往往并且经常是国家以及地区之间利益冲突、协调甚至斗争的结果,想象通过参与国际法律全球化过程就能获得主要发达国家那样的实际利益是不现实的。我们必须更加积极参与国际法律规则的制定,包括积极参加、缔结国际条约、更多更快地熟悉和掌握WTO规则以及根据WTO规则的要求修改国内立法,将我国的利益和要求直接或者间接地体现国际规则之中,并且严格按照WTO等国际规则来运行我们的市场经济,规范各种国家权力和管理方式。同时,我们也应当注意,经济全球化和法律全球化并不等于放弃国家和改变,WTO规则也不以改变成员的和法律制度为目的,因此,在以WTO规则为代表的国际法律环境中,国家应当充分利用国际法允许使用的行政和司法手段保障自己的经济和政治安全———这才是在法律全球化背景中对现行法律制度的正确认识,是一种健全的现代法律观念。

参考文献:

[1]路易斯·亨利·摩尔根。古代社会(上册)[M].商务印书馆,1977.69。

[2]哈特。法律的概念[M].中国大百科全书出版社,1996.209。

[3]中国大百科全书·法学[M].中国大百科全书出版社,1984,190。

[4]。WTO与中国的司法审判[M].法律出版社,2001.17。

①这是法律制定和实施中的“泛化现象”,法律的泛化意味着一种开放性的法学研究态度,同时又表明实践中法律观念和法律制度性因素紊乱。详见杨翔“法律的泛化问题”,《江海学刊》2000年第2期。

②在国际私法理论中,对于本国、外国、内国以及国内这些不同的范畴有特定的界定。此处的本国是指制定和实施法律的国家,外国人是指不具有法律制定和实施国国籍或者在某些情况下是在本国不具有住所的人。参见李双元著《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社1987年版。

①唐律疏议称:“化外人,谓蕃夷之国别立君长者,各有风俗,制法不同,须问本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,如高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名”。

②“治外法权”本来仅适用于在本国境内的外国人,即他们在本国境内只受其本国法的管束,内国法对他们没有约束力。历史上“治外法权”的存在并非都是外国强力压制的结果,如唐朝《永徽律·名例章》的有关规定。但是,当近代中国的“治外法权”延伸到外国人的中国雇员、信徒乃至门下帮闲时,“治外法权”就构成了对中国的损害。由于这种“治外法权”是通过国际条约这样的国际法形式确定的,由此导致人们对国际条约乃至整个国际法的反感就是自然的事。费正清《美国与中国》第154页,世界知识出版社2001年出版。

③拉尔夫·达仁道夫认为,一些供给性国际组织“凡是涉及到丰富的、较广泛的、首先是经济上的供给时,它们就能发挥作用,然而,一旦面临应得权利问题,它们就嘎然止步,不敢跨越雷池。”因此他甚至认为国际组织“通过把人权的要求与经济的援助结合起来而变得富有意义”。这是典型的西方式国际法概念。拉尔夫·达仁道夫著《现代社会冲突》,第250页中国社会科学出版社2000年出版。

环境法律论文范文3

论文摘要:环境问题的现代性将环境立法置身于复杂情境之中,环境法的“软化”正是立法上对于环境问题的复杂性的必要应对。环境法的软化具体表现为:法律规范的强制性让步于宽泛和灵活性的要求,框架性和指导性的规范内容增多,行政机关被赋予广泛的环境管理职能和行政裁量权。在环境立法的“软化”趋势中,协商合意日渐成为环境行政的主题词。

一、从框架性环境立法说起

在国内环境法讨论中,经常可以听到关于我国环境立法“过于原则和抽象,不易操作”的批评之声,并将之归因为我国立法机关过于强调立法“宜粗不宜细”的原则。

这一归因自然有其合理性,但就环境立法领域而言,“宜粗不宜细”原则未必是唯一的、甚或主要的原因。值得注意的是,即便不存在该原则的指导,环境立法同样可能保有抽象、概括和灵活的特点。这既是一个显著的事实,同时也可能是立法技术处理的一种必需——事实上,已经有文献指出,20世纪70年代中期以来,各国环境管理最显著的发展在于框架性结构环境法律的出现。框架性立法通常重视环境管理的总体目标和原则的确立,合理的机构设置,环境政策的总体框架和规划等问题,有利于为解决环境问题提供一个概括、广泛而灵活的法律框架,同时,也留下了可操作性的质疑。

二、环境问题的现代性与框架性环境立法

那么,作为环境问题的立法应对,框架性立法是否可以避免?这得从环境问题的现代性本质说起。对于环境问题的产生原因,有的将之归为人口增长;有的归为生活富裕;有的抱怨人的内在进取性;神父抱怨各种赢利,历史学家抱怨教会,政治家归罪于技术,环境主义者归罪于政治家们或者资本主义,还有个别观察家归罪于每个人自身。在所有这些原因的背后,我们注意到,现代化仍然难脱其咎。

在加拿大社会学学者大卫。莱昂(DavidLyon)的著述中,现代化是一种与技术导向的经济增长密切相关的社会政治演进方式的概括,而现代性,则是那些演进所积累的结果。正如许多学者和思想家所看到的,现代性成功地开创了一种新的社会秩序,导致了前所未有的社会变迁,但同时它也生产出否定和对抗自身的条件。现代性是一柄双刃剑,一面是技术进步、经济发展、人口增加,工业化和城市化;另一面的阴暗中,除了马克思指出的资本主义背后的暴力、压迫和剥削;杜尔凯姆指出的混乱和迷失;韦伯指出的官僚制铁笼的奴役,齐美尔笔下的陌生人社会等等以外,还有日亦凸现的环境危机。一个明显的事实是,公害事件的发生,往往与工业化快速发展如影相随。不少城市居民突然发现自己笼罩在光化学烟雾中;农民对有毒的杀虫剂忧心忡忡;一些人抗议原子弹和核电站的射尘威胁;另一些人则遭受着体内高水准的铅或汞引起的痛苦。工业革命发源地英国和工业化快速发展国家日本、美国等国频频发生的公害事件,一件比一件让人触目惊心。在当今经济发展已经驶入快车道的中国,水问题已经相当突出:在中国617个城市中,近300个城市面临水资源匮乏(应当附带说明的是,这种匮乏并非水资源总量的匮乏,而是水资源的可用性和安全性的匮乏);根据联合国粮农组织数据,中国主要河流5万公里长,已经有80%的河段由于污染不适合鱼类生长。由此可见,环境问题从一开始就作为现代化的副产品呈现于世,其本质是现代性的问题。

环境问题的现代性本质首先决定了其矛盾的社会属性。用社会学的语言表达,矛盾性是“将某一客体或事件归类于一种以上的范畴的可能性,是一种语言特有的无序,是语言应该发挥的命名(分隔)功能的丧失”。在鲍曼那里,矛盾性和秩序都是现代实践的产物,现代实践的出发点是要追求秩序,消除矛盾,然而矛盾性却在现代权力的每一次胜利中不断强壮。现代性的这一性状在环境问题上得到充分的体现——我们不难注意到,环境问题往往当前性和滞后性并存,广域性和区域性共在,与经济开发活动相生相克,依赖技术处理的同时却又缠绕于技术带来的种种负面效应。

环境问题的现代性还意味着环境问题与风险性密切相关。根据著名社会学家贝克(UlrichBeck)的风险社会理论,我们正处在从古典工业社会向风险社会的转型过程中,风险性和不确定性是这一过程中的标志性概念。从近年国际国内因温室气体削减、疯牛病、禽流感、致癌物质等诸多环境风险而产生的紧张和冲突来看,各国政府机关在进行环境风险管制时,都不可避免地面临一个共同的问题:担负着效率、回应和前瞻使命的公共机构,究竟如何在浩瀚的风险海洋中甄别应当予以管制的环境风险,并选择明智合理且卓有成效的控制手段呢?不管是环境经济学、环境管理学还是环境法学,回答这些问题都无法绕开风险评估的环节,并且在这个问题上都极易陷入不确定性的泥潭。

上述环境问题的风险性、矛盾性的社会属性决定了环境问题注定了属于复杂性问题。复杂性意味着非线性、不确定和偶然因素的大量存在,以及人类面对复杂系统的无知。早在20世纪70年代,康芒纳即向人们揭示,人口、富裕和技术,都在加剧环境危机。这三个因素并非各自静止存在、单独对环境发生作用,而是变动不居,交互作用,以乘积而非简单相加的方式促使污染增长。现代工业化的社会中存在着大量的形形的中心,有着不同的规模和特征,从人口密集的城市到人口相对稀少的村庄,生活其中的人们可能都在追求不同合作或冲突的利益。工商业发展、货物流通和服务、交通联系、生活方式选择,各自以不均衡的方式作用于各种环境媒介,构成异常复杂的社会系统和生态系统,我们很难真正了解所有这些作用元素相互之间的关联性。

了解到自然和社会的这种复杂性和非线性特征,对于环境风险的控制无疑是必要的。至少,需要人们借此反思传统的线性思维和行为模式,对某一事件或结果事先放弃简单、唯一的因果论。克劳斯。迈因策尔指出,物理的、社会的和精神的实在都是非线性的和复杂的,因此应当注意我们的行为的严重后果。在一个非线性的复杂的现实中,线性思维是危险的。我们需要一个生态学和经济学之间有着良好均衡的复杂系统。这要求我们在反思惯有的线性思维方式的基础上,探索对复杂性和非线性的环境问题的管理和控制方式。

三、环境立法“软化”的具体表现

从立法实践来看,环境法的“软化”正是立法上对于环境问题的复杂性的应对。20世纪70年代以来各国环境法律规范不约而同地体现出这样一种趋势。

第一,法律规范的强制性让步于宽泛和灵活性的要求,框架性和指导性的规范内容增多。如日本环境法中大量存在的有关公害防止的事业法的规定、有关行政指导和公害防止协议的规定;我国的《环境保护法》、《清洁生产促进法》的规定都明显具有“软法”的特点。

原田尚彦指出,如果公害控制只是规定严格义务,很多情况下很难达到目的,不少情况下需要参考地方的自然社会条件、产业特点,依靠行政指导、企业合作,适宜地找出切实可行的对策。在日本的公害控制实践中,依靠法令和条例的权力性限制不过是极小部分,大多数都是通过行政指导、缔结公害防止协定等多种非权力性行政手段的实施才有效地得以实现。

第二,行政机关被赋予广泛的环境管理职能。环境问题的现代性不仅仅决定了框架性环境立法在所难免,其所包含的广域性、滞后性和公共性因素还决定了环境损害的事后私法救济无力,环境问题更多地依赖于环境行政措施解决。在日本,大多数公害受害者不愿通过需要严格的程序、耗费钱力的裁判程序,而希望通过行政机关的专门知识和作为公共机关的信誉、有时依靠其政治力量,使问题简易迅速而且廉价地得到解决。学者因而总结,环境行政的必要性在于:在具有复合性、广域性的产业公害和城市公害的情形下,通常原因发生者、受害者都是不特定且多数的,基于以个人主义法理为依据的过失责任主义的私法解决办法有其限度,人们认为需要行政措施;司法救济原则上是事后救济,而且以金钱赔偿损害。因此,作为对人身生命、自然环境的侵害救济,是不充分的;通过诉讼谋求解决,需要花费时间,而且对违法性和因果关系作出立证,困难很多;此外,行政施行的各种事业,有时甚至会构成环境破坏的原因。类似的情形在美国同样存在:法院职能的局限性,以及诉讼和诉讼制度的局限性(诉讼的个别、偶然性、抗辩制的对抗性、举证障碍、侵权法救济不足、以及诉讼代价高昂)都限制了通过司法途径控制环境危机的有效性。由于环境危机的广泛性和深刻性,控制和消除环境危机成为美国联邦和各州行政部门的职能。法院在控制环境污染或环境危机方面虽然能够发挥一定作用,但是这种作用同行政部门的规划和计划职能和日常管理职能的作用相比就是次要的了。只有全面、系统和持续的控制才能有效地控制环境危机,而这种全面、系统、日常和持续的控制只有通过行政部门的日常管理活动才能实现。此外,现代环境法中实践风险预防原则(或理念)也十分需要行政机关的事前介入。典型的环境预防措施如环境政策以及环境行政计划。因而,环境法律规范的内容侧重于规定环境管制体制、措施以及相关责任,主要为环境行政提供依据并进行必要的指导和制约,对环境行政手段十分倚重。

第三,行政机关被赋予广泛的裁量权。由于环境问题的复杂性,环境法律规范的框架化、不确定性和不完备性凸现,环境法倚重行政措施胜过司法措施,环境行政机关的裁量自由得到彰显。这既是社会环境的客观需要,也是立法技术上的一种必要处理。从一般意义上来说,由于现代社会变迁迅速、复杂,现代行政范围大、技术性高,造成了立法机关面临立法技术和价值选择的困难,基于灵活性、机动性、专业性和实验性的考虑,立法机关授予行政机关广泛的裁量权。美国学者斯图尔特(RichardB.Stewart)指出,行政裁量权的产生不外乎以下三个原因:第一,立法机关明确授权行政机关在特定领域内享有完全自由的选择权;第二,由于制定法的含糊、概括或模棱两可而导致行政机关裁量权的客观存在;第三,由于立法机关排除对行政行为的司法审查而产生事实上的裁量权。具体到环境行政领域,由于其相对于其他的管制领域尤为复杂,其所具有的科技关联、广度利益冲突、隔代平衡以及国际关联特点,同时意味着环境问题的处理对专业行政机关和专业行政人员的高度依赖。单就环境标准一项来说,由立法机关直接制定各类排放标准和环境质量标准是不可想象的,只可能由专业机关利用其专门知识识别污染物,并根据污染物对环境的影响以及管制污染物可能对经济的影响而确定执行标准。美国有学者指出:尽管在理论上,空气污染和水污染问题完全可能通过由法院实施的私人责任规则而得到解决,但是,该方案实行之中的困难和缺陷已经使得负责的观察者赞同集中化、专门化的行政自由裁量权,认为其是处理环境问题过程中的一个必要因素。

在复杂的环境问题面前,环境行政裁量权的产生在所难免,不同法治背景中存在的只是环境行政裁量权的行使方式,以及对环境行政裁量权的约束方式和程度的区别。不过,这一点在环境立法中有时难免被忽略,如我国《淮河流域水污染防治暂行条例》显然就没有意识到保留必要裁量空间的意义,以行政法规的方式对“2000年实现淮河水体变清”的目标予以明确确认,虽然实现了法规的明确化要求,但是这一规定实质上存在着对裁量权不适当的限缩,存在管制过度的缺陷,排除了具体执法部门对于淮河治污目标再行调节的灵活性。

环境法律论文范文4

本文就网络环境中知识产权法的法律效力问题从时间上、空间上以及对人的效力三个方面进行了分析论证。并就网络环境中存在的网络版本、域名抢注驰名商标现象谈了自己的看法。 1 前言 所谓信息网络是信息数据、计算机、通信三者结合的产物,是由通信平台和大量应用信息系统构成的,其目的是实现各种信息资源的实时传递、交换和共享。现有的典型信息网络有OCLC、RLIN和因特网(Internet)。由于因特网是目前全球最大的世界信息网,故本文以因特网为例,研究网络环境下的知识产权法的法律效力。 因特网是一个无中心的全球信息媒体,它所组成的网络空间将全世界人们、机构、企业、政府联系在一起,使用户可以远程登录、共享数字化文件,网上讨论,电子出版,查询信息,发送电子邮件,用户可以通过计算机网络向特定主体、某个群体甚至整个世界即时信息。因此,人们普遍地认为一个信息资源共享的时代真正到来。然而,面对因特网无限的复制性,全球的传播性和变幻莫测的交互性,知识产权的权利人却感到陷入了网络空间的泥潭:“网上书屋”宾客盈门,而作品的版权人被置之脑后:“网络版本”理直气壮,而版权人的权利又无权威的法律解释的支持;域名的恶意抢注现象,域名引发的冲突等等,又不得不使人们认真考虑网络空间的法律规范和行为准则,考虑网络环境下知识产权法的法律效力。 2 网络环境中知识产权法的法律效力 所谓网络环境中知识产权法的法律效力,从广义上说,泛指网络环境中知识产权法的法律约束力和法律强制力。从狭义上讲,指知识产权法的生效范围或适用范围,即网络环境中知识产权法对什么人、在什么地方和什么时间适用的效力。按照目前对知识产权保护的国际惯例、国际保护公约,以及我国有关知识产权保护法律,网络环境中的知识产权法的法律效力,主要可从以下三个方面来看: 2.1 网络环境中知识产权法在时间上的效力 知识产权法在时间上的效力,是指有关的知识产权法律规范的生效、失效的时间,以及生效后的智力成果关系是否具备有溯及既往的效力问题。 迄今为止对知识产权的保护一方面体现在各主权国家的国内立法保护方面,另一方面也体现在知识产权的国际保护方面,即知识产权的域外效力。目前,无论是各国的国内立法还是国际知识产权保护公约都对具体的智力成果保护法的生效、失效时间,以及生效后的智力成果关系的溯及力有所规定。如:《保护工业产权巴黎公约》1884年7月7日正式生效。《巴黎公约》规定,巴黎公约多次修改后所参加公约的成员国都必须承认最新文本的效力,而老成员国对修订本可以批准也可以不批准,仅承认原已批准的文本并可继续留在联盟内。至今,巴黎公约已修订了6次,我国政府承认并批准的是斯德哥尔摩修订本;《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1887年12月生效,先后作过7次修订,最近一次修订本是1971年7月2日的巴黎文本,我国于1992年加入伯尔尼公约,批准了该公约1971年的巴黎文本。 再如,在我国法律失效的时间一般有以下几种情况:①法律已完成历史任务,特定条件消失而自行失效;②新的法律颁布施行后,原有的同类旧法律即失效力;③新的法律代替同一内容的原有法律,同时在新法律中明文宣布原有法律废止;④法律本身明文规定了终止生效日期,届满则失效;⑤国家特别的决议、命令,宣布废除或革新法律、法规,从宣布之日起失效。对于知识产权法的溯及力,我国也采取法律不溯及既往的原则。 70年代以来,知识产权法受到了信息时代到来的最大冲击,如版权法变化最大的方面是对计算机软件产业的保护,许多国家都在修订后的版权法中明确表示:存储 在电子媒介上的作品要受著作权法保护。时至今日,全世界已有40个国家采用著作权法保护计算机软件。在我国,计算机软件作为我国著作权的客体,已经明确规定在“著作权法”中,“著作权法”是我国保护计算机软件的基本法律依据,其所规定的各项原则适用于对计算机软件的保护。同时,由于计算机软件的两重属性,单纯依靠著作权法不能为软件提供全面、有效的保护,根据“著作权法”第五十三条“计算机软件的保护办法由国务院另行规定”的授权,国务院于1991年6月颁布、并于同年10月1日起实施《计算机软件保护条例》,成为我国保护软件的著作权特别法。 在网络环境中,现有的知识产权法在使用和操作过程中面临着许多有待解决的问题。目前,许多国家都在研究网络环境中对知识产权的法律保护问题。如1994年2月9日由北欧国家呈交给丹麦议会的丹麦新版权法议案(称版权法197号议案),是使版权法更符合时展需要的一个尝试,但该议案的内容并非全新的,对数据库保护也未作出专门规定,也仅是把它包括在版权法之中。欧共体正在制定的关于数据库法律保护的COM(93)464Final sys393法令对数据库的法律保护作出了三点保护:①数据库作为编纂品,受版权保护。其前提是在版权者同意的情况下,信息只能以索引的形式进入数据库;②无需征得版权所有者同意,书目参考文献可被直接编成索引进入数据库;③对不满足版权要求的数据库,享有15年的特殊保护。可见,目前网络环境中的知识产权法的新法正在运作之中,并主要是针对网络环境下智力成果新的权利客体(电子数据库、多媒体作品等)的权利归属所作的规定,且都放在原著作权保护范围之内,至于商标权、专利权在网络环境中出现的新法律问题,目前世界各地的司法实践仍以现行的相关知识产权法为准,故网络环境下现行知识产权法在时间上仍具法律效力。 2.2 网络环境中知识产权法在空间上的效力 知识产权法在空间上的效力是指各国有关的知识产权法在什么空间内有效,即发生在什么空间范围内的智力成果关系适用什么知识产权法来调整。例如,按照国家主权原则的规定,凡我国中央机关颁布的法律,适用于中华人民共和国的一切领域(领土、领海、领空),以及根据国际法、国际惯例应视为我国领土的一切延伸领域,即凡在我国领域内发生的智力成果关系,皆适用我国的知识产权法调整,而不论其当事人的国籍和住所地。 那么网络环境中,知识产权法空间上的法律效力如何,即在网络空间,智力成果产权的地域性如何界定?国家主权原则如何体现?相关知识产权法的适用范围如何限定?根据我国现行《著作权法》第2条第2款规定:“外国人的作品首先在中国境内发表的,依照本法享有著作权。”即外国人的作品首先在中国发表,是指外国人的作品的第一次发表是在中国境内,否则不被我国著作权法保护。这里的“境内”主要是指中华人民共和国的一切领域。 首先,从网络自身看,将“域名”(DN)视为因特网中的“领土范围”的观点是片面的,因为“域名”并不能代替法律意义上的“境内”或“领域”。所谓域名,是连接到因特网上的计算机地址,其本来的目的是为了便于人们发电子邮件或访问某个网站而设计的。尽管域名具有全球唯一性的特点,但它们不过是便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号。它们与法律意义上的“境内”有着根本的区别。所以现行的域名注册制度应当受到现行知识产权制度的制约 ,现行知识产权法在空间上仍具法律效力。其次,从我国现行行政法律看,1997年5月30日国务院信息化工作领导小组印发的《中国互联网络域名注册暂行管理办法》中明确规定:“凡在中国境内 注册域名,应当依该办法办理。”“域名注册的审批按照‘先申请先注册’的原则进行。”“在中国境内接入中国互联网,而不以CN为顶级域名,必须在CNNIC(中国互联网络信息中心)登记备案。”而且,目前我国现行域名管理制度与美国国防部高级研究项目处(DARPA)及其授权的域名分配机构(IANA)的管理相似。所以,现行的域名注册制度应当受到知识产权制度的制约,现行知识产权法在空间上仍具法律效力。 2.3 网络环境中知识产权法对人的效力 知识产权法对人的效力是指知识产权法适用于哪些人之间发生的智力成果关系。 知识产权由于受地域性特点的制约,因而从一开始对知识产权的法律保护主要是通过各主权国家的国内立法来实现的。只是从19世纪末,随着垄断资本主义的形成,科技和工业生产技术的不断发展,国际间科学文化技术交流的日益频繁,国际知识产权保护制度才逐渐形成,即产生了一系列保护知识产权的国际公约。我国现行著作权法主要体现在三个原则上:①属人原则:即我国的知识产权法适用于一切中国人,而不论其是否居住在中国境内;②地域原则:即外国人、无国籍人及在国外注册的法人在我国境内所发生的智力成果关系,受我国知识产权法的保护;③互惠原则:即根据国与国之间所签订的协议或者共同参加的国际公约来确定是否给予外国人的知识产权保护。现有的知识产权国际保护公约,普遍地应用“国民待遇原则”和“独立性原则”。即各缔约国之间在保护工业产权、著作权的方面,有义务根据各自国内法给予对方国民与本国国民相同的待遇;各成员国给予其他成员国的作品所提供的保护,不受作品产生国的保护条件的约束。甚至与作品产生国是否有产权保护无关;各缔约国各自独立地按自己的国内法授专利权和商标人专用权,并只保护依本国法授予的这些权利。 知识产权保护公约从19世纪末到20世纪末近百年间经受住了时间的考验,然而就在20世纪90年代以来,以计算机和通信技术的结合为基础发展起来的因特网横扫全球,成为名符其实的全球信息网。全世界人们都认识到21世纪将是知识经济的时代,商业信息化,管理信息化,政府信息化,制造业信息化,社会服务信息化等等一切都将在网络中实现,知识与观念―――这一21世纪最重要的信息资源,其投入与配置都离不开因特网,人们也越来越青睐这一高效的信息传播式。因此,一方面网络环境下的信息资源的国界性、地域性越来越模糊,如全球电子商务,就是“无边界”世界电子市场上商业交易的最好例证,而且谁也无法阻止;另一方面,网络环境下的知识产权保护的呼声也越来越高,延续了近百年的知识产权国际保护的某些原则,在因特网日渐明显的全球化、商业化趋势下显得有些不够适用,如:独立性原则常常使知识产权成为实现网络环境下商务贸易的障碍;知识产权的权利人经常利用知识产权的地域性原则来达到限制货物自由流通的目的;知识产权权利的行使有可能限制网络环境下的自由竞争;国内知识产权法的差异还会导致在网络环境中的全球电子商务市场内出现歧视待遇等。所以,从80年代中期开始欧洲共同体已认识到各成员国在知识产权立法方面的差异已对共同体内的贸易及共同市场内的经济活动能力造成直接的负面影响。从1991年5月至今,欧共体理事会已颁布了五个协调指令,使欧共体成员国的版权法在不少方面开始趋于统一。尽管如此,目前国际相关组织面对因特网引发的世界贸易新形式所作出的反应也只是加快电子贸易和因特网上相关知识产权的立法,而未对知识产权保护的独立性原则加以修改。可见,网络环境中的知识产权法在对人的效力方面依据上述对知识产权法空间上的法律效力和国际条约的缔约及国际惯例的存在而存在。 3 对网络空间某些行为准则的思考 3.1 对“网络版本”的看法 所谓“网络版本”,是指利用因特网上大量的信息和共享软件,在网上收集整理出各种文字、图像、声音信息,完成的一部“计算机作品”。笔者认为,“网络版本”应划入编辑作品的范畴。首先,从 我国现行《著作权法》及其《实施细则》看,编辑作品是将两个以上的作品在不改动原作的情况下进行筛选、汇集等编排而产生的作品。一部编辑作品的作者―编辑人,能否享有对其编辑作品的著作权,关键取决于两点:一是编辑作品是否融入了编辑人的创造性劳动,即编辑人根据自己的思想、感情、观点,运用自己独特的选取和编排材料的方法,赋予被编辑材料以新的组织形式和表现方式。二是编辑作品所选材料的类别是否属于著作权法规定的类型:即已有著作权的原作和没有著作权的作品(包括已进入公有领域的作品和其他事实材料)。如果所选材料是纯粹以数码或以时间顺利将事实予以罗列的编排行为则不受著作权法保护。据此,笔者认为,只要网络版本的作者具备了以上两点,就可以依法享有对自己编辑作品的著作权,只是在行使自己权利之时应按照著作权法关于编辑作品“著作权双重保护”原则,向已有著作权的原作品作者取得许可并支付报酬。另外,如其编辑作品中有可以单独使用的作品,其作者有权单独行使其著作权。 3.2 对域名抢注驰名商标的认识 域名是为了便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号,具有排它性。然而近年来,国外及我国香港地区,把著名商标作为域名抢注的情况非常严重。对此笔者认为,按照现行知识产权法在网络环境下仍具法律效力的前提,无论是国际互联网域名注册制度,还是各国域名注册制度都应受到现行知识产权国际保护公约的制约,特别应受现行商标法中有关保护驰名商标有关法律规定的制约。其一,全球电子商务这一具有革命性的国际贸易形式的出现,极大地减少了交易成本,促使了“无边界”世界市场的形成,加快了全球经济一体化的进程。这样,域名的性质发生了变化,它已不像其设计者的初衷那样仅是一个便于计算机联网和网上通讯联系的一种标识符号了,它的出现和使用行为与经济利益紧紧地联系在一起。因此将驰名商标作为域名抢注的行为显然是一种的故意的侵权行为,它直接违背了《巴黎公约》第六条第二款关于特别保护驰名商标的法律规定:“各成员国的国内法,都必须禁止使用与成员国中的任何驰名商标相同或近似的标记,并拒绝这种标记的商标注册申请;如果已获得注册,则应当予以撤销。应受到特别保护的驰名商标,不仅是注册商标,即使是未注册的,也同样受到特别保护”。我国在1993年修改的《商标法》及其《实施细则》中也增加了对保护公众熟知商标的原则性规定。1996年国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理暂行规定》中,对驰名商标的认定与保护进行了系统的规定,使中国的驰名商标保护工作进入了法制的轨道,并且该《规定》与TRIPS的协议是基本一致的。所以,域名虽不是商标,但因其在因特网中标识着某一国家、地区、行业乃至某一企业的名称,并且出现在全球电子商务中,故将驰名商标作为域名注册的行为应视作故意侵权行为。其二,面对全球电子商务的兴起,世界各国政府、联合国和其他国际组织已分别制定出了有关规范这一新兴电子市场商业行为的准则,如1996年联合国国际贸易法委员会制 定的《电子商务法》,1998年5月WTO发表的《关于全球电子商务的宣言》以及WIPO在1996年底通过的两项“因特网”条约《WIPO版权条约》和《WIPO表演者与录音制品条约》等,因此,作为高科技产业的国际互联网的域名注册制度―――申请在先原则,应当考虑到其自身的重要地位及其作用,按照知识产权国际保护条约及国际惯例,重新修订其域名注册制度。我国现行的域名注册制度―――《中国互联网域名注册暂行管理办法》,采取了“申请在先与商标特殊保护相结合”的原则,规定域名不得与已注册商标冲突,否则要被停止使用的办法 ,是解决域名抢注现象的法律保证,也说明我国司法界认定域名抢注(特别是抢注驰名商标)的行为属侵权行为。

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关键词:高新技术企业、风险投资、法律法规

一个良好的法律环境是人们热心利用资源、创建财富的前提条件。风险投资作为一种带有金融运作特点的特殊投资行为,对法律环境有着更高的要求。本文拟从法律角度,针对当前我国发展高新技术企业风险投资的实际情况,结合西方发达国家主要是美国的经验,提出一些看法。

一、美国以立法推动风险投资发展的经验及其启示

从西方发达国家尤其是美国发展高新技术企业风险投资的经验看,比较完善的法律法规制度,是促进高科技发展的重要前提条件。

美国是风险投资的发源地。1946年美国哈佛大学商学院教授乔治?多里特(GeorgeDoriot)和波士顿联邦储备银行行长拉尔夫?弗兰德斯(RalphFlanders)等人成立了美国研究与发展公司(AmericanResearch&DevelopmentCorporation),标志着现代风险投资业的诞生。此后,随着美国高新技术发展对资金需求的不断增长,风险投资在美国得到了迅速发展。二十世纪六十年代,在美国《小企业投资公司法》的促进下,一些保险公司和金融机构加入了风险投资的行列,但风险投资规模还不大。七十年代后期,由于电子技术特别是计算机技术的迅速发展,日益增多的大公司、大银行和各种民间基金组织开始涉足高新技术风险投资业,从事与电子信息等高技术相关的研究开发活动,从而有力地促进了美国高新技术产业的发展。进入八十年代后,由于政府的税制改革和高新技术企业的蓬勃发展,美国的风险投资额大幅度增加。美国经济发展的历程表明,风险投资在促进高新技术发展方面发挥着重要作用,在推动经济增长方面功不可没。在美国,风险投资资本和风险投资家成为经济生活的流行语,将美国经济的快速增长归因于技术的进步和高科技的蓬勃发展是全球经济界的共识,而风险投资也被誉为美国经济增长的“秘密武器”。

纵观美国发展风险投资的历程,经验与教训都有,当然经验为多。在六十年代以前,资金来源以富有的个人和家庭为主。1958年,美国国会颁发了《小企业投资公司法》,并授权小企业管理局制定和实施小企业投资公司计划,其主要目的是通过设立政府风险投资公司,引导民间资金投向风险企业,促进美国风险投资业的发展。经小企业管理局批准的小企业投资公司,可享受政府低息贷款和税收优惠。该法规颁布之后,一些小企业投资公司纷纷成立,但由于小企业投资公司可以从小企业管理局得到极低利率的贷款,使得很多小企业投资公司没有把资金投向高科技风险企业,而是以高利息的形式向那些能够带来现金流人的企业提供债权融资获利。此外,小企业投资公司由于得到了政府的特殊税收优惠政策,因而缺少有效的激励和约束机制,不能吸引高素质的投资经理。因投资经理素质不高、专业水平低和管理不善经常招致投资的失败。为此,美国国会通过了一项立法,赋予小企业管理局更广泛的执法和监督权,以加强对小企业投资公司的审计和管理,但这些措施并未扭转小企业投资公司衰败的局面。由此可见,即使在美国,具备如此良好的商业环境和市场机制的前提下,政府直接投资“开店”的办法也不是促进风险投资业发展的理想办法。尽管如此,《小企业投资公司法》还是为美国小企业可能获得风险投资资金奠定了基础。

为了促进风险投资的发展,1974年美国国会修订了《有限合伙法》,并且从1978年到1981年,美国国会连续通过了5个重要法案。这5个法案分别是:1978年《赋税法》,为股权投资提供资本收益税激励,资本收益税从49.5%降至28%,从而使资本投入较前一年增加5.56亿美元;1979年((ERISA的“审慎人”条款规定),允许养老金进入更高风险的投资,包括从事风险投资;1980年《小企业投资促进法》,将风险投资公司重新定义为企业发展公司,免除其SEC登记手续、定期汇报要求,并放宽其他限制,给予投资者更多的灵活性;1980年《ERISA的“安全港”条款规定》,声明风险基金经理可以不作为基金中养老金的担保人,极大地降低了风险投资家吸纳养老金的风险;1981年《经济恢复税法》,进一步将资本收益税从28%降至20%,致使当年资本投入加倍至13亿美元。这5个法案的颁布,尤其是允许养老金进入风险投资领域,意义重大。由于受到1974年《雇员退休收入保障法》(TheEmployeeRetirementIncomeSecurityAct即ERISA)关于“审慎人”(Prudentman)条款的制约,美国的养老基金被长期禁止投资于小的或新兴的企业所发行的证券及创业基金。这实际上是阻碍这一时期美国风险投资业的重大法律障碍。为此,美国国会于1979年开始对ERISA关于“审慎人”的条款进行修改。修改以后的法律规定,只要不威胁整个投资组合的安全,允许养老基金参与更高风险的投资,包括对新兴的风险企业的投资。这项规定出台以后,大量养老基金涌人风险投资业。到九十年代,美国国会更加放宽了对养老基金的投资限制,美国每年风险资本新筹集额也得到了持续稳步增加。更有意义的是,这直接导致了美国的有限合伙制度在风险投资领域中的主导地位,因为在美国,税法不将有限合伙企业视为纳税实体,从而有效地消除了投资者对双重纳税的恐惧,极大地提高了投资热情和收益期望值。

为了进一步适应社会发展的需要,政府于1992年通过《小企业股权投资促进法》,针对以前小企业投资法等法案作了改进,主要内容是政府为从事股权类投资的小企业投资公司提供公开发行长期债券担保;1993《信贷担保法案》,允许银行向风险企业贷款所占项目总投资的比例增大,并可在企业破产时拍卖风险企业的资产。为了保护高技术领域的知识产权,美国在软件、信息、生物、新材料等领域的知识产权保护的法律也及时制定,如1984年《半导体芯片保护法》、《半导体集成电路配置法》和1993年《高性能计算机与高速网络应用法》等,很好地保护了高新技术企业创业者的利益。

从美国风险投资的发展经验教训中可见,政府直接投资的方式有一定成效,但决非成功之举,而政府积极以立法形式促进风险投资发展,及时清除发展风险投资的法律障碍,法律制度随着时代的前进而发展、更新是其经验所在,也正是对我国发展风险投资的启示。

二、我国风险投资法律方面存在的制约因素

我国的风险投资开始于二十世纪八十年代中期。1985年,中共中央在《关于科学技术体制改革的决定》中指出:“对于变化迅速、风险较大的高技术开发工作,可以设立创业投资给予支持。”同年9月,国务院批准成立了我国第一家风险投资公司一一中国新技术创业投资公司(简称公司),这是一家专营风险投资的全国性金融机构。1991年国务院在《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》中指出:“有关部门可以在高新技术产业开发区建立风险投资基金,用于风险较大的高新技术产业开发。条件成熟的高新技术开发区可创办风险投资公司。”这标志着风险投资在我国已受到政府的高度重视。1996年我国颁布实施《中华人民共和国促进科技成果转化法》,该法第21条以法律条文的形式对我国的风险投资加以规定,该法第24条规定国家鼓励设立科技成果转化基金或者风险基金。1998年3月,民建中央在全国九届政协一次会议上提出了《关于尽快发展我国风险投资事业的提案》,被列为政协“一号提案”,在社会各界引起广泛影响,其内容包括应该制定《风险投资法》。1999年8月20日,中共中央国务院《关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》,指出:“要培育有利于高新技术产业发展的资本市场,逐步建立风险投资机制,发展风险投资公司和风险投资基金,建立风险投资撤出机制,加大对成长中的高新技术企业的支持力度。引进和培养风险管理人才,加速制定相关政策法规,规范风险投资的市场行为。优先支持有条件的高新技术企业进入国内和国际资本市场。”紧接着,1999年11月16日出台了《国务院办公厅关于建立风险投资机制的若干意见》。

由此可见,我国发展风险投资的大政方针是十分明确的,在实践中也取得了成效,当然还存在一些问题,突出表现为还没有制定一部专门调整风险投资法律关系的《风险投资法》。与此同时,现有相关的法律法规条文也正制约着风险投资的发展。

1.企业法方面

(1)关于企业组织形式

目前,我国的风险投资公司基本上都采取公司制的组织形式,并且绝大部分都是由政府出资设立的,这是由我国国情所决定的,因为在发展风险投资的初期只能由政府出资加以推动,而其组织形式则由《公司法》所限制。我国于1993年颁布的《中华人民共和国公司法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两种组织形式。从国外的经验看,风险投资公司的组织形式有投资公司、信托投资公司和有限合伙企业等,其中有限合伙企业是最佳组织形式。当然,我国制定的《公司法》,鉴于当时的社会经济状况,没有规定有限合伙企业,1997年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》还是没有规定有限合伙企业这一组织形式,并且该法第39条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。”这一对一般合伙企业的重要规定,正成为发展有限合伙这一风险投资组织形式的法律制约因素。

(2)关于公司设立注册资本

根据我国《公司法》和1994年《公司登记管理条例》的规定,公司的注册资本是全体出资者(股东)投入公司的实缴出资之和,是经公司登记机关登记的全体股东实缴出资以货币数额表示的资本总额,也是股东对公司享有股东权益和承担有限责任的依据。没有注册资本或注册资本不到最低限额,公司就不能取得法人资格,不能成为民事法律主体。股东未按照公司章程的规定缴纳所认缴的出资的,应当承担违约责任。这一法律规定使风险投资公司的风险资本运作陷入两难境地。在国外,高科技企业多采用授权资本制或承诺资本制,即在风险投资过程中,按照风险投资当事人的协议与企业发展的实际需要,风险投资资金按照承诺分期分批投入。而我国《公司法》和《公司登记管理条例》要求高科技企业在设立的时候一次缴纳足额出资资本,对于传统企业很有必要,但不符合高科技企业的发展规律,往往会造成风险投资资金的大量沉淀,进而形成资金的浪费,加大对创业者的压力,甚至增大了引发资金管理者的道德风险的机会。

2.金融法方面

发展风险投资,没有巨大的风险资金来源和通畅的风险资金筹集渠道是不行的。我国目前的风险投资资金主要来源于政府,很明显,政府不应该成为风险投资的主体。为什么会出现投资主体单一呢?一方面是由于我国许多机构对风险投资不了解,另一方面是相关的法律规定束缚了我国养老基金、保险基金、商业银行和非银行金融机构的资金进入风险投资领域。如《保险法》第104条规定:“保险公司的资金运用,限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”《商业银行法》第43条规定:“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票投资,不得投资于非自用不动产。”“不得向非银行金融机构和企业投资。”我国的《贷款通则》、《养老基金条例》也有类似规定。

3.税法方面

(1)关于企业所得税

国外政府对于高新技术企业的税法规定,普遍采用税收信贷、延迟支付和加速折旧等措施,而我国由于税法制定主要基于传统企业,因而没有能体现高新技术企业的特色。高新技术企业由于无形资产(技术)投入比重大,新陈代谢速度快,往往会出现资产自然寿命未到而由于技术进步不得不淘汰。根据1994年《企业所得税暂行条例实施细则》和1996年《关于促进企业技术进步有关税收问题的规定》,“国务院批准的高新技术产业开发的高新技术企业,减按i5%的税率征收所得税;新办的高新技术企业自投产年度起免征所得税2年”;另外,允许研究开发费用比上年实际增长30%以上的赢利企业把研究开发费用的15%在税前扣除。这项规定无疑有利于高新技术企业的创业,但对于大多数创业阶段的高新技术企业来说意义不大,因为微利或亏损在开始阶段是难免的。

(2)关于增值税

我国的增值税法律规定对高新技术企业发展也没有体现鼓励作用。我国的增值税暂行条例》规定的基本税率为17%、13%和零三档税率。其中,零税率适用于出口货物,17%税率适用于加工、修配等,适用13%的为粮食、食用植物油、暖气、冷气、热水、煤气、天然气、图书、报纸等,而没有对高新技术企业作出规定。高技术企业可能适用17%或13%。显然,这不完全符合高技术企业的特点,更谈不上鼓励,因为高技术企业附加值高,创业时投入的无形资产(技术)比重大,消耗的原材料少,核定税额时允许抵扣的进项税自然就少,形成高税负的现象,降低了风险投资的回报率。

(3)关于个人所得税

美国吸引风险投资资金的一个经验是完善了有限合伙制以避免投资者双重纳税,给富有家庭和个人长期投资以税收优惠。目前我国在风险投资上还存在双重征税现象,虽然国家给了高技术企业15%的税收优惠,但双重征税还是对投资者不利,制约了广大民间资本进入风险投资领域。

4.市场交易法方面

涉及风险投资市场交易方面的法律规定很多,但主要的是通过上市使风险投资资金得以退出。因为上市意味着企业创业阶段的结束和风险投资使命的完成,也意味着风险投资的成败。这方面,我国现行法律规定也不利于风险投资资金的退出。

《公司法》第152条规定,股份有限公司申请其股票上市必须符合下列条件,“公司股本总额不少于人民币五千万元;开业时间在三年以上,最近三年连续赢利”:“持有股票值达人民币一千元以上的股东人数不少于一千人,向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上公司股本总额超过人民币四亿元的,其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上”;第173条规定公司发行新股必须具备下列条件,“公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利”,“公司预期利润率可达同期银行存款利率”。这些规定对于那些刚步人扩张阶段或走向正常赢利阶段的高新技术企业来说有一定难度。

《公司法》第149条规定,“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其它公司合并时除外”。这项规定,使风险投资无法要求上市企业回购其持有的股份。《证券法》第78条规定:“上市公司收购可以采用要约收购或协议收购的方式”,这条规定是允许风险投资家采用要约收购方式的退出。但《股票发行与交易管理暂行条例》第47条和第48条同时又规定,收购方在持有目标公司发行在外的普通股达到5%时要作出公告,以后每增持股份2%时要作公告,且自该事实发生日起二日内不得购买该股票,当持股数达到30%时应当发出收购要约。这样必然会使收购目标的股票价格持续不断上涨,给收购方带来巨大的成本障碍,不利风险投资采用要约收购的方式从已经上市的该投资企业中退出风险资本。

《公司法》第143条规定,“股东持有的股份可以依法转让”,第148条规定,“国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份,也可以购买其他股东持有的股份”,“转让或者购买股份的审批权限、管理办法由法律、行政法规另行规定。”国有资产管理局、国家体改委等部门的《股份试点企业国有股权管理的实施意见》、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》等行政法规,明确规定国家股和法人股目前不能上市流通。这些规定极大地制约了风险投资采用协议收购的方式,从已经上市的该投资企业中退出。在实际业务中,风险投资机构可以通过场外协议转让股权的方式退出企业,这将使风险投资的回报率大打折扣,远不如将资金投向购买一些实行股份制改造时的企业发行的社会公众股回报高。

三、构建我国风险投资法律体系的若干建议

及时革除制约我国风险投资发展的法律因素,建立健全相应的法律体系及制度,创造一个良好的法律环境,才能促使风险投资正常运行机制的形成。在这方面,我国的许多地区已经制定了若干鼓励风险投资的行政法规,如《北京市中关村科技园区条例》及其《有限合伙管理办法》、《深圳市创业资本投资高新技术产业暂行规定》、《浙江省鼓励发展风险投资的若干意见》等,都对风险投资的组织形式及其运作规范作了有益探索,积累了宝贵经验。借鉴国内外实践经验,完善我国风险投资的法律体系及制度,具体包括制定《中华人民共和国风险投资法》、《中华人民共和国有限合伙企业法》和修改、完善相关的法律法规。

1.制定《中华人民共和国风险投资法》

《中华人民共和国风险投资法》是调整我国风险投资法律关系的法律规范的总和,在风险投资法律体系中处于主导地位,对于风险投资公司及其受托银行和高新技术企业的定义、分类、设立、关联人、规模与职能、投资原则、资本结构、公司财务、税收、风险资本的退出及其方式等作出具体规定。其内容大致有:(1)关于立法宗旨和适用范围;(2)关于风险投资公司的组织形式、设立条件和设立程序、财务会计、合并分立、破产清算的具体规定。风险投资公司的组织形式包括股份有‘限公司、有限责任公司、两合公司、合伙、个人独资企业等;(3)关于风险投资基金的规定,包括风险投资基金的组织形式、设立条件、设立程序、基金投资人的资格、投资范围、税收优惠、运作原则、监管规范的具体规定;(4)关于风险投资资金的筹集。具体规定鼓励养老金、保险基金、银行资金和非银行金融机构资金进入风险投资领域的渠道和运作原则、监管规范,规定鼓励民间资金进入风险投资领域的渠道和保障、税收优惠原则;(5)关于风险投资对象即创业企业的技术标准、设立条件、设立程序、财务会计、破产清算的具体规定。风险投资的对象主要是高新技术企业和中小企业;(6)关于风险投资的市场运作规定,包括风险投资的资产质量、投资组合、风险管理;投资项目的选择、评估、审查、立项、资金承诺与托管、违约责任;创业企业的上市条件、上市程序、股权收购的具体规定;(7)法律责任。

2.制定《中华人民共和国有限合伙企业法》

我国国内风险投资公司基本上采取有限责任公司形式,存在的问题主要有企业活力不足,缺乏有效的内部激励、约束和监督机制,内部人控制现象严重。而国外的风险投资公司普遍采用有限合伙组织形式,而我国法律中还未确定这一制度,目前只有英美法系国家对有限合伙进行了立法,大陆法系国家法律与之相应的有公司法中的两合公司。有限合伙是指由管理经营合伙事务并对合伙债务承担无限责任的普通合伙人和不参与合伙事务的管理经营但以其出资对合伙债务承担有限责任的有限合伙人组成的一种组织形式。这一组织形式适应了风险投资的内在需求,在西方国家尤其是美国的风险投资实践中取得了极大的成功。《中华人民共和国有限合伙法》是我国有限合伙企业法律关系的行为规范的总和,其主要内容包括:(1)关于立法宗旨和适用范围;(2)关于有限合伙的定义、组织形式、组织章程、设立条件、设立程序、财务会计、分立合并、解散清算、税收缴纳的具体规定;(3)关于有限合伙合同的具体规定,包括出资比例、分配关系、经营管理权限、利益转让及其他权利义务关系;(4)关于有限合伙人的权利义务的具体规定,包括有限合伙人的出资形式、出资承诺与资金托管、监督权利与撤约权限,普通合伙人的企业经营管理自、企业财产优先受让权等;(5)法律责任。

3.修改、完善相关的法律法规

由于我国现行的经济法律法规大多是基于传统企业制定的,不能适应风险投资这一新事物的发展需要,甚至有的已构成制约因素,因而要对原有相关法律法规进行修改、完善以促进风险投资的发展。

(1)修改《公司法》

为了适应发展风险投资的需要,有必要修改《公司法》。其内容包括:在公司的组织形式中增加两合公司的组织形式,为有限合伙企业的发展排除障碍风险投资公司设立的注册资本也应相应降低,允许风险投资的高技术企业出资采用承诺资本制或授权资本制,对高新技术企业出资中以工业产权、非专利技术合作出资的比例不再作限制;在高新技术企业股份改造上市的规定中,上市条件也应作适当变更,其中关于连续三年盈利的条款应适当放宽;在公司股本回购的规定中,增加规定风险投资的高新技术企业可以适时回购其股本。

(2)修改《商业银行法》、《保险法》、《证券法》

我国实行分业经营原则,但事实上,银行、保险资金均有一部分进入股市,况且,混业经营是国际趋势,人世后这一问题会更加突出。当然,我们国家目前还是不宜立即实行混业经营的,因为条件尚不具备,但以后肯定会实行混业经营。一个比较好的办法是银行、保险、养老金在各自监管部门统一规定下,按照风险资产比例安排适当比例资金组建风险投资公司,即按照巴塞尔协议规定的基础资本与风险资产比例达到一定要求的金融机构,以其风险资产比例乘以其资本金算出可以用于风险投资的资金,因而这一资金数是动态的,资产质量好的金融机构可用于风险投资的资金量必然就多一些。可以按照这一原则来修改《商业银行法》、《保险法》、《养老基金条例》的相关条文。证券法的修改主要是集中在高新技术企业上市条件、上市程序、股份回购等方面,相对来说并不复杂。

(3)修改税法

适当的税收减免是国外发展风险投资的成功经验之一。我国也可以从以下方面进行尝试:一是改变企业所得税法。对于风险投资的高新技术企业,由于其投入知识成本大,研究开发费用多,收益不确定,因而应允许将其减免税开始年限从2年改为3年,允许企业在计提折旧时采取加速折旧的方法缩短固定资产折旧年限,允许企业把风险投资的损失直接用于抵减本企业其他投资的所得,允许企业实行利润再投资税收减免,可规定为退还其再投资部分已缴纳企业所得税款的40%。二是完善企业增值税法。由于风险投资的高技术企业设立时,投入的无形资产(技术、专利等)大,而原料消耗少,统一的增值税制显而易见不利其发展。改变的方案可以针对高新技术企业,将我国实行的“生产型”增值税改为“消费型”增值税,也可以从所征的增值税中逐年退还一部分用于其研究与开发费用。当然,最易于操作的办法是对经相关部门认定为高新技术的创业企业直接核定一个比较低的增值税率。《中共中央国务院关于加强技术创新发展高科技实现产业化的决定》中规定:对高新技术产品实行税收扶持政策,“对技术转让、技术开发和与之相关的技术咨询、技术服务的收入免征营业税,对开发生产软件产品的企业,其软件产品可按6%的征收率计算缴纳增值税。”三是个人所得税法方面,如果引入了有限合伙制度,这个问题就可以很好解决。为了鼓励其他组织形式中的风险企业家,也可以采取税后返还、直接降低税率等办法。对于家庭或个人直接投资于风险投资的资金,其收益所得应给予税收优惠。

(4)完善保护知识产权的法律制度

风险投资主要涉及高新技术产品、服务的研究与开发,风险投资的高收益也多凭借其知识产权而取得。如果创业者的知识产权得不到有效保护,势必影响风险投资的收益。在这方面,我国已制定了《著作权法》、《专利法》、《计算机软件保护条例》、《反不正当竞争法》及《合同法》、《刑法》中的相关规定,但还不能适应高技术发展的需求。我们应该对软件、数据库、信息技术、集成电路、生物技术、生命科学等领域的技术秘密和知识产权保护进行跟踪研究,及时调整和完善现行的《著作权法》、《专利法》等法律法规的内容,并制定相应的专门保护高科技领域知识产权的法规。

四、结论

发展高新技术企业离不开风险投资,发展风险投资离不开完善的法律环境。我国的风险投资法律制度建设,虽然起步晚,但发展快,已受到我国政府的高度重视和社会各界的广泛关注,形成了若干法律法规,尤为可喜的是,北京中关村等地进行了风险投资法律制度创新并取得了显著成绩。时代总是在不断前进,事物总是要不断发展的。当今世界,社会政治、经济、科学、文化生活各个领域变动、发展的程度和烈度,包括高新技术和风险投资,都达到了前所未有的水平。面对变化与发展,我们不能熟视无睹,不能静止不前,必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果,深入研究我国各种社会经济活动变动的动因、实质、趋势和影响,研究各种变化着的现象后面的内在联系并找出对策,使社会发展理论与实践都能做到与时俱进,不断创新。自然,良好的风险投资法律环境也不是一成不变的,没有固定的模式,必须随着时代的发展而发展。

参考文献:

1、成思危主编:《科技风险投资论文集》,北京,民主与法制出版社,i997年。

2、蒋铁柱、杨亚黎:《构建完善的科技创新政策支持体系》,《新华文摘》,2001年第11期。

3、群言:《风险投资的法律体系与制度》,《金融时报》,1999年11月23日。

4、徐宪平:《风险投资模式的国际比较分析》,《管理世界》,2001年第2期。

环境法律论文范文6

【关键字】:著作权侵权 过错原则 无过错原则

一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代,作品的载体出现了变化,各种资料都可以转化为数字文件,可以在互联网上修改和传播,任何一份资料上传到互联网上,全世界通过互联网都可以看到,对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页,可以随时看到各大网页上的音频和视频资料,并且大多数可以随时观看收听和下载,在我们轻轻按按键下载资料时,我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下,任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品,让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果,作品的作者的劳动得不到应得的收获,其积极性受到严重创伤,如果我们严格保护作者的著作权,禁止作品在网络上传播和下载,那最好的办法是不要让作品上传到网络上,作者的作品得不到很好的传播效应,这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源,让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则,是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生,确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权,著作权法第四十二条第二款规定:“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品,还应取得著作权人、表演者许可,并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述,而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点,所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中,过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式,即过错推定责任原则。德国法,权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的,但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的,当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定:“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人,司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任,而且,按照通常的理解,这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则,其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯,保护民事主体的权利能够平等,自由的行使。其次,严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护,以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任,危险责任或者风险责任,适用严格责任原则的意义,在于加重行为的责任,使受害者的损害赔偿请求权更容易实现,受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定,只有在法律有特别规定的时候,才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为,而且,其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定,它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外,另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况,如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述,我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权,与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度,而统一的适用民事侵权制度。那么,在著作权侵权的归责原则体系上,似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而,著作权是一种如此特殊的权利类型,一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护?对此,已故郑成思先生指出:“在保护知识产权的实体及程序上,完全套用或适用一般民事权利的法律或程序,同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为,直接侵权人的赔偿责任,如作品的出版者、专利的实施者,应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者,只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品,才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法,著作权权法是特别法,知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》,只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而,在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先,由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证,因而“缺乏弹性和适应性”,也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次,无过错责任只具有恢复权利的性质,而并非对侵权人行为的非难,不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为,其违法行为的应受非难性是显而易见的,无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力,也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴,尽管争议颇多,但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失,那么,无论将此类型行为视为侵权行为与否,都不影响对此类行为在实践中的处理。再者,既然学者已经过制度的历史考察而得出:无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么,网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”,从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢?

事实上,在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议,其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性,同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则,事实上是立法者对不同行为的价值判断,也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性,并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别,并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而,我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建,更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此,研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性,显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突,其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产,因而不能如有形物一样得以实际的“占有”;而又由于其表现为一定的信息,具有可复制性,因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在,使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发,为求得权利的有效保护,法律似乎应当降低侵权认定之标准,同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而,也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性,社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加,降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”,极大的增加其行为成本,从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源,其既非起源于任何一种民事权利,亦非起源于任何一项财产,而起源于“封建特权”,因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会,知识产权的私人财产性已广为承认,然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性,其无法实践占有,为避免他人的随意擅用,则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示,社会成员得以免除对权利存在状态的考察,那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而,此处仍存在一个问题:专利的不同领域过广,每年的专利文献如此之高,不可能要求行为人对此一一查询。在此处,依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得,依据洛克的劳动理论,应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而,随着研究的深入,人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得,智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑,智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性,法律应当强化权利人的独占与专有之利益;而智力成果又兼具由公共产品之属性,因而知识产权的保护制度的构建上,又不得不考虑公众对智力成果的合理利用,以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此,则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑,且本质上与物权无异,只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】,那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外,孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时,民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木,立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例,倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则,则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡,所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出,著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系,重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要,还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先,在民法的统一框架之内,各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时,不仅可以获得侵权制度之保护,还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者,倘若将著作权权独立于民法框架之外,则著作权仅由各个特别法提供保护,则在法律体系不完备的情形下,除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架,则著作权侵权需面对如下两个问题:一是与民事一般民事侵权制度的协调;二是与民事权利保护的协调。从此二点分析,无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先,在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面,无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量:侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护?即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上,所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此,张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知:无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是:就加害人与受害人的经济地位之比较,加害人总是处于优先地位。【11】那么,著作权人在其权利受到侵犯时,是否总是处于弱势地位呢?实施并非如此。在现代社会,由于智力成果的价值日益显现,同时智力成果的创造也日益复杂,因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此,在侵害著作权人领域,加害人并不总是处于优势之地位。相反,著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而,从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言,无过错责任并无普遍适用的必要。

其次,从各民事权利协调的角度而言,焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言,侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展,人依据其自由意志而自由行动,不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利,由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而,人的自由意志并不能被轻易的约束与限制,因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性,在理性之外行为,他的自由意志才不被信任,此时,侵权法才得以进入,对违背理性的行为课以否定的评价,并责其负担相应的责任。因而,过错责任实际上维系行为自由的保障,进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则,也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为,处在知识经济的时代,信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而,尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情,然而较之于整个社会之发展,无过错责任更不宜普遍推行。因为,一旦行为自由受到束缚,社会成员将可能“动辄得咎”,则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析,无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用,然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢?法律可否在特殊情形下,对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢?在知识产权的无过错责任原则的争议之中,尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨,然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此,笔者认为,尽管在知识产权侵权领域,无过错责任原则并不易普遍适用,然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述,侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择?综合各学者之观点,有如下理由:(1)举证困难;【13】(2)“不幸损失”的合理分配;【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢?著作权权利标的体现为一种信息,权利人难以控制,兼具有时间性与地域性,其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么,在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合,致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位;且致害人以知识产权进行营利活动,尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见,网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任,而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理,过错责任为一般的归责原则,特殊情形下,在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法,其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则,而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然,鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象,在过错责任之下,应当更多的适用过错推定的规定。

综上,笔者认为,网络中著作权侵权的合理的归责体系如下:(1)以过错责任原则为一般归责原则;(2)广泛适用过错推定(当然,过错推定不为独立的归责原则,只是过错责任原则的特殊适用);(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的,可适用无过错责任,但以法律明文规定为限。(作者:刘星;来源:中国法院网;编选:)

注释:

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.62,115,117-119,119,132,62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社,2004.62,115,117-119,119,132,62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社,2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社,2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社,2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社,2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究,2006,(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J],法学研究,2003,(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2008.22,23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究,2006,(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化:一个初步的理论解析[J].比较法研究,1997,(3):241-258

【13】、郑玉波.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社.2004.120.

环境法律论文范文7

【论文摘要】 环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。 随着现代社会科学技术的不断进步,工业化时代的来临,人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。目前,我国正处于经济快速发展时期,与此同时,环境与发展的矛盾越来越突出:在工业化过程中,造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展,控制污染和生态破坏的难度加大;在城市化过程中,城市环境基础设施建设滞后,大量的垃圾与污水不能得到安全处置,地表植被受到破坏;在农业现代化过程中,化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨,威胁农产品安全;在社会消费转型中,电子电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势;以煤为主的能源结构长期存在,二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨;转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。 环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。 案例一 沱江发源于四川盆地北部的九顶山,是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流,沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市,有果都金堂,重地简阳,名镇资阳,古府资中,甜城内江,酒市泸州等。今年2月下旬到3月初,一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天,鱼类大量死亡,大批企业被迫停产,直接经济损失2亿多元,间接经济损失5亿多元,恢复沱江的生态系统至少需要5年。 案例二 TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛,流程中产生的甲基汞化合物排入大海,在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类,产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病,最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者,至1991年3月底,被确认为水俣病的达2248人(其中死亡1004人)。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底,TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元,并且每年仍需支付30多亿日元。 以上两个案例都是在国内外引起过巨大影响的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后,引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视,川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职,5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚,但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题,至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿?这就需要环保公益维权。为此,笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度。 所谓环保公益诉讼制度,是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益,都可以以自己的名义,向国家司法机关提起诉讼。我国现行的环境诉讼法律规定中,惟有直接受害人才有权提起民事诉讼,最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障,更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此,笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。 就我国现行法律规定而言,群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷: 1.就环境侵害的排除方 式而言,我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。 根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定:要么排除侵害,完全停止加害人的活动;要么维持侵害状态,使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定,无法充分实现双方当事人利益的均衡,具有显失公平性,在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时,在现实生活中,法院往往受“经济发展优先”观念的影响,偏向于保护产业活动和经济利益,实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认,于受害人极为不利。 于是,“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的理论和制度应运而生,从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度,值得我国学习借鉴。同时,为了更好的发挥公众在环保中的作用,我国有必要支持公益性环保组织的发展,依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会,保障其权利的正当行使。 2.在环境的损害赔偿方面,一般情况下,环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字,从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿,同时对于加害人而言,他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动,更有甚者因不能负担而破产或关闭。 这既不利于受害人尽早得到补偿,也不利于加害方的生产经营活动和社会经济的发展。另一方面,环境侵权是社会权益性侵害,其原因事实又具有社会有用性和公益性,某些重大危险性公害事件(如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢)受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大,这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题,而成为社会性问题,需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化,是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。 目前,实现这一机制的形式各国有所不同,如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金,对公害健康受害者实行补偿;美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境(生态)补偿基金的形式,实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能,实行环境侵权救济的保险制度,如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。 3.在确定责任原则方面:由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户,基于某些原因,政府授权部门往往怠于行使其责任,或者干脆作为影子被告,因此当事人的诉讼地位是极不平等的。 为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益,需要在诉讼的举证责任方面,做出某些特别的规则原则。首先,应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告,往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人,唯有把举证责任归于被告,使正义天平重新平衡 ,才是解决之道。其次,在某些特殊情况下,甚至可以采取无过错责任原则,即不问是否损害发生,均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面,对于怠于行使公开信息的被告,追究其怠于责任。最后,还应提出引进创新原则,一是权衡各方利益原则。在个人利益,社会利益,公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益,认真考虑,现在和未来的利益,争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面,关于缔约人有期待权的利益保护。因此,我认为,公众对于政府职能部门的信赖,由此产生赋予政府的权利。故此,政府部门怠于其责,对于公众造成损害,尤其是环保部门对于环境损害的视而不见,公众有权依据信赖利益,予以诉讼。 基于以上考虑,笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议: ——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提起诉讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利,保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。 ——用法律形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关,还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污 染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。 ——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定,要求出现纠纷必须在一定的期限内提起诉讼,否则将丧失胜诉的权利,但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需,而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道,也应当不受诉讼时效的限制,使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。 ——举证责任应区别诉讼主体而定。在民事诉讼中,作为提出诉讼主张的民事诉讼主体,应当为自己的主张提供证据证明。在环境公益诉讼中,举证责任应根据环境法和民事程序法中有关举证责任倒置的原则及公益诉讼的特殊性,来解决环境公益诉讼的举证责任问题,应区别诉讼主体而定。 ——诉讼请求应包括赔偿金。提起环境公益诉讼主要在于制止环境污染和生态破坏的危害和获得损害赔偿。无论谁作为原告,如提出停止侵害、排除妨害、消除危险的诉讼主张,应该很容易得到法院的支持获得胜诉。至于损害赔偿,则比较复杂。这类案件,受害人众多,受害情况不一,最终损害结果可能一时难以确定,特别是对国家和公共利益的损害目前还难以计算,存在不少法律和技术上的障碍,但是,违法者应当对造成的损害承担赔偿责任作为一项法律原则,应予确认。 群体性环境公益诉讼得任务并非完全是私权纠纷得解决,它还肩负着形成社会环境公共政策得神圣使命。它通过具体解决环境公益损害纠纷,隐含对各种与环境公益有关间接社会关系受到调整,为全体社会确立有关环境公益得行为指南,确认环境公益得价值,甚至可影响当地社会环境,经济政策得制定和执行。

环境法律论文范文8

论文摘要:在建国初期,民营企业曾是社会经济生活的重要组成部分之一,但是民营企业的发展环境总体上呈现了一个逐步恶化的趋势,这具体表现在民营企业的生存权、产权、竞争权和发展权保障的逐步弱化上。 论文关键词:民营企业 生存权 发展权 法律环境 民营经济是一种比较典型的资本主义经济形式,自由竞争是其生存的惟一方式,市场机制是民营经济最有效的调节工具。在十八十九世纪自由竞争的资本主义黄金时期,“管的最少的政府是最好的政府”,政府扮演了“守夜人”的角色。从法律的角度看,民营经济的发展需要明晰的产权关系,安全而便捷的产权交易机制,这就要求国家提供一套完善的所有权保护制度、契约制度和纠纷解决机制,除此以外,民营经济反对国家对其竞争自由的任何限制,要求完全的竞争权。总的来说,民营经济的发展从根本上反对国家权力的干预,只是到了19世纪末20世纪初,由于垄断现象的出现,才使得国家政权以反垄断的名义有限地干预市场竞争,限制部分民营大企业的竞争自由,以保护广大消费者和中小经营者的利益。 我国建国初期,长期战争的结束为发展民营经济提供了稳定的社会环境;恶性通货膨胀的消除、人民币币值的稳定为民营经济的发展创造了必要的经济条件;国家主权的独立为民营经济的发展赢得了可靠的保障。可以说,当时我国民营经济发展的基本的外部条件均已万事具备,但是还欠东风,这个东风不是别的,就是有利于民营经济发展的外部的法律环境。这种法律环境的基本要求有四个:一是在宪法层次确认民营企业的生存权;二是在民法、行政法、刑法层次要求确认和保障民营企业的产权,完善产权交易机制。这就要求国家提供一整套完善的所有权保护制度、契约制度和纠纷解决机制,引导、规范、促进民营经济的运作;三是在民商法和经济法层次中确认民营企业的发展权,其核心是要求民营企业同其他经济性质的企业享有同等待遇;四是通过行政法和反垄断法等法律保护保护民营企业的竞争自由和竞争权。这就要求从立法上防止国家权力对民营经济的任意干预,明确划定市民社会和政治国家之间的界限,保障民营企业的经营自主权。但由于当时国内外的各种条件的制约,是不可能具备这样的法律环境的。相反,建国初期,民营经济的法律环境呈现出一个逐步恶化的趋势,试分析如下: 一、由法律调整为主到政策调整为主,民营企业的产权保护逐步弱化 民营经济需要法律确认和保障产权,完善产权交易机制,在强大的国家权力面前,法律由于其具备的稳定性、程序性、规范性等优良品格,成为保障民营企业发展的最有效的工具。 在国民党统治时期,相继颁布了宪法、民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法和行政法规,汇编为《六法全书》,构成调整国民党统治时期法律秩序的规范性文件,其中与民营经济发展直接相关的是有关民商事法律。关于民法,国民党政府于1929年5月23日至1930年12月26日陆续公布了《中华民国民法》,共5编,计1223条。另外从1929年到1946年,国民党政府先后制定和修正公布了《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、《船舶法》等作为民法的特别法规,从而形成了比较完备的民商合一的调整民营经济的法律制度体系。必须指出的是:这些法律尽管在形式上比较完善,但是在国民党的专制统治下,客观上却保护了帝国主义者和官僚买办资产阶级的利益,并没有发挥其保障民营经济发展的作用。 1949年2月,在人民革命战争胜利已成定局的背景下,中共中央了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,指出“在无产阶级领导的工农联盟为主体 的人民民主专政的政权下,国民党的六法全书应该废除,人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新的法律为依据——目前在人民的法律还不完备的情况下,司法机关的办事原则应该是:有纲领、法律、命令、条例、决议之规定者,从纲领、法律、命令、条例、决议之规定;无纲领、法律、命令、条例、决议之规定者,从新民主主义的政策。”从而奠定了以党和国家的政策取代法律调整民营经济的基础。 从实际情况来看,建国初期,调整民营经济的主要靠党和国家的政策,调整民营经济的法律为数极少,除了在宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》对民营经济做了极为原则的规定以外,还有1950年12月30日公布的《私营企业暂行条例》以及1954年9月2日政务院第223次会议通过的《公私合营企业暂行条例》。既没有确认保障产权和完善产权交易机制的法典性质的民事法律,也缺少规范商事组织、调整商事行为的比较完备的商事法律,更谈不上限制国家权力干预民营企业内部经营自主权的行政法律制度。调整民营经济的主要靠党中央的各种指示、通知、决议以及党和国家领导人的讲话、批示等方式,也就是说,主要靠党和国家的各种政策。政策由于其抽象性、易变性,并不能为民营经济的发展提供有效的产权保障,实际上,对民营经济的产权保护也是逐步弱化的,直到民营经济被改造为社会主义国营经济。 二、由自主经营到计划管理,民营企业的竞争权逐步消亡 竞争权是民营企业的天赋权利是民营企业竞争自由在法律上的体现和反映。民营企业由于其生产资料的私有制性质,必然要求企业的经营自主权,要求完全的竞争自由和竞争权。“建国以后,计划管理首先在国营企业推行,然后逐步扩大到供销合作社和公私合营企业。至于数量众多的农业、手工业个体经济和城乡私人资本主义经济,则主要是受市场机制调节的”,可见,在建国初期,国家并没有过分干预企业的竞争权,当时实行的实际上是计划经济体制和市场竞争机制并行的二元调控模式,国营经济主要靠计划调节,纳入国家计划管理的轨道,国营企业的经营自主权受到根本上的限制;而民营经济则主要靠市场调节,民营企业享有比较全面的竞争权。由于上文中指出的那样,民营经济和国家的经济发展的“赶超战略”之间存在的矛盾,使得民营经济和实现“赶超战略”所要求的高度集中的指令性计划经济体制之间的冲突逐渐浮上水面并趋于激烈。“不能提倡盲目生产,而一定要逐步实现国家总生产计划的领导。无论公与私,城与乡,中央与地方,大公与小公,都必须逐步纳入计划。否则,工农业的盲目生产,就会发生过剩与不足;商业的盲目经营,就会扰乱市场,波动物价。于是,国家便借助政权的力量限制民营企业的竞争权。 在工业方面,“通过加工订货,有步骤地组织私营工厂的生产和销售,”在商业方面,通过统购包销等方式,在原料和成品销售方面割断民营经济和市场的联系,使得民营企业纳入国家计划管理的轨道,只能按照国家和人民的需要组织生产。1949年全国民营工业产值中,加工订货、统购包销部分所占的比重为11.5%,1950年增加为27.3%。从棉纺业看,1950年下半年,为国家加工的部分即占其生产能力的70%以上。1951年1月,政府颁布了“关于统购棉纱的决定”,自该“决定”颁布之日起,“凡公私纱厂自纺的棉纱及自织的棉布,均由国营花纱布公司统购。公私纱厂现存的棉纱、棉布,均须进行登记,由国营纱布公司承购,停止自行在市场出售。”民营棉纺厂的生产,就全部纳 入国家计划的轨道。 在价格方面,国家依照经济情况,随时规定适当的价格政策, 把批发价和零售价、地区和地区间的差价,保持一种适当的距离。从而限制了民营企业的定价权。这样,国家就在原料的购买、成品的销售方面逐步地限制民营企业的竞争权,将民营经济引上国家资本主义轨道。特别是在通过个别民营企业的公私合营和全行业的公私合营后,国家逐步参与民营企业的内部经营管理过程中,民营企业最终彻底地丧失竞争自由和竞争权。三、由平等保护到区别对待,民营企业的发展权受到限制 在市场经济体制中,所有企业都应当受到同等对待,依据它们的责任形式而不是所有制性质进行区别对待,这是进行市场公平竞争的必要前提。但在建国初期,当时党和国家对民营经济的政策是“利用、限制、改造”,“利用”政策表明民营经济还将在一定时期内存在,“改造”政策预示了民营经济的最终命运,“限制”表明民营经济并不能受到平等对待,主要体现在以下几个方面: 一是在市场进入方面,有些被认为是事关国计民生的行业,不允许民营企业进入。《中国人民政治协商会议共同纲领》第28条规定“凡属有关国家经济命脉和足以操纵国计民生的事业,均应由国家统一经营。”“如交通、银行、大森林、矿山等都必须国营。” 二是在党和国家的一些政策文件中,明确规定,私营(民营)经济受社会主义国营经济的领导。《中国人民政治协商会议共同纲领》第28条“凡属国有的资源和企业,均为全体人民的公共财产,为人民共和国发展生产、繁荣经济的主要物质基础和整个社会经济的领导力量。”“在公私关系上应该确定公私为主。国营经济应该是领导的成分。虽然它在国家的经济构成中现在只占百分之五,但它是社会主义性质的经济,它的领导能够保证中国走向社会主义。”明显地体现国营经济和民营经济之间的不平等地位,这在市场经济条件下所难以想象的。 三是在税负方面,并不实行公私一律平等,而是区别对待。毛泽东认为:“社会主义和资本主义经济是领导和被领导的关系。限制和反限制,是新民主主义国家内部阶级斗争的主要形式。现在,新税制讲‘公私一律平等’,这就违背了国营经济是领导成份的路线。”提出在税制方面“公私一律平等”的薄一波受到了严肃的批评,薄一波的错误被认为是党内资产阶级思想的体现。 四是在发展和恢复生产方面。“城市工作的中心任务是恢复和发展生产,但恢复和发展生产要有主次,第一是国营工业生产,第二是私营工业生产,第三是手工业的生产。” 五是对国营经济和合作经济实行优惠政策,以鼓励支持其发展。《中国人民政治协商会议共同纲领》第29条规定“合作经济为半社会主义性质的经济,为整个人民经济的一个重要组成部分。人民政府应扶助其发展,并给予优待”,“为了使国营经济的比重不断地增加和保证它的领导,政府把23.9%的预算支出用在国营经济上。”而对于民营企业,“在那些有利于国计民生的私人企业遇到困难的时候,政府会帮助它的,”很明显地对国营经济、合作经济和民营经济采取了不同的政策。 六是在民营企业之间也采取不同政策,团结工业资本家和商业资本家竞争,因为民营工业企业比民营商业企业更富有积极意义。 四、由长期共存到暂时利用,民营企业的生存权不复存在 在新民主主义社会主要有包括私人资本主义经济(民营经济)在内的五种经济成分,根据最初的设想,新民主主义社会向社会主义社会的过渡将是一个相当长的时间,“中国如果没有突然的武装干涉,没有资产阶级的暴动,这种过度可能是十年到十五年,这样对无产阶级有利”,在相当长的过度期间内,民营经济将长期存在。但是,从经济角度上看,由于民营经济同指令性计划经济体制之间的矛盾日益严重,从1951年第三季度以来,就有不少资本家开始不接受国家的加工订货任务,而是追求自由市场。如上海的内衣业,竟然全行业联合起来拒绝接受加工任务。有的秘密进行行贿、偷税漏税、盗窃国家财产、偷工减料、盗窃国家经济情报等活动,以抗 拒指令性计划经济体制;从政治角度上看,“在打倒地主阶级和官僚资产阶级以后,中国内部的主要矛盾即是工人阶级与民族资产阶级的矛盾,”这个矛盾必然导致民族资产阶级的被消灭;从意识形态上看,社会主义企业代表了一种更加先进的生产关系,因而比民营企业具有更高的经济效率,更能满足国计民生的要求;在一般的社会意识中,人们认为:在民营经济中存在着剥削,这在无产阶级领导的国家是无法长期存在的。在这种情况下,国家利用政权力量提前推行对民营经济的改造政策,采用赎买方式实现“阶级消灭,(资本家)个人愉快”的目标,民营经济暂时完成其历史使命,民营企业的生存权不复存在。

环境法律论文范文9

关键词: 网络;广播组织;法律保护 内容提要: 新技术的发展对于广播组织的权利保护提出了新的要求,网络环境下的转播问题、重播问题、交互式广播问题、向公众传播广播节目问题、发行广播节目的录制品等新问题都对知识产权制度提出了新的挑战。我国应当在充分研究国内外已有立法的基础上,根据新技术发展的要求,构建新的广播组织权的保护模式,完善我国的广播组织权保护制度,如扩大解释转播的含义,增加广播组织的录制后播送的权利、提供已录制的广播节目的权利、发行被复制的广播节目音像载体的权利,并拓宽向公众传播权的范围。 在20世纪60年代,为了制止日益猖獗的盗播广播信号的行为,国际社会制定了《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》(以下简称《罗马公约》),授予了广播组织转播权、录制权、复制权等权利,体现了在当时的技术背景下广播组织的权利要求。这些规定后来被 1994年达成的世界贸易组织《知识产权协定》所采纳。及至20世纪90年代,数字技术、网络技术与广播技术的有机结合,使传统的广播形式发生了天覆地覆的变化,网络广播、数字广播的出现都对现有的广播组织权制度产生了新的冲击。《著作权法》虽然对广播组织权已有规定,但在新技术的冲击下,原有的广播组织权保护制度已不能适应时展的需要,为此,笔者将结合新技术发展的趋势及国际立法的最新动向,对此予以探讨。 一、网络环境下的转播问题 广播组织是有关广播电台、电视台的总称。在20世纪中叶广播组织诞生之初,一些广播组织的节目经常被其他广播组织未经许可而转播,这些行为实际上是一种盗播行为。为了保护广播组织的利益,《罗马公约》第13条第1款规定,广播组织应当有权授权或禁止转播其广播节目,该权利即为转播权。关于转播的含义,该公约第3条第7款将其解释为:“一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播”。由此可见,转播具有两个特点:一是转播的广播节目并非实施转播行为的广播组织自己制作的节目,二是转播表现为对他人已有的广播节目的同时广播,即转播行为与其他广播组织的广播行为发生在同一时刻。此外需要指出的是,在《罗马公约》制定时期,广播的手段主要是无线广播,当时还未出现有线广播,因此《罗马公约》所规定的广播和转播的方式主要是指无线广播和无线转播。这些解释后来被《与贸易有关的知识产权协议》第14条第3款所采纳。 《罗马公约》制定时,广播技术采用的是无线广播技术,传播过程易受干扰,信息播放的效果和质量不太好。后来,人们尝试用导线(明线或电缆)组成的传输网络来传播广播节目,此即为有线广播。相比无线广播,有线广播具有抗干扰能力强,稳定可靠,收听设备简单,价格低廉,收听质量高,节目内容易控制的优点。于是,有线广播逐渐推广开来,一些有线广播电台、电视台也相继建立。到了20世纪70年代,人们开始运用数字技术来表达、传输和处理信息。数字技术的优点在于:(1)传播过程不易受干扰,信息播放的效果和质量较好; (2)发射功率低,效率高,覆盖面广;(3)可以节约无线频谱资源,有利于保护环境。正因为如此,数字技术成为现代信息技术发展的核心,并与卫星广播技术、网络广播技术紧密地结合在一起。广播节目数字化后,大大方便了广播节目的传播,许多网站都可以轻而易举地将广播节目录制下来并通过网站进行传播。例如,中央电视台是2008年奥运会中国内地电视直播权的权利人,其下属单位央视国际网站取得了通过互联网及移动平台转播节目的权利。2008年6月,央视国际在一个多月的时间中,先后与PPS、搜狐、新浪等9家网站签订商业转让合同,对新媒体转播权予以转让。尽管如此,在奥运会召开期间,仍然一些网站未经许可而转播了奥运会节目,并在其中插播了自己的广告,从而分流了相当多的电视观众,降低了央视的收视率,减少了其广告收入,损害了央视的经济利益。 有线广播、网络广播的出现,对我国现行的著作权法产生了冲击。《著作权法》虽然在第44条第1款规定广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视进行转播,但是,该法并未对“转播”的含义进行界定,《著作权法》的实施条例及有关《著作权法》的司法解释也未对此予以阐释。这样一来就产生了如下问题,有线转播是否构成侵权行为?通过网络、移动平台等新媒体进行的转播是否属于《著作权法》第44条所规定的转播行为?如果有网站、移动公司未经许可而对广播、电视节目进行同步转播,这是否侵犯了广播 组织的转播权? 对于以上情况,我国有学者认为,根据现行法律的规定,尚不能将通过网络进行的转播行为视为《著作权法》第44条规定的“转播”行为。其理由是,《著作权法》第44条主要是参照《罗马公约》及《与贸易有关的知识产权协议》的相关规定而制定的,既然上述国际公约未将网络转播行为视为“转播”,则我们在对《著作权法》进行解释时不应超出国际条约的相关规定,也不能超出我国立法者在制定《著作权法》时的立法愿意。 从其他国家的立法来看,目前已有一些国家授予广播组织对于有线转播的控制权。例如,《日本著作权法》第99条规定广播事业者有权禁止他人将接收的广播信号通过有线广播播出。《印度著作权法》第37条也有类似的规定。由此可见,随着有线广播的逐渐推广,将广播组织的转播权的控制范围从无线转播扩及有线转播将成为未来的一个发展趋势。但是,在网络转播方面,目前对其进行规范的国家并不多见。不过,世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》 (草案)时对此做出了反应。该条约草案的第9条规定:“广播组织应享有授权以包括转播、以有线方式转播和通过计算机网络转播在内的任何方式转播其广播节目的专有权。”从该条有关转播权的规定可以看出,它在内容上突破了《罗马公约》第13条第1款的规定,将广播组织的转播权的范围从无线转播扩展到了有线转播、卫星转播、网络转播等多种转播方式,从而全面反映了当今信息技术发展的动态。对于广播组织而言,如果能在法律上授权它们对于网络转播等多种转播方式予以控制,则对其利益保护十分有利。 对于《保护广播组织条约》(草案)第9条的规定,一些国家提出应当对广播组织的转播权的范围予以适当的限制,以防止广播组织所获得的保护水平过高,他们所提出的建议是:“任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中,声明将仅对某些转播适用授权或禁止以有线或无线方式转播未加密的无线广播节目的权利,或声明将以某种其他方式对其加以限制,或声明将根本不予适用。”对此,美国代表团在该草案的讨论会中也持类似的看法。尽管如此,多数国家对于扩大转播权的范围的规定还是持支持态度。 我国现行著作权法未对转播的含义予以明确,这对于保护广播组织的利益十分不利,也不利于处理司法中遇到的一些案件。从司法实践来看,尽管现实生活中存在“新媒体转播权”转让行为,但该权利的内涵不清,权利的转让也无法律依据。一旦发生纠纷,很难对广播组织的利益进行保护。因此,必须根据信息技术发展的要求对转播权进行新的解释。笔者认为,著作权法应当对于转播的含义进行扩大解释。首先,从技术特点来看,无论是无线转播、有线转播,还是网络转播或手机转播,其本质上都属于转播行为,都符合同时转播的特点,因此应当将其定性为《著作权法》第44条所规定的“转播”行为;其次,从公平的角度来看,广播组织在节目制作中付出了大量的劳动和投资,在购买节目转播权中花费了大量的资金,如果不允许广播组织对于有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式予以控制,则转播权的控制范围非常小,广播组织的利益难以得到充分的保护;再次,从国外立法来看,目前国际社会已倾向于根据新技术发展的特点来扩大转播的含义,我国应当顺应这一趋势。因此,今后在完善著作权法时,应当在立法中明确转播的含义,将无线转播、有线转播、网络转播、手机转播等新的转播方式都定性为转播行为,授权广播组织对此予以控制,以保护广播组织的正当利益。 二、网络环境下的重播问题 广播电台、电视台通常在某一特定的时间首次播放某一节目,但很多听众或观众往往不能收听或收看到该节目,为此,广播电台、电视台需要重播该节目,其他的电台、电视台也可能会重播该节目。所谓重播,是指广播电台、电视台再次播出已播放的节目。重播显然不同于转播行为,因为转播是指一个广播组织的广播节目被另一个广播组织同时广播,即两个广播组织的广播节目播放的时间一致,而重播则是一种滞后的节目播放行为。此外,要想重播节目,必需利用原始播放的广播节目的录制品才能进行。 《罗马公约》第13条第1款仅规定了广播组织的转播权,而未对重播问题进行规范,我国著作权法对此也未规定。但在现实生活中,一些广播组织往往未经许可而将其他广播组织的节目录制下来,然后通过电台、电视台或网站予以重播并在其中插播自己的广告,这种利用他人劳动成果来牟利的行为显然损害了其他广播 组织的合法利益。 一些国家已在立法中对于重播行为进行规范。《意大利著作权法》第79条第2款规定,广播组织有权利用其广播节目的录制品进行重播。《墨西哥著作权法》第144条第2款也规定广播组织对其节目有重播权。世界知识产权组织在制定《保护广播组织条约》的过程中,美国、阿根廷、埃及等国的代表团都主张对重播行为进行规范,即在重播方面给予广播组织以权利保护。为此,《保护广播组织条约》(草案)第14条规定了广播组织的录制后播送的权利(即重播权),其中包括两个备选方案。其中,备选方案1规定:“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后播送此种广播节目的专有权。”该方案由阿根廷、埃及和美国所提出,其立法例属于一种授权式规范,即以授权的方式来保护广播组织在节目录制后的播送权,其中包括广播、有线广播和通过计算机网络进行的播送。备选方案2规定:“(1)广播组织应享有授权在其广播节目被录制后以任何方式播送此种广播节目供公众接收的专有权。(2)任何缔约方均可在向WIPO总干事交存的通知书中,声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权;但规定凡未经广播组织的同意,利用未经授权对其广播节目制作的录制品,播送其广播节目的行为,均应予以禁止,从而为广播组织提供保护。”从中可知,该方案第1款与备选方案1的规定一致,第2款则属于一种禁止性规范立法模式。从第14条的规定可以看出,相当多的国家不仅希望授权广播组织对于重播行为进行控制,而且希望广播组织能够对各种重播方式都进行控制,这包括无线广播、有线广播、网络广播等多种重播方式,从而适应了新技术发展的要求。 广播组织认为它们在制作和播放广播节目过程中投入了大量的时间、精力、技能和资金,广播节目被他人随意播放将会损害其利益,而且也无法保护广播节目中的表演者的利益,所以,广播组织迫切希望对其利益进行保护。既然广播组织的劳动和投资应当得到法律的承认,那么,我们能否将广播组织制作的节目视为一种作品而给予著作权保护呢?笔者认为这种做法不妥。这是因为,广播组织制作的节目可以分为两种:一种是有独创性的节目如春节联欢晚会,对此类节目可以将其视为作品而给予著作权保护;另一种是无独创性的节目如天气预报,对此类节目不宜视为作品。因此,将广播节目视为作品来给予著作权保护的做法并不能解决一切问题。而且,重播行为不仅会损害著作权人的利益,而且也会损害播出该节目的广播组织的利益,只有赋予广播组织单独的对重播进行控制的权利,广播组织才能单独提起诉讼来保护其合法权益。所以,要想彻底解决该问题,应当在立法中应当借鉴《保护广播组织条约》(草案)的规定,明确增加广播组织的录制后播送的权利,以便使广播组织能对节目的重播进行控制。无论是通过广播电台、电视台,还是通过网络进行的重播行为,均应取得广播组织的许可。应当注意的是,广播组织的这一权利不是一种信息网络传播权,因为在重播的情形下,广播组织提供什么节目,则公众只能收看或收听什么节目,而不能自由选择。 三、网络环境下的交互式广播问题 传统的广播方式是一种“点对多”的模式,即广播电台或电视台播出信号,广大公众收听、收看节目的模式。在该模式下,广大公众不能自由选择节目播放的时间和地点,只能被动地接收节目,因此广播的影响范围有限。广播模式除了传统的“点对多”模式以外,还出现了“点对点”的广播模式,即广播行为发生在广播者与请求广播节目的特定用户之间。 “点对点”表现为一种交互式广播,即公众可以根据需要在个人选定的时间和地点向广播组织发出广播某一节目的请求,广播组织则根据请求向该用户提供节目,从而实现了节目的个性化广播。目前,交互式广播可以通过两种方式实现。一种方式是通过广播组织的无线电波、有线电缆或卫星广播来实现,例如有线电视台提供的“视频点播服务”即可实现交互式广播,电视台以菜单形式向家庭用户提供电影等节目的目录,用户可以通过遥控器选择需要观赏的节目,然后该请求会被发送到电视台,电视台即可通过电缆向该用户播放节目。另一种方式是通过网络向公众传播节目,例如一些广播电台、电视台或电视台的网站将已播放的广播节目放在其网站上,供公众自由地选择时间和地点来收听或收看。 “点对点”的广播模式对于传统的广播模式产生了一定的冲击。在该模式下,公众可以通过遥控器、网络等设施对广播组织发出节目播放的指令,自由选择广播节目来收听、收看。有了这些技术,广播节目的互动性大为增强,用户可以广泛使用 点播、录制、回看等互动电视功能。显然,“点对点”模式显然不同于传统的“点对多”的广播形式,这也是人们不习惯将此模式称为“广播”的重要原因。 一些学者认为广播组织可以根据著作权法规定的信息网络传播权来保护其利益。其理由是,如果播放的节目是广播组织自己制作的,则广播组织作为著作权人对节目享有著作权,其他网站未经许可上传广播节目的行为侵犯了广播组织的信息网络传播权;如果播放的节目是广播组织录制的,则广播组织可以以录制者的身份而对节目享有信息网络传播权,从而可以制止其他网站上传其节目的行为;如果广播的节目是通过许可合同从制作者那里获得的,则可基于许可合同而获得法律的保护。笔者认为该观点虽然不无道理,但并不全面。这是因为,第一,广播组织所播放的节目既有受著作权保护的也有不受著作权保护的,既有自己录制的也有他人录制的,这在实践中非常复杂,很难分辨清楚。在广播组织自己制作节目的情况下,广播组织可以根据著作权法中信息网络传播权的规定来制止其它网站的传播行为。但是,如果广播组织所广播的节目(如体育比赛实况转播)不能享有著作权,则广播组织无法根据信息网络传播权的规定来保护其利益;第二,如果广播组织在保护自己利益时必须借助于著作权人或节目录制人的帮助来保护,一旦著作权人或录制者不予配合,则广播组织的权利很难实现;第三,目前国际公约及各国著作权法都未规定广播组织对广播节目的信息网络传播权,广播组织对于其他网站传输其广播节目的行为尚难以根据现行规定来获得保护;第四,实践中已有一些广播组织将其他广播组织的节目录制下来供公众点播的行为,这种行为区别于作品在网络上的传播,因此不能简单地根据信息网络传播权的规定来处理此类问题。因此,广播组织作为一种单独的邻接权权利主体,要想对交互式广播的行为进行控制,就有必要从法律上创立一种单独的权利。 从国际立法看,目前仅极个别国家规定了广播组织对交互式广播的控制权。例如,2001年欧盟通过的《信息社会版权与相关权指令》第3条第2项d款规定,成员国应规定广播组织就其广播的录制品享有授权或禁止他人通过有线或无线的方式向公众提供,使公众可以在个人选定的时间和地点获得该节目,无论该广播是以有线还是以无线方式传播的,包括电缆传播及卫星传播方式。此外,《匈牙利著作权法》第80条、《瑞典著作权法》第 48条也有类似的规定。世界知识产权组织在主持制定《保护广播组织条约》的过程中,许多国家都对此提出了建议,希望能授权广播组织对于交互式广播予以控制。例如,《保护广播组织条约》(草案)第15条规定了“提供已录制的广播节目的权利”。该条包括三个备选方案,备选方案1规定:“广播组织应享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其已录制的广播节目,使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。”该方案是根据阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、肯尼亚等国的提议而形成,是以授予广播组织专有权的方式使其拥有在网络环境下向公众提供广播节目的权利。该方案除细节上作必要修改以外,参照了《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条和第14条的规定。备选方案2规定:“广播组织应有权禁止通过有线或无线的方式,利用未经授权制作的录制品,向公众提供其广播节目,从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目这一行为。该方案是根据美国提议的禁止性规范模式来保护广播组织的利益,埃及也建议规定禁止提供录制品的权利,但该建议中没有关于录制品须系“未经授权制作”这一条件。由于代表们对授权式和禁止式立法模式存在争议,所以后来又形成了备选方案3,其内容是将1是2两种备选方案结合起来,[11]以供成员国来选择。 《著作权法》目前对于交互式广播问题未予规定,而在实践中频频发生类似案件,很难从现行法中寻找到处理此类问题的法律依据。如果法律上不对于交互式广播予以控制,那么,要不了多久,公众将可以通过网络轻松地得到被盗播的广播节目,这将大大降低广播节目的收视率,损害广播组织的利益。笔者认为,广播组织的节目是受著作权法保护的对象,一些广播组织或网站未经许可而以交互式广播利用其他广播组织的节目的行为是对他人劳动成果的一种无偿占有,这不符合著作权法所规定的公平精神。为了解决该问题,我国应当学习《保护广播组织条约》(草案)的规定,在《著作权法》中增加广播组织的提供已录制的广播节目的权利,以保护广播组织的合法利益。 四、向公众传播广播节目的问题 所谓向公众传播广播节目,是指影院、歌厅、餐厅等营利性场所播放广播、电视节目的行为。换言之,影院、歌厅、餐厅等营利性场所接收广播组织的信号并向公众播放的行为,即构成向公众传播广播节目的行为。一般来说,如果公众个人或家庭收看、收听广播节目,属于合法的行为。但是,如果营利性场所将广播信号接收下来并向公众传播,则该行为的合法性值得考虑。这是因为,影院、歌厅等场所具有营利性,它们在营业过程中利用了广播组织的劳动成果,因此从公平的角度来讲,它们应当向广播组织支付一定的报酬,以补偿广播组织的劳动投入。特别是在体育赛事的广播中,如果影院、餐厅等场所公开播放赛事节目,将会大大减少赛事承办人的的门票收入,赛事承办人往往会拒绝授权对赛事进行电视播放,除非广播组织能够对节目的公开播放进行控制。 为了解决上述问题,1961年通过的《罗马公约》在第13条第4款规定了广播组织的向公众传播广播节目的权利: “广播组织有权授权或禁止他人向公众传播电视节目,如果此类传播是在收门票的公共场所进行的,行使这种权利的条件由被要求保护的缔约国的国内法律确定。” 根据该规定,如果公共场所营利性向公众播放电视节目,则应取得广播组织的许可。上述规定后来被一些国家的立法所吸收,《加拿大著作权法》第21条、《巴西著作权和邻接权法》第95条都有类似的规定。但是,也有些国家的法律规定与此存在差异。例如,《德国著作权法》第87条第1款第3项规定,广播组织有权许可他人向公众传播广播节目,如果此类传播是在收门票的公共场所进行的。该规定与罗马公约存在一个差别,即公共传播权的客体不仅包括电视节目,还包括广播节目。《荷兰邻接权法》第8条第1款第4项的规定也与此类似。从保护广播组织的利益来看,如果能将向公众传播权的范围从电视节目扩展到广播、电视节目,则对其利益保护较为有利。 世界知识产权组织在起草《保护广播组织条约》(草案)时也遇到了争议。埃及等国的代表认为,向公众传播权的客体应同《罗马公约》一样仅限于电视节目,[12]而阿根廷等国的代表则认为,该权利应当延伸到所有的广播节目的传播行为。[13]后来,《保护广播组织条约》(草案)第10条起草了两个备选方案,备选方案1规定:“如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的,广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。”该方案是由阿根廷、欧盟及其成员国、洪都拉斯、日本、新加坡、瑞士和乌拉圭提议的,[14]其目的是将向公众传播权扩及到所有的广播节目。备选方案2规定:“(1)如果向公众传播其广播节目是在收门票的公共场所进行的,广播组织应享有授权进行此种传播的专有权。(2)行使这一权利的条件应由被要求提供本条第(1)款规定的保护的缔约方国内法律确定。(3)任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中,声明将仅对某些传播适用本条第 (1)款的规定,或声明将以某种其他方式对适用这些规定加以限制,或声明将根本不适用这些规定。如果某缔约方做出此种声明,其他缔约方则无义务将本条第 (1)款所述的权利给予总部设在该缔约方的广播组织。”该方案由埃及和美国提出,它允许成员国对第(1)款的规定予以限制,这实际上赋予了成员国更多的选择余地。无论采取何种方案,授予广播组织向公众传播广播节目的权利,都将有利于保护广播组织的利益。近年来,我国在社会生活中频频出现类似的案例。例如,在足球世界杯比赛期间及奥运会比赛期间,经常有一些餐厅、酒店、车站等营利性场所利用大屏幕向公众传播上述广播节目,甚至一些录像厅在传播广播节目时还收取门票,这在性质上是一种无偿占有他人劳动成果的行为。对此,我国著作权法并无规定。从公平的角度来讲,广播组织的广播节目是其劳动成果,酒店、餐厅等经营性场所营利性使用他人的劳动成果应当向广播组织支付一定的报酬。这对于保护广播组织的智力投入和经济投资,促进广播事业的发展,都具有非常重要的意义。因此,我国在《著作权法》修改时,有必要增加广播组织的向公众传播权。 五、发行已录制的节目的复制品问题 1961年制定的《罗马公约》第13条规定了广播组织的转播权、录制权、复制权和向公众传播电视节目的权利,但却没有对广播节目的录制品的发行行为进行规范。而在实践中,广播节目播放后,不法分子往往将一些受欢迎的节目刻成光盘销售,例如中央电视台的节目《同一首歌》常常被制成盗版光盘销售,这严重地损害了广播组织的利益。 为了解决该问题,许多国家都在著作权法中规定了广播 组织的发行权。例如,《德国著作权法》第87条第1款第2项规定,广播组织有权将其广播电视节目录制到音像制品、照片上并且对这些音像制品或者照片进行复制与发行,但出租行为除外。在英国和美国,广播节目被看作是作品,广播组织享有的权利类似于作者享有的著作权,因此广播组织对于其制作的广播节目也享有发行权。除此以外,西班牙、荷兰、瑞士、意大利、印度等国的著作权法也规定了广播组织的发行权。 世界知识产权组织所制定的《保护广播组织条约》(草案)的第13条也规定了发行权,该条款有三个备选方案,其中备选方案1规定:“(1)广播组织应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其广播节目录制品的原件和复制品的专有权。(2)对于在广播节目录制品的原件或复制品经广播组织授权被首次销售或以其他方式转让所有权之后适用本条第(1)款中权利的用尽所依据的条件(如有此种条件),本条约的任何内容均不得影响缔约各方确定该条件的自由。”该方案由欧盟及其成员国、瑞士和乌拉圭提议而成,它以授权方式规定了广播组织发行其广播节目录制品的权利。该条第1 款规定的发行方式包括以销售或其他所有权转让形式而向公众提供录制品的原件及复制件的行为;第2款则规定的是权利穷竭问题,即关于广播节目录制品的原件或复制品被首次销售或以其他方式转让所有权之后权利的用尽所依据的条件,留待各缔约方确定。[15]而且,权利用尽原则仅仅适用于作为有形物品而进入流通领域的复制品,而不涉及其他权利。备选方案2规定:“广播组织应有权禁止向公众发行和进口未经授权制作的其广播节目的录制品的复制品。”该方案采纳了埃及和美国的提案,是以禁止性规范来保护广播组织的发行权。[16]该方案强调发行权的范围不仅仅包括销售权,还包括其他权利如进口权。为了解决备选方案1和2 的争议,《保护广播组织条约》(草案)的第13条还列举了备选方案3,即允许缔约国可以同时选择适用方案1和2,即提供了采用双重保护的可能性。 《著作权法》第44条规定,广播组织有权禁止他人将其播放的节目录制在音像载体上以及复制该音像载体。但是,该条未规定广播组织有权禁止发行被复制的音像载体。从中可以看出,我国著作权法也未规定广播组织的对于已录制的节目的复制品予以发行的权利,因此,如果有人销售非法录制的广播节目的光盘,广播组织很难从现行法律中寻求到保护。所以,要想使广播组织的利益得到保护,必须对著作权法进行适当的修改,允许广播组织享有通过销售、赠予或其他方式向公众提供广播节目的录制品的原件或复制件的权利。 总之,在新技术发展的背景下,广播组织权的保护是一个疑难问题,以至于有的法学家感叹说:“广播组织的邻接权竟然如此复杂”。[17]世界知识产权组织从1997年起就试图在国际上制定一个《保护广播组织条约》以应当网络环境下的广播组织权利保护问题,但十多年过去了,这一条约都因各种争议悬而未决而未成功。我国作为一个广播节目消费的大国,理应充分认识解决该问题的重要性和迫切性,通过完善我国的著作权法来合理解决该问题,构建适应新技术发展要求的广播组织权保护模式。 【 【注释】 《与贸易有关的知识产权协议》第14条第3款规定:“广播组织应有权禁止下列未经其许可的行为:录制、翻录、以无线广播手段转播,以及向公众传播同一录音制品的电视广播。若各成员方未向广播机构授予此种权利,则应依照《伯尔尼公约》(1971),向广播内容的版权所有者提供阻止上述 行为的可能性。” 为了解决网络环境下广播组织权的保护问题,世界知识产权组织从1997年开始组织起草了《保护广播组织条约》(草案),规定了广播组织的若干权利及权利的限制,但该条约目前尚未通过。 WIPO Doc.SCCR /15 /2,article9 (July31,2006). WIPO Doc.SCCR /12 /2,para.6.05.(October4,2004). WIPO Doc.SCCR /8 /9.para.19.(November8,2002). WIPO Doc.SCCR /15 /2,para.14.02.(July31,2006). WIPO Doc.SCCR /12 /2.,para.12.02.(October4,2004) 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条规定:“表演者应享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其以录音制品录制的表演,使该表演可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。” 《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第14条规定:“录音制品制作者应享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其录音制品,使该录音制品可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。” WIPO Doc.SCCR /12 /2.,para.12.02.(October4,2004) [11] 备选方案LL规定:“(1)广播组织应享有专有权,以授权通过有线或无线的方式向公众提供其已录制的广播节目,使该广播节目可为公众中的成员在其个人选定的地点和时间获得。(2)任何缔约方均可在向WIPO总干事交存的通知书中,声明其将规定广播组织不享有本条第(1)款所规定的授权专有权;但规定凡未经广播组织的同意,通过有线或无线的方式,利用未经授权制作的录制品,向公众提供其广播节目,从而使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得该广播节目的行为,均应予以禁止,从而为广播组织提供保护。” [12]WIPO Doc.SCCR /15 /2,para.5.09.(July31,2006). [13]WIPO Doc.SCCR /12 /2.,para.2.10.(October4,2004) [14]WIPO Doc.SCCR /12 /2.,para.7.02.(October4,2004) [15]WIPO Doc.SCCR /12 /2.Rev.2,para.10.02.(October4,2004) [16]WIPO Doc.SCCR /12 /2.Rev.2,para.10.03.(October4,2004) [17][英]韦尔纳•伦普霍斯特:《广播组织的邻接权竟然如此复杂》,刘板盛译,《版权公报》2006年第3期。

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